Bundesgerichtshof Urteil, 19. Juli 2018 - IX ZR 296/17

Tatbestand:

Die Klägerin, eine Partnerschaftsgesellschaft, in der sich Rechtsanwälte zur Ausübung ihrer Berufe zusammengeschlossen haben, beriet das Autohaus (künftig Schuldnerin) in rechtlichen Angelegenheiten. Die Schuldnerin betrieb in B. als -Vertragshändlerin ein Autohaus und wollte eine weitere -Vertretung in W. eröffnen. Dazu mietete sie von der Beklagten Gewerbeflächen an und stattete sie mit den notwendigen Einrichtungsgegenständen aus. Das Mietverhältnis sollte vom 1. Februar 2002 bis zum 31. Dezember 2011 dauern. Im Mietvertrag ver- ECLI:DE:BGH:2018:190718UIXZR296.17.0 einbarten die Vertragsparteien, dass der Beklagten am Ende des Mietverhältnisses ein Wahlrecht zustehe, ob sie von der Schuldnerin die Beseitigung der eingebrachten Gegenstände verlange oder aber - gegen Zahlung einer Abfindung zum Verkehrswert - diese übernehme. Wenn sich die Vertragsparteien über die Höhe der Abfindung nicht einigen könnten, solle diese durch ein Schiedsgutachten festgelegt werden. Wegen wirtschaftlicher Probleme stellte die Schuldnerin den Betrieb des Autohauses in W. im Dezember 2006 ein. Seit November 2006 zahlte sie an die Beklagte keine Mieten mehr. Am 6. November 2006 trat die Schuldnerin ihre sich aus der Ablösevereinbarung mit der Beklagten oder aus einem Freihandverkauf der Einrichtungsgegenstände an einen Nachmieter oder einen Dritten ergebenden Zahlungsansprüche an die Klägerin ab. Die Abtretung sollte der Erfüllung von deren Honoraransprüchen dienen, welche aus allen Tätigkeiten der Klägerin für die Schuldnerin im Jahr 2007 entstehen würden. Die Klägerin nahm die Abtretung an.

 

Im März 2007 kündigte die Beklagte gegenüber der Schuldnerin das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs fristlos und verlangte, dass die eingebrachten Gegenstände im Objekt verblieben. Die Schuldnerin gab die Mietsache am 22. März 2007 zurück. Beklagte und Schuldnerin beauftragten einen Sachverständigen mit der Ermittlung des Ablösebetrages, der durch Gutachten vom 9. Mai 2007 den Gesamt-Fortführungs-Verkehrswert der eingebrachten Gegenstände auf 250.000 € festsetzte. Am 29. Mai 2007 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Klägerin meldete Honoraransprüche in Höhe von 48.663,78 € zur Tabelle an. Der Insolvenzverwalter wählte durch Schreiben vom 16. Januar 2009 hinsichtlich der Ablösevereinbarung nach § 103 Abs. 1 InsO die Nichterfüllung.

 

Die Klägerin versuchte, die ihr von der Schuldnerin abgetretene Forderung zu realisieren. Dazu verklagte sie die Beklagte aus dem Mietvertrag und den Insolvenzverwalter aus Delikt. Die Klagen hatten keinen Erfolg. Nunmehr verlangt sie von der Beklagten mit dem Vorwurf, diese habe kollusiv mit dem Insolvenzverwalter zusammengewirkt, Schadensersatz aus Delikt. Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 43.513,78 € nebst Zinsen und vorgerichtlicher Kosten zu zahlen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision möchte die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

 

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Berufung habe Erfolg, weil der Klägerin durch das von ihr beanstandete Handeln der Beklagten jedenfalls kein Schaden entstanden sei, auch wenn unterstellt werde, dass die Beklagte die klägerische Forderung aus der Ablösungsvereinbarung in dolosem Zusammenwirken mit dem Insolvenzverwalter zu Fall gebracht habe. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin ihren Anspruch bei Hinwegdenken der Wahl der Nichterfüllung durch den Insolvenzverwalter hätte durchsetzen können. Denn der Insolvenzverwalter hätte die Abtretungsvereinbarung vom 6. November 2006 als unentgeltliche Leistung angefochten. Die Abtretungsvereinbarung habe sich auf künftige Honoraransprüche bezogen, zum Zeitpunkt der Abtretung habe noch kein Honoraranspruch der Klägerin bestanden , weil diese noch keine Leistungen erbracht habe und noch nicht absehbar gewesen sei, ob sie Leistungen erbringen würde. Deswegen habe die Schuldnerin ihre Ansprüche unentgeltlich abgetreten. Daraus ergebe sich auch, dass der Beklagten im Verhältnis zur Klägerin jedenfalls nicht der Vorwurf vorsätzlich sittenwidrigen Handelns gemacht werden könne.

II.

Die Ausführungen zu § 134 InsO halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Gemäß § 134 Abs. 1 InsO ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners anfechtbar, die innerhalb von vier Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen wurde.

 

1. Als Leistung im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO ist jede Rechtshandlung zu verstehen, die dazu dient, einen zugriffsfähigen Gegenstand aus dem Vermögen des Schuldners zu entfernen (BGH, Urteil vom 15. September 2016 - IX ZR 250/15, NZI 2017, 68 Rn. 11). Die Abtretung der Forderung der Schuldnerin aus dem Mietvertrag auf Zahlung des Abfindungsbetrags, wenn die Beklagte die von der Schuldnerin in die Mietsache eingebrachten Gegenstände übernahm, ist wegen der damit verbundenen Vermögensminderung als Leistung einzustufen (vgl. BGH, aaO). Denn infolge der Abtretung hat die Schuldnerin diese Forderung verloren. Da die Abtretung im November 2006 erfolgte und das Insolvenzverfahren im Mai 2007 eröffnet wurde, ist die Leistung unabhän- gig vom Zeitpunkt des Insolvenzantrags innerhalb von vier Jahren vor Antragstellung vorgenommen worden.

 

2. Unentgeltlich ist im hier gegebenen Zwei-Personen-Verhältnis eine Leistung, wenn ein Vermögenswert des Verfügenden zugunsten einer anderen Person aufgegeben wird, ohne dass dem Verfügenden ein entsprechender Vermögenswert vereinbarungsgemäß zufließen soll (BGH, Urteil vom 15. September 2016, aaO Rn. 20; vom 20. April 2017 - IX ZR 252/16, NJW 2017, 2199 Rn. 10). Entgeltlich ist dagegen eine Verfügung, wenn der Schuldner für seine Leistung etwas erhalten hat, was objektiv ein Ausgleich für seine Leistung war oder jedenfalls subjektiv nach dem Willen der Beteiligten sein sollte (BGH, Urteil vom 18. März 2010 - IX ZR 57/09, NZI 2010, 439 Rn. 9; vom 20. April 2017, aaO Rn. 11). Nach diesen Maßstäben sind die Voraussetzungen einer unentgeltlichen Leistung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht erfüllt. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Schuldnerin habe ihre Forderungen gegen die Beklagte unentgeltlich an die Klägerin abgetreten, weil zum Zeitpunkt der Abtretung die Honorarforderungen noch nicht entstanden seien, trifft nicht zu.

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings für die Bestimmung der Unentgeltlichkeit vom Zeitpunkt der Abtretung im November 2006 ausgegangen. Für die Frage der Unentgeltlichkeit ist auf den Zeitpunkt des Rechtserwerbs des Anfechtungsgegners in Folge der Leistung des Schuldners abzustellen (BGH, Urteil vom 3. März 2005 - IX ZR 441/00, BGHZ 162, 276, 281; vom 5. Juni 2008 - IX ZR 163/07, NZI 2008, 556 Rn. 12; vom 26. April 2012 - IX ZR 146/11, NZI 2012, 562 Rn. 43), also gemäß § 140 Abs. 1 InsO auf den Zeitpunkt , zu dem die rechtlichen Wirkungen der Rechtshandlung eintreten (vgl. Bork in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2016, § 134 Rn. 41; Jaeger/Henckel, InsO, 2008, § 134 Rn. 27). Der Rechtserwerb war hinsichtlich der an die Klägerin unbedingt abgetretenen Forderung in diesem Sinne bereits am 6. November 2006 abgeschlossen.

 

Bei der abgetretenen Forderung der Schuldnerin aus dem Mietvertrag handelt es sich nicht um eine künftige, sondern um eine durch die Ausübung des Wahlrechts durch die Beklagte aufschiebend bedingte Forderung. Die Schuldnerin hat mit der Beklagten in dem Mietvertrag vereinbart, dass die Beklagte zum Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses die Belassung der durch die Schuldnerin eingebrachten Einbauten gegen Zahlung einer Abfindung zum Verkehrswert verlangen kann. Damit haben die Vertragsparteien im Mietvertrag bestimmt, dass der Anspruch der Schuldnerin auf Zahlung einer Abfindung von dem Verlangen der Beklagten abhängig sein sollte, also von einem künftigen Ereignis, dessen Eintritt zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch ungewiss ist. Als ungewisses Ereignis, welches die Rechtswirkungen des Geschäfts bedingt, kommt grundsätzlich jede künftige Begebenheit in Betracht, insbesondere auch - wie vorliegend - eine Handlung der Geschäftsbeteiligten (vgl. Staudinger/Bork, BGB, 2015, Vorbem. zu §§ 158-163 Rn. 4 f). Dabei sollte die von der Bedingung abhängig gemachte Wirkung mit dem Eintritt der Bedingung eintreten (§ 158 Abs. 1 BGB).

 

Eine aufschiebend bedingte Forderung entsteht nicht erst mit dem Eintritt der Bedingung. Allerdings befindet sich während des Schwebens der Bedingung das vollwirksame unbedingte Recht noch nicht im Vermögen des bedingt Berechtigten, wohl aber die bedingte Forderung, die rechtlich gesicherte und geschützte, abtretbare und pfändbare Anwartschaft auf das Recht. Eine solche Anwartschaft bildet einen Vermögensgegenstand, der schon mit der Abtretung, und nicht erst mit dem Eintritt der Bedingung aus dem Vermögen des Leisten- den ausscheidet (vgl. RGZ 67, 425, 430; BGH, Urteil vom 5. November 1976 - V ZR 5/75, NJW 1977, 247; OLG Hamburg, ZIP 1981, 1353, 1354; MünchKomm -InsO/Kirchhof, 3. Aufl., § 140 Rn. 13; HmbKomm-InsO/Rogge/Leptien, 6. Aufl., § 140 Rn. 14; aA FK-InsO/Dauernheim, 9. Aufl., § 140 Rn. 6).

 

b) Dennoch ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht von einer unentgeltlichen Leistung auszugehen, auch wenn die Vergütungsansprüche der Klägerin gegen die Schuldnerin, weil sie im Jahr 2006 zwar beauftragt war, aber bis zum Abschluss des Abtretungsvertrags keine anwaltliche Tätigkeit entfaltet hat, erst ab dem 6. November 2006 bis zur Insolvenzeröffnung entstanden und erst im Jahr 2007 fällig geworden sind (vgl. Mayer/Kroiß/Gierl, RVG, 7. Aufl., § 8 Rn. 1).

 

aa) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob es sich bei der streitgegenständlichen Abtretung um eine Sicherungsabtretung, um eine Abtretung an Erfüllungs statt nach § 364 Abs. 1 BGB oder um eine Abtretung erfüllungshalber handelt. Insbesondere fehlt es an Feststellungen dazu, welche Vorstellungen die Klägerin und die Schuldnerin bei Abschluss der Abtretungsvereinbarung hatten. Aus dem Wortlaut der Abtretungsurkunde ergibt sich nicht eindeutig, was die Vertragsparteien mit der Abtretung bezweckten. Aufgrund einer beiderseits interessengerechten Auslegung ist davon auszugehen, dass sie jedenfalls keine Abtretung an Erfüllungs statt gewollt haben. Denn bei Abschluss des Abtretungsvertrages wussten die Vertragsparteien weder, ob und in welcher Höhe die Klägerin Honorarforderungen gegen die Schuldnerin verdienen würde, noch wussten sie, ob und in welcher Höhe die abgetretenen Zahlungsansprüche gegen die Beklagte aus dem Mietvertrag oder gegen Dritte aus einem freihändigen Verkauf der eingebrachten Gegenstände entstünden. Dann aber ist nicht anzunehmen, dass die Klägerin für den Fall, dass die ihr abgetretenen Zahlungsansprüche geringer ausfielen als ihre Honoraransprüche , auf die weitere Geltendmachung der Honoraransprüche gegen die Schuldnerin verzichten wollte. Umgekehrt kann ausgeschlossen werden, dass die Schuldnerin für den Fall, dass die Honoraransprüche der Klägerin geringer wären als die abgetretenen Forderungen, der Klägerin den Übererlös überlassen wollte. Dies aber wäre der Fall, wenn der Klägerin die Forderungen der Schuldnerin an Erfüllungs statt abgetreten worden wären (vgl. Staudinger/Olzen, BGB, 2016, § 364 Rn. 13 f; vgl. auch BGH, Urteil vom 19. Dezember 2013 - IX ZR 127/11, NJW 2014, 1239 Rn. 11).

 

Auch eine Abtretung erfüllungshalber war nach der Interessenlage der Vertragsparteien eher nicht gewollt, auch wenn diese im Abtretungsvertrag vereinbart haben, die Abtretung solle der Erfüllung dienen. Denn in diesem Fall hätte die Klägerin zur Erfüllung ihrer Honoraransprüche vorrangig die abgetretenen Forderungen einziehen müssen, während die Sicherungsabtretung ihr nur eine Verwertungsmöglichkeit an der Ersatzleistung für den Fall einer Gefährdung der Hauptleistung gewährt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2013, aaO; Staudinger/Olzen, aaO Rn. 21 f). Die vorrangige Einziehung der abgetretenen Forderungen aber wäre den Interessen der Klägerin zuwidergelaufen , weil die abgetretene Forderung gegen die Beklagte durch deren Übernahmeverlangen aufschiebend bedingt und deswegen ungewiss und die abgetretenen Kaufpreisansprüche gegen Nachmieter oder Dritte völlig offen waren.

 

Letztlich kann es aber offen bleiben, ob die Schuldnerin der Klägerin ihre Ansprüche in Bezug auf die in die Mietsache eingebrachten Gegenstände zur Sicherung oder erfüllungshalber abgetreten hat. Denn mit beiden Rechtsinstituten konnten die Vertragsparteien ihre übrigen mit der Abtretungsvereinbarung bezweckten Ziele erreichen. Sowohl bei der Sicherungsabtretung wie auch bei der Abtretung erfüllungshalber behielt die Klägerin ihre Honoraransprüche gegen die Schuldnerin bis zur vollständigen Erfüllung und hatte die Schuldnerin entweder aus der Sicherungsvereinbarung oder aus § 667 BGB (gegebenenfalls analog) einen Anspruch auf (teilweise) Rückabtretung oder Auskehr des Übererlöses (vgl. einerseits für die Sicherungsabtretung: BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 - IX ZR 30/10, NZI 2012, 883 Rn. 15; Ganter in Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl., § 90 Rn. 619; andererseits für die Abtretung erfüllungshalber: BGH, Urteil vom 19. Dezember 2013, aaO Rn. 12; Staudinger/Olzen, aaO Rn. 21, 25).

 

bb) In beiden Fällen war die Abtretung nicht unentgeltlich. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist jedenfalls eine nachträgliche Bestellung einer Sicherheit für eine eigene, entgeltlich begründete Verbindlichkeit nicht als unentgeltliche Leistung anfechtbar (BGH, Urteil vom 18. März 2010 - IX ZR 57/09, NZI 2010, 439 Rn. 10; vom 26. April 2012 - IX ZR 146/11, NZI 2012, 562 Rn. 43; Beschluss vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 105/12, NZI 2013, 81 Rn. 3). Umso mehr gilt dies, wenn der Schuldner die entgeltlich begründete Verpflichtung von vornherein besichert (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2004 - IX ZR 183/03, NZI 2004, 623, 624; HK-InsO/Thole, 9. Aufl., § 134 Rn. 18; Schäfer in Kummer/Schäfer/Wagner, Insolvenzanfechtung, 3. Aufl., § 134 Rn. G 85). Nichts anderes gilt für die Abtretung erfüllungshalber zur Erfüllung einer entgeltlichen Verpflichtung, weil hierdurch die gleichen Ziele verfolgt werden wie mit der Bestellung einer Sicherheit, der Gläubiger nur vorrangig Befriedigung aus der Sicherheit suchen muss.

 

Daran ändert sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht dadurch etwas, dass die Honorarforderungen der Klägerin erst im Jahr 2007 entstehen oder fällig werden sollten. Für die Frage der Entgeltlichkeit im Sinne von § 134 InsO kommt es nicht darauf an, ob ein Schuldner mit seiner Leistung in Vorleistung geht und die Gegenleistung seines Vertragspartners erst in Zukunft erbracht werden muss. Das gilt auch, wenn es zu einer Störung des Austauschverhältnisses kommt und die Gegenleistung nicht erbracht wird. Denn wenn der Schuldner mit dem Anfechtungsgegner eine angemessene Gegenleistung für die von ihm erbrachte Zuwendung vereinbart hat, kann diese nicht schon deshalb als unentgeltlich angefochten werden, weil die Gegenleistung ausgeblieben ist (BGH, Urteil vom 21. Januar 1999 - IX ZR 429/97, NJW 1999, 1033; vgl. HK-InsO/Thole, aaO § 134 Rn. 17; Bork in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2016, § 134 Rn. 41). Es genügt für die Annahme der Entgeltlichkeit, dass in diesem Fall der Schuldner seine Leistung zurückfordern (§ 323 Abs. 1, § 326 Abs. 4 und 5, § 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 BGB; BGH, Urteil vom 20. April 2017 - IX ZR 252/16, NJW 2017, 2199 Rn. 29) oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen kann (§§ 280, 281 BGB; Jaeger/Henckel, InsO, 2008, § 134 Rn. 10). Daher ist die Bestellung einer Sicherheit für eine eigene, entgeltlich begründete, künftig entstehende Verbindlichkeit ebenso entgeltlich wie die Abtretung einer Forderung erfüllungshalber zur Erfüllung entgeltlich begründeter, künftig entstehender Verbindlichkeiten.

 

cc) Die Masse hätte vorliegend zwar sowohl im Fall einer Sicherungsabtretung als auch im Fall der Abtretung erfüllungshalber gegen die Klägerin Ansprüche auf teilweise Rückabtretung der Forderung oder auf Auskehr eines Übererlöses gehabt, soweit der abgetretene Abfindungsanspruch die verdienten Honoraransprüche überstiegen hätte. In der Höhe eines etwaigenÜbererlöses kann der Klägerin daher kein Schaden entstanden sein, weil sie diesen im Verhältnis zur Masse nicht hätte behalten dürfen. Doch kommt es hierauf nicht an, weil die Klägerin mit ihrer Schadensersatzklage Ansprüche nur in Höhe der ihr entstandenen und zur Tabelle angemeldeten Honoraransprüche geltend macht.

 

c) Deswegen kann unter Hinweis auf die Anfechtbarkeit der Abtretung nach § 134 Abs. 1 InsO weder ein der Klägerin entstandener Schaden verneint noch der Vorwurf vorsätzlich sittenwidrigen Handelns entkräftet werden.

III.

 

Die Entscheidung ist auch nicht aus anderen Gründen richtig (§ 561 ZPO).

 

Der Klage ist nicht deswegen der Erfolg zu versagen, weil die Klägerin nicht substantiiert zu ihren Honorarforderungen vorgetragen hat. Denn diese waren in den Tatsacheninstanzen zwischen den Beteiligten unstreitig. Da mit der Insolvenzeröffnung der Anwaltsvertrag nach §§ 115, 116 InsO geendet hat (vgl. Rinkler in G. Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung , 4. Aufl., § 1 Rn. 125) und Vergütungsansprüche der Klägerin für nach Insolvenzeröffnung erfolgte Tätigkeiten nur nach § 115 Abs. 2 und 3 InsO hätten entstehen können (deren Voraussetzungen von der Klägerin nicht geltend gemacht worden sind), ist der Vortrag der Klägerin lebensnah dahin auszulegen , dass sie für die Schuldnerin vom Abschluss der Abtretungsvereinbarung an bis zur Insolvenzeröffnung rechtsberatend tätig geworden ist und deswegen die Honoraransprüche entstanden und im Jahr 2007 fällig geworden sind. Der Abtretungsvertrag aus November 2006 wird auch dahin zu verstehen sein, dass die Abtretung der Erfüllung aller im Jahr 2007 fällig werdenden Honoraransprüche dienen sollte. Sollte der Vortrag anders verstanden werden, müsste die Klägerin durch ausdrücklichen Hinweis zur Ergänzung ihres Vortrags angehal- ten werden. Der ihr durch das Berufungsgericht erteilte Hinweis auf die fehlende Insolvenzfestigkeit der Abtretungsvereinbarung genügte nicht.

IV.

 

Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird Feststellungen zu der Frage zu treffen haben, ob die Klägerin die Abfindungsforderung anfechtungsfest erworben hat (§§ 129, 130, 133 InsO), weil ihr allenfalls dann ein Schaden entstanden sein kann. Weiter wird das Berufungsgericht gegebenenfalls Feststellungen zu den Anspruchsvoraussetzungen des § 826 BGB treffen müssen. Dabei wird es zu berücksichtigen haben, dass Maßstab der vom Insolvenzverwalter nach § 103 InsO zu treffenden Entscheidung die bestmögliche Verwertung des Schuldnervermögens zum Zwecke der gemeinschaftlichen Befriedigung aller Gläubiger ist (§ 1 Satz 1 InsO; BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - IX ZR 247/03, BGHZ 167, 363 Rn. 17), während der Vertragspartner keinen insolvenzspezifischen Anspruch auf eine bestimmte Ausübung des Wahlrechts hat (Jaeger/Jacoby, InsO, 2014, § 103 Rn. 162; vgl. auch BGH, Urteil vom 14. September 2017 - IX ZR 261/15, NJW 2017, 3369 Rn. 21)

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. April 2001 er öffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der I. GmbH (künftig auch: Schuldnerin). Die Beklagte gewährte der Schuldnerin mit Vertrag vom 30. Juli 1998 ein Darlehen über 1,9 Mio. DM zur Finanzierung eines Grundstückskaufs in Rostock. Zur Sicherheit bestellte die Schuldnerin der Beklagten eine Gesamtgrundschuld in Höhe von 10 Mio. DM. Außerdem gewährte die Beklagte der Schuldnerin und einem Mitgesellschafter zur Finanzierung eines Hotelprojektes ein Darlehen, das mit Grundschulden über insgesamt 20 Mio. DM gesichert wurde.
Durch Vertrag vom 2. August 1999 räumte die Beklagte d er Schuldnerin einen weiteren Kredit in Höhe von 1.933.000 DM ein, der der Finanzierung des
Neubaus eines Gebäudes auf einem Grundstück der Schuldnerin im B. -Weg 4a in Rostock dienen sollte. Anläßlich dieses Kreditvertrages wurde ebenfalls am 2. August 1999 zwischen der Schuldnerin und der Beklagten eine Globalabtretung aller der Schuldnerin gegenwärtig und künftig zustehenden Kaufpreisforderungen aus dem Verkauf der noch zu erstellenden Stadtvilla im B. -Weg 4a bzw. der daraus zu bildenden Wohnungs- und Teileigentumsrechte vereinbart. Gemäß Ziffer 2 der Vereinbarung sollten die abgetretenen Forderungen der Sicherung aller bestehenden und künftigen, auch bedingten und befristeten Forderungen der Beklagten gegen die Schuldnerin dienen. Dieses Darlehen wurde in der Folgezeit nicht valutiert, das geplante Wohngebäude nicht errichtet.
Am 18. Dezember 2000 verkaufte die Schuldnerin die u nbebauten Grundstücke B. -Weg 4 und 4a. Die Auflassungsvormerkung wurde für die Käuferin am 25. Januar 2001 im Grundbuch eingetragen. Am 22. Februar 2001 stellte die Schuldnerin Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Am selben Tag kündigte die Beklagte der Schuldnerin die Kredite. Zu diesem Zeitpunkt bestand für das Hotelprojekt ein Sollsaldo von 5.564.551,48 DM, für das Darlehen vom 30. Juli 1998 ein Sollsaldo von 1.032.285,57 DM.
Am 15. Mai 2001 vereinbarte der Kläger mit der Käuf erin einen Nachtrag zu dem Kaufvertrag vom 18. Dezember 2000. Die Käuferin zahlte am 6. Juni 2001 als Kaufpreis 372.000 DM auf ein Treuhandkonto des Klägers, weitere 35.000 DM auf ein Treuhandkonto des Notars. Zwischen den Parteien ist unstreitig , daß dem Kläger hieraus 9 % gemäß § 170 Abs. 1, § 171 InsO als Feststellungs- und Verwertungspauschale zustehen. Der Kläger begehrt mit seiner Klage die Feststellung, daß er nicht verpflichtet ist, den überschießenden Betrag an die Beklagte auszuzahlen. Die Klage ist in beiden Instanzen erfolglos
geblieben. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Feststellungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat gemeint, die Kaufpreisforder ung sei von der Schuldnerin im Wege der Globalzession wirksam an die Beklagte abgetreten worden. Die Globalzession sei trotz der Eröffnung des Insolvenzverfahrens durchsetzbar. Da zugunsten der Käuferin am 25. Januar 2001 eine Vormerkung im Grundbuch eingetragen worden sei, könne sie gemäß § 106 Abs. 1 InsO Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen. Dem Kläger habe deshalb ein Wahlrecht nach § 103 InsO nicht zugestanden. Mit der Nachtragsvereinbarung vom 15. Mai 2001 habe der Kläger keine neue Verbindlichkeit begründet, sondern den alten Kaufvertrag lediglich modifiziert.
Diese Ausführungen werden von der Revision nicht ange griffen. Sie sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

II.

Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführt, die vom Klä ger erklärte Anfechtung greife nicht durch. Die Bestellung einer Sicherheit für eine eigene, durch entgeltliche Gegenleistung begründete Verbindlichkeit stelle keine nach § 134 InsO anfechtbare unentgeltliche Leistung dar.
Dem Kläger stehe auch kein Anspruch auf Rückübertragung d er zedierten Forderung zu. Eine Zweckverfehlung im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB liege nicht vor.
Diese Ausführungen greift die Revision an:
Entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Senats zu § 3 2 KO und § 10 Abs. 1 Nr. 3 GesO, deren Übertragung auf § 134 InsO allerdings nahe liege , könnten Kreditgeschäft und Sicherungsabrede nicht als einheitliches Rechtsgeschäft angesehen werden. Die Sicherheit sei ein selbständiger forderungsverstärkender Vermögenswert; werde sie für eine Forderung gewährt, die in der Krise des Unternehmens bereits wertlos sei, und ermögliche sie dadurch eine Befriedigung, fließe dem Gläubiger ein neuer Vermögensvorteil zu. Deshalb dürfe die Gewährung der Sicherheit nur als entgeltlich angesehen werden, wenn für sie eine selbständige werthaltige Gegenleistung vereinbart werde. Die Gewährung der Sicherheit im Streitfall sei hiernach als unentgeltliche Leistung anfechtbar.
Jedenfalls habe der Kläger einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB, weil der Zweck der weiteren Darlehensauszahlung verfehlt worden sei.

III.

Das Berufungsurteil ist auch insoweit zutreffend, als es vo n der Revision angegriffen wird.
1. Die vom Kläger nach § 134 InsO erklärte Anfechtung der Globalabtretung vom 2. August 1999 greift nicht durch. Die Globalabtretung war keine unentgeltliche Leistung der Schuldnerin an die Beklagte.

a) In seiner grundlegenden Entscheidung vom 12. Juli 19 90 (BGHZ 112, 136) hat der Senat aus der Entstehungsgeschichte des § 32 Nr. 1 KO aufgezeigt , daß die Sicherung einer entgeltlich begründeten eigenen Verbindlichkeit stets als entgeltlich anzusehen ist. Wie bereits das Reichsgericht hat er es entgegen einer schon damals in der Literatur vertretenen Auffassung abgelehnt, die Sicherungsabrede von der zugrundeliegenden Verbindlichkeit zu trennen.

b) In § 10 Abs. 1 Nr. 3 GesO ist - abweichend vom Wortl aut des § 32 Nr. 1 KO - nicht von unentgeltlichen Verfügungen, sondern von unentgeltlichen Übertragungen die Rede. Inhaltlich bedeutet dies jedoch keinen Unterschied. Der Senat hat deshalb die Rechtsprechung zu § 32 Nr. 1 KO auf § 10 Abs. 1 Nr. 3 GesO übertragen. Auch nach dieser Bestimmung ist die nachträgliche Bestellung einer Sicherheit für eine eigene, entgeltlich begründete Verbindlichkeit nicht als unentgeltliche Verfügung anfechtbar (BGHZ 137, 267, 282; BGH, Urt. v. 11. Dezember 1997 - IX ZR 278/96, ZIP 1998, 247, 248; v. 6. April 2000 - IX ZR 122/99, ZIP 2000, 932, 935).

c) Diese Rechtsprechung hat Zustimmung gefunden (Kuhn/U hlenbruck, KO 11. Aufl. § 32 Rn. 3a, 5; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 32 Rn. 4; Hess/
Binz/Wienberg, GesO § 10 Rn. 97; Haarmeyer/Wutzke/Förster, GesO 4. Aufl. § 10 Rn. 72; Smid/Zeuner, GesO 3. Aufl. § 10 Rn. 110, 111; Gerhardt, EWiR 1990, 919). Auch für § 3 Abs. 1 Nr. 3 AnfG a.F., der wie § 32 Nr. 1 KO von unentgeltlichen Verfügungen spricht, wird diese Auffassung vertreten (Huber, AnfG 8. Aufl. § 3 Anm. III 6; 9. Aufl. § 4 Rn. 26).

d) Für § 134 InsO kann nichts anderes gelten. Er weicht zwar im Wortlaut von den genannten früheren Normen ab, indem er - wie § 4 AnfG n.F. - eine unentgeltliche Leistung des Schuldners für anfechtbar erklärt. Eine sachliche Änderung ist mit diesem Wortlaut aber nicht bezweckt. Vie lmehr sollte die geltende Rechtsauffassung bestätigt und deutlich gemacht werden, daß der Tatbestand nicht nur rechtsgeschäftliche Verfügungen im engeren materiellrechtlichen Sinn erfaßt, sondern auch andere, verfügungsähnliche Einwirkungen auf ein subjektives Recht zu Lasten des haftenden Schuldnervermögens (BTDrucks. 12/2443, 160 f. zu § 149 RegE InsO; HK-InsO/Kreft, 3. Aufl. § 134 Rn. 3; Henckel, in Kölner Schrift zur InsO 2. Aufl. S. 840 Rn. 55).
Der Senat hält deshalb auch für § 134 InsO im Hinbli ck auf die Entstehungsgeschichte und den in den Motiven zur Konkursordnung niedergelegten Gesetzeszweck daran fest, daß - unabhängig von sonstigen allgemeinen Definitionen der Entgeltlichkeit - die Bestellung einer Sicherheit für die eigene, durch eine entgeltliche Gegenleistung begründete Verbindlichkeit nicht als unentgeltliche Verfügung anfechtbar ist.
Das entspricht der herrschenden Meinung (vgl. etwa HK-I nsO/Kreft, aaO § 134 Rn. 11; Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 134 Rn. 31; Kübler/Prütting/ Paulus, InsO § 134 Rn. 21).
Von anderer Seite wird dagegen weiterhin eine unen tgeltliche Leistung im Sinne des § 134 InsO für gegeben erachtet, wenn nicht auch die konkrete Sicherungsabrede entgeltlich getroffen wurde (MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 134 Rn. 25 ff; Ganter in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 2. Aufl. § 90 Rn. 180). Dies sei regelmäßig der Fall, wenn die Stellung der Sicherheit vor oder bei Abschluß des Kreditgeschäfts selbst vereinbart wurde. Dagegen fehle die Entgeltlichkeit regelmäßig bei der nachträglichen Besicherung einer noch unkündbaren Forderung gegen den Schuldner. Bei einer gekündigten oder kündbaren Forderung könne dagegen das "Stehenlassen" (Stundung; Vereinbarung der Nichtgeltendmachung) im Einzelfall ein ausgleichender Gegenwert für die Besicherung sein, wenn der Gläubiger zu dieser Zeit noch die Rückzahlung habe erlangen können. Dem hat sich die Revision angeschlossen.
Dieser Auffassung kann auch jetzt aus den dargelegten Grü nden nicht gefolgt werden. Sie würde außerdem zu unlösbaren Abgrenzungsschwierigkeiten führen. Auch wenn die Gewährung einer Sicherheit von einer Gegenleistung abhängig gemacht wird, ist der Wert dieser Gegenleistung objektiv häufig kaum bewertbar. Als mögliche Gegenleistungen werden etwa die Stundung oder die Vereinbarung des (vorübergehenden) Nichtgeltendmachens genannt (MünchKomm -InsO/Kirchhof, § 134 Rn. 29). Welchen Wert eine derartige "Gegenleistung" im Zeitpunkt der Sicherheitsleistung und ihres nach § 140 Abs. 1 InsO maßgeblichen Wirksamwerdens hat, ist kaum zu erfassen, eine Entgeltlichkeit der Gegenleistung also nicht mit der erforderlichen Rechtssicherheit für die Beteiligten feststellbar (so schon BGHZ 58, 240, 244; 112, 136, 139).
Darüber hinaus gebietet der Schutzzweck des § 134 InsO in solchen Fällen keine Anfechtung. Erwirbt der Gläubiger eine Sicherheit, die er nicht, nicht in
der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hat und die deshalb inkongruent ist, ist diese Rechtshandlung unter den Voraussetzungen des § 131 InsO anfechtbar. Die Erweiterung des Begriffs der Unentgeltlichkeit in § 134 InsO in dem gewünschten Sinne würde regelmäßig alle inkongruent geleisteten Sicherheiten erfassen und damit die Möglichkeit ihrer Anfechtbarkeit auch in zeitlicher Hinsicht deutlich ausdehnen. Dies würde die Abgrenzung der Anfechtungswürdigkeit eines Verhaltens nach § 131 InsO unterlaufen. Die Gewährung einer Sicherheit, auch wenn sie kongruent ist, kann ferner insbesondere nach § 130 und § 133 InsO anfechtbar sein. Mit diesen Vorschriften wird der Gesamtheit der Gläubiger des Schuldners ausreichend Schutz vor der Bevorzugung eines einzelnen Gläubigers gewährt.
2. Die von der Revision als unbefriedigend angesehenen Fälle, in denen die Sicherheit in der Krise des Schuldners gewährt wird, wenn die Forderung selbst für den Gläubiger bereits wertlos ist, finden nach § 130 InsO, insbesondere aber nach §§ 131, 133 InsO eine befriedigende Lösung.
Diese Vorschriften sind vom Landgericht und Berufungsgeri cht im vorliegenden Fall nicht geprüft worden. Sie greifen im Ergebnis nicht durch, weil der Kläger die Voraussetzungen hierfür nicht dargetan hat.

a) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der A nfechtung ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hier nicht der 2. August 1999, an dem die Urkunde über die Globalabtretung unterzeichnet wurde. Gemäß § 140 Abs. 1 InsO gilt eine Rechtshandlung vielmehr in dem Zeitpunkt als vorgenommen , in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten. Bei mehraktigen Rechtshandlungen treten diese erst mit dem letzten zur Erfüllung des Tatbestandes erforderlichen Teilakt ein (BGHZ 99, 274, 286; 113, 393, 394; BGH, Urt. v.
23. Oktober 2003 - IX ZR 252/01, ZIP 2003, 2307, 2309; v. 22. Januar 2004 - IX ZR 39/03, WM 2004, 517, 518; v. 17. Februar 2004 - IX ZR 318/01, ZIP 2004, 669, 670; HK-InsO/Kreft, aaO § 140 Rn. 4; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 140 Rn. 7). Bei Vorausabtretungen kommt es deshalb darauf an, wann die abgetretene Forderung entsteht (BGHZ 30, 238, 239; BGH, Urt. v. 24. Oktober 1996 - IX ZR 284/95, ZIP 1996, 2080, 2082; v. 20. März 2003 - IX ZR 166/02, ZIP 2003, 808, 809; st. Rechtspr.; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 140 Rn. 14; HK-InsO/Kreft, aaO).
Der Anspruch der Schuldnerin aus dem Kaufvertrag ist mit dessen Abschluß am 18. Dezember 2000 entstanden. Dies hat das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt. Auf diesen Zeitpunkt kommt es deshalb auch für die Anfechtung an. Er liegt 2 Monate und 4 Tage vor dem Antrag der Schuldnerin auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und damit in der kritischen Zeit des § 130 Abs. 1 Nr. 1, § 131 Abs. 1 Nr. 2 und 3 InsO. Der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger hat allerdings weder vorgetragen und unter Beweis gestellt , daß die Schuldnerin zu diesem Zeitpunkt zahlungsunfähig war, noch daß die Beklagte die Zahlungsunfähigkeit kannte. Deshalb können die Voraussetzungen einer Anfechtung nach § 130 Abs. 1 Nr. 1 und § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht festgestellt werden.

b) Die Sicherungsabtretung war, soweit sie bereits fr üher ausgereichte Darlehen besichern sollte, inkongruent. § 131 Abs. 1 Nr. 3 InsO setzt voraus, daß dem Gläubiger zur Zeit der Handlung bekannt war, daß diese die Insolvenzgläubiger benachteiligt. Der Gläubiger hat diese Kenntnis, wenn er weiß, daß der Schuldner nicht mehr in der Lage ist, sämtliche Gläubiger zu befriedigen (BGH, Urt. v. 18. Dezember 2003 - IX ZR 199/02, ZIP 2004, 319, 322; HKInsO /Kreft, aaO § 131 Rn. 21).

Entsprechende Feststellungen sind nicht entbehrlich; de nn die Kenntnis der Benachteiligung der Insolvenzgläubiger kann nicht allein wegen der Inkongruenz der Sicherheit angenommen werden. Nur wenn dem Gläubiger eine finanziell beengte Lage des Schuldners bekannt ist, kann die Inkongruenz einer Deckung auch im Rahmen des § 131 Abs. 1 Nr. 3 InsO ein nach § 286 ZPO zu würdigendes Beweisanzeichen für die Kenntnis des Gläubigers von der Gläubigerbenachteiligung sein (BGH, Urt. v. 18. Dezember 2003, aaO S. 319, 322 f).
Der Umstand, daß der Gläubiger im maßgeblichen Zeitp unkt wußte, daß sich die Schuldnerin in einer finanziell beengten Lage befand, ist vom Kläger zu beweisen (BGH, Urt. v. 18. Dezember 2003, aaO S. 323; HK-Inso/Kreft, aaO Rn. 24; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 131 Rn. 63). Dieser hat hierzu nichts vorgetragen.

c) Eine Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO kann ebenfall s nicht festgestellt werden. Auch hierzu fehlt jeder Vortrag.
3. Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Rückabtretung der Forderung wegen Zweckverfehlung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB zu.

a) Ein Bereicherungsanspruch nach dieser Bestimmung (con dictio ob rem) erfordert eine tatsächliche Einigung der Beteiligten über einen später nicht mehr erreichbaren Zweck; diese darf aber nicht den Charakter einer vertraglichen Bindung erreichen. Haben die Beteiligten eine vertragliche Vereinbarung geschlossen, aufgrund derer die Leistungen erbracht werden, ist das Rechtsverhältnis nach den Grundsätzen des Vertragsrechts abzuwickeln (BGHZ 44, 321, 323; BGH, Urt. v. 17. Juni 1992 - XII ZR 253/90, WM 1992, 1674; v.
22. Juni 2001 - V ZR 128/00, WM 2001, 1909, 1911; Palandt/Sprau, BGB 63. Aufl. § 812 Rn. 86; MünchKomm-BGB/Lieb BGB 4. Aufl. § 812 Rn. 200 ff).
Eine stillschweigende Einigung über den mit einer Lei stung bezweckten Erfolg ist anzunehmen, wenn der Empfänger die Erwartung des Leistenden kennt und durch die Annahme zu verstehen gibt, daß er diese Zweckbestimmung billigt (BGHZ 44, 321; BGH, Urt. v. 19. Januar 1973 - V ZR 24/71, NJW 1973, 612, 613; MünchKomm-BGB/Lieb, aaO § 812 Rn. 201). Die Erwartung des Leistenden darf danach nicht lediglich dessen Motiv sein. Voraussetzung ist vielmehr das Zustandekommen einer Willenseinigung zwischen den Parteien, daß der Empfänger die Leistung nur im Hinblick auf einen bestimmten Zweck erhält (MünchKomm-BGB/Lieb, aaO § 812 Rn. 200 f).

b) Die Globalabtretung vom 2. August 1999 sichert schon ihrem Wortlaut nach nicht nur den künftigen Anspruch aus dem Darlehensvertrag vom selben Tage, sondern auch bereits bestehende Ansprüche der Beklagten. Die vom Kläger behauptete gemeinsame Erwartung der Parteien, es werde zur Durchführung des Bauvorhabens auf dem Grundstück B. -Weg 4a und damit zur Valutierung des Darlehensvertrages vom 2. August 1999 kommen, wird von der Beklagten bestritten. Eine solche Zweckbestimmung außerhalb vertraglicher Bindung läßt sich den Vereinbarungen der Parteien nicht entnehmen. Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, daß eine solche gemeinsame Erwartung außerhalb der geschlossenen Vereinbarungen begründet worden sein könnte, sind nicht vorgetragen. Der Kredit durfte gemäß Ziffer 6.2 des Darlehensvertrages erst in Anspruch genommen werden, wenn die Globalzession vorgenommen war. Diese war damit vertragliche Voraussetzung für die Inanspruchnahme des Darlehens und Grundlage des Vertragsvollzugs. Daß umgekehrt die Globalzession den von den Parteien gemeinsam gewollten Zweck verfolgte, den Darlehens-
vertrag auch tatsächlich zu vollziehen, läßt sich demgegenüber nicht feststellen. Der Darlehensvertrag war ein Bauzwischenkredit in Form eines Höchstbetragsdarlehens ; der Kredit sollte auf einem Girokonto zur Verfügung gestellt werden. Ob und in welcher Höhe die Schuldnerin das Darlehen in Anspruch nahm, stand in ihrem Belieben. Nach Ziffer 3 des Vertrages durften außerdem beide Parteien den Vertrag jederzeit ohne Einhaltung einer Frist kündigen. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, daß die Globalabtretung über die Herstellung der Auszahlungsvoraussetzungen für das Darlehen vom 2. August 1999 hinaus die tatsächliche Valutierung des Darlehens zur Zweckbestimmung hatte. Es ist schon nicht dargetan oder ersichtlich, daß die Schuldnerin eine solche Bestimmung für die Beklagte erkennbar gemacht hätte. Zumindest kann nicht davon ausgegangen werden, daß auch die Beklagte für den Fall, daß das Darlehen nicht (voll) valutiert werden sollte, den Zweck der Globalabtretung als entfallen ansehen wollte; mit ihr wollte sie sich gerade auch für bereits früher entstandene Forderungen weitere Sicherheiten verschaffen.
Jedenfalls ist alles, was zwischen den Parteien vereinba rt wurde, Gegenstand vertraglicher Abreden. Darüber hinausgehende Absprachen oder Zweckbindungen sind nicht dargetan. Damit fehlt es an der erforderlichen außervertraglichen gemeinsamen Zweckbestimmung.
Richter am Bundesgerichtshof Dr. Fischer ist wegen urlaubsbedingter Ortsabwesenheit verhindert, seine Unterschrift beizufügen. Kreft Kreft Ganter Richter am Bundesgerichtshof Neškovi? ist wegen Ortsabwesenheit verhindert, seine Unterschrift beizufügen. Kreft Vill