Bundesgerichtshof Urteil, 18. Sept. 2009 - V ZR 2/09

Tatbestand:

1

Die Klägerin verlangt von der beklagten Stadt die Rückzahlung eines Verbilligungsabschlages auf den Kaufpreis für den Erwerb einer ehemals bundeseigenen Liegenschaft.

2

Die Parteien schlossen im November 1993 einen notariellen Kaufvertrag, auf Grund dessen die Klägerin ein ehemaliges Kasernengelände an die Beklagte veräußerte, das bis 1991 von den dort stationierten französischen Streitkräften genutzt wurde. In dem Vertrag ist bestimmt, dass die Klägerin der Beklagten einen Preisnachlass nach der Richtlinie des Bundesministers der Finanzen (BMF) für den verbilligten Verkauf bundeseigener bebauter und unbebauter Grundstücke zur Förderung des Wohnungsbaus vom 29. März 1993 (VerbRWo 93) gewähren werde, wenn diese die dafür nach der Richtlinie erforderlichen Voraussetzungen innerhalb von 12 Monaten nach der Beurkundung nachweise.

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Diese Frist wurde verlängert. Die Verbilligung wurde der Beklagten von der Klägerin auf Grund einer Nachtragsvereinbarung vom März 1997 gewährt. In den Vorbemerkungen heißt es, dass die Beklagte beabsichtige, eine Teilfläche an die V. GmbH (im Folgenden: Wohnungsunternehmen) zu veräußern, die diese Fläche auf der Grundlage eines der Klägerin vorgelegten Förderbescheides der L. Baden-Württemberg zu 100 % mit Mietwohnungen im sozialen Wohnungsbau bebauen werde. Die Beklagte beantrage deswegen einen Preisnachlass nach der VerbRWo 93.

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§ 3 Abs. 4 der Nachtragsvereinbarung lautet - auszugsweise - wie folgt: "Die Stadt verpflichtet sich gegenüber dem Bund, die V. im Weiterveräußerungsvertrag in gleicher Weise zu verpflichten, wie dies nach den VerbRWo ein Kaufbewerber gegenüber dem Bund im Kaufvertrag zu tun hat; vgl. Absatz 7 c) VerbRWo 93. Das bedeutet insbesondere, dass die Stadt die V. im Weiterveräußerungsvertrag verpflichtet, (a) die Weiterveräußerungsfläche innerhalb einer Frist von 3 Jahren, gerechnet vom Tag der Auflassung der Weiterveräußerungsfläche auf die V. ab (Verwendungsfrist), insgesamt für den Neubau von 127 Mietwohnungen (nebst 295 Garagen bzw. Stellplätzen) im Sinne der Absätze 3, 4 c) VerbRWo 93 unmittelbar selbst zu verwenden; vgl. Absatz 5 und 6 VerbRWo 93, (b) dass die auf der Weiterveräußerungsfläche von der V. zu errichtenden 127 Neubaumietwohnungen (nebst 295 Garagen bzw. Stellplätzen) 15 Jahre lang als Wohnungen im Sinne der Absätze 3 und 4 c) VerbRWo 93 genutzt werden (Belegungsbindung). Die Bindungsfrist von 15 Jahren beginnt mit der tatsächlichen Aufnahme der zweckbestimmten Nutzung, für die Verbilligung gewährt wird, spätestens mit Auflauf der v.g. Verwendungsfrist…".

5

In § 4 des Nachtrags wurde als "Sanktionsregelung" bestimmt, dass die Klägerin von der Beklagten den Verbilligungsabschlag nebst Zinsen vom Tage des Abschlusses des Nachtrags zurückverlangen könne, wenn die Beklagte die im Nachtrag übernommenen Verpflichtungen nicht erfülle.

6

Die Beklagte veräußerte diese Fläche an das Wohnungsunternehmen unter Weitergabe des Verbilligungsabschlags. In diesem Grundstückskaufvertrag verpflichtete sich das Wohnungsunternehmen, auf dem veräußerten Grundstück 127 Mietwohnungen im sozialen Wohnungsbau zu errichten, eine Nutzungsbindung von 20 Jahren und eine Miet- und Belegungsbindung von 15 Jahren einzugehen und den Verbilligungsabschlag im Falle der Nichterfüllung zurückzuzahlen. Das Wohnungsunternehmen hatte die Erfüllung dieser Pflichten durch eine der Klägerin vorzulegende Erklärung der Landeskreditbank nachzuweisen, dass die neuen Mietwohnungen im öffentlich geförderten sozialen Wohnungsbau errichtet waren und das Wohnungsunternehmen eine 15-jährige Belegungsbindung eingegangen war.

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Das Wohnungsunternehmen baute auf der überlassenen Fläche 127 Mietwohnungen. Hiervon sind jedoch nur acht für Schwerbehinderte errichtete Wohnungen durch nach dem Wohnungsbindungsgesetz Bezugsberechtigte belegt. Bei den anderen Neubauwohnungen hat das Wohnungsunternehmen die Belegungsbindung an den neu errichteten Wohnungen durch den Ausweis einer gleichen Bindung an Wohnungen in ihrem Bestand entsprechend den für die Darlehensvergabe mit der Landeskreditbank vereinbarten Bedingungen abgelöst (sog. mittelbare Unterbringung).

8

Die Klägerin ist der Ansicht, dass der mit der Verbilligung verfolgte Subventionszweck damit verfehlt worden sei. Zwar sei ihr die nach dem Wohnungsbauprogramm des Landes Baden-Württemberg für die vereinbarte Förderung nach § 88 d II. WoBauG zulässige Ablösung der Belegungsbindung durch mittelbare Unterbringung bekannt gewesen, dies sei jedoch für den im Nachtrag von 1997 festgelegten Subventionszweck ohne Bedeutung. Vereinbarte Voraussetzung der Verbilligung sei die Schaffung neuer Sozialwohnungen gewesen, die selbst unmittelbar einer Belegungsbindung für mindestens 15 Jahre unterliegen müssten.

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Der Klage auf Rückzahlung des Verbilligungsabschlages hat das Landgericht stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

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Das Berufungsgericht meint, der Klägerin stehe kein Anspruch auf Rückzahlung nach § 4 des Nachtragsvertrages zu, weil die Beklagte nicht gegen ihre Pflichten aus § 3 Abs. 4 a und b des Nachtragsvertrages verstoßen habe.

11

Aus dem Wortlaut des Nachtragsvertrages ergebe sich nicht, dass der Letzterwerber, das Wohnungsunternehmen, die geförderten Wohnungen unmittelbar Sozialwohnungsberechtigten überlassen müsse. Gemäß § 3 Abs. 4 a des Nachtrages habe die Weiterverkaufsfläche mit 127 Mietwohnungen im Sinne der Absätze 3, 4 c) VerbRWo 93 bebaut werden sollen. Dies seien (auch) nach § 88 d II. WoBauG geförderte Wohnungen. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift lägen hier vor. Nach der gesetzlichen Regelung sei es dem Darlehensgeber überlassen, in dem Vertrag mit dem Bauherrn die Regularien zu vereinbaren, durch die dem Förderungszweck des § 1 II. WoBauG Genüge getan werde.

12

Eine Verpflichtung, die neu errichteten Wohnungen nur mit Mietern aus dem nach § 25 II. WoBauG besonders begünstigen Personenkreis zu belegen, sei auch nicht aus den sonstigen Umständen zu begründen. Die Materialien zum Gesetzentwurf für ein Wohnungsbaureformgesetz (BR-Drucks 617/97) sprächen für eine Auslegung im Sinne der Beklagten. Aus diesen ergebe sich, dass bei der Förderung des Mietwohnungsbaus durch die Begründung von Belegungsrechten für bedürftige Haushalte diese sowohl an den geförderten als auch an anderen, nicht geförderten Wohnungen sollten erworben werden können (Kombiförderung, mittelbare Förderung).

II.

13

Die Revision bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.

14

1. Allerdings halten die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Vertragsauslegung , auf die sich die Parteien im Revisionsverfahren konzentriert haben, rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

15

a) Rechtsfehlerhaft ist die Auslegung des Berufungsgerichts in dem Punkt, dass sich aus dem Wortlaut der Vereinbarungen in § 3 Abs. 4 a und b des Nachtrags nicht ergebe, dass das Wohnungsunternehmen die neu errichtenden Wohnungen unmittelbar Sozialwohnungsberechtigten überlassen müsse. Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend von dem Grundsatz ausgegangen , dass jede Auslegung von Verträgen vom Wortlaut der Vereinbarungen und dem diesem zu entnehmenden objektiv erklärten Parteiwillen auszugehen hat (BGHZ 121, 14, 16; 124, 39, 44; BGH, Urt. v. 27. März 2001, VI ZR 12/00, NJW 2001, 2535). Es ist indes diesem richtigen Ausgangspunkt nicht gefolgt, indem es nicht vom Vertragstext ausgegangen und dessen Erklärungsbedeutung ermittelt, sondern sich sogleich von diesem gelöst und Erwägungen zu den zulässigen Formen der Förderung des sozialen Wohnungsbaus im sog. 3. Förderweg nach § 88 d II. WoBauG angestellt hat.

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In den zitierten Bestimmungen des Nachtragsvertrages, die den Zweck einer Subvention aus Mitteln des Bundes sichern sollen, wird indessen nicht auf die Förderrichtlinien der Länder (hier auf das Wohnungsbauprogramm des Landes Baden-Württemberg) Bezug genommen. Im Nachtrag ist vielmehr unter Bezugnahme auf die VerbRWo 93 des Bundesministers der Finanzen vereinbart worden, dass die Beklagte das Wohnungsunternehmen zu verpflichten hat, dass die Weiterveräußerungsfläche unmittelbar selbst für den Neubau von 127 Mietwohnungen im Sinne der VerbRWo 93 verwendet wird (§ 3 Abs. 4 a) und dass die errichteten Neubaumietwohnungen 15 Jahre lang als Wohnungen im Sinne der Absätze 3 und 4 c) VerbRWo 93 genutzt werden. Im Vertragstext ist die Belegungsbindung auf die Neubaumietwohnungen bezogen (§ 3 Abs. 4 b). Den Wortlaut dieser Bestimmung hat das Berufungsgericht übergangen, wie die Revision zutreffend rügt.

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b) Ob die Auslegung des Berufungsgerichts zwar nicht in der Begründung , aber im Ergebnis richtig ist, weil der in § 3 Abs. 4 a und b des Nachtrags aufgenommene Verweis auf die Absätze 3 und 4 c) VerbRWo 93 dahin zu verstehen ist, dass abweichend vom Vertragswortlaut auch eine nicht auf die Neubauwohnungen bezogene Begründung von Belegungsrechten der vereinbarten Zweckbindung genügt, wie die Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, lässt der Senat dahinstehen. Das wäre zwar so, wenn der Wortlaut der Regelung im Nachtrag über die Belegungsbindung der Neubauwohnungen nur scheinbar eindeutig wäre, aus dem Inhalt der Verweisung auf die Absätze 3 und 4 c) der VerbRWo 93, dem Kontext des Vertrages und dem bei der Auslegung zu berücksichtigenden Subventionszweck (vgl. dazu BGH, Urt. v. 11. März 1969, III ZR 198/65, WM 1969, 722, 724; Urt. v. 17. Januar 1972, III ZR 86/69, WM 1972, 339, 340; BGHZ 155, 166, 170) jedoch hervorginge, dass die Zwecksicherung der Subvention nach dem Wohnungsbauprogramm des Landes bestimmt werden sollte.

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Das ist indes zweifelhaft. Mit der Verweisung auf die Absätze 3 und 4 c) der VerbRWo 93 in § 3 Abs. 4 a und b des Nachtags wird der Subventionszweck dahin festgelegt, dass der Wohnraum in dem von den Ländern geförderten sozialen Wohnungsbau neu errichtet und genutzt werden muss. Gegen ein Verständnis des Nachtrags dahin, dass damit auch Art und Umfang der vereinbarten Belegungsbindung sich allein nach den jeweiligen Förderbedingungen des Landes richten sollten, spricht jedoch der Umstand, dass die Subventionsvoraussetzungen nicht in allen Punkten übereinstimmten. So genügte z.B. nach Nummer 5.16 der Verwaltungsvorschrift des Wirtschaftsministeriums des Landes Baden-Württemberg zum Landeswohnungsbauprogramm 1993 (GABl 1992, 1277) für die Förderung des allgemeinen Mietwohnungsbaus in der hier vom Wohnungsunternehmen in Anspruch genommenen Darlehnsart MB 10 eine Belegungsbindung von zehn Jahren, während der allgemeine Vermerk im Bundeshaushalt für diese Subvention (zu Kapitel 8 Titel 13101), die Verbilligungsrichtlinien des Bundesministers der Finanzen von 1993 und 1996 und der hier abgeschlossene Vertrag stets eine Belegungsbindung von mindestens 15 Jahren für den gewährten Nachlass von 50 vom Hundert auf den Grundstückswert verlangten.

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2. Unabhängig von dieser Auslegungsfrage bleibt die Revision im Ergebnis schon deshalb ohne Erfolg, weil sich die Entscheidung des Berufungsgerichts jedenfalls aus einem anderen Grund als richtig darstellt.

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a) Die Klägerin kann den aus einer etwaigen Verletzung der Pflichten zur Sicherung der Zweckbindung begründeten Rückforderungsanspruch aus § 4 des Nachtrags nicht geltend machen. Es liegt keine Fehlverwendung öffentlicher Mittel vor. Diese Einschränkung bei der Ausübung eines vereinbarten Rückzahlungsanspruchs ergibt sich aus den Grundsätzen des Verwaltungsprivatrechts.

21

aa) Die Nichterfüllung einer in einem Subventionsvertrag zur Sicherung der Zweckbindung vereinbarten Pflicht hat zwar grundsätzlich zur Folge, dass der Zuschuss wegen Verfehlung des Subventionszwecks zurückzuzahlen ist (vgl. BVerwGE 105, 55, 58; BGHZ 155, 166, 176). Die Geltendmachung des vertraglichen Anspruchs ist indes nach den gleichen Grundsätzen, wie sie für den Widerruf eines die Subvention gewährenden Verwaltungsaktes nach § 49 Abs. 3 VwVfG gelten (vgl. dazu Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl., § 49, Rdn. 47; VGH Kassel, NVwZ 1999, 165, 167), dann ausgeschlossen, wenn der Empfänger der Subvention zwar gegen eine zur Sicherung ihres Zwecks eingegangene vertragliche Verpflichtung verstoßen hat, die Pflichtverletzung aber unter Berücksichtigung des für die Subvention geltenden gesetzlichen Rahmens, des Vermerks zum Haushaltstitel und der einschlägigen Verwaltungsrichtlinien nicht dazu geführt hat, dass der mit dem Einsatz der öffentlichen Mittel verfolgte Zweck verfehlt worden ist.

22

Ob die Nichteinhaltung einer vertraglichen Verpflichtung dazu führt, dass damit auch der Subventionszweck verfehlt wird, kann nicht allein nach den vertraglichen Vereinbarungen, sondern muss unter Berücksichtigung der bundesgesetzlichen Grundlagen für die Förderung des Wohnungsbaus, der Bindung und der Freistellung von Belegungsrechten bestimmt werden. Die für die Klägerin handelnde Behörde (O. ) kann die Voraussetzungen für die Gewährung der Subvention auch dann nicht privatautonom gestalten, wenn sie die Beihilfe aus Haushaltsmitteln nicht durch einen Verwaltungsakt, sondern zivilrechtlich durch einen Nachlass beim Kaufpreis gewährt (vgl. Stober, Besonderes Wirtschaftsverwaltungsrecht, 13. Aufl., S. 273; vgl. Senat, Urt. v. 4. April 2003, V ZR 314/02, WM 2003, 1491, 1493). Die Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung in den Formen des Privatrechts hat zur Folge, dass die Normen des Privatrechts durch Bestimmungen des öffentlichen Rechts ergänzt, überlagert und modifiziert werden (BGHZ 91, 84, 97; 93, 372, 381; Senat, Urt. v. 15. Oktober 1993, V ZR 14/92, NJW 1994, 586, 589). Ist der Zweck der Subvention trotz der Nichteinhaltung vertraglicher Vereinbarungen dennoch erreicht worden, kann der Anspruch auf Rückforderung daher nicht geltend gemacht werden. So ist es hier.

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bb) Die Erwägungen des Berufungsgerichts sind jedenfalls für die Feststellung einer die Rückforderung rechtfertigenden Zweckverfehlung in dem Punkt richtig, dass diese nicht unabhängig von den gesetzlichen Grundlagen für den sozialen Wohnungsbau nach §§ 88 bis 88 d II. WoBauG und den Vorschriften über die Freistellung von Belegungsbindungen erfolgen kann. Mit dem verbilligten Verkauf bundeseigener Grundstücke wird der soziale Wohnungsbau gefördert, den nach Art. 83 GG die Länder als eigene Angelegenheit auf der Grundlage der bundesgesetzlichen Regelungen im II. Wohnungsbaugesetz (jetzt im Gesetz über die soziale Wohnraumförderung) auszuführen haben (Britzinger, DöV 1980, 189, 193; Söfker, DWW 1994, 169, 173). Der Zusammenhang zwischen der staatlichen Wohnungsbauförderung durch allgemeine Finanzzuweisungen und dem verbilligten Verkauf bundeseigener Grundstücke nach den VerbRWo ergibt sich bereits aus der Verweisung auf das Wohnungsbaurecht in dem einschlägigen Haushaltsvermerk.

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Weder der Haushaltsvermerk noch die bei der Gewährung der Verbilligung geltende VerbRWo 96 enthalten jedoch einen Hinweis darauf, dass bestimmte Formen des auch mit Finanzzuweisungen des Bundes nach Art. 104 a Abs. 4 Satz 1 GG geförderten sozialen Wohnungsbaus von der Förderung durch einen verbilligten Verkauf von Grundstücken ausgeschlossen sein sollten. Auch der Umstand, dass die bei Abschluss des Nachtragvertrages bereits geltende VerbRWo 96, die nicht mehr wie die VerbRWo 93 die Bestimmungen enthielt, nach der der Käufer sich verpflichten musste, das Kaufgrundstück für die bezugsfertige Schaffung der geförderten Wohnungen unmittelbar selbst zu verwenden, und die zu fördernden Wohnungen im Kaufvertrag zu bezeichnen waren, spricht dafür, dass damit auch die durch das Wohnungsbauförderungsgesetz vom 6. Juni 1994 (BGBl. I S. 1184) erweiterten Möglichkeiten für eine Freistellung der geförderten Wohnung von der Belegungsbindung durch den Ausweis von Ersatzräumen und davon Gebrauch machende Wohnungsbauprogramme der Länder von der Förderung durch die Verbilligung bei dem Verkauf bundeseigener Grundstücke nicht ausgenommen sein sollten. Schließlich widerspräche es auch dem Gebot einer gleichmäßigen, willkürfreien Subventionierung, den sozialen Wohnungsbau in Form der vereinbarten Förderung nach § 88 d II. WoBauG auch bei einer Ablösung von Belegungsrechten zwar mit allgemeinen Finanzzuweisungen aus dem Haushalt der Klägerin zu fördern, ihn aber von der Förderung durch die verbilligte Abgabe bundeseigener Grundstücke auszuschließen.

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b) Einer Rückforderung des Verbilligungsabschlags nach § 4 des Nachtrages wegen Nichterfüllung der in § 3 Abs. 4 a und b vereinbarten Pflichten steht zudem entgegen, dass selbst bei deren Erfüllung nicht sichergestellt gewesen wäre, dass die auf dem verbilligt abgegebenen Grundstück errichteten Mietwohnungen für die Dauer von 15 Jahren nur an Sozialwohnungsberechtigte hätten vermietet werden dürfen. Das Wohnungsunternehmen hätte eine Freistellung von der Belegungsbindung durch den Nachweis von Ersatzwohnraum auch dann erreichen können, wenn die Beklagte das Wohnungsunternehmen entsprechend den Vereinbarungen im Nachtrag und nicht gemäß den Förderbedingungen der Landeskreditanstalt zum Nachweis der Einhaltung des Subventionszweckes verpflichtet hätte.

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Nach § 7 Abs. 1 Nr. 3 WoBindG kann die nach § 3 WoBindG in dem Land zuständige Behörde den aus einer Belegungsbindung Verpflichteten in Bezug auf die geförderte Wohnung freistellen, wenn dieser der Behörde ein Belegungsrecht an einer gleichwertigen bezugsfertigen oder freien Wohnung (Ersatzwohnraum) einräumt und nach den örtlichen wohnungswirtschaftlichen Verhältnissen kein überwiegendes öffentliches Interesse an der Bindung besteht. Die Einräumung eines Besetzungsrechts an einer gleichwertigen Ersatzwohnung steht dann dem Besetzungsrecht an der geförderten Wohnung gleich. Mit dem Wohnungsbauförderungsgesetz vom 6. Juni 1994 (BGBl. I S. 1184) hat der Gesetzgeber diese Voraussetzungen für eine Ablösung der Bindung an den geförderten Wohnungen erweitert, um u.a. der zunehmenden Gettoisierung in größeren Siedlungen des öffentlich geförderten Wohnungsbaus entgegenzuwirken (BT-Drucks. 12/6616). Von dieser gesetzlichen Möglichkeit hätte das Wohnungsunternehmen Gebrauch machen können.

III.

27

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Tatbestand:

1

Der Beklagte ist eigenen Angaben zufolge Rechtsnachfolger des früheren Eigentümers eines im heutigen Mecklenburg-Vorpommern gelegenen, 1945 enteigneten landwirtschaftlichen Guts. Er hat ehemals volkseigene landwirtschaftliche Flächen von der durch die Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben mit der Privatisierung solcher Flächen beauftragten Klägerin gepachtet. Im November 1998 stellte er bei der Klägerin einen Antrag nach dem Ausgleichsleistungsgesetz auf begünstigten Erwerb von bis zu 100 ha Waldfläche zur Ergänzung seines landwirtschaftlichen Betriebes (Bauernwald). Zu den Antragsunterlagen gehörte eine Erklärung des Beklagten, dass er seinen Hauptwohnsitz vor Abschluss des Kaufvertrages in die Nähe der Betriebsstätte verlegen werde sowie eine Meldebescheinigung, die einen entsprechenden Wohnsitz auswies.

2

Mit notariellem Vertrag vom 22. Dezember 1998 verkaufte die Klägerin dem Beklagten rund 96 ha Waldfläche in der Gemarkung S. zum Preis von 156.853,17 DM. In § 9 des Kaufvertrages ist unter der Überschrift „Sicherung der Zweckbindung“ vereinbart: 1. Der Abschluß dieses Vertrages erfolgt in der Annahme, daß dem Käufer für den Kaufgegenstand ein Erwerbsanspruch nach den Bestimmungen des AusglLeistG zusteht……. 2. Die Verkäuferin ist berechtigt, von diesem Vertrage zurückzutreten, …….…..
d) wenn feststeht, dass die von dem Käufer für den Abschluß dieses Vertrages gegenüber der Verkäuferin erbrachten Nachweise und Angaben falsch waren, insbesondere also nicht die Voraussetzungen für den Erwerb von sogenanntem „Bauernwald“ im Sinne des § 3 Abs. 4 AusglLeistG gegeben waren….

3

Nachdem die Klägerin festgestellt hatte, dass der Beklagte mit erstem Wohnsitz in Lübeck und mit Nebenwohnsitz in Ratzeburg gemeldet war und auch faktisch nicht unter der von ihm angegebenen Adresse in der Nähe der Betriebsstätte lebte, erklärte sie den Rücktritt vom Vertrag. Mit der Klage verlangt sie dessen Rückabwicklung.

4

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben; die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Das Berufungsgericht meint, die Klägerin sei zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt, weil der Beklagte falsche Angaben zu seinem Hauptwohnsitz gemacht habe. Der Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass das Ausgleichsleistungsgesetz bei Alteigentümern keine Ortsansässigkeit fordere und er deshalb zu falschen Angaben in diesem Punkt berechtigt gewesen sei. Da der Verkauf der Waldflächen durch einen privatrechtlichen Vertrag erfolgt sei, habe die Klägerin innerhalb der Grenzen der Privatautonomie selbst bestimmen können, welche Voraussetzungen ein Käufer erfüllen müsse. Das gelte unabhängig davon, ob das Ausgleichleistungsgesetz einen Hauptwohnsitz des Erwerbers in der Nähe seiner Betriebsstätte voraussetze. Ausreichend sei ein berechtigtes und schutzwürdiges Interesse der Klägerin daran, dass ein Käufer hierzu wahrheitsgemäße Angaben mache. Ein solches Interesse sei schon deshalb gegeben, weil die Klägerin gegebenenfalls zwischen mehreren Bewerbern auswählen könne. Die Klägerin habe auch nicht gegen Grundsätze des Verwaltungsprivatrechts verstoßen; denn es sei weder willkürlich noch unverhältnismäßig , wenn sie angesichts objektiv falscher Angaben des Beklagten zu einem für sie wichtigen Punkt die Rückabwicklung des Kaufvertrages verlange.

II.

6

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nur im Ergebnis stand.

7

1. Im Ausgangspunkt noch zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Klägerin auf der Grundlage des im Kaufvertrag unter § 9 Ziff. 2 d vereinbarten Rücktrittsrechts wegen der falschen Angaben, die der Beklagte zu seinem Wohnsitz gemacht hat, die Rückgängigmachung des Vertrages verlangen kann. Nicht zu beanstanden ist auch das Verständnis dieser Vertragsbestimmung dahin, dass nur solche unzutreffenden Angaben zum Rücktritt berechtigen sollten, die eine der Voraussetzungen für den Erwerb des Bauernwaldes betreffen.

8

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann allerdings nicht dahinstehen, ob die Berechtigung, Bauernwald vergünstigt zu kaufen, nach dem Ausgleichsleistungsgesetz davon abhängt, dass der Erwerber in der Nähe seines landwirtschaftlichen Betriebes ortsansässig ist bzw. wird. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe in den Grenzen der Privatautonomie selbst bestimmen können, von welchen Vorgaben sie den Vertragsschluss mit dem Beklagten abhängig mache, ist rechtsfehlerhaft; denn sie berücksichtigt nicht die Bindungen, denen die Klägerin aufgrund des Ausgleichsleistungsgesetzes unterliegt.

9

a) Die durch das Treuhand- und das Ausgleichsleistungsgesetz geregelte Privatisierung ehemals volkseigener land- und forstwirtschaftlicher Flächen ist eine öffentliche Aufgabe (vgl. BGHZ 158, 253, 259). Nimmt der Staat eine solche Aufgabe - wie hier - in den Formen des Privatrechts wahr (sog. Verwaltungsprivatrecht ), stehen ihm nur die privatrechtlichen Rechtsformen, nicht aber die Freiheiten und Möglichkeiten der Privatautonomie zu. Demgemäß kann sich die zuständige Verwaltungsbehörde den für die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe bestehenden gesetzlichen Vorgaben nicht durch den Hinweis auf die Grundsätze der Privatautonomie entziehen (vgl. BGHZ 91, 84, 96; Senat, Urt. v. 21. Juli 2006, V ZR 158/05, WM 2006, 2101, 2103). Insbesondere kann sie die Bedingungen für die Gewährung von Subventionen und ähnlichen Vergünstigungen nicht privatautonom, also abweichend von den gesetzlich festgelegten Voraussetzungen bestimmen (Senat, Urt. v. 21. Juli 2006, V ZR 158/05, aaO).

10

b) Diese Bindung hat Auswirkungen auf die Auslegung eines zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe von einer Behörde oder einer von ihr beauftragten Person geschlossenen privatrechtlichen Vertrages. Da davon ausgegangen werden kann, dass sich die Behörde an die öffentlich-rechtlichen Vorgaben für ihren Verwaltungsauftrag halten will und daher beabsichtigt, diese in der Form des Privatrechts zur Geltung zu bringen, und da weiter unterstellt werden darf, dass sie Dritte, die sie mit ihren Aufgaben betraut, zu einem entsprechenden Vorgehen verpflichtet hat, sind vertragliche Regelungen in einem dem Verwaltungsprivatrecht zuzuordnenden Vertrag im Zweifel so auszulegen, dass sie mit den Anforderungen der einschlägigen öffentlich-rechtlichen Rechtsgrundlagen in Übereinstimmung stehen (vgl. BGHZ 155, 166, 170; BGH, Urt. v. 17. Januar 1972, III ZR 86/69, WM 1972, 339, 340 f.).

11

Bei Beachtung dieses Grundsatzes durfte das Berufungsgericht den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag über den Erwerb von Bauernwald (vgl. § 3 Abs. 4 AusglLeistG) nicht dahin auslegen, dass die Klägerin den Vertragsschluss auch für den Fall von der Ortsansässigkeit des Beklagten abhängig machen wollte, dass das Ausgleichsleistungsgesetz keine solche Anforderung enthält. Umstände, die für eine dahingehende Absicht der Klägerin sprechen könnten, liegen im Übrigen auch nicht vor. Aus dem Vertrag ergibt sich vielmehr das Gegenteil, da es dort in dem Abschnitt "Sicherung der Zweckbindung" heißt, der Vertragsabschluss erfolge in der Annahme, dass dem Käufer für den Kaufgegenstand ein Erwerbsanspruch nach den Bestimmungen des Ausgleichsleistungsgesetzes zustehe. Auch die Regelung in § 9 Ziff. 2 d, in der konkretisiert wird, dass zum Rücktritt der Klägerin berechtigende falsche Angaben insbesondere dann vorliegen, wenn sie die Voraussetzungen für den Erwerb von sogenanntem Bauernwald im Sinne des § 3 Abs. 4 AusglLeistG betreffen, lässt keinen Zweifel daran, dass die Klägerin den Vertragsschluss nur von den im Ausgleichsleistungsgesetz genannten Voraussetzungen und den entsprechenden Vorgaben in § 12 FlErwV (vgl. Zimmermann in Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, Stand April 2006, § 12 FlErwV Rdn. 3) abhängig machen wollte.

12

Die offenbar nur spekulative Erwägung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe ein Interesse an wahrheitsgemäßen Angaben des Beklagten zu seinem Hauptwohnsitz gehabt, um gegebenenfalls zwischen mehreren Bewerbern auswählen zu können, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Weder lassen sich dem Kaufvertrag Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die Ortsansässigkeit des Beklagten für die Klägerin ein maßgebliches Auswahlkriterium zwischen zwei Erwerbsberechtigten darstellte, noch hat das Berufungsgericht Feststellungen dazu getroffen, dass es einen weiteren Berechtigten gab, der an dem Kauf derselben Waldflächen interessiert war.

13

c) Im Übrigen wäre nach den Grundsätzen des Verwaltungsprivatrechts das Rücktrittsrecht der Klägerin eingeschränkt gewesen, wenn sie den Vertragsschluss von weitergehenden Voraussetzungen als im Ausgleichsleistungsgesetz vorgesehen abhängig gemacht und der Beklagte hierzu unrichtige Nachweise vorgelegt hätte. Ebenso wenig wie die Verwaltung die Voraussetzungen für die Gewährung einer Subvention privatautonom gestalten kann, (vgl. Senat, Urt. v. 21. Juli 2006, V ZR 158/05, WM 2006, 2101, 2103), war die im Auftrag der Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben tätige Klägerin berechtigt, die Voraussetzungen für die Teilnahme an dem begünstigen Flächenerwerb gemäß § 3 AusglLeistG abweichend von den gesetzlichen Vorgaben nach eigenem Ermessen zu bestimmen. Das führt dazu, dass die Nichteinhaltung der von dem Beklagten zur Sicherung der Zweckbindung des Vertrages übernommenen Verpflichtung, seinen Hauptwohnsitz in die Nähe der Betriebsstätte zu verlegen, nur dann zum Anlass für eine Rückabwicklung des Vertrages genommen werden darf, wenn ohne die Wohnsitzverlegung der - nach dem Inhalt des Ausgleichsleistungsgesetzes zu bestimmende - Zweck des Kaufvertrages verfehlt worden ist. Zum Rücktritt vom Vertrag berechtigende unrichtige Angaben des Beklagten lägen daher nicht vor, wenn er nach dem Ausgleichsleistungsgesetz berechtigt gewesen wäre, die streitgegenständlichen Waldflächen unabhängig davon zu erwerben, wo sich sein Wohnsitz zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses befand.

14

3. Das Berufungsurteil erweist sich im Ergebnis aber deshalb als richtig, weil die von dem Beklagten für sich in Anspruch genommene Erwerbsberechtigung als Wiedereinrichter nach § 3 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 3 Abs. 4 AusglLeistG seine Ortsansässigkeit erfordert. Allerdings wird die Frage, ob neben Wiedereinrichtern nach § 3 Abs. 2 Satz 1 AusglLeistG auch diejenigen im Sinne von § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG ortsansässig sein bzw. werden müssen, unterschiedlich beantwortet.

15

a) Teilweise wird angenommen, für Wiedereinrichter nach § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG gelte das Erfordernis der Ortsansässigkeit nicht (so Ludden in Kimme, Offene Vermögensfragen, Stand März 2006, § 3 AusglLeistG Rdn. 49 ff.; Heller/Quandt/Sannwald, Entschädigungs- und Ausgleichsleistungsgesetz , 1995, § 3 AusglLeistG Rdn. 10 f.; Witt, Der Flächenerwerb in den neuen Bundesländern, 1996, Rdn. 76).

16

b) Die überwiegende Auffassung geht demgegenüber davon aus, dass auch Wiedereinrichter im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG nur im Falle ihrer Ortsansässigkeit erwerbsberechtigt sind (so OLG Naumburg OLG-NL 2005, 106, 108; Zilch in Motsch/Rodenbach/Löffler/Schäfer/Zilch, Kommentar zum Entschädigungs- und Ausgleichsleistungsgesetz, 1995, § 3 AusglLeistG Rdn. 58; Meixner in Rädler/Raupach/Bezzenberger, Vermögen in der ehemaligen DDR, Stand Dezember 2004, § 3 AusglLeistG Rdn. 41 u. 44; Zimmermann in Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, Stand April 2006, § 3 AusglLeistG Rdn. 42 u. 47; Schmidt-Preuß, NJW 1994, 3249, 3254; Bergsdorf AUR 2003, 37, 39; wohl auch Hauer in Fieberg /Reichenbach/Messerschmidt/Neuhaus, VermG, Stand März 2005, § 3 AusglLeistG Rdn. 71 sowie v. Arnim, OV Spezial 1996, 286).

17

c) Der Senat hält die überwiegende Auffassung für zutreffend.

18

aa) Der Gesetzeswortlaut lässt allerdings beide Auslegungen zu. In § 3 Abs. 2 Satz 1 AusglLeistG werden Wiedereinrichter als Personen definiert, die auf von ihnen gepachteten, ehemals volkseigenen Flächen "ihren ursprünglichen Betrieb wiedereingerichtet haben und ortsansässig sind (Wiedereinrichter )". Ergänzend bestimmt § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG, dass Wiedereinrichter im Sinne des Satzes 1 auch natürliche Personen sind, bei denen die Rückgabe ihres ursprünglichen land- oder forstwirtschaftlichen Betriebes aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen ausgeschlossen ist, sowie Personen, denen landund forstwirtschaftliche Vermögenswerte durch Enteignung auf besatzungsrechtlicher oder besatzungshoheitlicher Grundlage entzogen worden sind.

19

(1) Diese Formulierungen ermöglichen einerseits die Auslegung, dass für die in Satz 3 genannten Personen nicht nur das Tatbestandsmerkmal "ursprünglicher Betrieb", sondern auch dasjenige der "Ortsansässigkeit" ersetzt wird (so Ludden in Kimme, Offene Vermögensfragen, Stand März 2006, § 3 AusglLeistG Rdn. 47). Die Ortsansässigkeit in Satz 1 stellt sich nämlich - da sie vor dem in Klammern gesetzten Begriff "Wiedereinrichter" steht - als Teil der Definition des Wiedereinrichters dar. Wird Satz 3 dahin verstanden, dass eine weitere, von Satz 1 nicht erfasste Personengruppe zu Wiedereinrichtern erklärt wird, handelte es sich um eine eigenständige und abschließende Definition ei- nes Wiedereinrichters, die einen Rückgriff auf die in Satz 1 genannten Merkmale eines Wiedereinrichters nicht zuließe.

20

(2) Andererseits ist aber auch ein Verständnis nicht ausgeschlossen, das Satz 3 keine den Kreis der Berechtigten erweiternde, sondern lediglich eine klarstellende Funktion beimisst (so Hauer in Fieberg/Reichenbach/ Messerschmidt/Neuhaus, VermG, Stand März 2005, § 3 AusglLeistG Rdn. 71; Zimmermann, Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, Stand April 2006, § 3 AusglLeistG Rdn. 47). Bei dieser Sichtweise beschränkt sich der Regelungsgehalt von Satz 3 auf die Aussage, dass auch Alteigentümer - obwohl die Enteignung ihres Grundbesitzes nicht rückgängig gemacht wird - ihren ursprünglichen Betrieb im Rechtssinne wiedereinrichten können , also anderen Wiedereinrichtern - nämlich Landwirten mit Restitutionsanspruch sowie nicht enteigneten Landwirten, die ihr Land in eine LPG einbringen mussten und es zurückerhalten haben (vgl. näher Hauer, aaO, Rdn. 71) - gleichstehen.

21

(3) Aus der von der Revision hervorgehobenen, zum Ende des Gesetzgebungsverfahrens erfolgten Änderung des Wortlauts der Vorgängerreglung von § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG lässt sich der Wille des Gesetzgebers ebenfalls nicht mit der gebotenen Gewissheit entnehmen. Zwar enthielt die - damals noch in der mit "Siedlungskauf" überschriebenen Vorschrift des § 4 befindliche - Vorgängerregelung den zusätzlichen Halbsatz "soweit die übrigen Voraussetzungen des Satzes 1 erfüllt sind" und verwies damit unter anderem auf das in § 4 Abs. 1 Satz 1 des Entwurfs enthaltene Erfordernis der Ortsansässigkeit (vgl. die Formulierung von § 4 Abs. 1 Satz 1 und 3 des Entwurfs in dem Beschluss des Bundestages vom 30. Juni 1994 - BR-Drs. 689/94). Aus der Streichung dieses Zusatzes im Rahmen des zweiten Vermittlungsverfahrens (vgl. die Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses vom 1. September 1994 - BT-Drucks. 12/8413) kann aber nicht geschlossen werden, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, die Gruppe der in Satz 3 genannten Alteigentümer von dem Erfordernis der Ortsansässigkeit freizustellen. Erst in diesem Vermittlungsverfahren wurden nämlich das bis dahin in der mit „Landerwerb“ überschriebenen Vorschrift des § 3 enthaltene Wiedergutmachungsprogramm für Alteigentümer und das in § 4 ("Siedlungskauf") geregelte Förderprogramm zum Aufbau der Land- und Forstwirtschaft in den neuen Bundesländern in einer Vorschrift - dem dann Gesetz gewordenen § 3 ("Flächenerwerb") - zusammengefasst. Dabei gelangten zwar weite Teile der ursprünglichen Regelung zum Siedlungskauf in die ersten Absätze der neuen Vorschrift - darunter mit kleinen Änderungen und unter Fortfall des genannten Halbsatzes auch der Vorläufer von § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG. Zugleich wurde der Aufbau der Vorschrift aber dahin geändert, dass die grundlegende Erwerbsvoraussetzung, nämlich die langfristige Pacht ehemals volkseigener, von der Treuhandanstalt zu privatisierender landwirtschaftlicher Flächen, die sich zuvor zusammen mit allen anderen Erwerbsvoraussetzungen in § 4 Abs. 1 Satz 1 des Entwurfs befunden hatte, nunmehr in einem gesonderten Absatz vorangestellt wurde (§ 3 Abs. 1 AusglLeistG), während die weiteren Anforderungen - Wieder- oder Neueinrichter, Ortsansässigkeit und Selbstbewirtschaftung - erst in dem nächsten Absatz folgten (§ 3 Abs. 2 Satz 1 AusglLeistG). Angesichts dieses neuen Aufbaus liegt die Annahme nicht fern, dass der genannte Halbsatz ("soweit die übrigen Voraussetzungen des Satzes 1 erfüllt sind") aus der Erwägung gestrichen worden ist, es könne angesichts des nunmehr vorangestellten ersten Absatzes - im Gegensatz zu § 4 des Entwurfs - kein Zweifel bestehen, dass auch die in Absatz 2 Satz 3 genannten Alteigentümer nur berechtigt sein sollten, von ihnen zuvor gepachtete Flächen zu erwerben, und dass Überlegungen zum Erfordernis der Ortsansässigkeit in diesem Zusammenhang keine Rolle gespielt haben.

22

bb) Auch Sinn und Zweck der in § 3 AusglLeistG geregelten Flächenerwerbsmöglichkeiten kann nicht eindeutig entnommen werden, ob Wiedereinrichter im Sinne von § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG ortsansässig sein müssen. Der Gesetzgeber hat in § 3 AusglLeistG nämlich zwei unterschiedliche Regelungsinhalte zusammengefasst. Je nachdem, welcher der beiden Inhalte bei der Auslegung von Satz 3 in den Vordergrund gestellt wird, lässt sich bezüglich der Notwendigkeit der Ortsansässigkeit der Alteigentümer ein unterschiedliches Ergebnis begründen.

23

(1) Zum einen enthält die Vorschrift - der Zielrichtung des Ausgleichsleistungsgesetzes entsprechend - ein Wiedergutmachungsprogramm für Alteigentümer , darunter insbesondere für diejenigen, denen land- und forstwirtschaftliche Vermögenswerte durch Enteignung auf besatzungsrechtlicher oder besatzungshoheitlicher Grundlage entzogen worden sind (vgl. § 1 Abs. 8 Buchst. a VermG). Wird dieser Zweck des Ausgleichsleistungsgesetzes betont, lässt sich gegen das Erfordernis der Ortsansässigkeit mit guten Gründen anführen, dass von Wiedereinrichtern, die ihren Grundbesitz endgültig verloren haben, nicht erwartet werden könne, auf irgendwo in den neuen Bundesländern gepachteten Flächen ortsansässig zu werden (so Ludden in Kimme, Offene Vermögensfragen , Stand März 2006, § 3 AusglLeistG Rdn. 51; Witt, Der Flächenerwerb in den neuen Bundesländern, 1996, Rdn. 76). Dieser Gesichtspunkt rechtfertigte zugleich eine unterschiedliche Behandlung der Alteigentümer im Sinne von Satz 3 im Vergleich zu den übrigen Wiedereinrichtern, die - da sie entweder einen durchsetzbaren Restitutionsanspruch haben oder, wie Landwirte, die ihr Land in eine LPG einbringen mussten, gar nicht enteignet worden sind - ihre Grundstücke zurückerhalten haben.

24

(2) (a) Die Vorschrift des § 3 AusglLeistG enthält neben dem Wiedergutmachungsprogramm aber auch ein eigenständiges Förderprogramm zum Auf- bau der Land- und Forstwirtschaft in den neuen Bundesländern (vgl. BVerfGE 112, 1, 39; 102, 254, 332; 94, 334, 349 f.). Mit diesem verfolgt der Gesetzgeber das Ziel, für den Bereich der ostdeutschen Land- und Forstwirtschaft neue Eigentumsstrukturen und damit funktionsfähige Grundlagen für Erhalt und Fortentwicklung dieses Erwerbszweigs zu schaffen. Dabei hat er primär die ortsansässigen selbstwirtschaftenden Pächter im Blick ohne die Alteigentümer auszuschließen. Wird vorrangig auf diese Zielrichtung des Gesetzes abgestellt, ist Sinn und Zweck von § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG darin zu sehen, dass auch die Alteigentümer am begünstigen Flächenerwerb teilnehmen und damit zum strukturellen Neuaufbau in den neuen Ländern beitragen können, sofern sie ortsansässige, selbstwirtschaftende Pächter sind (so BVerfGE 94, 334, 350).

25

Für diese Auslegung spricht, dass die - hier in Rede stehende - Erwerbsmöglichkeit für selbstwirtschaftende Pächter nach § 3 Abs. 1 bis 4 AusglLeistG dem Förderprogramm zum Aufbau der Land- und Forstwirtschaft zugerechnet wird (vgl. BVerfGE 94, 334, 349), während sich das in § 3 AusglLeistG enthaltene Wiedergutmachungsprogramm in erster Linie in den Regelungen über die Erwerbsberechtigung der nicht selbstwirtschaftenden Alteigentümer (§ 3 Abs. 5 AusglLeistG) findet (vgl. Ludden, VIZ 1997, 129, 130).

26

(b) Andererseits stellt sich auch die Einbeziehung der selbstwirtschaftenden Alteigentümer in das landwirtschaftliche Förderprogramm als Teil der Wiedergutmachung dar. Das tritt in der aktuellen, auf das Vermögensrechtsänderungsgesetz vom 15. September 2000 (BGBl. I. S. 1382) zurückgehenden Gesetzesfassung zwar nicht mehr deutlich hervor. In der ursprünglichen, am 1. Dezember 1994 in Kraft getretenen Fassung von § 3 AusglLeistG (BGBl. I S. 2624) war der in der Regelung von § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG enthaltene Wiedergutmachungsaspekt allerdings noch klar erkennbar. Zu dem ursprüngli- chen Kreis der nach § 3 Abs. 1 bis 4 AusglLeistG berechtigten natürlichen Personen gehörten neben Wiedereinrichtern nämlich lediglich Neueinrichter, die am 3. Oktober 1990 im Beitrittsgebiet ansässig waren. Da die zuletzt genannte Voraussetzung praktisch nur von ehemaligen Bürgern der DDR erfüllt wurde, konnten Personen aus den alten Bundesländern, die nicht Eigentümer oder Restitutionsberechtigte von in den neuen Ländern belegenen landwirtschaftlichen Flächen waren, von dem Förderprogramm zum Aufbau der Land- und Forstwirtschaft in den neuen Ländern nur profitieren, wenn sie Wiedereinrichter im Sinne von § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG waren. Ihre Bevorzugung gegenüber anderen Bürgern aus den alten Bundesländern, die an einem vergünstigen Erwerb landwirtschaftlicher Flächen im Beitrittsgebiet interessiert und erforderlichenfalls auch zu einem Wohnsitzwechsel bereit waren, rechtfertigte sich allein aus dem in § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG enthaltenen Wiedergutmachungsaspekt.

27

Dass die Vorschrift nicht nur Teil des Förderprogramms zum Aufbau der Land- und Forstwirtschaft, sondern auch Teil des Wiedergutmachungsprogramms ist, wird zudem aus den Folgerungen deutlich, die von dem Gesetzgeber aus der Entscheidung der Europäischen Kommission vom 20. Januar 1999 (1999/268/EG, ABl. L 107/21) gezogen wurden. Darin hatte die Kommission das im Ausgleichsleistungsgesetz enthaltene Flächenerwerbsprogramm als eine teilweise mit Gemeinschaftsrecht nicht zu vereinbarende Beihilfe im Sinne von Art. 92 Abs. 1 EG-Vertrag angesehen, hiervon jedoch die Erwerbsberechtigung der Wiedereinrichter ohne (durchsetzbaren) Restitutionsanspruch ausdrücklich ausgenommen. Der ihnen gewährte Vorteil wurde von der Kommission als Kompensation für Enteignungen oder enteignungsgleiche Eingriffe auf hoheitlicher Grundlage ohne Elemente einer Beihilfe angesehen (ABl. L 107/36 f.). Demgemäß hat der zur Rückforderung der unzulässigen Beihilfen verpflichtete Gesetzgeber nicht nur die den Alteigentümern nach § 3 Abs. 5 AusglLeistG - und damit zweifelsfrei zur Wiedergutmachung - gewährten Vorteile unberührt gelassen, sondern auch die auf der Grundlage einer Erwerbsberechtigung nach § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG mit Alteigentümern geschlossenen Kaufverträge uneingeschränkt bestätigt (vgl. § 3a Abs. 1 AusglLeistG).

28

Der Wille des Gesetzgebers, den in der Erwerbsberechtigung nach § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG liegenden Wiedergutmachungsaspekt sichtbar zu belassen, kann im Übrigen der Grund dafür sein, dass Satz 3 beibehalten worden ist, obwohl sich die Voraussetzungen dieser Erwerbsberechtigung seit der Änderung der Vorschrift durch das Vermögensrechtsänderungsgesetz vom 15. September 2000 (BGBl. I. S. 1382) nicht mehr von denjenigen unterscheiden , die gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 für Neueinrichter gelten. Daher spricht das Argument, die Regelung in § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG habe neben der Alternative der Neueinrichter keine eigenständige Bedeutung mehr, wenn auch von den Alteigentümern die Ortsansässigkeit gefordert werde (so Ludden in Kimme, Offene Vermögensfragen, Stand März 2006, § 3 AusglLeistG Rdn. 54), nicht entscheidend gegen die Annahme, dass auch nach dieser Vorschrift Berechtigte ortsansässig sein müssen.

29

cc) Der Wille des Gesetzgebers, auch von den Alteigentümern im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG die Ortsansässigkeit zu fordern, kommt jedoch darin deutlich zum Ausdruck, dass er die Erwerbsberechtigung nach § 3 Abs. 1 bis 4 AusglLeistG nur Personen eingeräumt hat, die Pächter der zu privatisierenden Flächen sind. Damit hat der Gesetzgeber mittelbar auf die eine Verpachtung solcher Flächen regelnde Richtlinie der Treuhandanstalt für die Durchführung der Verwertung und Verwaltung volkseigener land- und forstwirtschaftlicher Flächen vom 26. Juni 1992 (abgedruckt in VIZ 1993, 347) in der Fassung der Anpassungsrichtlinie vom 22. Juni 1993 (abgedruckt in BT/Drucks. 12/5861 S. 3) Bezug genommen. Im Rahmen des Anwendungsbereichs dieser Richtlinie kann kein Zweifel bestehen, dass nur ortsansässige Alteigentümer Wiedereinrichter im Rechtssinne sind. Die Richtlinie definiert Wiedereinrichter nämlich als Personen, "die ortsansässig sind oder im Zusammenhang mit der Wiedereinrichtung ortsansässig werden, ihren ursprünglichen landwirtschaftlichen Betrieb wiedereinrichten und selbst bewirtschaften wollen, und zwar auch solche, bei denen die Rückgabe ihres ursprünglichen Betriebes aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen ausgeschlossen ist sowie natürliche Personen, denen Vermögenswerte durch Enteignungen auf besatzungsrechtlicher oder besatzungshoheitlicher Grundlage entzogen worden sind oder deren Erben, die ihren ehemaligen Betrieb wiedereinrichten und selbst bewirtschaften wollen".

30

Hieraus folgt, dass Alteigentümer neben anderen Wiedereinrichtern und neben ortsansässigen Neueinrichtern nur dann eine gleichberechtigte Chance hatten, zu privatisierende ehemals volkseigene land- und forstwirtschaftliche Flächen zu pachten, wenn sie ortsansässig waren. Die Anpassungsrichtlinie vom 22. Juni 1993 sah bei annähernd gleichwertigen Betriebskonzepten nämlich vor, dass der Zuschlag vorrangig Wiedereinrichtern im Sinne der Richtlinie, also ortsansässigen Personen, sowie am 3. Oktober 1990 ortsansässigen Neueinrichtern zu erteilen war und im Range nachfolgend bestimmte auf der Basis des Landwirtschaftsanpassungsgesetzes aus der Umstrukturierung ehemaliger LPG hervorgegange Gesellschaften zu berücksichtigen waren. Hierdurch sollte ausgeschlossen werden, dass Personen ohne regionalen Bezug Flächen pachteten und mit einem ortsansässigen Betriebsleiter oder Verwalter bewirtschafteten. Personen sollten - in Konkurrenz zu den örtlichen Interessenten - nur pachten können, wenn sie sich vor Ort engagierten (Zilch in Motsch/Rodenbach/Löffler/Schäfer/Zilch, Kommentar zum Entschädigungs- und Ausgleichsleistungsgesetz, 1995, § 3 AusglLeistG Rdn. 58).

31

Es liegt daher nahe, dass der Gesetzgeber, hätte er Alteigentümern ohne Restitutionsanspruch ein Erwerbsrecht nach § 3 Abs. 1 bis 4 AusglLeistG unabhängig ihrer Ortsansässigkeit einräumen wollen, für eine Änderung dieser Verpachtungspraxis, also dafür Sorge getragen hätte, dass auch nicht ortsansässige Alteigentümer die Möglichkeit hatten, Flächen im Sinne von § 3 Abs. 1 AusglLeistG gleichrangig neben anderen Wiedereinrichtern und am 3. Oktober 1990 ortsansässigen Neueinrichtern zu pachten. Andernfalls wären viele Alteigentümer schon mangels Abschlusses eines Pachtvertrages über zu privatisierende Flächen von einem Erwerb nach § 3 Abs. 1 bis 4 AusglLeistG ausgeschlossen gewesen. Zudem wäre auch eine Klarstellung im Ausgleichsleistungsgesetz zu erwarten gewesen, wenn der Gesetzgeber die Erwerbsberechtigung nach § 3 Abs. 1 bis 4 dieses Gesetzes einerseits an die auf der Grundlage der genannten Treuhandrichtlinie abgeschlossenen Pachtverträge anknüpft, andererseits aber in demselben Zusammenhang einen von der Richtlinie abweichenden Wiedereinrichterbegriff verwendet sehen wollte.

32

3. Die Klägerin war berechtigt, von ihrem Rücktrittsrecht Gebrauch zu machen, da der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei Abschluss des Kaufvertrages und auch in der Folgezeit nicht ortsansässig war. Dabei kann dahinstehen, ob das Erfordernis der Ortsansässigkeit nur dann erfüllt ist, wenn der Hauptwohnsitz des Erwerbers in der Nähe der Betriebsstätte liegt - hiervon geht die auf der Grundlage von § 4 Abs. 3 AusglLeistG erlassene Flächenerwerbsverordnung aus (vgl. § 2 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 1 Abs. 3 FlErwV) - oder ob es insbesondere bei verheirateten Erwerbern mit Rücksicht auf die aus Art. 6 Abs. 1 GG folgende Schutzpflicht des Staates im Einzelfall ausreichend sein kann, wenn die Ortsansässigkeit auf andere Weise nachgewiesen wird (vgl. hierzu Ludden in Kimme, Offene Vermögensfragen, Stand März 2006, § 3 AusglLeistG Rdn. 43a ff.; Hauer in Fieberg/Reichenbach/ Messerschmidt/Neuhaus, VermG, Stand März 2005, § 1 FlErwV Rdn. 23; Witt, Der Flächenerwerb in den neuen Bundesländern, 1996, Rdn. 85). Hierauf käme es nur an, wenn Umstände vorlägen, die es bei Anlegung eines gegenüber der Flächenerwerbsverordnung weniger strengen Maßstabs rechtfertigen könnten, den Beklagten als im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ortsansässig anzusehen, wenn also beispielsweise ein regelmäßig aufgesuchter oder mit besonderem örtlichen Engagement verbundener Zweitwohnsitz in der Nähe der Betriebsstätte vorhanden gewesen wäre. So verhält es sich indessen nicht. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat sich der Beklagte in der maßgeblichen Zeit in S. , also in der Nähe seines landwirtschaftlichen Betriebes, nicht regelmäßig, sondern nur sporadisch und dann auch lediglich als Gast aufgehalten. Kann der Beklagte aber nicht einmal auf eine eigene Wohnung in der Nähe der Betriebsstätte verweisen, scheidet die Annahme, er sei dort ortsansässig gewesen, in jedem Fall, also unabhängig von den nach der Flächenerwerbsverordnung zu erfüllenden Anforderungen aus.

33

4. Entgegen der Auffassung der Revision, die sich insoweit auf zwei von dem Beklagten eingeholte Rechtsgutachten stützt, erfordert die Frage, ob § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG mit Art. 39 EG-Vertrag (Arbeitnehmerfreizügigkeit), Art. 43 EG-Vertrag (Niederlassungsfreiheit) und dem in Art. 2 Abs. 1 des Protokolls Nr. 4 zu der Konvention der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) gewährleisteten Recht auf freie Wohnsitzwahl (vgl. dazu EuGH, Urt. v. 25. Januar 2007, Rs. C-370/05) vereinbar ist, keine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof. Eine Vorlagepflicht gemäß Art. 234 Abs. 3 EG-Vertrag besteht nicht, wenn das letztinstanzliche nationale Gericht in dem bei ihm schwebenden Verfahren feststellt, dass die betreffende entscheidungserhebliche gemeinschaftsrechtliche Frage bereits Gegenstand der Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof war oder die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts offenkundig und damit für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum ist (vgl. EuGH, Urt. v. 6. Oktober 1982, Rs. 283/81, Slg. 1982, 3415, 3430 Rdn. 16 = NJW 1983, 1257, 1258; BVerfG NJW 1988, 1456; BGHZ 109, 29, 35). Letzteres ist hier der Fall.

34

a) Zwar kann ein grenzüberschreitender Bezug des zu beurteilenden Sachverhalts (vgl. zu diesem Erfordernis EuGH, Urt. v. 28. Januar 1992, Rs. C-332/90, Slg. 1992 I, 341, 356 f. Rdn. 9; Urt. v. 15. Dezember 1995, Rs. C-415/93, Slg. 1995 I, 4921, 5067 Rdn. 89) aufgrund des zweitinstanzlichen Vortrags des Beklagten nicht von vornherein ausgeschlossen werden, das Erfordernis der Ortsansässigkeit in der Nähe seines landwirtschaftlichen Betriebs hindere ihn, seine - längere Aufenthalte in Italien erfordernden - Tätigkeiten als Lehrbeauftragter einer italienischen Universität und als Geschäftsführer einer mit einer Zweigniederlassung in Italien vertretenen Kommanditgesellschaft auszuüben.

35

b) Eine unzulässige Beschränkung der dem Beklagten durch das Gemeinschaftsrecht garantierten Grundfreiheiten liegt aber nicht vor.

36

aa) Der Regelung in § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG kann schon keine die Freizügigkeit im weiteren Sinne (Arbeitnehmerfreizügigkeit, Niederlassungsfreiheit , Recht auf freie Wohnsitzwahl) beeinträchtigende Wirkung zugemessen werden. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs stellen zwar auch unterschiedslos anwendbare, also nichtdiskriminierende Bestimmungen des nationalen Rechts, die einen Staatsangehörigen eines Mitgliedsstaats daran hindern oder davon abhalten, sein Herkunftsland zu verlassen, um von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch zu machen, Beeinträchtigungen dieses Rechts dar (EuGH, Urt. v. 27. Januar 2000, Rs. C-190/98, Slg. 2000 I, 493, 523 Rdn. 23). Allerdings ist nicht jede Bestimmung, die sich faktisch als Hindernis für eine wirtschaftliche Tätigkeit in einem anderen Mitgliedsstaat darstellt, eine Beeinträchtigung im Rechtssinne. Dies kann vielmehr nur angenommen wer- den, wenn die Bestimmung den Zugang des Angehörigen eines Mitgliedsstaates zu dem Arbeits- oder Wirtschaftsmarkt anderer Mitgliedstaaten beeinflusst (vgl. EuGH, aaO).

37

Eine solche Wirkung hat die Vorschrift des § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG nicht. Zwar kann der Beklagte infolge der Notwendigkeit, in der Nähe seines landwirtschaftlichen Betriebs ansässig zu sein, keiner wirtschaftlichen Tätigkeit in Italien nachgehen, die es in zeitlicher Hinsicht erforderlich macht, überwiegend dort zu leben. Der Zugang zu dem Arbeits- und Wirtschaftsmarkt Italiens ist ihm dadurch aber weder verschlossen noch wird er ihm erschwert.

38

Darüber hinaus fehlt es auch deshalb an einer Beschränkung des Freizügigkeitsrechts im weiteren Sinn, weil die indirekten Auswirkungen, die das Erfordernis der Ortsansässigkeit auf wirtschaftliche Tätigkeiten des Beklagten in anderen Mitgliedstaaten hat, Folge seiner Entscheidung sind, an dem Erwerbsprogramm des Ausgleichsleistungsgesetzes teilzunehmen, d.h. landwirtschaftliche Flächen zu einem deutlich unter dem Verkehrswert liegenden Preis zu erwerben. Anders als in dem der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 25. Januar 2007 (Rs. C-370/05) zugrunde liegenden Sachverhalt, in dem die beanstandete nationale Bestimmung es zur Voraussetzung für den Erwerb jeglichen landwirtschaftlichen Grundstücks machte, dass der Käufer auf diesem Grundstück seinen ständigen Wohnsitz begründete, betrifft das in § 3 Abs. 2 Satz 3 AusglLeistG enthaltene Erfordernis der Ortsansässigkeit nur Erwerber, die die besonderen Vergünstigungen des Flächenerwerbsprogramms nach § 3 Abs. 1 bis 4 AusglLeistG in Anspruch nehmen. Wer nicht ortsansässig sein kann oder möchte, kann landwirtschaftliche Flächen auf dem freien Markt erwerben. Dem Beklagten war es zudem nach § 3 Abs. 5 AusglLeistG möglich, zu privatisierende landwirtschaftliche Flächen und Waldflächen mit derselben Verbilligung , wie sie ihm im Kaufvertrag vom 22. Dezember 1998 gewährt wurde, aber ohne die Verpflichtung zur Selbstbewirtschaftung und zur Ortsansässigkeit zu erwerben, wenn auch beschränkt auf Flächen, die nicht für einen Erwerb nach § 3 Abs. 1 bis 4 AusglLeistG in Anspruch genommen wurden. Angesichts dieser zumutbaren Alternativen, land- oder forstwirtschaftliche Flächen ohne eine damit verbundene Verpflichtung zur Wohnsitznahme zu kaufen, stellen sich die mit dem Erfordernis der Ortsansässigkeit verbundenen Auswirkungen auf die Grundfreiheiten des Beklagten nicht als eine staatliche Beschränkung, sondern als Folge einer von ihm eigenverantwortlich getroffenen wirtschaftlichen Entscheidung dar.

39

bb) Selbst wenn aber ein Eingriff in eines der Grundfreiheiten des Beklagten vorliegen sollte, wäre dieser jedenfalls gerechtfertigt. Aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ergibt sich, dass nationale Regelungen , die die Ausübung der durch den EG-Vertrag garantierten grundlegenden Freiheiten behindern oder weniger attraktiv machen, wirksam sind, wenn sie ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel verfolgen, in nichtdiskriminierender Weise angewandt werden und mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in Einklang stehen (vgl. Urt. v. 30. November 1995, Rs. C-55/94, Slg. 1995 I, 4165, 4197 f. Rdn. 37; Urt. v. 25. Januar 2007, Rs. C-370/05). Diese Voraussetzungen sind hier offenkundig erfüllt.

40

Mit dem Erfordernis der Ortsansässigkeit verfolgt der Gesetzgeber ein im Zusammenhang mit der deutschen Wiedervereinigung im Allgemeininteresse liegendes Ziel. Durch die Bevorzugung ortsansässiger und selbstwirtschaftender Landwirte bei der Privatisierung ehemals volkseigener land- und forstwirtschaftlicher Flächen in Ostdeutschland sollen neue und funktionsfähige Eigentumsstrukturen in diesem Bereich geschaffen werden (vgl. BVerfGE 94, 334, 350). Mit der Pflicht zur Selbstbewirtschaftung will der Gesetzgeber verhindern, dass Land nur als Kapitalanlage preisgünstig erworben wird; das Erfordernis der Ortsansässigkeit soll ausschließen, dass Personen ohne regionalen Bezug Flächen erwerben und mit einem ortsansässigen Betriebsleiter bewirtschaften. In Konkurrenz zu den örtlichen Interessenten sollen andere Personen Flächen nur pachten und erwerben können, wenn sie sich vor Ort engagieren (vgl. Zilch, in Motsch/Rodenbach/Löffler/Schäfer/Zilch, Kommentar zum Entschädigungsund Ausgleichsleistungsgesetz, 1995, § 3 AusglLeistG Rdn. 58 u. 61). Dieses Anliegen rechtfertigt etwaige Einschränkungen der durch das Gemeinschaftsrecht garantierten Grundfreiheiten der Erwerber. Die Europäische Kommission hat es als legitimes Ziel des deutschen Gesetzgebers bezeichnet, besondere Regelungen zu schaffen, die dazu dienen, die ostdeutschen Eigentumsstrukturen nach der Wiedervereinigung Deutschlands an das neue Wirtschaftssystem anzupassen. Ferner hat sie hervorgehoben, dass es in den meisten Mitgliedsstaaten Bodenreformen gegeben hat, die es den Bauern ermöglichte, das von ihnen bearbeitete Land zu erwerben (Entscheidung vom 20. Januar 1999, 1999/268/EG, ABl. L 107/45). Die Berücksichtigung einer so verstandenen territorialen Verbundenheit - welche die Grundlage für die Bevorzugung ortsansässiger Erwerbsinteressenten bildet - hat die Kommission dabei ausdrücklich als legitim angesehen.

41

Das Erfordernis der Ortsansässigkeit ist ein geeignetes Mittel um zu erreichen , dass die zu privatisierenden land- und forstwirtschaftlichen Flächen vorrangig in das Eigentum von Personen mit einer solchen territorialen Verbundenheit gelangen und sie von anderen Interessenten nur verdrängt werden können, wenn diese willens sind, eine vergleichbare regionale Verbundenheit aufzubauen. Die von der Revision aufgeworfene Frage, ob die nähere Ausgestaltung des Erfordernisses der Ortsansässigkeit über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist, ob also in jedem Fall der Erstwohnsitz in der Nähe der Betriebsstätte begründet werden muss und für welchen Zeitraum die Ortsansässigkeit verlangt werden kann, ist hier aus den zu II. 3. ausgeführten Gründen nicht entscheidungserheblich.

III.

42

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub

Tatbestand:

1

Mit notariellem Vertrag vom 23. Februar 1968 verkaufte der Kläger der Beklagten, einer gemeinnützigen Wohnungsbaugesellschaft, zwei Grundstücke in H. . Der Kaufpreis setzt sich aus einer einmaligen Zahlung von 65.000 DM und einer monatlichen zu entrichtenden Rente von 1.800 DM mit einer Laufzeit von 60 Jahren zusammen. Über ihre Anpassung und deren Begrenzung ist in den durch die Landeszentralbank genehmigten Klauseln unter § 2 Abs. 2 und 3 des Kaufvertrags folgendes bestimmt: (2) Die Rente soll wertbeständig sein. Als Maßstab hierfür wird der Lebenshaltungskostenindex zugrunde gelegt, wie er monatlich vom Statistischen Bundesamt im Bundesanzeiger veröffentlicht wird (Vergleichsbasis 1962, mittlere Verbrauchergruppe). Sollte sich der Index gegenüber dem Stand vom April 1968 um mehr als 10 % verändern, so ändert sich die Höhe der Rente im gleichen Verhältnis. Die Änderung tritt jeweils mit dem Monatsersten ein, der auf das schriftliche Änderungsverlangen einer Seite folgt. Eine Anpassung kann erstmals zum 1. April 1973 und dann jeweils alle fünf Jahre verlangt werden. (3) Als obere Grenze der Rente gilt bei einer Veränderung jedoch, solange die zur Förderung des Wohnungsbaues gewährten öffentlichen Mittel noch nicht getilgt sind, der Betrag, den die H. Wohnungsbaukasse bzw. eine vom Senat der Freien und Hansestadt H. beauftragte entsprechende Stelle im Rahmen der Mietfestsetzung für öffentlich geförderte Wohnungen für das auf dem verkauften Grundstück errichtete Bauvorhaben anerkennen muss. Die Käuferin ist zur planmäßigen Tilgung der zur Förderung des Wohnungsbaues gewährten öffentlichen Mittel verpflichtet.

2

Die Beklagte bebaute die Grundstücke unter Inanspruchnahme öffentlicher Förderdarlehen, deren planmäßige Tilgung noch andauert. Seither wurde die Kaufpreisrente dreimal erhöht, zuletzt mit Wirkung zum 1. Juni 1993 auf monatlich 4.467,34 DM. Mit Anwaltsschreiben vom 29. Dezember 2004 verlangte der Kläger, die Rente entsprechend dem zwischenzeitlichen Anstieg des Lebenshaltungskosten - und des Verbraucherpreisindexes um weitere 17 % auf 2.672,42 € (5.226,79 DM) zu erhöhen. Die Beklagte lehnt dies unter Berufung auf die in § 2 Abs. 3 des Kaufvertrags bestimmte Obergrenze ab.

3

Das Amtsgericht hat der – lediglich auf den Erhöhungsbetrag für die Monate Januar und Februar 2005 (insgesamt 776,62 €) gerichteten – Klage stattgegeben ; die Berufung hat zur Abweisung der Klage geführt. Mit der – von dem Landgericht zugelassenen – Revision möchte der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Das Berufungsgericht hält die Klage für unbegründet. Es ist der Ansicht, § 2 Abs. 3 des Kaufvertrages sei dahin auszulegen, dass eine Erhöhung der Kaufpreisrente auf den Betrag begrenzt werde, der bei der Ermittlung der Kostenmiete nach der jeweils geltenden Fassung der Zweiten Berechnungsverordnung als Kostenfaktor im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsberechnung zu berücksichtigen sei. Die den Kläger weder unangemessen benachteiligende noch das Verständlichkeitsgebot verletzende Klausel schließe eine weitere Erhöhung aus. Nach dem substantiierten Vortrag der Beklagten, dem der Kläger nicht hinreichend entgegen getreten sei, könne eine solche Erhöhung aufgrund der derzeitigen Zinslage im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsberechnung nicht berücksichtigt werden. Der Beklagten sei es auch nicht verwehrt, sich auf die vereinbarte Obergrenze zu berufen. Dass sie dies bei den ersten drei Rentenerhöhungen unterlassen habe, rechtfertige noch nicht die Annahme, die Regelung über die Obergrenze sei konkludent abbedungen worden.

II.

5

Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung überwiegend nicht stand.

6

1. § 2 Abs. 3 des Kaufvertrages steht einer Erhöhung der Kaufpreisrente nicht entgegen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich die Beklagte noch auf die darin enthaltene Obergrenze berufen kann und ob sie das Erreichen dieser Grenze überhaupt hinreichend dargetan hat. Denn nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts handelt es sich bei der Kappungsklausel um eine allgemeine Geschäftsbedingung. Aus dieser kann die Beklagte jedoch schon deshalb nichts für sich herleiten, weil die Regelung – entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts – gegen das Transparenzgebot verstößt.

7

a) Die Auslegung der Klausel unterliegt uneingeschränkter revisionsgerichtlicher Kontrolle. Das gilt selbst dann, wenn die Klausel nur in H. verwendet worden sein sollte. Nachdem die Revision nicht mehr nur gegen die von den Oberlandesgerichten erlassenen (§ 545 Abs. 1 ZPO a.F.), sondern gegen alle Berufungsurteile stattfindet (§ 542 Abs. 1 ZPO), ist die revisionsgerichtliche Prüfung nicht mehr auf allgemeine Geschäftsbedingungen beschränkt, die über den räumlichen Bezirk des Berufungsgerichts hinaus Verwendung finden (vgl. BGHZ 163, 321, 323 f.).

8

b) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden. Dabei sind die Verständnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners zu Grunde zu legen, und es kommt nicht auf die individuelle Interessenlage im Einzelfall an, sondern auf die typisierten Interessen des Verwenders und seiner Vertragspartner (st. Rspr.; vgl. nur Senat, Urt. v. 8. November 2002, V ZR 78/02, WM 2003, 1241, 1242 m.w.N.).

9

aa) Auf dieser Grundlage ist § 2 Abs. 3 mit dem Berufungsgericht dahin auszulegen, dass die Erhöhung der Kaufpreisrente auf den Rentenbetrag begrenzt wird, der nach den jeweils geltenden Berechnungsvorschriften als Fremdkapitalkosten bei der Ermittlung der zulässigen Kostenmiete für öffentlich geförderten Wohnraum in Ansatz gebracht werden kann, und zwar bis zur vollständigen (planmäßigen) Tilgung der zur Förderung des Wohnungsbaues gewährten öffentlichen Mittel und dem damit einhergehenden Auslaufen der Mietpreisbindung. Eine andere Auslegung kommt nicht ernsthaft in Betracht. Das gilt insbesondere für die von der Revision erwogene Interpretation, nach der die Kaufpreisrente ihre Grenze erst in der insgesamt erzielbaren Kostenmiete finden soll. Schon nach ihrem eindeutigen Wortlaut stellt die Klausel nicht auf das Ergebnis der Mietfestsetzung und damit die volle Kostenmiete ab, sondern nur auf denjenigen Rentenbetrag, der als Kostenfaktor bei der Festsetzung dieser Miete zu berücksichtigen ist. Zudem entspricht nur diese Auslegung dem für ein Wohnbauunternehmen wie die Beklagte typischen und erkennbar auch mit der Klausel verfolgten Interesse, nachträglich entstehende Mehrkosten durch eine entsprechende Erhöhung der Kostenmiete an ihre Mieter weitergeben zu können. Eine Begrenzung der Rente auf die volle Kostenmiete würde diesem Interesse nicht gerecht, was sich einem durchschnittlichen Vertragspartner auch ohne Kenntnis des konkreten Bauvorhabens erschließt.

10

bb) Entgegen der Auffassung der Revision haben die Parteien § 2 Abs. 3 auch nicht übereinstimmend im Sinne der von dem Kläger ins Feld geführten Auslegung mit der Folge verstanden, dass dieser Wille der objektiven Auslegung der Klausel vorginge (vgl. Senat, Urt. v. 22. März 2002, V ZR 405/00, NJW 2002, 2102, 2103 m.w.N.). Dem Vortrag des Klägers kann nur entnommen werden, dass er von diesem Verständnis ausgegangen ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte den ersten drei Rentenerhöhungen zugestimmt hat, ohne sich auf die nach dem objektiven Sinn der Klausel maßgebende Obergrenze zu berufen. Unerheblich ist auch, ob der Beklagten die von ihr behauptete Überschreitung dieser Grenze bewusst war. Denn selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, folgte daraus noch nicht, dass sie sich von demselben – objektiv fern liegenden – Vertragsverständnis leiten ließ wie der Kläger.

11

c) Der im Wege der Auslegung ermittelte Inhalt der Kappungsklausel ist mit dem Transparenzgebot unvereinbar.

12

aa) Ob die Vorschriften der §§ 305 ff. BGB nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB auch dann zugrunde zu legen sind, wenn die Anwendbarkeit des AGBGesetzes durch die Übergangsvorschrift des § 28 Abs. 1 und 2 AGBG ausgeschlossen war (so etwa Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., Art. 229 § 5 EGBGB Rdn. 7), kann jedenfalls mit Blick auf das nunmehr in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB normierte Transparenzgebot offen bleiben, weil mit der Kodifizierung dieses von der Rechtsprechung bereits vor Geltung des AGB-Gesetzes entwickelten Gebots (vgl. dazu etwa BGH, Urt. v. 2. März 1978, VII ZR 104/77, WM 1978, 723 m.w.N.) keine inhaltliche Änderung bezweckt wurde (BGH, Urt. v. 23. Februar 2005, IV ZR 273/03, NJW-RR 2005, 902, 903 m.w.N.).

13

bb) Die Heranziehung des Transparenzgebots ist vorliegend auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil § 2 Abs. 3 des Kaufvertrags die Kaufpreisrente begrenzt und damit die Höhe der von der Beklagten zu erbringenden Hauptleistung regelt. Denn zum einen entspricht die Regelung des § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB, nach der das Transparenzgebot auch für Leistungsbeschreibungen und Preisvereinbarungen gilt, in der Sache ebenfalls der bisherigen Rechtsprechung (BGHZ 165, 12, 20 f.). Zum anderen unterlagen Wertsicherungsklauseln als bloße Preisnebenabreden ohnehin der Kontrolle sowohl nach § 9 AGBG (vgl. BGHZ 93, 358, 361) als auch nach § 242 BGB (vgl. Senat, Urt. v. 11. Dezember 1981, V ZR 222/80, NJW 1982, 2381, 2382). Das gilt umso mehr, als dem Transparenzgebot gerade bei derartigen Nebenabreden besondere Bedeutung zu kommt (BGHZ 112, 115, 117). Das Gesetz geht nämlich davon aus, dass der Vertragspartner des Verwenders der – einer materiellen Inhaltskontrolle entzogenen – Preisvereinbarung besondere Aufmerksamkeit widmet und insoweit seine Verhandlungsmöglichkeiten und Marktchancen interessengerecht wahrnimmt. Das kann er jedoch nur, wenn der Vertragsinhalt ihm ein vollständiges und wahres Bild vermittelt und ihn so auch zum Marktvergleich befähigt. Bei Nebenabreden, die zu zusätzlichen Belastungen führen, ist daher in erhöhtem Maße darauf zu achten, dass der Vertragspartner ihre Bedeutung nicht verkennt, sondern möglichst mühelos und ohne weitere Erläuterung versteht (BGHZ, aaO, 117 f.), was insbesondere auch für den Umfang einer Mehrbelastung gilt (Senat, Urt. v. 14. November 2003, V ZR 144/03, NJW-RR 2004, 263, 264 m.w.N.). Dabei richten sich die Anforderungen, die an die Transparenz einer solchen Klausel zu stellen sind, danach, in welchem Maße die Regelung den Erwartungen eines durchschnittlichen Vertragspartners widerspricht (BGHZ, aaO, 118). Sie dürfen den Verwender zwar nicht überfordern, verpflichten ihn aber, von mehreren ohne unangemessene Ausweitung des Textumfangs möglichen Klauselfassungen diejenige zu wählen, bei der die belastende Wirkung einer Regelung nicht unterdrückt, sondern deutlich gemacht wird (BGHZ, aaO, 119).

14

cc) Diesen Maßstäben wird die Kappungsklausel nicht gerecht, weil ein durchschnittlicher Vertragspartner nicht mit der gebotenen Deutlichkeit den Umfang der langjährigen Begrenzung erkennen kann. Weder weist § 2 Abs. 3 die Obergrenze betragsmäßig aus noch wird deren Berechnung erläutert. Die Klausel verweist lediglich auf den Betrag, den die Beklagte im Rahmen der Mietfestsetzung für öffentlich geförderte Wohnungen auf ihre Mieter abwälzen kann. Dem kann der Vertragspartner nur entnehmen, dass er das Risiko einer Überschreitung des insoweit zulässigen Kostenansatzes tragen soll. Die damit verbundene Belastung kann er anhand der Klausel nicht einschätzen. Er ist vielmehr darauf angewiesen, die maßgeblichen Berechnungsvorschriften und den danach zulässigen Kostenansatz selbst zu ermitteln. Eine solche Verweisung auf nicht im Einzelnen bezeichnete Gesetze oder Verordnungen kann zwar im Einzelfall unschädlich sein (vgl. etwa Senat, Urt. v. 14. November 2003, aaO, 264 und Urt. v. 7. Juli 2006, V ZR 246/05, NZM 2006, 835 f.). Hier verletzt sie das Transparenzgebot jedoch in zweifacher Hinsicht.

15

(1) Zum einen fehlt in der Kappungsklausel ein unmissverständlicher Hinweis darauf, dass der Kostenansatz nach den im Zeitpunkt der jeweiligen Ren- tenerhöhung geltenden Vorschriften berechnet wird. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann zwar auch eine solche dynamische Verweisung auf das jeweils geltende Recht dem Transparenzgebot genügen (vgl. etwa BGH, Urt. v. 5. November 2003, VIII ZR 10/03, NJW 2004, 1598, 1600 und Urt. v. 3. März 2004, VIII ZR 153/03, NZM 2004, 379). Sie muss aber eindeutig als solche erkennbar sein. Denn mit ihr wird dem Vertragspartner auch das Risiko künftiger Rechtsänderungen aufgebürdet, so dass er den Umfang der auf ihn zukommenden Belastung nicht einmal anhand der bei Vertragsschluss geltenden Vorschriften abschließend ermitteln kann. Daran fehlt es hier.

16

(2) Zum anderen verstößt § 2 Abs. 3 auch deshalb gegen das Transparenzgebot , weil die Begrenzung der Kaufpreisrente den vertraglich vorausgesetzten Erwartungen des Vertragspartners in hohem Maß zuwiderläuft und auch von daher in der Klausel selbst hätte deutlich zum Ausdruck gebracht werden müssen.

17

(a) Nach § 2 Abs. 2 des Kaufvertrags soll die Rente gemessen an dem Lebenshaltungskostenindex für die mittlere Verbrauchergruppe wertbeständig sein. Der typische Zweck einer solchen Wertsicherungsklausel besteht darin, den Kaufkraftschwund des Geldes aufzufangen und dadurch das Wertgleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung zu erhalten (Senat, Urt. v. 9. März 1990, V ZR 197/88, NJW-RR 1990, 780, 781). Darüber hinaus begründet die regelmäßige Anpassung der Kaufpreisrente an die allgemeinen Lebenshaltungskosten die Erwartung des Vertragspartners, dass er mit der Rente während der gesamten Laufzeit einen gleich bleibenden Teil seines Lebensunterhalts bestreiten kann.

18

(b) Demgegenüber wird die in § 2 Abs. 3 des Kaufvertrags vorgesehene Obergrenze nach den insoweit unverändert gebliebenen Vorschriften der Zweiten Berechnungsverordnung und damit durch die hypothetische Zinslast be- stimmt, die von der Beklagten zu tragen wäre, wenn sie die beiden Grundstücke zum Verkehrswert erworben und den Kaufpreis durch ein erstrangig gesichertes Hypothekendarlehen finanziert hätte. Die für den Erwerb der Baugrundstücke zu entrichtende Kaufpreisrente gehört als Rentenschuld zu den Fremdkapitalkosten im Sinne von § 21 Abs. 1 Nr. 3 II. BV (vgl. Pergande/Feulner in FischerDieskau u.a., Wohnungsbaurecht, Stand Februar 1993, § 21 II. BV Anm. 6; ebenso schon Pergande/Schwender, Die Zweite Berechnungsverordnung in der Fassung vom 1. August 1963 [Sonderdruck], § 21 Anm. 6). Als solche kann sie bei der Ermittlung der Kostenmiete zwar grundsätzlich voll in Ansatz gebracht werden, höchstens jedoch mit dem Betrag, der einer Verzinsung zu dem im Zeitpunkt nach § 4 II. BV – also bei Antragstellung oder spätestens bei der Bewilligung der Fördermittel – marktüblichen Zinssatz für erste Hypotheken entspricht (§ 21 Abs. 4 II. BV). Für die Berechnung dieser Verzinsung ist der kapitalisierte Rentenbetrag zugrunde zu legen, der nach § 13 Abs. 1 Nr. 4 II. BV als Fremdmittel im Finanzierungsplan ausgewiesen ist (vgl. Pergande/Feulner, aaO ). Dabei begrenzt § 13 Abs. 3 II. BV die Kapitalisierung der Kaufpreisrente auf den Betrag, der bei den Gesamtkosten für die Gegenleistung angesetzt ist. Das wiederum kann nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 II. BV höchstens der Verkehrswert sein, den die beiden Grundstücke zu dem nach § 4 II. BV maßgebenden Zeitpunkt der Antragstellung oder der Bewilligung hatten (vgl. Pergande /Schwender, aaO [Sonderdruck], § 13 Anm. 5 und in Fischer-Dieskau u.a., aaO, Stand September 1974, § 13 II. BV Anm. 5). Gemäß § 23 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 II. BV bleibt der Ansatz der Kaufpreisrente auch bei einer nachträglichen Rentenerhöhung auf die hypothetische Verzinsung des Verkehrswerts begrenzt, nur mit dem Unterschied, dass es in diesem Fall auf den marktüblichen Zinssatz im Zeitpunkt der Erhöhung ankommt. Als fiktiver Kapitalbetrag ist dagegen nach wie vor der anfängliche Verkehrswert zugrunde zu legen. Denn dieser Wert bleibt gemäß § 11 Abs. 2 II. BV für die Gesamtkosten maßgebend und darf deshalb nach § 13 Abs. 3 II. BV auch weiterhin nicht überschritten werden (vgl. Heix in Fischer-Dieskau u.a., aaO, Stand Juli 2000, § 23 II. BV Anm. 4 Nr. 1 und 2; Pergande/Schwender, aaO, § 23 Anm. 3; Roquette, Mieten- und Berechnungsverordnungen, § 23 II. BV Rdn. 10 f.). Eine weitergehende Erhöhung des Kostenansatzes, wie sie § 23 Abs. 2 Satz 2 bis 4 II. BV bei erhöhten Erbbauzinsen zulässt, ist für Rentenschulden nicht vorgesehen und darum nach § 4a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 II. BV ausgeschlossen (vgl. Heix in Fischer-Dieskau u.a., aaO, Stand November 2000, § 4a II. BV Anm. 4 Nr. 1 und 4; Pergande/Schwender, aaO [Sonderdruck], § 4a Anm. 3).

19

(c) Nach diesen für einen durchschnittlichen, juristisch nicht vorgebildeten Vertragspartner ohnehin schwer zu durchschauenden Vorschriften führt die Kappungsklausel in § 2 Abs. 3 des Kaufvertrags dazu, dass sich die Kaufpreisrente von vornherein nur bis zu dem Betrag erhöhen kann, den die Beklagte für die Verzinsung des ursprünglichen Verkehrswerts der beiden Grundstücke aufwenden müsste. Ist diese Grenze einmal erreicht, kann ein weiterer Anstieg der Lebenshaltungskosten im Rahmen der Rentenanpassung nur noch berücksichtigt werden, wenn und soweit der aktuelle Zinssatz für erstrangige Hypotheken den bei Beantragung oder Bewilligung der Fördermittel üblichen Zinssatz zufällig gerade übersteigt. Und selbst im Fall einer solchen Zinserhöhung wird deren Effekt dadurch erheblich verringert, dass der zu verzinsende Betrag auf den anfänglichen Verkehrswert der beiden Grundstücke beschränkt bleibt. Im Ergebnis ist die Wertbeständigkeit der Kaufpreisrente damit allenfalls vorübergehend gesichert, während der Lebenshaltungskostenindex nach aller Erfahrung stetig ansteigt (Senat, Urt. v. 17. November 2006, V ZR 71/06, NJW 2007, 294, 295). Entgegen der Erwartung des Vertragspartners wird der Kaufkraftschwund des Geldes also nicht dauerhaft aufgefangen, so dass weder das Wertgleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung erhalten noch die Eignung der Rente zur Bestreitung des Lebensunterhalts gewährleistet bleibt.

20

Ob die Kappungsklausel damit – wie die Revision meint – sogar den Vertragszweck vereitelt (nunmehr § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB), bedarf hier keiner Ent- scheidung. Denn ihre belastende Wirkung weicht so stark von der durch die Wertsicherungsklausel begründeten Erwartung des Vertragspartners ab, dass sie nach dem Transparenzgebot jedenfalls nicht durch die – zudem bloß mittelbare – Verweisung auf die für die Kostenmiete maßgeblichen Berechnungsvorschriften verdeckt werden darf. Vielmehr müsste in der Klausel selbst zum Ausdruck kommen, dass die Obergrenze nach den schon bei Vertragsschluss geltenden Bestimmungen der Zweiten Berechnungsverordnung der hypothetischen Verzinsung des anfänglichen Verkehrswerts zu dem marktüblichen Zinssatz für erstrangige Hypotheken entspricht. Eine solche Klarstellung wäre der Beklagten ohne unangemessene Ausweitung des Textumfangs ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen.

21

2. Der Verstoß gegen das Transparenzgebot berührt nicht die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen, weil das Festhalten an ihm für die Beklagte keine unzumutbare Härte bedeutet (vgl. dazu nunmehr § 306 Abs. 1 u. 3 BGB). Zwar kann die durch den Wegfall der Kappungsgrenze entstandene Lücke weder durch die Anwendung gesetzlicher Vorschriften noch durch eine ergänzende Vertragsauslegung geschlossen werden, weil mehrere Gestaltungsmöglichkeiten denkbar sind und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, für welche Alternative sich die Parteien redlicherweise entschieden hätten (vgl. BGH, Urt. v. 12. Juli 1989, VIII ZR 297/88, NJW 1990, 115, 116 m.w.N.; Senatsurt. v. 22. Februar 2002, V ZR 26/01, NJW-RR 2002, 1136, 1137). Dies wiederum führt dazu, dass das Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung gestört ist, weil die Beklagte nunmehr ein Risiko trifft, das sie bei der Eingehung des Vertrages so nicht einkalkuliert hat. Indessen war für die Beklagte als gemeinnütziges Wohnungsbauunternehmen ohne weiteres vorhersehbar, dass die Klausel des § 2 Abs. 3 – zumal mit ihrer dynamischen Verweisung – für einen durchschnittlichen Vertragspartner nicht durchschaubar sein konnte. Das steht der Annahme einer unzumutbaren Härte entgegen (vgl. Senatsurt. aaO).

III.

22

Nach allem unterliegt das Berufungsurteil der Aufhebung (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil die für eine abschließende Entscheidung erforderlichen Feststellungen noch getroffen werden müssen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Zwar hat das Amtsgericht, auf dessen Feststellungen das Berufungsurteil verweist, den Anstieg des Lebenshaltungskostenindexes in der Zeit von Juni 1993 bis Dezember 1999 und des Verbraucherpreisindexes in der Zeit von Januar 2000 bis November 2004 festgestellt. Maßgeblich ist jedoch, wie sich die Verhältnisse seit dem 1. April 1993 entwickelt haben, wobei der Verbraucherpreisindex erst für die Zeit ab Januar 2003 zugrunde zu legen ist.

23

1. Nach § 2 Abs. 2 Satz 3 des Kaufvertrags ändert sich die Kaufpreisrente in dem gleichen Verhältnis wie der Lebenshaltungskostenindex. Die Änderung tritt aber nur ein, wenn sich dieser Index gegenüber dem Stand vom April 1968 um mehr als 10 % verändert hat. Der hierfür maßgebliche Zeitpunkt ergibt sich aus Satz 5 der Klausel. Danach kann eine Anpassung der Rente erstmals zum 1. April 1973 und dann jeweils alle fünf Jahre verlangt werden. Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Bestimmung handelt es sich dabei nicht um Mindestfristen , sondern um feste Stichtage. Etwas anderes folgt auch nicht aus der Bestimmung des Satzes 4, nach der die Änderung am ersten Tag des Monats eintritt , der auf das schriftliche Änderungsverlangen folgt. Sie macht den Eintritt der Rentenanpassung zwar von einer unbefristeten Gestaltungserklärung abhängig, regelt aber nicht den für die Anpassung selbst maßgeblichen Zeitpunkt.

24

2. Der Verbraucherpreisindex darf erst für die Zeit ab 1. Januar 2003 herangezogen werden. Erst ab diesem Zeitpunkt steht der vertraglich vereinbarte Maßstab nicht mehr zur Verfügung mit der Folge, dass eine Lücke vorliegt, die im Wege ergänzender Vertragsauslegung (dazu Palandt/Heinrichs, aaO, § 245 Rdn. 29a, m.w.N.) zu schließen ist (vgl. auch Reul, DNotZ 2003, 92, 99 f.).

25

3. Die erforderlichen Feststellungen hat das Berufungsgericht zu treffen. Die Ermittlung der maßgeblichen Indexzahlen ist dem Tatrichter vorbehalten (vgl. Senat, Urt. v. 4. Mai 1990, V ZR 21/89, NJW 1990, 2620, 2621 f. – insoweit in BGHZ 111, 214 ff. nicht abgedruckt).

Tatbestand:

1

Mit notariellem Vertrag vom 9. Juni 1981 bestellte die Klägerin den Beklagten ein Erbbaurecht an ihrem Grundstück Gemarkung N. , Flur 4, Flurstück 1073, für das ein jährlicher Erbbauzins von 2.916 DM vereinbart wurde. In § 4 (4) des Vertrages heißt es u.a: "Jede Vertragspartei kann verlangen, daß die Höhe des Erbbauzinses zum 1. eines Kalenderjahres nach Ablauf von drei Jahren seit Vertragsabschluß oder seit der letzten Änderung des Erbbauzinses neu festgesetzt wird. Die erste Änderung ist frühestens zum 1. Jan. 1984 zulässig. Der Erbbauzins wird durch Einigung beider Parteien dem veränderten Stand der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse angepaßt. § 315 BGB gilt entsprechend. Bei den Einigungsverhandlungen soll die Entwicklung folgender vom Statistischen Bundesamt festgestellter Werte als Richtlinien dienen: das Bruttoeinkommen aus unselbständiger Arbeit eines 4 Personen-Arbeitnehmerhaushaltes mit mittlerem Einkommen , der Preisindex für die Lebenshaltung eines 4-PersonenArbeitnehmerhaushaltes mit mittlerem Einkommen (Basisjahr 1976 – 100). … Das Anpassungsverlangen muß schriftlich … geltend gemacht werden. Der Brief ist spätestens am 1. Nov. bei der Post aufzugeben, wenn die Änderung mit dem 1. Januar des nachfolgenden Jahres wirksam werden soll."

2

In § 4 (6) des Vertrages ist bestimmt, dass eine Erhöhung des Erbbauzinses durch Eintragung einer zusätzlichen Reallast in Höhe des Änderungsbetrages abzusichern ist.

3

Das Grundstück wurde vereinbarungsgemäß mit einem Wohnhaus bebaut. Den Erbbauzins passten die Parteien mehrmals an, zuletzt aufgrund des Erhöhungsverlangens vom 27. August 1998 auf 4.671,43 DM. Einer weiteren Erhöhung um 268,97 € mit Wirkung zum 1. Januar 2005, die die Klägerin auf der Grundlage der Indices "Bruttoverdienste der Arbeiter im produzierenden Gewerbe" und der "Bruttoverdienste der Angestellten in Industrie und Handel" sowie des "Indexes für die Verbraucherpreise" errechnet hatte, stimmen die Beklagten nicht zu. Sie machen insbesondere geltend, die von der Klägerin zugrunde gelegten Kriterien entsprächen nicht den vertraglich vereinbarten.

4

Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin Zustimmung zu der genannten Anhebung und Bewilligung einer Reallast in Höhe des Änderungsbetrages. Sie stützt sich hierzu auf ein Erhöhungsverlangen vom 28. Oktober 2004. Die als Anlage zur Klageschrift eingereichte Kopie dieses Schreibens ist lediglich mit einem Handzeichen versehen. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten, mit der diese u.a. erstmals geltend gemacht hatten , das Schreiben vom 28. Oktober 2004 sei nicht unterschrieben, ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision möchten die Beklagten die Abweisung der Klage erreichen. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Das Berufungsgericht hält beide Klageansprüche für gerechtfertigt. Insbesondere habe die Klägerin ihr Erhöhungsverlangen auf zutreffende Berechnungsgrundlagen gestützt. Die vertraglich vereinbarten Indices würden nicht mehr fortgeführt. Die stattdessen von der Klägerin herangezogenen Anpassungskriterien entsprächen den Billigkeitskriterien des § 9a Abs. 1 ErbbauRG und in ihrer statistischen Aussage (weitgehend) den vertraglich vereinbarten Bemessungsgrundlagen. Der Dienstleistungssektor müsse unberücksichtigt bleiben, weil es bereits zur Zeit des Vertragsschlusses einen starken Dienstleistungssektor gegeben habe, auf den die Parteien in dem Vertrag aber gerade nicht abgestellt hätten. Das Berufungsvorbringen der Beklagten zur Unwirksamkeit des Erhöhungsschreibens vom 28. Oktober 2004 könne nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr berücksichtigt werden.

II.

6

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

7

1. Allerdings geht das Berufungsgericht der Sache nach zutreffend davon aus, dass die durch den Fortfall der vertraglich vereinbarten Bemessungsgrundlagen entstandene Lücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen ist (Senat, Urt. v. 12. Oktober 2007, V ZR 283/06, NJW-RR 2008, 251, 254), dass dabei darauf abzustellen ist, was die Parteien bei Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten und dass hierzu zunächst an die in dem Vertrag enthaltenen Regelungen und Wertungen anzuknüpfen ist (Senat, BGHZ 81, 135, 141; BGH, Urt. v. 1. Juni 2005, VIII ZR 234/04, NJW-RR 2005, 1421, 1422 m.w.N.). Vor diesem Hintergrund ist von § 4 (4) des Vertrages auszugehen, wonach der Erbbauzins dem veränderten Stand der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse anzupassen ist. Aus der Verweisung auf § 315 BGB ergibt sich, dass die Anpassung der Billigkeit entsprechen muss (dazu Senat, Urt. v. 19. Januar 2001, V ZR 217/00, NJW 2001, 1930). Die in dem Vertrag als Richtlinien genannten statistischen Werte dienen der Konkretisierung dieses Maßstabs. Daher sind die fortgefallenen Bemessungsgrundlagen im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung durch diejenigen zu ersetzen, die den fortgefallenen Indices am nächsten kommen und die deshalb am besten geeignet sind, den in § 4 (4) des Vertrages zum Ausdruck gekommenen Willen der Vertragsschließenden umzusetzen (vgl. auch Reul, DNotZ 2003, 92, 97; Hülsdunk/Schnabl, ZfIR 2007, 337, 339 f.).

8

2. Gemessen daran ist es zwar revisionsrechtlich unbedenklich, wenn das Berufungsgericht die Zugrundelegung des Verbraucherpreisindexes gebilligt hat; es entspricht allgemeiner Auffassung, dass dieser dem seit 2003 nicht mehr festgestellten Preisindex für die Lebenshaltung eines 4-PersonenArbeitnehmerhaushaltes mit mittlerem Einkommen am nächsten kommt (Senat, Urt. v. 12. Oktober 2007, V ZR 283/06, NJW-RR 2008, 251, 254; Reul, DNotZ 2003, 92, 97; Hülsdunk/Schnabl, ZfIR 2007, 337, 340). Jedoch unterliegt das Berufungsurteil schon deshalb der Aufhebung, weil der Verbraucherpreisindex erst für die Zeit ab 1. Januar 2003 herangezogen werden darf. Erst ab diesem Zeitpunkt steht der vertraglich vereinbarte Maßstab nicht mehr zur Verfügung mit der Folge, dass eine Lücke vorliegt, die im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließen ist (vgl. Senat, Urt. v. 12. Oktober 2007, V ZR 283/06, NJW-RR 2008, 251, 254 m.w.N.). Für die Zeit davor bleibt das vertraglich vereinbarte Bemessungskriterium verbindlich. Letzteres gilt auch mit Blick auf das zur Entwicklung der Bruttoeinkommen vereinbarte Anpassungskriterium, für das - soweit ersichtlich - statistisches Material bis einschließlich 1998 verfügbar ist. Die Ermittlung der maßgeblichen Indexzahlen ist dem Tatrichter vorbehalten (Senat, Urt. v. 12. Oktober 2007, V ZR 283/06, NJW-RR 2008, 251, 254 m.w.N.).

9

3. Darüber hinaus erweist sich die Heranziehung des Mittelwerts aus den Indices "Bruttoverdienste der Arbeiter im produzierenden Gewerbe" und "Bruttoverdienste der Angestellten in Industrie und Handel" anstelle des vertraglich für die Bemessung der Einkommensentwicklung zugrunde gelegten Kriteriums schon im rechtlichen Ausgangspunkt als rechtsfehlerhaft.

10

a) Entgegen der Auffassung der Revision folgt das allerdings nicht bereits daraus, dass es nach dem Wegfall der vertraglich vereinbarten Bemessungsgrundlagen nur noch allein auf die Preisentwicklung ankäme. Nach § 4 (4) des Vertrages hängt die nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) zu treffende Anpassung des Erbbauzinses von einer Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse ab. Für deren Feststellung haben die Parteien ausdrücklich sowohl die Entwicklung der Preise als auch die der Einkommen für maßgeblich erachtet. Daran bleiben die Beklagten gebunden. Etwas anderes könnte sich allenfalls nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) ergeben. Voraussetzung hierfür wäre eine schwerwiegende Änderung der dem Vertrag zugrunde gelegten Umstände, die das Festhalten der Beklagten an dem Vereinbarten unzumutbar machte (vgl. nur Palandt/ Grüneberg, BGB, 67. Aufl., § 313 Rdn. 40 f. m.w.N.). Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Die Revision verweist auf keinen Sachvortrag , der die Annahme eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage tragen könnte. Im Übrigen spricht gegen einen solchen Wegfall, dass das Statistische Bundesamt noch in seiner Veröffentlichung "Löhne und Gehälter, April 2006" Einkommensindices ausdrücklich als für Erbbauzinsanpassungen geeignet bezeichnet.

11

b) Wie die Bezugnahme des Berufungsurteils auf das erstinstanzliche Urteil nahe legt, scheint das Berufungsgericht die ergänzende Vertragsauslegung an der zu § 9a Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG ergangenen Rechtsprechung ausgerichtet zu haben. Diese Vorschrift begrenzt indessen lediglich einen vertraglich vereinbarten Anpassungsanspruch. Sie setzt diesen voraus und kann daher nicht für die Beantwortung der Frage herangezogen werden, ob und in welchem Umfang ein Vertrag eine Erhöhung gewährt (vgl. Senat, BGHZ 75, 279, 282 f.; Urt. v. 30. April 1982, V ZR 31/81, NJW 1982, 2382, 2383; Urt. v. 17. Oktober 1986, V ZR 267/85, WM 1986, 1475, 1477; Urt. v. 17. Oktober 1986, V ZR 268/85, WM 1987, 19, 20).

12

c) Davon abgesehen hat das Berufungsgericht bei der Billigung der von der Klägerin für die Entwicklung der Bruttoeinkommen zugrunde gelegten Indices (Mittelwert aus den Indices Bruttoverdienste der Arbeiter im produzierenden Gewerbe und Bruttoverdienste der Angestellten in Industrie und Handel) nicht erwogen, dass seit 1999 Erhebungen für die Gesamtheit aller privaten Haushalte durchgeführt werden, die zwar nicht nach der Höhe des Einkommens unter- scheiden, wohl aber nach der Anzahl ihrer Mitglieder (vgl. Statistisches Bundesamt , Statistisches Jahrbuch 2007, S. 543 f.). Es spricht einiges dafür, dass die insbesondere für den Haushaltstyp "Paare mit Kind(ern)" festgestellten neuen Werte des Bruttoeinkommens aus unselbständiger Arbeit der in § 4 (4) des Vertrages vereinbarten Bemessungsgrundlage näher kommen als die von dem Berufungsgericht herangezogenen Werte, zumal die nach Haushaltstypen unterscheidenden Statistiken unter Ausklammerung sehr hoher Haushaltseinkommen erstellt worden sind (vgl. aaO). Zur Beurteilung der Vergleichbarkeit der verschiedenen Maßstäbe bietet es sich an, eine Auskunft des Statistischen Bundesamtes zu den tatsächlichen Grundlagen der Statistiken einzuholen (vgl. auch Senat, BGHZ 77, 188, 191). Das überlässt der Senat - ebenso wie die Ermittlung der einschlägigen Indexzahlen - dem Berufungsgericht.

13

4. Keinen Bestand haben kann schließlich die Annahme des Berufungsgerichts , das Erhöhungsverlangen sei bereits mit Wirkung zum 1. Januar 2005 gerechtfertigt. Die Revision rügt zu Recht, dass den Beklagten der Hinweis darauf , das Erhöhungsschreiben vom 28. Oktober 2004 sei "weder von der Klägerin noch von einer ordnungsgemäßen Vertretung unterzeichnet", nicht nach § 531 ZPO versagt ist. Nach § 4 (4) des Vertrages unterliegt das Anpassungsverlangen der Schriftform. Die Klägerin hat mit der Klage nicht die Zusendung eines dieser Form genügenden Erhöhungsschreibens behauptet. Das der Klage als Anlage beigefügte Schreiben enthält unstreitig nur ein Handzeichen. Die Berufung auf die Unschlüssigkeit des gegnerischen Vortrags unterliegt nicht der Präklusion. Das Berufungsgericht wird daher der erst auf den Einwand der Beklagten erhobenen und unter Beweis gestellten Behauptung der Klägerin nachzugehen haben, den Beklagten sei ein von einer vertretungsberechtigten Person unterzeichnetes Exemplar des Erhöhungsschreibens zugegangen. Sollte sich das Berufungsgericht hiervon nicht überzeugen können, wird man die Kla- geschrift vom 22. April 2006 als erneutes Erhöhungsverlangen mit der Folge zugrunde legen müssen, dass eine Anpassung des Erbauzinses erst ab dem 1. Januar 2007 in Betracht kommt.

14

5. Das Berufungsurteil ist nach allem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil die für eine abschließende Entscheidung erforderlichen Feststellungen noch getroffen werden müssen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

III.

15

Für das weitere Verfahren weist der Senat noch auf Folgendes hin.

16

1. Die Entwicklung der maßgeblichen Werte ist erst seit dem Abschluss des Vertrages im Juni 1981 zu berücksichtigen. Ob Monatswerte oder Jahresdurchschnittswerte heranzuziehen sind, ist eine Frage der - von dem Berufungsgericht insoweit unterlassenen - Vertragsauslegung (vgl. Senat, BGHZ 87, 198, 201; Urt. v. 24. April 1992, V ZR 52/91, NJW 1992, 2088). Da § 4 (4) des Vertrages hinsichtlich des Anpassungszeitpunkts, der Anpassungshäufigkeit und der ersten Anpassung auf ganze Kalenderjahre bzw. den ersten Tag eines Kalenderjahres abstellt, begegnet die Berechnung mit Jahresdurchschnittswerten zwar grundsätzlich keinen Zweifeln. Das gilt jedoch nicht für den Beginn der Betrachtung. Stellte man auch für das Jahr 1981 auf den Jahresdurchschnittswert ab, bezöge man die Indexentwicklungen von Januar bis Juni 1981 in die Berechnung der Erbbauzinsanpassung ein, obwohl die Parteien die Höhe des Erbbauzinses erst im Juni 1981 vereinbart haben. Das erscheint nicht sachgerecht.

17

2. Soweit es um die Beschränkung des vertraglichen Anpassungsanspruchs nach § 9a Abs. 1 ErbbauRG geht, hält der Senat daran fest, dass ein zutreffendes Bild der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse nur gezeichnet wird, wenn neben den Lebenshaltungskosten auch die Einkommensverhältnisse berücksichtigt werden (vgl. nur BGHZ 75, 279, 286 f.; 77, 188, 190 ff.; 77, 194, 200 f.; 87, 198; 146, 280, 286; Urt. v. 26. Februar 1988, V ZR 155/86, NJW-RR 1988, 775 f. m.w.N.). Das Niveau der Lebenshaltung, der sog. Lebensstandard , ist von der Entwicklung der Lebenshaltungskosten ebenso abhängig wie von der Einkommenssituation. Dabei kommt es lediglich darauf an, den für einen breiten Teil der Bevölkerung maßgebenden Durchschnitt zu berücksichtigen. Eine lückenlose Erfassung sämtlicher einschlägiger Daten scheidet aus.

18

a) Diesen Anforderungen genügen die bislang herangezogenen Bemessungsgrundlagen , wonach neben der Entwicklung der Lebenshaltungskosten bzw. der Verbraucherpreise mit gleicher Gewichtung auf die Entwicklung der Bruttoverdienste der Arbeiter in der Industrie sowie die Bruttoverdienste der Angestellten in Industrie und Handel abzustellen ist (Senat, aaO). Daran hält der Senat in Übereinstimmung mit dem Schrifttum (vgl. etwa Bamberger/Roth/ Maaß, BGB, 2. Aufl., § 9a ErbbauVO Rdn. 9; Erman/Grziwotz, BGB, 12. Aufl., § 9a ErbbauRG Rdn. 6; MünchKomm-BGB/v. Oefele, 4. Aufl., § 9a ErbbauVO Rdn. 9; Palandt/Bassenge, BGB, § 9a ErbbRVO Rdn. 7; RGRK/Räfle, BGB, 12. Aufl., § 9a ErbbVO Rdn. 13; Soergel/Stürner, BGB, 13. Aufl., § 9a ErbbauVO Rdn. 8; Staudinger/Rapp, BGB [2002], § 9a ErbbVO Rdn. 7; Böttcher , Praktische Fragen des Erbbaurechts, 5. Aufl., S. 85; Ingenstau/Hustedt, Kommentar zum Erbbaurecht, 8. Aufl., § 9a Rdn. 22; Linde/Richter, Erbbaurecht und Erbbauzins, 3. Aufl., Rdn. 171; v. Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts , 3. Aufl., Rdn. 6.187 ff.) fest. Das ist umso mehr gerechtfertigt, als der Index der Bruttomonatsverdienste der Angestellten seit 1995 nicht mehr auf die Industrie und den Handel beschränkt ist, sondern auch die Instandhaltung und Reparatur von Kraftfahrzeugen und Gebrauchsgütern sowie das Kredit- und Versicherungsgewerbe umfasst und damit auf eine breitere Grundlage gestellt worden ist. Ob für spätere Zeiträume andere - auf der Grundlage des Verdienststatistikgesetzes seit 2007 erhobene - Werte heranzuziehen sind (vgl. auch BR-Drucks. 557/06 S. 8), bedarf hier keiner Entscheidung.

19

b) Bei der Prüfung, ob und inwieweit dem vertraglichen Erhöhungsanspruch die durch § 9a Abs. 1 ErbbauRG gezogene Billigkeitsschranke entgegensteht , sind die Monatswerte der statistischen Indices maßgeblich, die vor der Stellung des Erhöhungsverlangens zuletzt veröffentlicht wurden (Senat, BGHZ 87, 198, 201).

Tatbestand:

1

Die Klägerin hat der Beklagten Gewerberäume untervermietet. Die Parteien streiten über die Berechtigung einer von der Klägerin geltend gemachten Mieterhöhung.

2

In § 10 des zwischen der Klägerin und der Rechtsvorgängerin der Beklagten geschlossenen Untermietvertrags vom August 1994 heißt es: "Sollte sich der vom Bundesamt für Statistik ermittelte Index für die Lebenshaltung eines 4-Personen-Arbeitnehmer-Haushalts (Basis 1980 = 100) gegenüber dem Indexstand vom 1.11.1994 um 10 Punkte oder mehr nach oben oder unten verändern, so verändert sich die Miete vom Zeitpunkt der Veränderungsvoraussetzung an entsprechend.

3

Der Untermietzins wurde letztmalig zum 1. Januar 2000 angepasst; die Beklagte zahlt derzeit 5.896,34 € netto. Die Klägerin begehrt Zahlung einer um 389,16 € netto erhöhten Miete ab dem 1. April 2004.

4

Der Index für die Lebenshaltung eines 4-Personen-Arbeitnehmer-Haushalts mit mittlerem Einkommen wird vom Statistischen Bundesamt nur bis Dezember 2002 errechnet. Weitergeführt wird der Verbraucherpreisindex (VPI), der 2003 auf das Jahr 2000 (= 100) als neues Preisbasisjahr umgestellt worden ist.

5

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Oberlandesgericht hat der Klage weitgehend (Erhöhung der Nettomiete um 6,3 % = 371,47 €) stattgegeben. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

6

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

7

1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts handelt es sich bei der in § 10 des Untermietvertrags getroffenen Vereinbarung um eine echte Gleitklausel , aufgrund derer sich die Miete bei Vorliegen der in der Klausel genannten Voraussetzungen unmittelbar ändere. Aufgrund der automatischen Anpassung des Mietzinses sei die Klausel genehmigungsbedürftig. Die Genehmigung gelte jedoch gemäß § 2 Abs. 2 Preisangaben- und Preisklauselgesetz i.V.m. § 4 Preisklausel-Verordnung als erteilt, da die Klägerin für die Dauer von mindestens zehn Jahren auf das Recht zur ordentlichen Kündigung verzichtet habe. Die in der Vorschrift vorgesehene Genehmigungsfiktion erfasse Klauseln, die vor dem Inkrafttreten der Preisklausel-Verordnung (am 1. Januar 1999) vereinbart worden seien, jedenfalls dann, wenn - wie hier - deren Genehmigung nicht bereits zuvor abgelehnt worden sei. Die vorliegende Vereinbarung bedürfe deshalb nicht mehr der Genehmigung.

8

Auch halte die Klausel einer Kontrolle nach dem für diesen Vertrag noch geltenden AGBG (Art. 229 § 5 EGBGB) stand. Wertsicherungsklauseln seien weit verbreitet und auch bei formularmäßiger Verwendung nicht überraschend (§ 3 AGBG). Die Verwendung eines Index mit dem Basisjahr 1980 sei ebenfalls nicht überraschend; das ausgewählte Basisjahr sei noch ausreichend zeitnah und benachteilige die Beklagte nicht unangemessen (§ 9 Abs. 1 AGBG).

9

Durch den Wegfall des Index für die Lebenshaltung eines 4-PersonenArbeitnehmer -Haushalts sei die Klausel nicht unwirksam geworden. Allerdings sei insoweit eine Regelungslücke entstanden, die im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließen sei. Maßgebend sei, was die Vertragsparteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den späteren Wegfall des Index bedacht hätten. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts hätten die Vertragsparteien in diesem Fall vereinbart , dass als neuer Maßstab der Verbraucherpreisindex für Deutschland (VPI) gelten solle; auch hätten sie dann vorgesehen, dass der Übergang auf den neuen Index unmittelbar nach dem Zeitpunkt der letzten Anpassung des Mietzinses (2000) und unter Berücksichtigung der dann auf das neue Basisjahr 2000 errechneten Werte dieses Index erfolgen solle.

10

Für den Vollzug dieser Vertragsanpassung ergebe sich folgender vom Statistischen Bundesamt zur Verfügung gestellter Rechenweg: In einem ersten Schritt werde die Punktezahl, die für eine Anpassung der vertraglich geschuldeten Leistung (hier: der Miete) erreicht sein müsse, vom Basisjahr 1980 = 100 auf das Basisjahr 2000 = 100 umgerechnet. Dabei werde, wenn - wie hier - die letzte Anpassung nach Dezember 1999 erfolgt sei, die für eine Anpassung nach der Klausel notwendige Punkte-Veränderung (hier: 10 Punkte) mit dem Verhältnis multipliziert, in dem der VPI-Wert (2000 = 100) für Dezember 1999 (hier: 99,1) zu dem für denselben Zeitpunkt maßgebenden Wert des bisherigen Index (4-Personen-Arbeitnehmer-Haushalt, 1980 = 100; hier: 158,6) stehe. In einem zweiten Rechenschritt werde die so ermittelte Punktezahl (hier: 10 x 99,1 : 158,6 = 6,2 Punkte) zu dem für den Zeitpunkt der letzten Wertanpassung (hier: Anpassung der Untermiete im Januar 2000) maßgebenden VPI-Wert (2000 = 100; hier für Januar 2000 : 99,4) addiert. Die Summe (hier: 99,4 + 6,2 = 105,6) bezeichne den VPI-Wert, bei dessen Erreichung eine Wertanpassung nach oben stattfinde ("oberer Schwellenwert"; hier: VPI 2000 = 100, für März 2004 105,7; vgl.: für Februar 2004 105,4). Dementsprechend sei im vorliegenden Fall der Untermietzins mit Wirkung vom 1. April 2004 anzupassen. Der Prozentsatz der Anpassung betrage 6,3.

11

2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.

12

a) Das Oberlandesgericht geht zutreffend davon aus, dass die Vereinbarung über die Anpassung des Untermietzinses an die Entwicklung des Index für die Lebenshaltung eines 4-Personen-Arbeitnehmer-Haushalts in § 10 des Untermietvertrags keiner Genehmigung bedarf (vgl. jetzt § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. e des Gesetzes über das Verbot der Verwendung von Preisklauseln bei der Bestimmung von Geldschulden - Preisklauselgesetz, in Kraft getreten am 14. Septem- ber 2007, BGBl. I S. 2247) und auch sonst wirksam vereinbart ist. Auch die Revision erinnert hiergegen nichts.

13

b) Ebenso richtig ist, dass mit der fehlenden Fortschreibung des Index für die Lebenshaltung eines 4-Personen-Arbeitnehmer-Haushalts eine Regelungslücke entstanden ist, die im Wege ergänzender Vertragsauslegung geschlossen werden muss.

14

Die vereinbarte Gleitklausel nimmt auf den "vom Bundesamt für Statistik ermittelten Index für die Lebenshaltung eines 4-Personen-Arbeitnehmer-Haushalts (Basis 1980 = 100)" Bezug. Damit wird auf den "Preisindex für die Lebenshaltung von 4-Personen-Arbeitnehmer-Haushalten mit mittlerem Einkommen" verwiesen, der auf die Basisjahre 1985 = 100, 1991 = 100 und zuletzt auf das Basisjahr 1995 = 100 neu berechnet worden ist. Dieser Index wird - wie auch alle anderen nach Haushaltstypen differenzierten Preisindizes für die Lebenshaltung - nicht fortgeschrieben (vgl. Statistisches Bundesamt, Eilbericht Juni 2005, Fachserie 17/Reihe 7, abgedruckt FamRZ 2005, 1406). Eine fiktive Fortschreibung dieses Index, die nicht nur die Preisentwicklung, sondern auch Veränderungen des Warenangebots und des Konsumverhaltens berücksichtigen müsste, ist nicht möglich (Lützenkirchen NZM 2001, 835, 836). Zum einen ist nicht davon auszugehen, dass die Vertragsparteien, hätten sie diesen Fall bedacht, auf jede automatische Anpassung verzichtet und statt dessen vorgesehen hätten, den Untermietzins - nach Maßgabe einer sich verändernden Geldwert- und Preisentwicklung - jeweils neu auszuhandeln. Zum andern lässt der Untermietvertrag nicht unmittelbar erkennen, nach welchem Wertmaßstab nunmehr - nach Wegfall des in der Gleitklausel in Bezug genommenen Index - die gewollte automatische Anpassung des Untermietzinses erfolgen soll.

15

Das Oberlandesgericht geht zu Recht davon aus, dass die so entstandene Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden muss (vgl. AG Mönchengladbach NZM 2005, 742; AG Koblenz ZMR 2006, 451; Gutachten DNotI–Report 2/2003 9, 10; Reul DNotZ 2003, 92, 97). Dabei muss eine Regelung gefunden werden, welche die Vertragsparteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben getroffen hätten, wenn sie den von ihnen nicht geregelten Fall eines Wegfalls des gewählten Index bedacht hätten.

16

c) Nach der vom Oberlandesgericht vorgenommenen ergänzenden Auslegung des Untermietvertrags ist für die automatische Anpassung des Untermietzinses ab dem 1. Januar 2000 auf den allgemeinen Verbraucherpreisindex abzustellen.

17

Der Senat kann diese ergänzende Auslegung des Vertrags durch das Oberlandesgericht uneingeschränkt überprüfen. Dem Berufungsurteil ist die tatrichterliche Feststellung zu entnehmen, bei der Anpassungsklausel des § 10 Untermietvertrag handele es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung; eine unterschiedliche Auslegung dieser Allgemeinen Geschäftsbedingung durch verschiedene Berufungsgerichte ist denkbar und eröffnet dem Revisionsgericht die Möglichkeit, die Klausel selbst auszulegen (BGHZ 163, 321, 323 f.; BGH Urteil vom 14. Juni 2006 - VIII ZR 128/05 - NJW-RR 2006, 1383 f.). Außerdem stellt diese Klausel in dieser oder einer ähnlichen sinnentsprechenden Fassung, wie die Befassung von Rechtsprechung und Literatur mit derartigen Abreden belegt, eine in Mietverträgen nicht seltene und nicht nur im Bezirk des Berufungsgerichts verwendete Vereinbarung dar (vgl. etwa OLG Düsseldorf NJWRR 1987, 402; AG Mönchengladbach NZM 2005, 742; AG Koblenz ZMR 2006, 451; vgl. auch Statistisches Bundesamt, Eilbericht Juni 2005, Fachserie 17/ Reihe 7, abgedr. FamRZ 2005, 1406); auch als Individualabrede unterläge sie deshalb im Interesse einer einheitlichen Handhabung einer vollen inhaltlichen Überprüfung durch das Revisionsgericht (BGHZ 122, 256, 260).

18

Die ergänzende Auslegung des Untermietvertrags durch den Senat führt indes zu keinem anderen als dem vom Oberlandesgericht gefundenen Ergebnis.

19

aa) Hätten die Vertragsparteien den Fall bedacht, dass der von ihnen in Bezug genommene und auf einen bestimmten Haushaltstyp (4-PersonenArbeitnehmer -Haushalt mit mittlerem Einkommen) zugeschnittene Lebenshaltungsindex nicht fortgeschrieben wird, wohl aber der für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte in Deutschland geltende Index (jetzt: "Verbraucherpreisindex" ), so hätten sie diesen Index als Maßstab für künftige Anpassungen des Untermietzinses vereinbart. Zwar führt das Statistische Bundesamt auch den Index der Einzelhandelspreise sowie den - primär für die Europäische Union bestimmten - Harmonisierten Verbraucherpreisindex fort. Beide Indizes sind aber nicht geeignet, die vom ursprünglich vereinbarten (und auf einen bestimmten Haushaltstyp bezogenen) Index abgebildete Preisentwicklung in vergleichbarer Weise nachzuzeichnen wie der Verbraucherpreisindex. Dieser Index misst die durchschnittliche Preisveränderung aller Waren und Dienstleistungen in Deutschland, die von privaten Haushalten für Konsumzwecke gekauft werden ; er bildet die Verbraucherpreise umfassend ab (Statistisches Bundesamt, Eilbericht Juni 2005, Fachserie 17/Reihe 7, abgedr. FamRZ 2005, 1406). Hinzukommt , dass die Entwicklung der Lebenshaltungskosten für die einzelnen Haushaltstypen und die vom allgemeinen Verbraucherindex abgebildete Kostenentwicklung im Langzeitvergleich sehr ähnlich verläuft (Reul DNotZ 2003, 92, 97). Jede der beiden Vertragsparteien hätte sich deshalb redlicherweise nicht nur am Grundsatz der automatischen Anpassung festhalten lassen müssen ; sie hätte - mangels geeigneter Alternativen - auch der Bezugnahme auf den Verbraucherpreisindex als neuem Maßstab für die künftige automatische Anpassung des Untermietzinses zustimmen müssen (vgl. allgemein AG Mönchengladbach NZM 2005, 742; AG Koblenz ZMR 2006, 451; Gutachten DNotIReport 2/2003 9, 10; Reul DNotZ 2003, 92, 97; vgl. auch Staudinger/Amann BGB, Bearb. 2002, § 1105 Rdn. 14; allgemein für den Fall der Neuberechnung auf ein neues Basisjahr: OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 402; für den Fall der Unwirksamkeit einer Wertsicherungsklausel vgl. etwa BGH Urteil vom 23. Februar 1979 - V ZR 106/76 - DNotZ 1980, 604).

20

bb) Nach der von den Vertragsparteien vereinbarten Gleitklausel soll die Anpassung des Untermietzinses nicht davon abhängen, ob die Veränderung der Indexwerte um einen bestimmten Prozentsatz steigt. Der Untermietzins soll vielmehr immer dann angepasst werden, wenn die Indexentwicklung eine bestimmte Punktezahl erreicht, d.h. konkret: wenn die Differenz zwischen dem alten und dem neuen Indexstand mindestens 10 Punkte beträgt. Anders als eine nach einem bestimmten Prozentsatz bemessene Steigerungsrate hängt die Frage, ob die Indexentwicklung einen bestimmten Punktwert erreicht, von der Wahl des Basisjahres ab (vgl. etwa Statistisches Bundesamt, Eilbericht Juni 2005, Fachserie 17/Reihe 7, abgedr. FamRZ 2005, 1406; Rasch DNotZ 1999, 467, 473): So beträgt eine Steigerung des Index (Basisjahr 1980 = 100) von 110 auf 120 zwar 10 Punkte; sie macht (bezogen auf das Basisjahr) aber nur eine Steigerung von (120 x 100 : 110 =) 9,09 % aus - ein Unterschied, der sich mit zunehmendem Abstand vom Basisjahr verschärft (vgl. Reul DNotZ 2003, 92, 101). Die Umstellung eines Index auf ein neues Basisjahr muss dem Rechnung tragen. Dies geschieht dadurch, dass die für das neue Basisjahr und die Folgejahre bereits veröffentlichten, aber noch auf das frühere Basisjahr bezogenen Werte neu errechnet werden und die insoweit bereits veröffentlichten Werte ersetzen. Die Ergebnisse für die vor dem neuen Basisjahr liegenden Zeiträume müssen umbasiert werden. http://www.destatis/ - 10 -

21

Entsprechendes muss gelten, wenn - wie hier - an die Stelle eines bisherigen Index (Lebenshaltungskosten eines 4-Personen-Arbeitnehmer-Haushalts mit mittlerem Einkommen, Basisjahr 1980 = 100, neu berechnet zuletzt auf das Basisjahr 1995 = 100) ein neuer Index (hier: Verbraucherpreisindex, neu berechnet auf das Basisjahr 2000 = 100) tritt. Soll anhand des neuen Index ermittelt werden, ob die Indexentwicklung zwischen der letzten Leistungsanpassung nach dem bisherigen Index und dem Jetzt-Stand des neuen Index die vereinbarte Punktzahl erreicht, müssen die Indexwerte des bisherigen und des neuen Index zueinander in Beziehung gesetzt werden. Dies kann dadurch erfolgen, dass der im Zeitpunkt der begehrten Vertragsanpassung maßgebende Wert des neuen Index mit dem Verhältnis multipliziert wird, in dem der Wert des alten Index zum neuen Index - und zwar jeweils im Zeitpunkt der Umstellung vom einen auf den andern Index - steht. Ebenso kann - wie im Berufungsurteil geschehen und vom Statistischen Bundesamt empfohlen (Statistisches Bundesamt , Eilbericht Juni 2005, Fachserie 17/Reihe 7, abgedr. FamRZ 2005, 1406, 1407) - aber auch die nach dem Vertrag für eine Leistungsanpassung erforderliche Punktzahl (hier: 10 Punkte) auf den neuen Index umgerechnet werden. Dies geschieht, wenn - wie hier - die letzte Leistungsanpassung (hier: Januar 2000) nach dem Beginn des für den neuen Index geltenden Basisjahres (hier: 2000 = 100) erfolgt ist, dadurch, dass die Punktzahl, um die der Index seit der letzten Leistungsanpassung gestiegen sein muss, mit dem Verhältnis multipliziert wird, in dem der Wert des neuen Index zum alten Index - und zwar jeweils im Zeitpunkt der Umstellung vom einen auf den andern Index - steht. Das Oberlandesgericht hat diese Berechnung - auf der Grundlage eines hierzu vom Statistischen Bundesamt zur Verfügung gestellten Rechenprogramms (www.destatis.de/wsk) - durchgeführt. Sie ergibt, dass der für eine Erhöhung des Mietzinses maßgebende Schwellenwert im März 2004 erreicht ist und der Mietzins ab diesem Monat entsprechend um 6,3 % steigt.

22

cc) Die Revision will die Frage, ob die Steigerung des Preisniveaus den im Untermietvertrag geforderten Punktwert übersteigt, erst ab dem Zeitpunkt nach dem Verbraucherpreisindex beurteilen, von dem an der bisherige Index nicht mehr berechnet worden ist (Ende 2002); bis zu diesem Zeitpunkt soll sich diese Frage nach dem bisherigen Index beurteilen. Damit dringt sie nicht durch.

23

Der für eine Leistungsanpassung erforderliche Punktanstieg wird - wie dargelegt - mit zunehmendem Abstand vom Basisjahr zwar immer schneller erreicht mit der Folge, dass als Ergebnis einer auf die Punkteveränderung abstellenden Gleitklausel im Zeitablauf tendenziell in immer kürzeren Abständen immer kleinere Zahlungsanpassungen entstehen (vgl. Reul DNotZ 2003, 92, 100 f.), der Gläubiger der anzupassenden Leistung also immer schneller Mieterhöhungen erreichen kann. Dies trägt aber im vorliegenden Fall nicht die Folgerung , den notwendigen Wechsel vom auslaufenden Index (Lebenshaltung eines 4-Personen-Arbeitnehmer-Haushalts mit mittlerem Einkommen) zu dem Verbraucherpreisindex erst in einem Zeitpunkt zu vollziehen, in dem der bisherige Index endgültig ausläuft (hier: Dezember 2002) (so aber Reul DNotZ 2003, 92, 101; vgl. auch Lützenkirchen NZM 2001, 835, 836).

24

Zwar erscheint die Annahme plausibel, die Vertragsparteien hätten bei Kenntnis des notwendigen Indexwechsels die Fortdauer des bisherigen Index bis zum längstmöglichen Zeitpunkt, hier also bis zu dessen endgültigem Wegfall zum Ende 2002, vereinbart mit der Folge, dass für die notwendige Umrechnung - sei es der für die Leistungsanpassung maßgebenden Indexwerte, sei es der insoweit vereinbarten Punkteveränderung - nicht auf das Verhältnis der im Zeitpunkt der Umstellung vom alten zum neuen Index maßgebenden Werte abzustellen wäre, sondern auf das Verhältnis der im Zeitpunkt des endgültigen Wegfalls des bisherigen Index maßgebenden Werte. Eine solche Annahme trägt indes nicht hinreichend dem vom Oberlandesgericht betonten Gesichtspunkt Rechnung, dass die Vertragsparteien mit der vorhersehbaren Fortschreibung des vereinbarten Index auch dessen turnusmäßige Umrechnung auf ein neues Basisjahr in Rechnung gestellt haben. Bei einer solchen Umrechnung wären - ebenso wie bei der 2003 veröffentlichten Umrechnung des Verbraucherpreisindex auf das neue Basisjahr 2000 - auch die bisher veröffentlichten Werte des vereinbarten Index, und zwar rückwirkend vom Beginn des neuen Basisjahres an, auf das neue Basisjahr umgerechnet und die bisher veröffentlichten Werte dieses Index gegenstandslos geworden. Über die Gleitklausel hätte diese Umrechung auch die von den Vertragsparteien vorgesehene Leistungsanpassung beeinflusst. Es ist nicht anzunehmen, dass die Vertragsparteien Veränderungen , die sich in den Jahren 2000 bis 2002 gegenüber dem vorangehenden Berechungszeitraum (1995 - 1999) in der Preisentwicklung, im "Warenkorb" und im Konsumverhalten niedergeschlagen haben und die in der vorläufigen Fortschreibung des bisherigen, zuletzt auf das Basisjahr 1995 = 100 berechneten Index keinen Niederschlag mehr finden konnten, von der vereinbarten Leistungsanpassung ausnehmen wollten.

25

Bei einer Würdigung dieser gegenläufigen Aspekte erscheint es gerechtfertigt und im Hinblick auf die vom Statistischen Bundesamt zur Verfügung gestellten Berechnungshilfen auch praktikabler, für die Anwendung der Gleitklausel eine von den Vertragsparteien (hypothetisch) gewollte Umstellung des bisherigen zum neuen Index bereits zum 1. Januar 2000 zugrunde zu legen. Dies gilt umso mehr, als die Ergebnisse beider Berechnungsweisen nahezu identisch sein dürften (Gutachten DNotI-Report 2/2003 9, 12). Auch die Revision zeigt nicht auf, ob und inwieweit eine Verschiebung des Umstellungszeitpunktes auf Dezember 2002 zu einem für die Beklagte nennenswert günstigeren Ergebnis führen würde.

26

Aus den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 12. Oktober 2007 (- V ZR 283/06 - NJW-RR 2008, 251) und vom 31. Oktober 2008 (- V ZR 71/08 - NJW 2009, 679) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Zwar geht der Bundesgerichtshof in diesen Entscheidungen für die Anpassung einer Kaufpreisrente bzw. eines Erbbauzinses von einer Heranziehung des Verbraucherpreisindexes anstelle des ursprünglich als Anpassungsmaßstab vereinbarten Lebenshaltungskostenindex erst ab dem 1. Januar 2003 aus, da erst ab diesem Zeitpunkt der vertraglich ursprünglich vereinbarte Maßstab nicht mehr zur Verfügung stehe. Die den Entscheidungen zugrunde liegenden Sachverhalte sind jedoch mit dem vorliegend zu entscheidenden Fall nicht vergleichbar. So hatten im erstgenannten Fall die Parteien die Anpassung der Kaufpreisrente an eine prozentuale , nicht aber an eine nach Punkten bemessene Änderung des Index geknüpft. Im zweiten Fall hatten die Parteien zudem keine automatische Leistungsanpassung , sondern spätere Einigungsverhandlungen über einen Erbbauzins vorgesehen , denen u.a. der auslaufende Preisindex als Richtlinie dienen sollte. Außerdem war in beiden Fällen die letzte Leistungsanpassung vor dem für den aktualisierten Verbraucherpreisindex geltenden Basisjahr (2000 = 100) erfolgt. Diese Unterschiede rechtfertigen - namentlich unter dem für die hier vorgenommene Abwägung maßgebenden Praktikabilitätsgesichtspunkt - eine abweichende Beurteilung. Hahne Wagenitz Vézina Dose Klinkhammer