vorgehend
Landgericht Hamburg, 304 O 105/05, 12.02.2010
Hanseatisches Oberlandesgericht, 7 U 36/10, 02.05.2013

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 131/13 Verkündet am:
23. April 2015
Anderer,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB §§ 145 ff., 315, 316; HOAI (2002) § 15 Abs. 2
Ist ein Architekt mit Leistungen unter Verweis auf alle Leistungsphasen nach § 15 Abs. 2 HOAI
(2002) in Bezug auf Erweiterung, Umbau, Modernisierung und Instandsetzung/Instandhaltung von
vier Altbaumietshäusern beauftragt, ohne dass geklärt war, ob und für welche der Gebäude welche
Arbeiten durchgeführt werden sollten, ist dieser Vertrag hinsichtlich der sich aus der vereinbarten
Grundlagenermittlung entsprechend Leistungsphase 1 ergebenden Pflichten hinreichend bestimmt.
Bezüglich der weiteren Pflichten des Architekten entsprechend Leistungsphasen 2 bis 9 nach § 15
Abs. 2 HOAI (2002) ist ein solcher Vertrag im Zeitpunkt des Vertragsschlusses weder bestimmt
noch objektiv bestimmbar.
Eine solche fehlende Bestimmtheit im Zeitpunkt des Vertragsschlusses führt dann nicht zur Unwirksamkeit
des Vertrages, wenn die Vertragsparteien eine (stillschweigende) Vereinbarung getroffen
haben, nach der dem Auftraggeber ein Leistungsbestimmungsrecht hinsichtlich des Inhalts der
Leistungspflichten des Architekten zusteht.
BGH, Urteil vom 23. April 2015 - VII ZR 131/13 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. März 2015 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, die Richter
Halfmeier, Dr. Kartzke, Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin Graßnack

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 2. Mai 2013 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin begehrt von der Beklagten als Erbin ihrer im Laufe des Rechtsstreits verstorbenen Mutter Zahlung von Architektenhonorar für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen betreffend vier Altbaumietshäuser. Die Beauftragung der Klägerin ist streitig.
2
Im November 2003 übermittelte die Klägerin der Mutter der Beklagten einen "Einheitsarchitektenvertrag für Gebäude" entsprechend der empfohlenen und 1994 im Bundesanzeiger veröffentlichten Fassung der Bundesarchitektenkammer. Im Unterschriftsfeld des Vertrages befand sich unter dem Logo der Klägerin, das als Gesellschafter "K., K., Me., Mo., E." auswies, eine Unterschrift. Diesen Vertrag sandte die Mutter der Beklagten unterschrieben im Dezember 2003 an die Klägerin zurück. Zum Gegenstand des Vertrages und den von der Klägerin wahrzunehmenden Aufgaben enthält er im Ankreuzverfahren folgende Regelungen: "§ 1 Gegenstand des Vertrages Gegenstand des Vertrags ist gemäß § 3 der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) O Neubau x Erweiterung x Umbau x Modernisierung x Instandsetzung/Instandhaltung O ………………………………. für das Bauvorhaben F-Straße 4-10 in H.
§ 2 Aufgaben und Pflichten des Architekten Der Architekt verpflichtet sich, die ihm vom Bauherrn nachfolgend übertragenen Leistungen nach den allgemein anerkannten Regeln der Baukunst und Bautechnik zu erbringen. … 2.1.1 Die Grundleistungen der Leistungsphasen und deren Bewertung gemäß § 15 Abs. 1 und 2 HOAI
x 1 Grundlagenermittlung 3 % x 2 Vorplanung 7 % x 3 Entwurfsplanung 11 % x 4 Genehmigungsplanung 6 % x 5 Ausführungsplanung 25 % x 6 Vorbereitung der Vergabe 10 % x 7 Mitwirkung bei der Vergabe 4 % x 8 Objektüberwachung 31 % x 9 Objektbetreuung und Dokumentation 3 % 2.1.2 O Baukünstlerische Überwachung 2.1.3 Besondere Leistungen Mitwirken bei der Kreditbeschaffung HOAI § 15 (2) 2"
3
Eine weitere Beschreibung des Aufgabenfeldes der Klägerin enthält die Vertragsurkunde nicht. Welche Tätigkeiten konkret ausgeführt werden sollten, war noch nicht geklärt, denn es war offen, ob alle Gebäude betroffen sein und für welche der einzelnen Gebäude welche Arbeiten geplant werden sollten. Streitig ist, ob die Geltung des Vertrages davon abhängig war, dass die Mutter der Beklagten einen Kredit für die Durchführung der Maßnahmen erhalten würde.
4
Für den Fall der Kündigung bestimmte § 9 des Vertrages, dass der Klägerin grundsätzlich das vereinbarte Honorar unter Anrechnung von ersparten Aufwendungen zusteht.
5
Mit Schreiben vom 20. Januar 2004 teilte die Mutter der Beklagten der Klägerin mit: "Hiermit möchte ich sicherstellen, dass die von mir ausdrücklich vorgegebenen Maßnahmen der Sanierung sich derzeit nur und ausschließlich auf das Haus 10 beziehen werden. Eine weitere schrittweise Teil-Sanierung in den anderen Häusern 4-8 wird von mir gesondert beauftragt, sobald die finanziellen Mittel es wieder erlauben. Zur Zeit wird die aktuelle Wirtschaftlichkeitsberechnung erstellt und durch die Bank geprüft. Bis diese dringenden Notwendigkeiten zur Erfassung der Liquidität erarbeitet und erfüllt sind, kann ich keinerlei Sanierungs-Beauftragungen vornehmen. Mir fehlt hier insbesondere eine nicht aus Sollmieten berücksichtigende Wirtschaftlichkeitsberechnung. Aus diesem Grunde bitte ich Sie darum, Ihre Planungsbemühungen auch für Haus 10 einzustellen. Ich komme bis Ende des Monats unaufgefordert auf Sie zurück."
6
Dabei blieb es. Die Klägerin erstellte unter dem 12. Oktober 2004 eine Honorarschlussrechnung über 106.165,49 €. Dieser Betrag setzte sich zusammen aus drei Teilrechnungen betreffend die Leistungsphasen 1 bis 4, 5 bis 7 und 8, 9. Das auf der Schlussrechnung befindliche Logo der Klägerin wies als Gesellschafter "K., K., Me." aus.
7
Im März 2005 haben K., K. und Me. Klage mit dem angekündigten Antrag erhoben, die Beklagte zu verurteilen, an sie "zur gesamten Hand" 106.165,49 € zu zahlen. Der Klage waren als Anlagen K 1 bis K 23 der Einheitsarchitektenvertrag , Teilrechnungen und Schriftverkehr der Parteien beigefügt. Unter dem 7. Oktober 2005 hat die Klägerin eine neue Honorar- Schlussrechnung über einen Betrag von 186.161,70 € vorgelegt und auf diese, ohne die Klageforderung zu erweitern, die Klage gestützt.
8
Während des landgerichtlichen Verfahrens hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin mitgeteilt, dass Me. als Gesellschafter ausgeschieden sei. Der Rechtsstreit werde von K. und K. fortgeführt, denen der Gesellschaftsanteil angewachsen sei. Für Me. hat er die Klage für erledigt erklärt. Die Beklagte hat der Erledigungserklärung widersprochen.
9
Das Landgericht hat nach einer Beweisaufnahme über die im Einzelnen getroffenen Absprachen und den Umfang der vorhandenen und mitverarbeiteten Bausubstanz dem Zahlungsantrag stattgegeben und festgestellt, dass der Rechtsstreit hinsichtlich Me. in der Hauptsache erledigt ist. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. Während des Berufungsverfahrens haben K. und K. beantragt, das Rubrum dahingehend zu berichtigen, dass Klägerin des Prozesses die "K. K. GbR" sei. Das Berufungsgericht hat die beantragte Rubrumsberichtigung abgelehnt und unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren und den Rubrumsberichtigungsantrag weiter.
10
Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, dass der Rubrumsberichtigungsantrag zweistufig zu verstehen sei. In der ersten Stufe solle das Rubrum dahingehend berichtigt werden, dass die Klägerin Partei ist. In der zweiten Stufe solle die Bezeichnung der Klägerin in "K. K. GbR" geändert werden.

Entscheidungsgründe:

11
Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts.

I.

12
Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
13
Ein Architektenvertrag sei nicht zustande gekommen. Zwar hätten sich die Verhandlungen in einem fortgeschrittenen Stadium befunden. Der von der Klägerin und der Mutter gezeichnete Vertrag entfalte aber keine Bindungswirkung , da die wesentlichen Bestandteile eines Vertrages, die essentialia negotii, nicht bezeichnet seien. Welche Tätigkeiten von der Klägerin genau auszuführen seien, ergebe sich aus dem Vertrag nicht. Das sei zum Zeitpunkt der Unterzeichnung noch nicht geklärt gewesen. Es sei noch nicht einmal geklärt gewesen , ob an allen Gebäuden Arbeiten ausgeführt werden sollten.
14
Die Klage sei zudem deshalb unbegründet, da die klagenden Gesellschafter nicht aktivlegitimiert seien. Der Vertrag habe zwischen der Klägerin und der Mutter der Beklagten geschlossen werden sollen. Die Klägerin sei als Außengesellschaft rechtsfähig. Diese habe aber nicht geklagt. Das könne sich auch nicht durch Auslegung ermitteln lassen. Aus dem Prozessverhalten der Gesellschafter folge, dass sie nicht als Gesellschaft, sondern Personenmehrheit auftreten wollten. Eine Rubrumsberichtigung komme deshalb nicht in Betracht. Ob die Klägerin mit der "K. K. GbR" identisch sei, könne deshalb dahingestellt bleiben.

II.

15
Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Auffassungen zur Parteistellung der Klägerin (1) und zum Vertragsschluss (2) sind von Rechtsfehlern beeinflusst.
16
1. Dem Berufungsgericht ist nicht darin zu folgen, dass die Klage mangels Aktivlegitimation der Gesellschafter der Klägerin abzuweisen sei. Vielmehr ist das Rubrum dahin zu berichtigen, dass nicht die Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sondern die Gesellschaft bürgerlichen Rechts selbst Partei ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. September 2005 - VIII ZR 117/04, NJW-RR 2006, 42; Beschluss vom 8. November 2007 - IX ZR 191/06, WuM 2008, 49).
17
a) Forderungen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts können nur von der Gesellschaft eingeklagt werden, nicht von den Gesellschaftern als Streitgenossen (BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 348). Wird in Verkennung dieser Rechtslage eine Klage von den Gesellschaftern in ihrer gesamthänderischen Bindung erhoben, ist das Klagerubrum in dem Sinne zu berichtigen, dass die aus den im Klagerubrum genannten Personen bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Klägerin ist (BGH, Urteil vom 14. September 2005 - VIII ZR 117/04, NJW-RR 2006, 42; Beschluss vom 8. November 2007 - IX ZR 191/06, WuM 2008, 49).
18
b) Die Klägerin ist ein Zusammenschluss von Architekten und Ingenieuren zur gemeinsamen Berufsausübung, ohne dass ihre Gesellschafter eine besondere Rechtsform (Partnerschaftsgesellschaft oder Kapitalgesellschaft) gewählt haben. Sie ist deshalb eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die am Rechtsverkehr teilnimmt und als Außengesellschaft rechtsfähig und damit parteifähig ist.
19
Schon aus dem Klageantrag und der weiteren Klageschrift nebst Anlagen ergab sich, dass K., K. und Me. als Gesellschafter eine Forderung der Klägerin geltend machten. Dies geschah in Verkennung der Rechtslage. Deshalb ist unerheblich, worauf das Berufungsgericht abstellt, dass aufgrund des Ausscheidens von Me. aus der Gesellschaft der Rechtsstreit insoweit für erledigt erklärt wurde. Dieses prozessuale Verhalten beruht offensichtlich ebenso auf einer Verkennung der Rechtslage zur Prozessführungsbefugnis und Aktivlegitimation.
20
c) In einer ersten Stufe ist daher das Rubrum dahingehend zu berichtigen , dass die Klägerin Partei des Rechtsstreits ist.
21
Ob in einer zweiten Stufe das Rubrum dahingehend zu berichtigen ist, dass Partei die "K. K. GbR" ist, kann der Senat nicht entscheiden, da das Berufungsgericht die dafür notwendigen Tatsachen nicht festgestellt hat.
22
Die Parteien sind nach dem Stand des Schlusses der letzten mündlichen Verhandlung zutreffend zu bezeichnen (Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 313 Rn. 9; Musielak/Musielak, ZPO, 11. Aufl., § 313 Rn. 4). Die "K. K. GbR" wäre also im Wege der Klagerubrumsänderung im Urteil als Partei zu bezeichnen , wenn sie mit der Klägerin identisch ist, diese also nur ihren Namen geändert hätte. Die dafür notwendigen Feststellungen wird das Berufungsgericht nachzuholen haben.
23
2. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann ein Vertragsschluss nicht verneint werden. Der Vertrag ist hinsichtlich der Pflichten der Klägerin entsprechend der Leistungsphase 1 nach § 15 Abs. 2 HOAI (2002) hinreichend bestimmt (a). Bezüglich der Pflichten der Klägerin, die sich entsprechend der weiteren Leistungsphasen ergeben, hat das Berufungsgericht es unter Verstoß gegen §§ 133, 157 BGB rechtsfehlerhaft unterlassen, den zwischen der Kläge- rin und der Mutter der Beklagten geschlossenen Architektenvertrag hinsichtlich eines Leistungsbestimmungsrechts nach §§ 315, 316 BGB auszulegen (b).
24
a) Ein Vertrag nach §§ 145 ff. BGB setzt grundsätzlich voraus, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die geschuldeten Leistungen bestimmt sind oder nach objektiven Maßstäben ermittelt werden können, also bestimmbar sind (vgl. zur Leistung des Architekten BGH, Urteil vom 8. Februar 1996 - VII ZR 219/94, BauR 1996, 412 zu II. 1).
25
Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses waren die Pflichten der Klägerin zur Grundlagenermittlung entsprechend Leistungsphase 1 nach § 15 Abs. 2 HOAI (2002) hinreichend bestimmt. Die Grundlagenermittlung beinhaltet u.a. die Klärung der Aufgabenstellung und die Beratung zum gesamten Leistungsbedarf. Dabei sollen die Probleme, die sich aus der Bauaufgabe, den Planungsanforderungen und den Zielvorstellungen ergeben, untersucht, analysiert und geklärt werden. Dazu gehören das Abfragen und Besprechen der Wünsche , Vorstellungen und Forderungen des Auftraggebers (BGH, Urteile vom 10. Juli 2014 - VII ZR 55/13, BauR 2014, 1801 Rn. 10 = NZBau 2014, 568; vom 20. Juni 2013 - VII ZR 4/12, BauR 2013, 1472 Rn. 16 = NZBau 2013, 515). Zudem hat der Architekt die Kostenvorstellungen zu erfragen, um den wirtschaftlichen Rahmen des Vorhabens abzustecken (BGH, Urteil vom 21. März 2013 - VII ZR 230/11, BGHZ 197, 93 Rn. 9).
26
Nach dem Inhalt der Vertragsurkunde sollte die Klägerin die Grundlagen für Erweiterung, Umbau, Modernisierung und Instandsetzung/Instandhaltung der vier Altbaumietshäuser der Mutter der Beklagten ermitteln. Ein Architektenvertrag mit diesen Aufgaben ist hinreichend bestimmt. Denn die gegebenenfalls notwendige Konkretisierung der Vorstellungen des Auftraggebers ist Inhalt der dem Architekten in dieser Leistungsphase übertragenen Aufgabe.
27
b) aa) Die weiteren sich aus dem Verweis auf die Leistungsphasen nach § 15 Abs. 2 HOAI (2002) ergebenden Pflichten der Klägerin waren im Zeitpunkt des Vertragsschlusses weder bestimmt noch objektiv bestimmbar.
28
Die Leistungsphase 2 betrifft die Vorplanung. Diese schließt nach § 15 Abs. 2 Nr. 2 HOAI (2002) die Analyse der Grundlagen ein. Darunter ist die Erfassung , Zergliederung und Eingliederung aller in Leistungsphase 1 erarbeiteten oder durch den Auftraggeber vorgegebenen Ergebnisse zu verstehen (vgl. Koeble in Locher/Koeble/Frik, HOAI, 12. Aufl., § 34 Rn. 52). Darauf aufbauend sind die Zielvorstellungen des Auftraggebers abzustimmen, ein Planungskonzept zu entwickeln, Vorverhandlungen über die Genehmigungsfähigkeit zu führen und eine Kostenschätzung zu erstellen. Sind bei Vertragsschluss die Aufgabenstellung und der Leistungsbedarf derart ungeklärt wie im Streitfall, ist die Leistungspflicht des Architekten im Rahmen der Leistungsphase 2 weder von den Vertragsparteien bestimmt noch objektiv bestimmbar.
29
In einem solchen Fall sind erst Recht die weiteren Leistungspflichten entsprechend den Leistungsphasen 3 bis 9 nach § 15 Abs. 2 HOAI (2002) im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht bestimmt oder objektiv bestimmbar, da diese auf der Vorplanung aufbauen.
30
bb) Die fehlende Bestimmtheit des Vertragsinhalts im Zeitpunkt des Vertragsschlusses führt aber nicht zur Unwirksamkeit des Vertrages, wenn, was das Berufungsgericht nicht erwogen hat, die Vertragsparteien eine (stillschweigende ) Vereinbarung getroffen haben, nach der der Mutter der Beklagten ein Leistungsbestimmungsrecht hinsichtlich des Inhalts der Leistungspflichten der Klägerin zustand (§§ 315, 316 BGB).
31
Die Regelungen der §§ 315 ff. BGB ermöglichen es den Vertragsparteien , die Konkretisierung der geschuldeten Leistung vom Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu lösen, indem einer Vertragspartei (§§ 315, 316 BGB) oder einem Dritten (§§ 317 - 319 BGB) aufgrund einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung vorbehalten bleibt, den Leistungsinhalt zu bestimmen (vgl. Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches, Band II, 191; Staudinger/Rieble, BGB [2009], § 315 Rn. 6; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 315 Rn. 1, 4).
32
Auf dieser Grundlage könnte der Mutter der Beklagten ein Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt worden sein, bis sich die durchzuführenden Maßnahmen so konkretisierten, dass der Inhalt der Leistungspflichten der Klägerin bestimmt oder objektiv bestimmbar war.

III.

33
Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Das Urteil des Berufungsgerichts ist aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen , wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Dieses wird die notwendigen Feststellungen zur ordnungsgemäßen Bezeichnung der Klägerin, zur Auslegung der Erledigungserklärung des Gesellschafters Me. und zu dem geltend gemachten Honoraranspruch zu treffen haben.
34
Für die neue Verhandlung und Entscheidung zum Honoraranspruch weist der Senat auf Folgendes hin:
35
1. Das Berufungsgericht wird den Vertrag hinsichtlich eines etwaigen Leistungsbestimmungsrechts der Mutter der Beklagten unter Beachtung des mit dem Architektenvertrag verfolgten Zwecks und der sich aus dem Vertragsabschluss ergebenden Absicht der Parteien, sich zu binden, auszulegen haben (§§ 133, 157 BGB). Im Zweifel ist eine Auslegung zu bevorzugen, die nicht zur Unwirksamkeit des Vertrages führt (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 1971 - VIII ZR 55/70, NJW 1971, 1034, 1035 f.).
36
2. Das Berufungsgericht wird des Weiteren zu klären haben, ob und inwieweit die Vertragsparteien, wie von der Beklagten behauptet, die Durchführung des Vertrages, sogar die Grundlagenermittlung, von der Bedingung abhängig gemacht haben, dass die Mutter der Beklagten einen Kredit für die Durchführung der Maßnahmen erhalten würde. Zudem wird gegebenenfalls zu prüfen sein, ob die Bedingung eingetreten ist oder der Eintritt der Bedingung wider Treu und Glauben verhindert wurde (§ 162 Abs. 1 BGB).
37
3. Gegebenenfalls wird das Berufungsgericht den Vertrag hinsichtlich des Inhalts eines etwa vereinbarten Leistungsbestimmungsrechts auszulegen haben.
38
a) In Abweichung vom Regelfall der Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 BGB) können die Vertragsparteien andere Bewertungsmaßstäbe vereinbaren, insbesondere die Leistungsbestimmung in das freie Ermessen des Bestimmenden stellen (vgl. § 319 Abs. 2 BGB; RGRK/Ballhaus, BGB, 12. Aufl., § 315 Rn. 12; MünchKommBGB/Würdinger, 6. Aufl., § 315 Rn. 32; Soergel/Wolf, BGB, 12. Aufl., § 315 Rn. 36; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 315 Rn. 5).
39
b) Das Berufungsgericht wird zudem zu erwägen haben, ob die Mutter der Beklagten verpflichtet war, ihr Leistungsbestimmungsrecht auszuüben. Für den Fall, dass die Vertragsparteien als Bestimmungsmaßstab das freie Ermessen des Bestimmenden vereinbaren, ist umstritten, ob die Pflicht besteht, das Bestimmungsrecht auszuüben (vgl. Soergel/Wolf, BGB, 12. Aufl., § 315 Rn. 35; RGRK/Ballhaus, BGB, 12. Aufl., § 315 Rn. 8; MünchKommBGB/ Würdinger, 6. Aufl., § 315 Rn. 39; Staudinger/Rieble, BGB, [2009], § 315 Rn. 381; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 315 Rn. 12; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts Band I, 14. Aufl., § 6 II a). Übereinstimmung besteht aber zu Recht darüber, dass die Auslegung des Vertrages darüber entscheidet, ob der Bestimmungsberechtigte verpflichtet ist, das Bestimmungsrecht auszuüben. Aufgrund der unterschiedlichsten Fallgestaltungen verbietet sich zur Beantwor- tung der Auslegungsfrage eine generalisierende Betrachtungsweise (vgl. Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches, Band II, 191). Sollte die Mutter der Beklagten nicht verpflichtet gewesen sein, ihr Bestimmungsrecht auszuüben, wird das Berufungsgericht vor diesem Hintergrund zu prüfen haben , ob die Auffassung des Landgerichts, das Schreiben der Mutter der Beklagten vom 20. Januar 2004 beinhalte eine Kündigung, zutrifft.
Eick Halfmeier Kartzke Jurgeleit Graßnack
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 12.02.2010 - 304 O 105/05 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 02.05.2013 - 7 U 36/10 -

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Architektenrecht: Zur Bestimmtheit eines Architektenvertrags bzgl. der geschuldeten Leistungen

17.06.2015

Eine fehlende Bestimmtheit führt dann nicht zur Unwirksamkeit des Vertrages, wenn eine Vereinbarung getroffen wurde, nach der dem Auftraggeber ein Leistungsbestimmungsrecht zusteht.
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Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung


Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen


Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei


(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist. (2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil. (3) Sol

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 145 Bindung an den Antrag


Wer einem anderen die Schließung eines Vertrags anträgt, ist an den Antrag gebunden, es sei denn, dass er die Gebundenheit ausgeschlossen hat.

Verordnung über die Honorare für Architekten- und Ingenieurleistungen


Honorarordnung für Architekten und Ingenieure - HOAI

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 162 Verhinderung oder Herbeiführung des Bedingungseintritts


(1) Wird der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Nachteil er gereichen würde, wider Treu und Glauben verhindert, so gilt die Bedingung als eingetreten. (2) Wird der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Vorteil er gereicht,

Honorarordnung für Architekten und Ingenieure - HOAI 2013 | § 15 Fälligkeit des Honorars, Abschlagszahlungen


Für die Fälligkeit der Honorare für die von dieser Verordnung erfassten Leistungen gilt § 650g Absatz 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. Für das Recht, Abschlagszahlungen zu verlangen, gilt § 632a des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 319 Unwirksamkeit der Bestimmung; Ersetzung


(1) Soll der Dritte die Leistung nach billigem Ermessen bestimmen, so ist die getroffene Bestimmung für die Vertragschließenden nicht verbindlich, wenn sie offenbar unbillig ist. Die Bestimmung erfolgt in diesem Falle durch Urteil; das Gleiche gilt,

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 317 Bestimmung der Leistung durch einen Dritten


(1) Ist die Bestimmung der Leistung einem Dritten überlassen, so ist im Zweifel anzunehmen, dass sie nach billigem Ermessen zu treffen ist. (2) Soll die Bestimmung durch mehrere Dritte erfolgen, so ist im Zweifel Übereinstimmung aller erforderlic

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 316 Bestimmung der Gegenleistung


Ist der Umfang der für eine Leistung versprochenen Gegenleistung nicht bestimmt, so steht die Bestimmung im Zweifel demjenigen Teil zu, welcher die Gegenleistung zu fordern hat.

Honorarordnung für Architekten und Ingenieure - HOAI 2013 | § 2 Begriffsbestimmungen


(1) Objekte sind Gebäude, Innenräume, Freianlagen, Ingenieurbauwerke, Verkehrsanlagen. Objekte sind auch Tragwerke und Anlagen der Technischen Ausrüstung. (2) Neubauten und Neuanlagen sind Objekte, die neu errichtet oder neu hergestellt werden.

Honorarordnung für Architekten und Ingenieure - HOAI 2013 | § 3 Leistungen und Leistungsbilder


(1) Grundleistungen sind Leistungen, die regelmäßig im Rahmen von Flächen-, Objekt- oder Fachplanungen auszuführen sind. Sie sind zur ordnungsgemäßen Erfüllung eines Auftrags im Allgemeinen erforderlich und in Leistungsbildern erfasst. Die Leistungsb

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Für die Fälligkeit der Honorare für die von dieser Verordnung erfassten Leistungen gilt § 650g Absatz 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. Für das Recht, Abschlagszahlungen zu verlangen, gilt § 632a des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.

(1) Grundleistungen sind Leistungen, die regelmäßig im Rahmen von Flächen-, Objekt- oder Fachplanungen auszuführen sind. Sie sind zur ordnungsgemäßen Erfüllung eines Auftrags im Allgemeinen erforderlich und in Leistungsbildern erfasst. Die Leistungsbilder gliedern sich in Leistungsphasen nach den Regelungen in den Teilen 2 bis 4 und der Anlage 1.

(2) Neben Grundleistungen können Besondere Leistungen vereinbart werden. Die Aufzählung der Besonderen Leistungen in dieser Verordnung und in den Leistungsbildern ihrer Anlagen ist nicht abschließend. Die Besonderen Leistungen können auch für Leistungsbilder und Leistungsphasen, denen sie nicht zugeordnet sind, vereinbart werden, soweit sie dort keine Grundleistungen darstellen.

(3) Die Wirtschaftlichkeit der Leistung ist stets zu beachten.

Für die Fälligkeit der Honorare für die von dieser Verordnung erfassten Leistungen gilt § 650g Absatz 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. Für das Recht, Abschlagszahlungen zu verlangen, gilt § 632a des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.

(1) Objekte sind Gebäude, Innenräume, Freianlagen, Ingenieurbauwerke, Verkehrsanlagen. Objekte sind auch Tragwerke und Anlagen der Technischen Ausrüstung.

(2) Neubauten und Neuanlagen sind Objekte, die neu errichtet oder neu hergestellt werden.

(3) Wiederaufbauten sind Objekte, bei denen die zerstörten Teile auf noch vorhandenen Bau- oder Anlagenteilen wiederhergestellt werden. Wiederaufbauten gelten als Neubauten, sofern eine neue Planung erforderlich ist.

(4) Erweiterungsbauten sind Ergänzungen eines vorhandenen Objekts.

(5) Umbauten sind Umgestaltungen eines vorhandenen Objekts mit wesentlichen Eingriffen in Konstruktion oder Bestand.

(6) Modernisierungen sind bauliche Maßnahmen zur nachhaltigen Erhöhung des Gebrauchswertes eines Objekts, soweit diese Maßnahmen nicht unter Absatz 4, 5 oder 8 fallen.

(7) Mitzuverarbeitende Bausubstanz ist der Teil des zu planenden Objekts, der bereits durch Bauleistungen hergestellt ist und durch Planungs- oder Überwachungsleistungen technisch oder gestalterisch mitverarbeitet wird.

(8) Instandsetzungen sind Maßnahmen zur Wiederherstellung des zum bestimmungsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustandes (Soll-Zustandes) eines Objekts, soweit diese Maßnahmen nicht unter Absatz 3 fallen.

(9) Instandhaltungen sind Maßnahmen zur Erhaltung des Soll-Zustandes eines Objekts.

(10) Kostenschätzung ist die überschlägige Ermittlung der Kosten auf der Grundlage der Vorplanung. Die Kostenschätzung ist die vorläufige Grundlage für Finanzierungsüberlegungen. Der Kostenschätzung liegen zugrunde:

1.
Vorplanungsergebnisse,
2.
Mengenschätzungen,
3.
erläuternde Angaben zu den planerischen Zusammenhängen, Vorgängen sowie Bedingungen und
4.
Angaben zum Baugrundstück und zu dessen Erschließung.
Wird die Kostenschätzung nach § 4 Absatz 1 Satz 3 auf der Grundlage der DIN 276 in der Fassung vom Dezember 2008 (DIN 276-1: 2008-12) erstellt, müssen die Gesamtkosten nach Kostengruppen mindestens bis zur ersten Ebene der Kostengliederung ermittelt werden.

(11) Kostenberechnung ist die Ermittlung der Kosten auf der Grundlage der Entwurfsplanung. Der Kostenberechnung liegen zugrunde:

1.
durchgearbeitete Entwurfszeichnungen oder Detailzeichnungen wiederkehrender Raumgruppen,
2.
Mengenberechnungen und
3.
für die Berechnung und Beurteilung der Kosten relevante Erläuterungen.
Wird die Kostenberechnung nach § 4 Absatz 1 Satz 3 auf der Grundlage der DIN 276 erstellt, müssen die Gesamtkosten nach Kostengruppen mindestens bis zur zweiten Ebene der Kostengliederung ermittelt werden.

Für die Fälligkeit der Honorare für die von dieser Verordnung erfassten Leistungen gilt § 650g Absatz 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. Für das Recht, Abschlagszahlungen zu verlangen, gilt § 632a des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.

(1) Objekte sind Gebäude, Innenräume, Freianlagen, Ingenieurbauwerke, Verkehrsanlagen. Objekte sind auch Tragwerke und Anlagen der Technischen Ausrüstung.

(2) Neubauten und Neuanlagen sind Objekte, die neu errichtet oder neu hergestellt werden.

(3) Wiederaufbauten sind Objekte, bei denen die zerstörten Teile auf noch vorhandenen Bau- oder Anlagenteilen wiederhergestellt werden. Wiederaufbauten gelten als Neubauten, sofern eine neue Planung erforderlich ist.

(4) Erweiterungsbauten sind Ergänzungen eines vorhandenen Objekts.

(5) Umbauten sind Umgestaltungen eines vorhandenen Objekts mit wesentlichen Eingriffen in Konstruktion oder Bestand.

(6) Modernisierungen sind bauliche Maßnahmen zur nachhaltigen Erhöhung des Gebrauchswertes eines Objekts, soweit diese Maßnahmen nicht unter Absatz 4, 5 oder 8 fallen.

(7) Mitzuverarbeitende Bausubstanz ist der Teil des zu planenden Objekts, der bereits durch Bauleistungen hergestellt ist und durch Planungs- oder Überwachungsleistungen technisch oder gestalterisch mitverarbeitet wird.

(8) Instandsetzungen sind Maßnahmen zur Wiederherstellung des zum bestimmungsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustandes (Soll-Zustandes) eines Objekts, soweit diese Maßnahmen nicht unter Absatz 3 fallen.

(9) Instandhaltungen sind Maßnahmen zur Erhaltung des Soll-Zustandes eines Objekts.

(10) Kostenschätzung ist die überschlägige Ermittlung der Kosten auf der Grundlage der Vorplanung. Die Kostenschätzung ist die vorläufige Grundlage für Finanzierungsüberlegungen. Der Kostenschätzung liegen zugrunde:

1.
Vorplanungsergebnisse,
2.
Mengenschätzungen,
3.
erläuternde Angaben zu den planerischen Zusammenhängen, Vorgängen sowie Bedingungen und
4.
Angaben zum Baugrundstück und zu dessen Erschließung.
Wird die Kostenschätzung nach § 4 Absatz 1 Satz 3 auf der Grundlage der DIN 276 in der Fassung vom Dezember 2008 (DIN 276-1: 2008-12) erstellt, müssen die Gesamtkosten nach Kostengruppen mindestens bis zur ersten Ebene der Kostengliederung ermittelt werden.

(11) Kostenberechnung ist die Ermittlung der Kosten auf der Grundlage der Entwurfsplanung. Der Kostenberechnung liegen zugrunde:

1.
durchgearbeitete Entwurfszeichnungen oder Detailzeichnungen wiederkehrender Raumgruppen,
2.
Mengenberechnungen und
3.
für die Berechnung und Beurteilung der Kosten relevante Erläuterungen.
Wird die Kostenberechnung nach § 4 Absatz 1 Satz 3 auf der Grundlage der DIN 276 erstellt, müssen die Gesamtkosten nach Kostengruppen mindestens bis zur zweiten Ebene der Kostengliederung ermittelt werden.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZR 191/06
vom
8. November 2007
in dem Rechtsstreit
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Fischer, die Richter Raebel, Dr. Kayser, Cierniak und die Richterin
Lohmann
am 8. November 2007

beschlossen:
Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. September 2006 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Der Wert des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf 49.880,66 Euro festgesetzt.

Gründe:


1
Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).
2
Durch die Rubrumsberichtigung hat das Berufungsgericht weder das rechtliche Gehör des Beklagten verletzt (Art. 103 Abs. 1 GG) noch willkürlich entschieden (Art. 3 Abs. 1 GG). Forderungen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts können nur von der Gesellschaft eingeklagt werden, nicht von den Ge- sellschaftern als Streitgenossen. Wird in Verkennung dieser Rechtslage eine Klage von den Gesellschaftern in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit erhoben , ist das Klagerubrum dahingehend zu berichtigen, dass die aus den in der Klageschrift aufgeführten Personen bestehende Gesellschaft die Klägerin ist (BGH, Urt. v. 14. September 2005 - VIII ZR 117/04, NJW-RR 2006, 42). Anderslautende Rechtsausführungen der Parteien hindern das Gericht nicht, in dieser Weise zu verfahren. Dass im vorliegenden Rechtsstreit eine Forderung der Gesellschaft geltend gemacht werden sollte, ergab sich bereits aus der Klageschrift nebst Anlagen.
3
Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Zusammenhang mit der Verfassungsmäßigkeit des Verbots eines Erfolgshonorars gemäß § 49b Abs. 2 BRAO stellen sich seit dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 12. Dezember 2006 (NJW 2007, 979) nicht mehr. Das Berufungsgericht hat auch insoweit den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör nicht verletzt, insbesondere weder rechtlich erhebliches Vorbringen noch zu beachtende Beweisantritte übergangen. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO abgesehen.
Fischer Raebel Kayser
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 08.12.2005 - 16 O 3/05 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.09.2006 - I-24 U 185/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
und
VERSÄ UMNISURTEIL
II ZR 331/00 Verkündet am:
29. Januar 2001
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts besitzt Rechtsfähigkeit, soweit
sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten
begründet.

b) In diesem Rahmen ist sie zugleich im Zivilprozeß aktiv- und passiv parteifähig.

c) Soweit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts persönlich haftet, entspricht das Verhältnis zwischen der Verbindlichkeit
der Gesellschaft und der Haftung des Gesellschafters derjenigen
bei der OHG (Akzessorietät) - Fortführung von BGHZ 142, 315.
BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 – II ZR 331/00 – OLG Nürnberg
LG Ansbach
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht, die
Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 15. März 2000 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und hinsichtlich der Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten zu 1 gegen das Vorbehaltsurteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ansbach vom 26. November 1999 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte zu 1 neben den Beklagten zu 2 und 3 wie eine Gesamtschuldnerin verurteilt wird.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 4 trägt die Klägerin. Die Beklagten zu 1, 2 und 3 tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Hinsichtlich des ersten Rechtszuges tragen die Beklagten zu 2 und 3 gesamtschuldnerisch und daneben die Beklagte zu 1 wie eine Gesamtschuldnerin 3/4 und die Klägerin 1/4 der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin in den Rechts- mittelinstanzen sowie die Gerichtskosten der Berufungsinstanz tragen die Klägerin und die Beklagte zu 1 je zur Hälfte. Die Gerichtskosten der Revisionsinstanz tragen die Klägerin zu 4/5 und die Beklagte zu 1 zu 1/5.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin klagt im Wechselprozeß auf Zahlung der Wechselsumme von 90.000,00 DM zuzüglich Nebenforderungen gegen die Beklagte zu 1, eine bauwirtschaftliche Arbeitsgemeinschaft (ARGE) in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, als Wechselakzeptantin und die früheren Beklagten zu 2 und 3 als deren Gesellschafterinnen. Die Haftung des Beklagten zu 4 für die Wechselforderung leitet sie aus Rechtsscheinsgesichtspunkten her. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß gesamtschuldnerisch zur Zahlung verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Klage hinsichtlich der Beklagten zu 1 und 4 auf deren Berufung hin abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt.

Entscheidungsgründe:


Da die Beklagte zu 1 im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die sie betreffende Revision der Klägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 82).
Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage wendet. Im übrigen ist sie unbegründet.

A.


Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klage gegen die Beklagte zu 1 unzulässig, weil es sich bei dieser um eine nicht parteifähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts handele. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Der Senat hält es unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung für geboten, die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts in dem Umfang als im Zivilprozeß parteifähig anzusehen (§ 50 ZPO), in dem sie als Teilnehmer am Rechtsverkehr Träger von Rechten und Pflichten sein kann.
I. Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesamthandsgemeinschaft ihrer Gesellschafter im Rechtsverkehr grundsätzlich, das heißt soweit nicht spezielle Gesichtspunkte entgegenstehen, jede Rechtsposition einnehmen (BGHZ 116, 86, 88; 136, 254, 257; im Ansatz auch bereits BGHZ 79, 374, 378 f.). Soweit sie in
diesem Rahmen eigene Rechte und Pflichten begründet, ist sie (ohne juristische Person zu sein) rechtsfähig (vgl. § 14 Abs. 2 BGB).
1. Über die Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts finden sich im Gesetz keine umfassenden und abschließenden Regeln. Im ersten Entwurf des BGB war die Gesellschaft nach römischrechtlichem Vorbild als ein ausschließlich schuldrechtliches Rechtsverhältnis unter den Gesellschaftern ohne eigenes, von dem ihrer Gesellschafter verschiedenen, Gesellschaftsvermögen gestaltet (vgl. Mot. II 591 = Mugdan II 330). Die zweite Kommission konstituierte hingegen ein Gesellschaftsvermögen als Gesamthandsvermögen (vgl. die heutigen §§ 718, 719 BGB), ohne jedoch die aus dem Gesamthandsprinzip folgenden Konsequenzen im einzelnen zu regeln. Es ist vielmehr im wesentlichen bei der Regelung des Gesellschaftsverhältnisses als Schuldverhältnis geblieben, dem in unvollständiger Weise das Gesamthandsprinzip "darüber gestülpt" wurde (Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Bd. I/1 1977, S. 3 f.; vgl. auch Ulmer, FS Robert Fischer 1979, S. 785, 788 f.). Zum Inhalt des Gesamthandsprinzips heißt es in den Protokollen lediglich, die Meinungen "darüber, wie die Rechtsgemeinschaft der gesammten Hand theoretisch zu konstruiren sei und was man als das charakteristische Merkmal derselben anzusehen habe, (gingen) auseinander" (Prot. II 429 = Mugdan II 990). "Die Kom. glaubte, zu der wissenschaftlichen Streitfrage über das Wesen der gesammten Hand nicht Stellung nehmen zu sollen, vielmehr nur entscheiden zu müssen, welche Bestimmungen sachlich den Vorzug verdienen" (Prot. II 430 = Mugdan II 990).
2. Die Unvollständigkeit der gesetzlichen Regelung und das erkennbare Bestreben des historischen Gesetzgebers, eine konkrete Festlegung zu ver-
meiden, lassen Raum für eine an den praktischen Bedürfnissen der Verwirklichung des Gesamthandsprinzips orientierte Beurteilung der Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Danach verdient die Auffassung von der nach außen bestehenden beschränkten Rechtssubjektivität der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft den Vorzug. Diese Auffassung geht auf die deutschrechtliche Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts zurück (vgl. Otto Gierke, Deutsches Privatrecht Bd. 1 1895, S. 663 ff., 682). Sie wurde maßgeblich von Flume (aaO S. 50 ff.; ZHR 136 [1972], 177 ff.) in die moderne Diskussion eingeführt und hat sich im neueren Schrifttum weitgehend durchgesetzt (vgl. vor allem MünchKommBGB/Ulmer, 3. Aufl. § 705 Rdn. 130 ff. m.w.N. in Fn. 373; ders. AcP 198 [1998], 113 ff.; ebenso K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 3. Aufl. § 8 III, S. 203 ff.; Wiedemann, WM 1994 Sonderbeilage 4, S. 6 ff.; Huber, FS Lutter 2000, 107, 122 ff.; Hüffer, Gesellschaftsrecht 5. Aufl. S. 47 ff.; DaunerLieb , Die BGB-Gesellschaft im System der Personengesellschaften, in: Die Reform des Handelsstandes und der Personengesellschaften [Schriftenreihe der Bayer-Stiftung für deutsches und internationales Arbeits- und Wirtschaftsrecht ] 1999, S. 95, 99 ff.; Reiff, ZIP 1999, 517, 518; Mülbert, AcP 1999, 39, 43 ff.; Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung 2000, S. 211 ff.).

a) Dieses Verständnis der Rechtsnatur der gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsgemeinschaft bietet ein praktikables und weitgehend widerspruchsfreies Modell für die vom Gesetz (§§ 718-720 BGB) gewollte rechtliche Absonderung des Gesellschaftsvermögens vom Privatvermögen der Gesellschafter. Die sogenannte traditionelle Auffassung, die ausschließlich die einzelnen Gesellschafter als Zuordnungssubjekte der die Gesellschaft betreffenden Rechte und Pflichten ansieht (vgl. Zöllner, FS Gernhuber 1993, S. 563 ff.; ders. FS
Kraft 1998, S. 701 ff.; Hueck, FS Zöllner 1998, S. 275 ff.) weist demgegenüber konzeptionelle Schwächen auf. Betrachtet man die Gesellschaftsverbindlichkeiten lediglich als gemeinschaftliche Verbindlichkeiten der Gesellschafter gemäß § 427 BGB, widerspricht dies dem Gesamthandsprinzip. Der einzelne Gesellschafter kann, wenn sich der geschuldete Gegenstand im Gesellschaftsvermögen befindet, die Leistung wegen § 719 BGB nicht als Gesamtschuldner allein erbringen. Dies führt dazu, daß auch die Vertreter der traditionellen Auffassung zwischen der Gesellschaftsschuld und der Gesellschafterschuld differenzieren müssen. Bei der für die "Gesellschaft" abgeschlossenen Verbindlichkeit handele es sich um eine "einheitliche Verpflichtung mit doppelter Wirkung" in Bezug auf einerseits das Gesamthandsvermögen, andererseits das persönliche Vermögen der Gesellschafter (vgl. Hueck, FS Zöllner, S. 293; Zöllner, FS Gernhuber, S. 573). Dies verwischt aber die Grenzen zwischen Schuld und Haftung, denn eine Schuld kann immer nur Subjekte, nicht aber Vermögensmassen treffen (Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft 1981, S. 110 f.; Dauner-Lieb aaO, S. 100 ff.).

b) Ein für die Praxis bedeutsamer Vorzug der nach außen bestehenden Rechtssubjektivität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im oben beschriebenen Sinne besteht darin, daß danach ein Wechsel im Mitgliederbestand keinen Einfluß auf den Fortbestand der mit der Gesellschaft bestehenden Rechtsverhältnisse hat (vgl. Senat, BGHZ 79, 374, 378 f.). Bei strikter Anwendung der traditionellen Auffassung müßten Dauerschuldverhältnisse mit der "Gesellschaft" bei jedem Wechsel im Mitgliederbestand von den Vertragsparteien neu geschlossen bzw. bestätigt werden. Wenn die Gesellschaft im Außenverhältnis nur ein Schuldverhältnis darstellt, können zwei aus verschiedenen Mitgliedern bestehende Schuldverhältnisse nicht identisch sein. Das Erfordernis von
Neuabschlüssen von Dauerschuldverhältnissen bei einem Gesellschafterwechsel ist aber ohne innere Rechtfertigung und würde die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft im Rechtsverkehr erheblich beeinträchtigen. Die traditionelle Auffassung vermag im übrigen keine befriedigende Erklärung dafür zu liefern, warum auch ein neu in die Gesellschaft eintretender Gesellschafter mit dem Gesellschaftsvermögen für Altschulden haften sollte. Die dafür angebotene Begründung, wonach der neue Gesellschafter in einer Art Gesamtrechtsnachfolge "in alle bestehenden Rechts- und Vertragspositionen hineinwachse" (Zöllner, FS Kraft, S. 715), läßt sich mit der Auffassung der Gesellschaft als reines Schuldverhältnis der Gesellschafter im Grunde nicht vereinbaren (dazu auch Ulmer, AcP 198 [1998], 113, 142).

c) Die hier vertretene Auffassung ist zudem eher in der Lage, identitätswahrende Umwandlungen von Gesellschaften bürgerlichen Rechts in andere Rechtsformen und aus anderen Rechtsformen zu erklären. Betreibt eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein Gewerbe, dann wird sie von Gesetzes wegen ohne jeden Publizitätsakt zu einer personen- und strukturgleichen OHG, sobald das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 105 Abs. 1 in Verbindung mit § 1 HGB). Da der OHG jedenfalls Rechtssubjektivität im oben beschriebenen Sinne zukommt (vgl. § 124 Abs. 1 HGB), würden sich bei konsequenter Anwendung der traditionellen Auffassung die Eigentumsverhältnisse an den zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenständen mit der Umwandlung zur OHG ändern. Dies würde für die Praxis insbesondere deshalb schwierige Probleme bereiten (vgl. Reiff, ZIP 1999, 517, 518 f.), weil für den Übergang von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur OHG infolge des wertungsabhängigen Kriteriums des Erfordernisses eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs ein genauer
Zeitpunkt der Umwandlung kaum ausgemacht werden kann. Auch der Umstand , daß im neuen Umwandlungsrecht (§§ 190 ff., 226 ff. UmwG) Kapitalgesellschaften im Wege des identitätswahrenden Formwechsels in Personengesellschaften - auch in Gesellschaften bürgerlichen Rechts, vgl. § 191 Abs. 2 Nr. 1 UmwG - umgewandelt werden können, läßt sich auf der Grundlage der hier vertretenen Auffassung ohne weiteres, aus Sicht der traditionellen Auffassung aber - wenn überhaupt - nur mit Mühe erklären (vgl. dazu Wiedemann, ZGR 1996, 286, 289 f.; Mülbert, AcP 199 [1999], 38, 60 ff.; Timm, NJW 1995, 3209 ff.; Hueck, FS Zöllner, S. 280 ff.; Zöllner, FS Claussen 1997, 423, 429 ff.).

d) Schließlich unterstützt die Tatsache, daß der Gesetzgeber mittlerweile die Insolvenzfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts anerkannt hat (§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO wie auch schon § 1 Abs. 1 GesO), die Gesellschaft mithin als Träger der Insolvenzmasse ansieht, ebenfalls die Annahme der Rechtssubjektivität.
3. Gegen diese Auffassung läßt sich nicht mit dem Gesetzeswortlaut insbesondere des § 714 BGB argumentieren. Zwar zeigt der Umstand, daß dort nur von einer Vertretungsmacht für die Gesellschafter, nicht aber für die "Gesellschaft" die Rede ist, daß bei der Formulierung der Norm an eine Verselbständigung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu einer verpflichtungsfähigen Organisation nicht gedacht worden ist (Senat, BGHZ 142, 315, 319 f.). Bedenkt man aber, daß die Vorschrift im Kern unverändert aus § 640 Abs. 1 des ersten Entwurfs (abgedruckt bei Mugdan II CVI) in das BGB übernommen wurde und dieser erste Entwurf das Gesamthandsprinzip noch nicht kannte, gibt der Wortlaut für eine Deutung der Rechtsnatur der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft nichts her. Der Senat braucht insoweit nicht der Frage nachzugehen,
ob bereits der historische Gesetzgeber in Ansehung der deutschrechtlichen Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft als ungeschriebenes geltendes Recht angesehen hat (dazu Wertenbruch aaO, S. 34 ff.). Entscheidend ist, daß er jedenfalls eine solche Annahme nicht hat ausschließen wollen.
4. In der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft liegt kein Widerspruch zu den §§ 21, 22, 54 BGB, wo mit Rechtsfähigkeit offensichtlich die Fähigkeit der Gesellschaft gemeint ist, Träger von Rechten und Pflichten aufgrund eigener Rechtspersönlichkeit und damit "als solcher" und nicht als Gruppe ihrer gesamthänderisch verbundenen Mitglieder zu sein. Wie § 14 Abs. 2 BGB zeigt, geht aber das Gesetz davon aus, daß es auch Personengesellschaften gibt, die Rechtsfähigkeit besitzen. So ist es praktisch unbestritten, daß OHG und KG Träger von Rechten und Pflichten sein können und damit rechtsfähig sind, ohne als Gesamthandsgemeinschaften den Status einer juristischen Person zu besitzen. Entsprechendes gilt nach ständiger Rechtsprechung (BGHZ 80, 129, 132; 117, 323, 326) für die Vorgesellschaften von Kapitalgesellschaften.
II. Erkennt man die Fähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts an, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, kann ihr die Parteifähigkeit im Zivilprozeß , die gemäß § 50 ZPO mit der Rechtsfähigkeit korrespondiert, nicht abgesprochen werden.
1. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist die notwendige prozeßrechtliche Konsequenz der Anerkennung der Rechtssubjektivität der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten (bejahend auch Wiedemann
aaO, S. 9 f.; Hüffer, FS Stimpel 1985, S. 165, 168 ff.; Soergel/Hadding, BGB 11. Aufl. § 714 BGB Rdn. 52; Wertenbruch aaO, S. 213 ff.; MünchKomm ZPO/Lindacher, § 50 Rdn. 23 ff.; Musielak/Weth, ZPO 2. Aufl. § 50 Rdn. 22; für die Mitunternehmer-Gesellschaft auch K. Schmidt aaO, § 60 IV 1, S. 1805 ff.). Im Zivilprozeß ist aktivlegitimiert, das heißt "richtige" Partei, wer Inhaber des geltend gemachten Rechts ist; derjenige ist passivlegitimiert, also "richtiger" Beklagter, der Verpflichteter aus dem geltend gemachten Recht ist. Dieser Sachbefugnis entspricht - von den Fällen der Prozeßstandschaft abgesehen - grundsätzlich auch die Prozeßführungsbefugnis. Da nicht die einzelnen Gesellschafter , sondern die Gesellschaft materiell Rechtsinhaberin oder Verpflichtete ist, ist diese "richtige" Partei eines Rechtsstreits um eine Gesellschaftsforderung oder -verpflichtung und insoweit parteifähig und prozeßführungsbefugt.
2. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist dem bisher praktizierten Modell, wonach die aktive und passive Prozeßführungsbefugnis hinsichtlich das Gesellschaftsvermögen betreffender Forderungen und Verbindlichkeiten bei den eine notwendige Streitgenossenschaft im Sinne des § 62 Abs. 1 ZPO bildenden Gesellschaftern liegt (vgl. Senat, BGHZ 30, 195, 197; Urt. v. 12. März 1990 - II ZR 312/88, ZIP 1990, 715, 716; MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 42 f.; Stein/Jonas/Bork, ZPO 21. Aufl. § 50 Rdn. 17; Heller, Der Zivilprozeß der Gesellschaft bürgerlichen Rechts 1989, S. 56 ff., 110 ff.), in mehrfacher Hinsicht vorzuziehen.

a) Die notwendige Streitgenossenschaft der Gesellschafter kann nicht als adäquater Ersatz für die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft angesehen werden, weil das Instrument der notwendigen Streitgenossenschaft
nicht die angemessenen prozessualen Konsequenzen aus den gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsregeln zieht. Zwar stimmen notwendige Streitgenossenschaft und Gesamthandsprinzip insoweit überein, als die Klage nur gegen alle Gesamthänder erhoben werden kann und das Urteil einheitlich ergehen muß. Im übrigen gewährleistet aber die notwendige Streitgenossenschaft keine den Besonderheiten der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand entsprechende Prozeßführung, denn bei der notwendigen Streitgenossenschaft betreibt jeder Streitgenosse seinen eigenen Prozeß (§ 63 ZPO). Die Verbindung mit den anderen Streitgenossen besteht lediglich in der erforderlichen Einheitlichkeit des Urteils und der Zurechnung des Verhandelns der anderen Streitgenossen im Falle der Säumnis eines Teils der Streitgenossen (§ 62 Abs. 1 ZPO). Es gibt bei der notwendigen Streitgenossenschaft aber keine Verpflichtung zur gemeinschaftlichen Vornahme von Prozeßhandlungen. Vielmehr kann jeder Streitgenosse unabhängig von den anderen Prozeßhandlungen mit Wirkung für sein Prozeßrechtsverhältnis vornehmen (BGHZ 131, 376, 379) und kann jeder Streitgenosse auch einen eigenen Prozeßbevollmächtigten bestellen. Sich widersprechenden Vortrag verschiedener Streitgenossen kann das Gericht gemäß § 286 ZPO frei würdigen (MünchKommZPO/Schilken, § 62 Rdn. 48; Heller aaO, S. 159). Jeder der Streitgenossen kann gesondert Rechtsmittel mit der Folge einlegen, daß das Urteil auch gegenüber den anderen Streitgenossen nicht rechtskräftig wird (BGHZ 131, 376, 382).
Es bestehen somit wesentliche Unterschiede zur materiellrechtlichen Vertretungs- und Verfügungsbefugnis bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Wenn beispielsweise nur ein Gesellschafter geschäftsführungsbefugt ist, können die anderen Gesellschafter materiellrechtlich für die Gesellschaft
keine wirksamen Erklärungen abgeben; wenn zwei nur gemeinschaftlich geschäftsführungsbefugte Gesellschafter sich widersprechende materiellrechtliche Erklärungen abgeben, kann keine davon wirksam sein. Das Modell der notwendigen Streitgenossenschaft ist also nicht in der Lage, eine den materiellrechtlichen Verhältnissen adäquate Prozeßführung zu gewährleisten, weil die Prozeßführung bei einer notwendigen Streitgenossenschaft anderen Regeln unterliegt als sie für die Vertretung der Gesellschaft gelten.
Dieses Ergebnis ließe sich allenfalls dadurch umgehen, daß man die materiellrechtliche Vertretungsbefugnis auf die Prozeßführungsbefugnis der Gesamthänder als Streitgenossen überträgt, die Gesellschafter prozessual als "Gruppe", vertreten durch ihren Geschäftsführer, behandelt und nur vom Geschäftsführer vorgenommene Prozeßhandlungen als wirksam anerkennt. Eine solche Lösung wäre jedoch mit den Grundprinzipien der notwendigen Streitgenossenschaft nicht vereinbar. Die Bevollmächtigung des Geschäftsführers im Gesellschaftsvertrag kann dem einzelnen als Streitgenossen verklagten Gesellschafter nicht die Prozeßführungsbefugnis in einem Prozeß nehmen, in dem er selbst Partei ist. Im Ergebnis liefe ein derartiger Korrekturversuch auf eine verschleierte Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hinaus. Geht man hingegen offen von der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus, läßt sich die gewünschte Übereinstimmung von Prozeßführungsund gesellschaftsrechtlicher Vertretungsbefugnis zwanglos und ohne Verletzung prozessualer Grundsätze erreichen. Es sind dann von vornherein nur diejenigen Prozeßhandlungen wirksam, die in Übereinstimmung mit den gesellschaftsrechtlichen Vertretungsregeln erfolgen.

b) Gegen das Modell der notwendigen Streitgenossenschaft der Gesellschafter spricht des weiteren, daß unter seiner Geltung sowohl im Aktiv- als auch im Passivprozeß immer sämtliche gegenwärtigen Mitglieder der Gesellschaft verklagt werden und klagen müssen, um einen Titel gegen und für die Gesamthand zu erhalten. Das kann den Gesellschaftsgläubigern bei größeren Gesellschaften und bei solchen mit häufigem Mitgliederwechsel erfahrungsgemäß erhebliche Probleme bereiten. Als Beispiele hierfür sei auf die den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 12. März 1990 (Senat aaO, ZIP 1990, 715) und vom 15. Oktober 1999 (V ZR 141/98, ZIP 1999, 2009) zugrundeliegenden Sachverhalte verwiesen. Der Senat ist im erstgenannten Fall dem klagenden Gesellschaftsgläubiger, der aus eigener Kenntnis nicht über die Namen der inzwischen mehr als 70 Gesellschafter verfügte, dadurch entgegengekommen, daß er die korrekte Einbeziehung aller Gesellschafter in die Klage lediglich als einen Akt der Rubrumsberichtigung aufgefaßt hat (Senat aaO, ZIP 1990, 715, 716). Diese Lösung verläßt im Grunde bereits die Auffassung von den Gesellschaftern als notwendigen Streitgenossen, denn die unterbliebene Benennung aller aus materiellrechtlichen Gründen notwendigen Streitgenossen hätte zur Unzulässigkeit der Klage führen müssen (vgl. BGH, Urt. v. 25. Oktober 1991 - V ZR 196/90, WM 1992, 313, 315; Stein/Jonas/Bork aaO, § 62 Rdn. 20 f., 25; Musielak/Weth aaO, § 62 Rdn. 11). Im Ergebnis ist dieser Fall bereits so behandelt worden, als sei die Gesellschaft selbst die beklagte Partei und mithin parteifähig. Vor ähnlichen Schwierigkeiten stehen die Beteiligten auf der Grundlage der Streitgenossenschaftslösung auch in den nicht seltenen Fällen, in denen die Mitgliedschaft eines Gesellschafters unklar und streitig ist. In diesen Fällen muß - sei es im Aktivverfahren oder im Passivverfahren - vor einer Entscheidung in der Sache zunächst die mit dem Kern des Rechtsstreits in keiner Weise zusammenhängende Frage geklärt werden, inwiefern die fragliche
Person wirksam Mitglied geworden ist, bzw. inwiefern sie wirksam ausgeschieden ist. Auch hier hat sich die Rechtsprechung damit zu behelfen versucht, daß bei irrtümlich unterbliebener Aufführung eines Gesellschafters lediglich das Rubrum unrichtig sei (BGH, Beschl. v. 10. Oktober 1996 - IX ZR 135/95, NJW 1997, 1236; vgl. auch OLG Hamburg LZ 1917, 78). Diese Hilfskonstruktionen der bisherigen Rechtsprechung, die es im Interesse der Sachgerechtigkeit ermöglichen sollten, trotz formalen Festhaltens am Streitgenossenschaftsmodell die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als parteifähig zu behandeln, können aber letztlich nicht überzeugen. Insbesondere versagen sie im Stadium der Zwangsvollstreckung, denn der Gerichtsvollzieher hat in Zweifelsfällen nicht die Möglichkeit zu prüfen, ob es sich bei den in einem Titel aufgeführten Gesellschaftern um sämtliche Gesellschafter handelt. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist demgegenüber sowohl im Erkenntnis-, als auch im Vollstreckungsverfahren die einfachere und konsequentere Lösung.

c) Zu erheblichen Problemen, die praktisch nicht befriedigend gelöst werden können, kommt die Streitgenossenschaftslösung auch im Falle des Neueintritts und des Mitgliederwechsels während des Erkenntnis- und des Vollstreckungsverfahrens im Gesamthandsschuldprozeß. Die Vertreter der Streitgenossenschaftslösung gehen bei einem während des Erkenntnisverfahrens eingetretenen Parteiwechsel analog §§ 239, 241, 246 ZPO von einem gesetzlichen Parteiwechsel aus (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 60 ff.; Heller aaO, S. 200 f.): Auf Antrag sei der Prozeß in diesem Fall analog § 246 ZPO bis zur Aufnahme des Verfahrens durch den neuen Gesellschafter zu unterbrechen; das Rubrum sei vom Gericht zu berichtigen; bleibe ein nach Rechtshängigkeit erfolgter Neueintritt oder Mitgliederwechsel bis zum Abschluß
des Erkenntnisverfahrens unbekannt, könne der Titel nachträglich analog § 727 ZPO auf den neueingetretenen Gesellschafter umgeschrieben werden; gleiches gelte für den nach Abschluß des Erkenntnisverfahrens und vor Beginn der Zwangsvollstreckung neu eingetretenen Gesellschafter.
Dieser Lösungsvorschlag ist in praktischer Hinsicht unzulänglich. So ist eine Titelumschreibung gemäß § 727 ZPO jedenfalls dann nicht mehr möglich, wenn der unerkannte Neueintritt oder Mitgliederwechsel vor Rechtshängigkeit der Klage erfolgt ist. Die Vorschrift ist nur auf nach Rechtshängigkeit eingetretene Rechtsänderungen anwendbar (BGHZ 120, 387, 392). Die Möglichkeit der Titelumschreibung versagt zudem, wenn der Gläubiger den Neueintritt nicht in der gemäß § 727 ZPO erforderlichen Art und Weise (Offenkundigkeit bei Gericht oder öffentliche bzw. öffentlich beglaubigte Urkunden) nachweisen kann. Er müßte dann erst Klage auf Klauselerteilung gemäß § 731 ZPO erheben. Im übrigen ist zu bedenken, daß bei Bekanntwerden eines vom Titel abweichenden Bestandes der Gesellschafter zunächst in jedem Fall erst einmal das Zwangsvollstreckungsverfahren eingestellt werden müßte. Etwa bereits eingeleitete Forderungspfändungen und andere Zwangsmaßnahmen gingen ins Leere und die Gesellschaft könnte inzwischen anderweitig über die zur Zwangsvollstreckung ausersehenen Gegenstände verfügen. Im übrigen könnte die Gesellschaft - die Gefahr ist insbesondere bei Publikumsgesellschaften gegeben - die Vollstreckung durch sukzessive Bekanntgabe immer weiterer Veränderungen im Gesellschafterbestand nahezu gänzlich unmöglich machen (vgl. Wiedemann aaO, S. 5). Die Streitgenossenschaftslösung kann demnach die infolge des Auseinanderfallens von materieller Berechtigung (die der Gesellschaft zukommt) und Prozeßführungsbefugnis (die bei den Gesellschaftern liegen soll) unweigerlich auftretenden Probleme nicht befriedigend lösen, sondern
verlagert sie lediglich vom Erkenntnis- in das Vollstreckungsverfahren. Bei Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hindert eine Veränderung im Gesellschafterbestand - sei sie vor, während oder nach dem Prozeß erfolgt - die Rechtsdurchsetzung hingegen in keiner Weise.
3. Die Regelung des § 736 ZPO, wonach zur Zwangsvollstreckung in das Vermögen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein gegen alle Gesellschafter ergangenes Urteil erforderlich ist, steht der Anerkennung der Parteifähigkeit nicht entgegen. Ein gegen die Gesamtheit der gesamthänderisch verbundenen Gesellschafter als Partei ergangenes Urteil ist ein Urteil "gegen alle Gesellschafter" im Sinne des § 736 ZPO. Die Vorschrift verlangt weder vom Wortlaut noch vom Zweck her ein Urteil gegen jeden einzelnen Gesellschafter.

a) Aus der Entstehungsgeschichte des § 736 ZPO folgt, daß Zweck dieser Regelung die Verhinderung der Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen, nicht aber der Ausschluß der Parteifähigkeit der Gesellschaft ist (ausführlich Wertenbruch aaO, S. 122 ff.; vgl. auch Wiedemann aaO, S. 10). Nach § 645 des ersten Entwurfs (E I) zum BGB (abgedruckt bei Mugdan II CVII), der die Gesellschaft als römischrechtliche Bruchteilsgemeinschaft gestaltete, war die Verfügung des Gesellschafters über seinen Anteil nicht dinglich, sondern nur schuldrechtlich ausgeschlossen. Privatgläubiger einzelner Gesellschafter hätten im Rahmen der Zwangsvollstreckung also direkt Zugriff auf deren Anteile am Gesellschaftsvermögen gehabt. Um eine solche Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen zu verhindern, beschloß die zweite Kommission zunächst "in eventueller Abstimmung, für den Fall der Beibehaltung des § 645 des Entwurfs" (Prot. II 428 = Mugdan II 989) folgenden § 645 a:

"Die Zwangsvollstreckung in die gemeinschaftlichen Gegenstände findet nur aufgrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels statt. Aufgrund eines nur gegen einen Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels findet die Zwangsvollstreckung nur in dasjenige statt, was dem Gesellschafter als Gewinnantheil oder bei der Auseinandersetzung zukommt. ..." (Prot. II 426 = Mugdan II 988). Im weiteren Verlauf der Beratungen entschied sich die zweite Kommission , an Stelle des § 645 E I das Prinzip der gesamten Hand zu setzen (Prot. II 428 ff. = Mugdan II 990 ff.), welches in § 658 des zweiten Entwurfs (abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs Bd. III 1983, S. 296) seinen Ausdruck fand. § 658 E II entspricht dem heutigen § 719 BGB und enthielt zunächst zusätzlich folgenden Absatz 3:
"Die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen findet nur aufgrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels statt." Später wurde dieser Abs. 3 aus dem zweiten Entwurf zum BGB gestrichen. "Als Ersatz" sollte "im Art. 11 des Einführungsgesetzes vor dem § 671 a folgender § 671 in die Civilprozeßordnung eingestellt werden" (Jakobs /Schubert aaO, S. 297 Fn. 20):
"Zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen einer nach § 745 des Bürgerlichen Gesetzbuchs eingegangenen Gesellschaft ist ein gegen alle Gesellschafter vollstreckbares Urtheil erforderlich." Hieraus wurde schließlich die Bestimmung des § 736 ZPO.
Diese Entwicklung zeigt, daß die Regelung eine Ausprägung des Prinzips der gesamthänderischen Bindung des Gesellschaftsvermögens darstellt, mit dessen Übernahme der historische Gesetzgeber erreichen wollte, daß der einzelne Gesellschafter nicht über seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen verfügen (§ 719 Abs. 1 BGB), daß er sich nicht durch Aufrechnung mit einer ihm nur gegen einen der anderen Gesellschafter zustehenden Forderung aus einer Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft befreien (§ 719 Abs. 2 BGB) und daß nicht ein Gläubiger nur eines Gesellschafters in das Gesamthandsvermögen vollstrecken können soll (§ 736 ZPO). Diese Zielsetzung ist in der dem Reichstag mit dem Gesetzentwurf des BGB vom Reichsjustizamt vorgelegten Denkschrift (Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs 1896, S. 87 f.) ausdrücklich in diesem Sinne formuliert worden. Die Regelung in § 736 ZPO stellt mithin als Ausdruck der gesamthänderischen Vermögensbindung das vollstreckungsrechtliche Pendant zu § 719 Abs. 1 BGB dar und wird treffend auch als "§ 719 Abs. 3 BGB" (Wertenbruch aaO, S. 124, 129) bezeichnet.
Das Ziel der Verhinderung einer Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen durch Gläubiger nur einzelner Gesellschafter wird bei Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft mindestens ebenso gut erreicht wie bei Zulassung von Klagen nur gegen die einzelnen Gesellschafter. Es kann deshalb nicht festgestellt werden, daß die Regelung des § 736 ZPO zum Ziel hat, die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Zivilprozeß auszuschließen. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft ist vom Gesetzgeber ebensowenig abschließend geregelt worden wie das "Wesen der Gesamthand" allgemein. Dementsprechend hat Gottlieb Planck, Generalreferent der zweiten Kommission, bereits in der im Jahre 1900 erschienenen ersten Auflage seines
Kommentars zum BGB trotz Ablehnung der Parteifähigkeit ausgeführt, die §§ 736, 859 ZPO berührten die Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht, sie seien lediglich mit Rücksicht auf das Gesamthandsprinzip in das Gesetz aufgenommen worden (vor § 705 Anm. II 2, S. 453).

b) Kein durchgreifendes Argument gegen die Anerkennung einer Parteifähigkeit kann auch der amtlichen Begründung der CPO-Novelle zu § 670 b CPO (später § 736 ZPO) aus dem Jahre 1897 (Hahn/Mugdan, Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, 8. Band, 1898, S. 138 f.) entnommen werden. Soweit es darin heißt, die Gesellschaft könne nicht "als solche" verklagt werden, muß das nicht im Sinne einer Ablehnung der Parteifähigkeit gemeint sein. Im 19. und beginnenden 20. Jahrhundert galt der Begriff "Gesellschaft als solche" - wie Wertenbruch (aaO S. 9 ff.; 46 ff.; 132) nachgewiesen hat - als Umschreibung für juristische Person. So hieß es in Art. 231 ADHGB zur Aktiengesellschaft, diese könne "als solche" klagen und verklagt werden (vgl. auch den heutigen § 41 Abs. 1 AktG). Bei der OHG hingegen wurde der Zusatz, die Gesellschaft habe "als solche" ihre Rechte und Pflichten und ihr besonderes Vermögen, wie er noch in Art. 87 des preußischen Entwurfs zum ADHGB aus dem Jahre 1857 enthalten war, nicht in den späteren Art. 111 ADHGB (heute § 124 HGB) übernommen, weil darin eine Definition der juristischen Person zu sehen sei (vgl. Lutz, Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches 1858, S. 156). Daß die Formulierung "als solche" in bezug auf die Aktiengesellschaft die Gestaltung als juristische Person zum Ausdruck bringen soll, geht auch aus den Ausführungen von Makower (HGB Band I 13. Aufl. 1906, § 210 Anm. I a) und Flechtheim (in Düringer/Hachenburg, HGB 3. Aufl. 1934, § 210 Anm. 2) hervor.

c) Die Bestimmung des § 736 ZPO wird durch die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht überflüssig. Versteht man die Bestimmung so, daß der Gläubiger nicht nur mit einem Titel gegen die Gesellschaft als Partei in das Gesellschaftsvermögen vollstrecken kann, sondern auch mit einem Titel gegen alle einzelnen Gesellschafter aus ihrer persönlichen Mithaftung (vgl. auch MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 54), behält sie durchaus einen eigenständigen Regelungsgehalt. Die Rechtslage bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist insoweit anders als bei der OHG, wo gemäß § 124 Abs. 2 HGB eine Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ausschließlich mit einem gegen die Gesellschaft lautenden Titel möglich ist.
4. Auch der Umstand der fehlenden Registerpublizität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts hindert nicht die Anerkennung ihrer Parteifähigkeit. Der Senat verkennt zwar nicht, daß es wegen der fehlenden Publizität in einigen Fällen schwierig werden könnte, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Prozeß so klar zu bezeichnen, daß eine eindeutige Identifizierung - vor allem auch im Vollstreckungsverfahren - möglich ist. Auch ist von außen nicht immer leicht zu ermitteln, inwieweit ein Zusammenschluß mehrerer tatsächlich als (Außen -)Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisiert ist (vgl. K. Schmidt aaO, § 60 IV 1, S. 1806 f.). Diese Schwierigkeiten wiegen aber nicht so schwer, daß daran die Anerkennung der Parteifähigkeit scheitern müßte.
Im Aktivprozeß der Gesellschaft ist es den für die Gesellschaft auftretenden Personen ohne weiteres zumutbar, die Gesellschaft - beispielsweise durch die möglichst exakte Bezeichnung der Gesellschafter, der gesetzlichen Vertreter und der Bezeichnung, unter der die Gesellschaft im Verkehr auftritt - identifizierbar zu beschreiben. Sollte sich im Verlauf des Prozesses heraus-
stellen, daß tatsächlich keine Außengesellschaft existiert, müßte zumindest derjenige für die Prozeßkosten aufkommen, der im Namen der vermeintlichen Gesellschaft den Prozeß als deren Vertreter ausgelöst hat. Im Falle des Auftretens für eine nicht existierende Partei trägt der in deren Namen auftretende und die Existenz der Partei behauptende Vertreter als Veranlasser des unzulässigen Verfahrens die Prozeßkosten (Sen.Urt. v. 25. Januar 1999 - II ZR 383/96, ZIP 1999, 489, 491 m.w.N.). Es ist also immer zumindest eine natürliche Person als Kostenschuldner vorhanden.
Im Passivprozeß ist es wegen der persönlichen Gesellschafterhaftung für den Kläger - wie bei der OHG (vgl. Behr, NJW 2000, 1137, 1139) - praktisch immer ratsam, neben der Gesellschaft auch die Gesellschafter persönlich zu verklagen. Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn nicht sicher ist, ob eine wirkliche Außengesellschaft mit Gesamthandsvermögen existiert. Stellt sich während des Prozesses heraus, daß die Gesellschafter nicht als Gesamthandsgemeinschaft verpflichtet sind, sondern nur einzeln als Gesamtschuldner aus einer gemeinschaftlichen Verpflichtung schulden (§ 427 BGB), wird nur die Klage gegen die Gesellschaft - nicht aber die gegen die Gesellschafter persönlich - abgewiesen. Stellt sich erst während der Zwangsvollstreckung heraus, daß überhaupt kein Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, bleiben dem Gläubiger noch die Titel gegen die einzelnen Gesellschafter. Es besteht also bei Annahme einer Parteifähigkeit der Gesellschaft kein Unterschied zur Situation, wie sie sich auf der Grundlage der Streitgenossenschaftslösung darstellt, denn auch hier wird zwischen der Klage gegen die Gesamthand (Gesamthandsschuldklage ) und gegen die Gesellschafter (Gesamtschuldklage) unterschieden (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 47 ff.; Heller aaO, S. 73 ff.). Im übrigen bleibt es dem Gesellschaftsgläubiger auch bei Anerkennung der Par-
teifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unbenommen, ausschließlich die Gesellschafter persönlich in Anspruch zu nehmen. Dem Gesellschaftsgläubiger wird die Rechtsverfolgung demnach durch die Anerkennung der Parteifähigkeit in keiner Weise erschwert.

B.


Die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage ist auch begründet. Insbesondere ist die Beklagte zu 1 wechselfähig. Die Gründe, die vom Bundesgerichtshof zur Begründung der Scheckfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts herangezogen worden sind (BGHZ 136, 254, 257 f.), sprechen in gleichem Maße auch für deren Wechselfähigkeit (vgl. auch Flume, Allgemeiner Teil aaO, S. 108 f.; Baumbach/Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 21. Aufl. Einl. WG Rdn. 20 a).
Damit erweist sich das landgerichtliche Urteil, soweit es die Verurteilung der Beklagten zu 1, 2 und 3 betrifft, im Grunde als zutreffend. Im Urteilstenor war jedoch kenntlich zu machen, daß zwischen den Ansprüchen gegen die Beklagte zu 1 einerseits und denen gegen die Beklagten zu 2 und 3 andererseits kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht, jedoch die Beklagte zu 1 neben den ihrerseits untereinander gesamtschuldnerisch haftenden Gesellschafterinnen wie eine Gesamtschuldnerin verpflichtet ist. Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 27. September 1999 (BGHZ 142, 315, 318 ff.) die Frage der rechtlichen Einordnung der Gesellschafterhaftung noch offengelassen. Sie ist nunmehr in Konsequenz der Anerkennung der beschränkten Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne einer akzessorischen Haftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten zu entscheiden. So-
weit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft auch persönlich haftet (BGHZ 142, 315, 318), ist der jeweilige Bestand der Gesellschaftsschuld also auch für die persönliche Haftung maßgebend. Insoweit entspricht das Verhältnis zwischen Gesellschafts- und Gesellschafterhaftung damit der Rechtslage in den Fällen der akzessorischen Gesellschafterhaftung gemäß §§ 128 f. HGB bei der OHG. Danach ist eine unmittelbare Anwendung der §§ 420 ff. BGB nicht möglich, weil kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht; es ist aber zu prüfen, ob unter Berücksichtigung der jeweils verschiedenartigen Interessen der Beteiligten der Rechtsgedanke der §§ 420 ff. BGB im Einzelfall zur Anwendung kommt oder nicht (BGHZ 39, 319, 329; 44, 229, 233; 47, 376, 378 ff.; 104, 76, 78). Für die Gesellschaft als originär Verpflichtete ist die entsprechende Anwendung der Gesamtschuldregeln im Verhältnis zur Gesellschafterhaftung grundsätzlich angebracht. Stehen den Gesellschaftern beispielsweise individuelle Einreden im Sinne des § 425 BGB gegen ihre persönliche Inanspruchnahme zu, wäre es nicht gerechtfertigt, daß sich auch die Gesellschaft darauf berufen könnte.

C.


Hinsichtlich der Abweisung der gegen den Beklagten zu 4 gerichteten Klage auf Haftung kraft Rechtsscheins hält das Berufungsurteil den Angriffen der Revision stand. Eine Rechtsscheinhaftung des Beklagten zu 4 für die Wechselverbindlichkeit der Beklagten zu 1 käme in Betracht, wenn er gegenüber der Klägerin in zurechenbarer Weise den Eindruck erweckt hätte, er sei selbst Mitglied der ARGE und folglich persönlich haftender Gesellschafter (vgl. BGHZ 17, 13, 15). Das Berufungsgericht ist aber zu Recht davon ausgegangen , daß die von der Klägerin dargelegten Umstände nicht den Schluß darauf zulassen, der als Architekt tätige Beklagte zu 4 sei ihr gegenüber als Gesellschafter der ARGE aufgetreten.
Insbesondere reicht es für eine solche Schlußfolgerung nicht aus, daß der Beklagte zu 4 in dem von der ARGE gegenüber der Klägerin - die als Nachunternehmerin der ARGE beauftragt war - verwendeten Briefkopf aufgeführt ist. Dieser Briefkopf ist in der Form gestaltet, daß dort unter der hervorgehobenen Überschrift "Arbeitsgemeinschaft W. " die Beklagten zu 2 und 3 - beides Gesellschaften mit beschränkter Haftung - als "Technische Geschäftsführung" (Beklagte zu 2) und als "Kaufm. Geschäftsführung" (Beklagte zu 3) sowie der Beklagte zu 4 als "Bauleitung" bezeichnet werden. Läßt sich ein Architekt in dieser Weise im Briefkopf einer bauwirtschaftlichen Arbeitsgemeinschaft aufführen, muß er nicht damit rechnen, daß bei deren Nachunternehmern , denen gegenüber der Briefkopf verwendet wird, der Eindruck entsteht , er sei selbst Gesellschafter der Arbeitsgemeinschaft. Bei "technischer Geschäftsführung", "kaufmännischer Geschäftsführung" und "Bauleitung" handelt es sich gemäß § 5 des Mustervertrages des Hauptverbandes der Deut-
schen Bauindustrie für Arbeitsgemeinschaften (ARGE-Vertrag, abgedruckt bei Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, 3. Aufl.), der seit vielen Jahren verwendet wird, im Baugewerbe weit verbreitet ist (vgl. Langen in Kapellmann/Vygen, Jahrbuch Baurecht 1999, S. 64, 69) und auch im vorliegenden Fall zur Anwendung kam, um die nach außen in Erscheinung tretenden "Organe" der in Teilen körperschaftlich strukturierten Arbeitsgemeinschaften. Es ist deshalb anzunehmen , daß der baugewerbliche Rechtsverkehr bei einer Auflistung dieser Bezeichnungen im allgemeinen an eine Benennung der Gesellschaftsorgane, nicht aber an eine Benennung der Gesellschafter denkt. Zwar trifft es zu, daß nach dem personengesellschaftsrechtlichen Grundsatz der Selbstorganschaft als technische und kaufmännische Geschäftsführer nur Personen in Frage kommen, die auch Gesellschafter sind. Es würde aber zu weit gehen, würde man dem Rechtsverkehr ein Verständnis dahingehend unterstellen, daß die Nennung von Geschäftsführung und Bauleitung in einem Briefkopf darauf schließen ließe, auch der Bauleiter müsse Gesellschafter sein. Üblicherweise wird nämlich die Bauleitung auf solche Personen übertragen, die zwar Mitarbeiter eines Gesellschafters, nicht aber selbst Gesellschafter sind (Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 7, 12 ff.). In diese Richtung weist im vorliegenden Fall zudem der Umstand, daß im Vertragsformular des der Hingabe des Wechsels zugrunde liegenden Nachunternehmervertrages zwischen Klägerin und Beklagter zu 1 ausdrücklich zwischen der ARGE als "Auftraggeber und Bauherr i.S. dieses Vertrages" und dem Beklagten zu 4, der unter der Rubrik "Planung und Bauleitung" aufgeführt ist, differenziert wird.
Der Umstand, daß der Beklagte zu 4 nach dem Vortrag der Klägerin sämtliche Vertragsverhandlungen mit ihr geführt und auch das streitgegenständliche Wechselakzept im Namen der Beklagten zu 1 unterschrieben hat,
reicht für die Begründung einer Rechtsscheinhaftung ebenfalls nicht aus. Der Beklagte zu 4 war Geschäftsführer der ihrerseits als technische Geschäftsführerin der ARGE eingesetzten Beklagten zu 2 und in dieser Funktion allgemein zum Abschluß von Nachunternehmerverträgen für die ARGE befugt (§ 7.45 ARGE-Vertrag). Selbst wenn die Klägerin keine Kenntnis von dieser Funktion des Beklagten zu 4 gehabt hätte, hätte dessen Handeln nicht zwangsläufig darauf schließen lassen müssen, daß er in eigener Person Gesellschafter der ARGE ist. Es wäre vielmehr auch denkbar - wenn nicht sogar naheliegender - gewesen, daß Abschluß und Abwicklung des Nachunternehmervertrages von der Geschäftsführung der ARGE auf den Bauleiter als Unterbevollmächtigten weiterdelegiert worden ist, was durchaus zulässig gewesen wäre (vgl. Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 9) und ebenfalls nicht zu einer persönlichen Haftung des Beklagten zu 4 geführt hätte. Der von der Revision zur Begründung der Rechtsscheinhaftung schließlich noch herangezogene Vortrag der Klägerin, wonach der Beklagte zu 4 sämtliche Bankgeschäfte der ARGE erledigt habe, vermag eine Rechtsscheinhaftung gegenüber der Klägerin schon
deshalb nicht zu begründen, weil nicht ersichtlich ist, inwiefern es sich bei einem solchen Handeln des Beklagten zu 4 gegenüber Dritten um einen im Verhältnis zur Klägerin gesetzten Rechtsschein gehandelt haben könnte.

Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZR 191/06
vom
8. November 2007
in dem Rechtsstreit
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Fischer, die Richter Raebel, Dr. Kayser, Cierniak und die Richterin
Lohmann
am 8. November 2007

beschlossen:
Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. September 2006 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Der Wert des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf 49.880,66 Euro festgesetzt.

Gründe:


1
Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).
2
Durch die Rubrumsberichtigung hat das Berufungsgericht weder das rechtliche Gehör des Beklagten verletzt (Art. 103 Abs. 1 GG) noch willkürlich entschieden (Art. 3 Abs. 1 GG). Forderungen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts können nur von der Gesellschaft eingeklagt werden, nicht von den Ge- sellschaftern als Streitgenossen. Wird in Verkennung dieser Rechtslage eine Klage von den Gesellschaftern in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit erhoben , ist das Klagerubrum dahingehend zu berichtigen, dass die aus den in der Klageschrift aufgeführten Personen bestehende Gesellschaft die Klägerin ist (BGH, Urt. v. 14. September 2005 - VIII ZR 117/04, NJW-RR 2006, 42). Anderslautende Rechtsausführungen der Parteien hindern das Gericht nicht, in dieser Weise zu verfahren. Dass im vorliegenden Rechtsstreit eine Forderung der Gesellschaft geltend gemacht werden sollte, ergab sich bereits aus der Klageschrift nebst Anlagen.
3
Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Zusammenhang mit der Verfassungsmäßigkeit des Verbots eines Erfolgshonorars gemäß § 49b Abs. 2 BRAO stellen sich seit dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 12. Dezember 2006 (NJW 2007, 979) nicht mehr. Das Berufungsgericht hat auch insoweit den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör nicht verletzt, insbesondere weder rechtlich erhebliches Vorbringen noch zu beachtende Beweisantritte übergangen. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO abgesehen.
Fischer Raebel Kayser
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 08.12.2005 - 16 O 3/05 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.09.2006 - I-24 U 185/05 -

Für die Fälligkeit der Honorare für die von dieser Verordnung erfassten Leistungen gilt § 650g Absatz 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. Für das Recht, Abschlagszahlungen zu verlangen, gilt § 632a des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

Ist der Umfang der für eine Leistung versprochenen Gegenleistung nicht bestimmt, so steht die Bestimmung im Zweifel demjenigen Teil zu, welcher die Gegenleistung zu fordern hat.

Für die Fälligkeit der Honorare für die von dieser Verordnung erfassten Leistungen gilt § 650g Absatz 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. Für das Recht, Abschlagszahlungen zu verlangen, gilt § 632a des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 31. Januar 2013 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über wechselseitige Ansprüche aus einem gekündigten Architektenvertrag.

2

Der Kläger ist Innenarchitekt. Mit schriftlichem Architektenvertrag vom 16. Mai 2008 beauftragte der Beklagte den Kläger mit der Planung eines Wohnhauses mit Garage und Geräteraum, das im Stil eines "Toskanahauses" zweigeschossig ausgeführt werden sollte. Der Kläger wurde mit den Leistungsphasen 1 bis 8 gemäß HOAI beauftragt. Das Wohnhaus wurde bis zum Dachstuhl errichtet. Nachdem es zwischen den Parteien zu Differenzen gekommen war, kündigte der Beklagte den Architektenvertrag am 8. Dezember 2008 fristlos mit der Begründung, der Kläger habe verschwiegen, dass er nicht Architekt, sondern Innenarchitekt sei. Der Beklagte ließ den Rohbau wegen Mängeln im Mai 2009 vollständig abreißen.

3

Der Kläger fordert restliches Honorar in Höhe von 15.125,16 €. Der Beklagte macht mit der Widerklage einen Schadensersatzanspruch wegen der ihm im Zusammenhang mit der Errichtung und dem Abbruch des Hauses entstandenen Kosten in Höhe von 74.000,03 € geltend. Das Landgericht hat dem Kläger ein Honorar für erbrachte Leistungen in Höhe von 10.980,74 € zuerkannt und im Übrigen Klage und Widerklage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Kläger auf die Berufung des Beklagten zur Zahlung von 3.000 € verurteilt und im Übrigen dessen Berufung zurückgewiesen.

4

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag und den mit der Widerklage geltend gemachten Zahlungsantrag in dem vom Berufungsgericht zurückgewiesenen Umfang weiter.

Entscheidungsgründe

5

Die Revision des Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit dieses zum Nachteil des Beklagten entschieden hat.

6

Auf das Schuldverhältnis der Parteien ist die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure in der Fassung der 5. Änderungsverordnung (BGBl. 1995 I S. 1174, berichtigt BGBl. 1996 I S. 51) anwendbar.

I.

7

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, ein Schadensersatzanspruch wegen der im Zusammenhang mit der Errichtung und dem Rückbau des Gebäudes angefallenen Kosten stehe dem Beklagten nicht zu, weil dieser nicht habe beweisen können, dass die vom Kläger erbrachten Leistungen derart mangelhaft gewesen seien, dass nur noch ein Abriss des Gebäudes in Betracht gekommen sei. Soweit sich der Beklagte darauf berufe, dass in der Sohlplatte und im Fundament keine ausreichende Bewehrung enthalten gewesen sei, sei dies für den Abriss des Gebäudes tatsächlich nicht ursächlich gewesen. Denn der Beklagte habe diesen Mangel erst nach dem Abriss festgestellt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe ferner nicht fest, dass die Bodenplatte mit einer unzureichenden Bewehrung ausgeführt worden sei. Darüber hinaus stelle die Planung des "Toskanahauses", selbst wenn der Vortrag des Beklagten zutreffen sollte, dass der Kläger ihn auf Nachfrage nicht über die Möglichkeit einer eingeschossigen Bauweise informiert und er nur aus diesem Grunde der Errichtung eines "Toskanahauses" zugestimmt habe, keine mangelhafte Leistung des Klägers dar. Eine Abweichung der Ist-Beschaffenheit von der vertraglich vereinbarten Soll-Beschaffenheit liege nicht vor. Soweit der Beklagte behaupte, dass der Kläger ihn über die Möglichkeit einer eingeschossigen Bauweise getäuscht habe, könne zwar der Tatbestand der arglistigen Täuschung erfüllt sein. Insoweit habe der Beklagte den Architektenvertrag jedoch nicht innerhalb der gesetzlichen Frist angefochten.

II.

8

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

9

1. Rechtsfehlerhaft hält das Berufungsgericht das Vorbringen des Beklagten für unerheblich, der Kläger habe ihn darüber getäuscht, dass eine eingeschossige Bauweise in dem Baugebiet nicht zu verwirklichen gewesen sei und er sich nur aus diesem Grund mit der vom Kläger vorgeschlagenen zweigeschossigen Bauweise einverstanden erklärt habe. Trifft dieses Vorbringen zu, wovon im Revisionsverfahren zugunsten des Beklagten auszugehen ist, steht dem Beklagten dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch wegen der im Zusammenhang mit der Planung, Errichtung und dem Abriss des Gebäudes aufgewendeten Kosten gemäß § 634 Nr. 4, §§ 636, 280, 281 BGB zu. Zu einem solchen Schadensersatzanspruch kann auch eine fehlerhafte Grundlagenermittlung führen (BGH, Urteil vom 20. Juni 2013 - VII ZR 4/12, BauR 2013, 1472 Rn. 16 = NZBau 2013, 515; Korbion in: Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 8. Aufl., § 33 Rn. 75).

10

a) Die vom Kläger erbrachte Planungsleistung war mangelhaft. Nach den getroffenen Feststellungen war der Kläger unter anderem mit der Grundlagenermittlung beauftragt. Die Grundlagenermittlung schließt eine Beratung zum gesamten Leistungsbedarf ein (vgl. § 15 Abs. 2 Nr. 1 HOAI). Dabei sollen die Probleme, die sich aus der Bauaufgabe, den Planungsanforderungen und den Zielvorstellungen des Bestellers ergeben, untersucht, analysiert und geklärt werden. Dazu gehört das Abfragen und Besprechen der Wünsche, Vorstellungen und Forderungen des Bestellers (BGH, Urteil vom 20. Juni 2013 - VII ZR 4/12, aaO Rn. 16; Koeble in: Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Aufl., § 15 Rn. 15; Koeble in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., Teil 12 Rn. 404; Neuenfeld, NZBau 2000, 405, 406; zu § 33 HOAI 2009 i.V.m. Anlage 11 siehe Koeble in: Locher/Koeble/Frik, HOAI, 11. Aufl., § 33 Rn. 28 f.). Der Architekt hat den Besteller dabei über die Genehmigungsfähigkeit des in Aussicht genommenen Bauvorhabens vollständig und richtig zu informieren. Verletzt der Architekt diese Pflicht und erklärt sich der Besteller aus diesem Grund damit einverstanden, dass der Architekt ein anderes Gebäude als das ursprünglich gewollte plant, ist der Architekt dem Besteller zum Schadensersatz gemäß § 634 Nr. 4, §§ 636, 280, 281 BGB verpflichtet. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann ein Schadensersatzanspruch des Bestellers nicht mit Hinweis darauf abgelehnt werden, dass das geplante Gebäude dem im Vertrag vereinbarten entspricht und insoweit eine Abweichung der Ist- von der Soll-Beschaffenheit nicht vorliegt. Stimmt der Besteller der Planung eines Gebäudes mit einer bestimmten Bauweise nur deswegen zu, weil er aufgrund einer falschen Auskunft des Architekten davon ausgeht, das von ihm ursprünglich gewollte Haus sei nicht genehmigungsfähig, ist die Planungsleistung des Architekten mangelhaft. Der Schaden besteht in diesem Fall darin, dass der Besteller Aufwendungen für ein Gebäude tätigt, das er ohne die mangelhafte Grundlagenermittlung des Architekten und die darauf beruhende Planung nicht hätte errichten lassen. Der Besteller kann als Schadensersatz vom Architekten diejenigen Kosten erstattet verlangen, die ursächlich auf die mangelhafte Planungsleistung zurückzuführen sind. Hierzu gehören neben dem an den Architekten gezahlten Honorar und den aufgewendeten Baukosten auch die Kosten, die der Besteller zur Beseitigung des von ihm ursprünglich nicht gewollten Gebäudes aufwendet. Ein noch nicht erfüllter Honoraranspruch des Architekten entfällt.

11

b) Nach dem für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen des Beklagten hat dieser ein zweigeschossiges "Toskanahaus" nur deswegen errichten lassen, weil der Kläger ihn auf Nachfrage unzutreffend dahin informiert hatte, dass ein eingeschossiges Haus in dem Baugebiet nicht genehmigungsfähig sei. Dem Beklagten steht daher dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch gemäß § 634 Nr. 4, §§ 636, 280, 281 BGB in Höhe der Kosten zu, die er im Zusammenhang mit dem Abschluss und der Ausführung des Bauvertrags sowie dem Abriss des Gebäudes aufgewendet hat. Der Kläger kann von dem Beklagten ferner kein Honorar für die von ihm bis zur Kündigung erbrachten Leistungen beanspruchen, weil diese infolge der mangelhaften Planungsleistung für den Beklagten ohne Wert gewesen sind. Einer Fristsetzung zur Beseitigung des Mangels der Architektenleistung bedurfte es nicht, weil sich der Mangel bereits in der Bauausführung verwirklicht hatte (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - VII ZR 171/08, BauR 2010, 1778 Rn. 11 = NZBau 2010, 768; Urteil vom 11. Oktober 2007 - VII ZR 65/06, BauR 2007, 2083, 2084 = NZBau 2008, 187 m.w.N.).

12

c) Unerheblich ist, ob der Beklagte den Architektenvertrag rechtzeitig wegen arglistiger Täuschung angefochten hat. Es kann dahinstehen, ob eine Anfechtung des Architektenvertrags hinsichtlich der Beauftragung des Klägers mit Planungsleistungen zur Genehmigungsplanung eines zweigeschossigen "Toskanahauses", die auf der fehlerhaften Grundlagenermittlung des Klägers beruhten, überhaupt rechtlich wirksam hätte erklärt werden können. Denn der Schadensersatzanspruch des Bestellers wegen einer mangelhaften Planungsleistung des Architekten besteht grundsätzlich neben der Möglichkeit, den Vertrag wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB anzufechten. Ein auf eine mangelhafte Planungsleistung des Architekten gestützter Schadensersatzanspruch ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Getäuschte den Vertrag nicht innerhalb der Frist des § 124 Abs. 1 BGB wegen arglistiger Täuschung angefochten hat (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 106/05, BGHZ 167, 239 Rn. 30; Urteil vom 24. Oktober 1996 - IX ZR 4/96, NJW 1997, 254 m.w.N.).

13

d) Entgegen der Ansicht des Klägers kommt es auch nicht darauf an, ob der Beklagte an dem teilweise errichteten Bauwerk noch Interesse hat. Denn der dem Beklagten entstandene Schaden beruht darauf, dass er aufgrund einer vom Kläger zu vertretenden mangelhaften Grundlagenermittlung ein zweigeschossiges "Toskanahaus" hat errichten lassen. Die im Zusammenhang hiermit aufgewendeten Kosten stellen einen vom Architekten zu ersetzenden Vermögensschaden des Bestellers dar, ohne dass es darauf ankommt, ob die Bauleistung vollständig oder nur teilweise erbracht worden ist.

14

2. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben, soweit zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist. Es ist insoweit aufzuheben und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um diesem Gelegenheit zu geben, die erforderlichen Feststellungen zu treffen.

III.

15

Falls es danach noch auf die vom Beklagten behaupteten Mängel der vom Kläger geschuldeten Überwachungsleistungen ankommen sollte, weist der Senat auf Folgendes hin:

16

Dem Beklagten kann nach seinem Vorbringen der geltend gemachte Schadensersatzanspruch auch wegen vom Kläger zu vertretender Mängel bei der Überwachung der Bauleistungen gemäß § 634 Nr. 4, §§ 636, 280, 281 BGB zustehen. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Sohlplatte entgegen der Planung des Statikers lediglich mit Stahlfaserbeton ausgeführt worden ist und ob dem Kläger hinsichtlich der Ausführung des Tragwerks die Bauüberwachung übertragen worden war. Davon ist für das Revisionsverfahren zugunsten des Beklagten daher auszugehen.

17

Von Rechtsfehlern beeinflusst ist dann die Annahme des Berufungsgerichts, eine dem Kläger insoweit zur Last fallende unzureichende Überwachung der Bauausführung habe nicht zu einem Mangel des Bauwerks geführt. Soweit das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Sachverständigen F. davon ausgehen will, dass eine mit den allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht im Einklang stehende Ausführung der Bodenplatte mit Stahlfaserbeton nicht stets einen Mangel darstellt, sondern eine solche Bauausführung im Einzelfall als ordnungsgemäß angesehen werden kann, ist dem nicht zu folgen. Ein Werk ist mangelhaft, wenn es nicht die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit aufweist. Es ist anzunehmen, dass die Beachtung der allgemein anerkannten Regeln der Technik, sofern nicht ein anderer Standard vereinbart worden ist, als Mindeststandard geschuldet ist. Entspricht die Werk-leistung dem nicht, liegt ein Werkmangel vor (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 134/12, BauR 2013, 952 Rn. 9 = NZBau 2013, 295; Urteil vom 21. April 2011 - VII ZR 130/10, NZBau 2011, 415 Rn. 11; Urteil vom 14. Mai 1998 - VII ZR 184/97, BGHZ 139, 16, 19 m.w.N.). Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass hinsichtlich der Ausführung des Bauwerks ein gegenüber dem üblichen Standard geringerer Qualitätsstandard vereinbart worden ist. Danach ist die Annahme des Berufungsgerichts nicht haltbar, eine nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechende Ausführung der Sohlplatte stelle keinen Mangel des Gebäudes dar.

18

Der Mangel ist auch erheblich. Da sich der in einer fehlerhaften Überwachung der Ausführung der Bodenplatte liegende Mangel der Architektenleistung nach Errichtung des Rohbaus bereits im Bauwerk verkörpert hat und ohne Beseitigung des Bauwerks nicht behoben werden kann, steht dem Besteller wegen dieses Mangels gegen den Architekten ein Schadensersatzanspruch gemäß § 634 Nr. 4, §§ 636, 280, 281 BGB zu, ohne dass es einer Fristsetzung wegen des Mangels bedarf. Dieser Anspruch ist auf Ersatz der für die Errichtung des Gebäudes und für dessen Abriss aufgewendeten Kosten gerichtet. Die für die Errichtung des Gebäudes angefallenen Kosten sind, wenn das Gebäude zur Beseitigung eines Mangels abgebrochen werden muss, als nutzlose Aufwendungen erstattungsfähig. Der Beklagte kann zudem die Leistung des Architekten insgesamt als für ihn unbrauchbar zurückweisen und braucht hierfür keine Vergütung zu entrichten (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 1982 - VII ZR 128/81, BGHZ 83, 181, 186; Urteil vom 9. Dezember 1971 - VII ZR 211/69, BauR 1972, 185, 187 m.w.N.).

19

Das Berufungsgericht hat danach gegebenenfalls Feststellungen dazu zu treffen, ob die Sohlplatte entgegen der Tragwerksplanung und den allgemein anerkannten Regeln der Technik lediglich mit Stahlfaserbeton errichtet worden ist. Es hat, soweit danach von einer mangelhaften Bewehrung der Sohlplatte auszugehen ist, außerdem zu prüfen, ob dem Kläger hinsichtlich der Ausführung des Tragwerks die Bauüberwachung übertragen worden war.

20

Ist danach anzunehmen, dass der Kläger in Bezug auf eine mangelhafte Ausführung der Sohlplatte des Gebäudes seine Pflicht zur Bauüberwachung verletzt hat, kann der Schadensersatzanspruch des Beklagten nicht mit der Begründung abgelehnt werden, es fehle an der Ursächlichkeit der Mangelhaftigkeit der Sohlplatte für die vom Beklagten aufgewendeten Kosten, weil der Beklagte diesen Mangel erst nach Abriss des Gebäudes festgestellt habe. Die Kausalität zwischen einem Überwachungsfehler des Architekten, der zu einem Mangel des Bauwerks geführt hat, und dem Schaden, der dem Besteller in Gestalt der zur Mangelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen entsteht, ist nach objektiven Kriterien zu beurteilen. Sind die vom Besteller ergriffenen Maßnahmen zur Beseitigung des Mangels objektiv erforderlich, kommt es nicht darauf an, ob der Besteller den Mangel vor der Ausführung der Mängelbeseitigung erkannt hat.

Eick Safari                      Chabestari                          Kartzke

                   Jurgeleit                         Graßnack

16
1. a) Zu einem Schadensersatzanspruch gemäß §§ 635, 633 Abs. 1 BGB kann auch eine fehlerhafte Grundlagenermittlung führen (Korbion in: Korbion/ Mantscheff/Vygen, HOAI, 8. Aufl., § 33 Rn. 75). Nach den getroffenen Feststellungen war die Beklagte zu 1 unter anderem mit der Grundlagenermittlung (Leistungsphase 1) beauftragt. Die Grundlagenermittlung schließt eine Beratung zum gesamten Leistungsbedarf ein (vgl. § 15 Abs. 2 Nr. 1 HOAI). Dabei sollen die Probleme, die sich aus der Bauaufgabe, den Planungsanforderungen und den Zielvorstellungen ergeben, untersucht, analysiert und geklärt werden. Dazu gehört das Abfragen und Besprechen der Wünsche, Vorstellungen und Forderungen des Auftraggebers (Koeble in: Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Aufl., § 15 Rn. 15; Koeble in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., Teil 12 Rn. 404; Neuenfeld, NZBau 2000, 405, 406; zu § 33 HOAI 2009 i.V.m. Anlage 11 siehe Koeble in: Locher/Koeble/Frik, HOAI, 11. Aufl., § 33 Rn. 28 f.). Die sachgerechte Beratung des Auftraggebers schließt die Erörterung standortbezogener Gefahren ein. Es kommt für den Architekten unter anderem darauf an, die Vorstellungen des Bauherrn in einen technisch vertretbaren und darüber hinaus überhaupt ausführbaren Rahmen zu bringen (Korbion in: Korbion/ Mantscheff/Vygen, HOAI, 6. Aufl., § 15 Rn. 32; ebenso zu § 33 HOAI 2009: Korbion in: Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 8. Aufl., § 33 Rn. 62).

Für die Fälligkeit der Honorare für die von dieser Verordnung erfassten Leistungen gilt § 650g Absatz 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. Für das Recht, Abschlagszahlungen zu verlangen, gilt § 632a des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

Ist der Umfang der für eine Leistung versprochenen Gegenleistung nicht bestimmt, so steht die Bestimmung im Zweifel demjenigen Teil zu, welcher die Gegenleistung zu fordern hat.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

Ist der Umfang der für eine Leistung versprochenen Gegenleistung nicht bestimmt, so steht die Bestimmung im Zweifel demjenigen Teil zu, welcher die Gegenleistung zu fordern hat.

(1) Ist die Bestimmung der Leistung einem Dritten überlassen, so ist im Zweifel anzunehmen, dass sie nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Soll die Bestimmung durch mehrere Dritte erfolgen, so ist im Zweifel Übereinstimmung aller erforderlich; soll eine Summe bestimmt werden, so ist, wenn verschiedene Summen bestimmt werden, im Zweifel die Durchschnittssumme maßgebend.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Wird der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Nachteil er gereichen würde, wider Treu und Glauben verhindert, so gilt die Bedingung als eingetreten.

(2) Wird der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Vorteil er gereicht, wider Treu und Glauben herbeigeführt, so gilt der Eintritt als nicht erfolgt.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

(1) Soll der Dritte die Leistung nach billigem Ermessen bestimmen, so ist die getroffene Bestimmung für die Vertragschließenden nicht verbindlich, wenn sie offenbar unbillig ist. Die Bestimmung erfolgt in diesem Falle durch Urteil; das Gleiche gilt, wenn der Dritte die Bestimmung nicht treffen kann oder will oder wenn er sie verzögert.

(2) Soll der Dritte die Bestimmung nach freiem Belieben treffen, so ist der Vertrag unwirksam, wenn der Dritte die Bestimmung nicht treffen kann oder will oder wenn er sie verzögert.