Bundesgerichtshof Urteil, 15. Dez. 2016 - IX ZR 117/16

ECLI:ECLI:DE:BGH:2016:151216UIXZR117.16.0
bei uns veröffentlicht am15.12.2016
vorgehend
Landgericht Bonn, 10 O 114/14, 28.10.2014
Oberlandesgericht Köln, 17 U 101/14, 03.02.2016

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 117/16
Verkündet am:
15. Dezember 2016
Kluckow
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Haben die Parteien eines Werkvertrages vereinbart, dass die Fälligkeit des Werklohns von
der Vorlage von Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Sozialkassen und der Bauberufsgenossenschaft
abhängen soll, ist diese Vereinbarung nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens
über das Vermögen des Bauunternehmers für den Verwalter bindend.
BGH, Urteil vom 15. Dezember 2016 - IX ZR 117/16 - OLG Köln
LG Bonn
ECLI:DE:BGH:2016:151216UIXZR117.16.0

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Dezember 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richterin Lohmann, den Richter Prof. Dr. Pape, die Richterin Möhring und den Richter Meyberg

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 3. Februar 2016 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger ist Verwalter in dem am 8. November 2013 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der G GmbH (Schuldnerin). Die Schuldnerin war im Gerüstbau tätig und erhielt Aufträge von der Beklagten. Dazu gab es einen Rahmenvertrag vom 2. Mai 2013, in dem es hieß: "2.2 Die folgenden, gültigen Nachweise, die nicht älter als drei Monate sein dürfen, sind regelmäßig vom AN im Original beizubringen :  Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes  Unbedenklichkeitsbescheinigung der Betriebskrankenkasse  Unbedenklichkeitsbescheinigung der Sozialkasse des Gerüstbaugewerbes  Unbedenklichkeitsbescheinigung der BauBG  Nachweis (Mitarbeiterliste und Sozialversicherungsausweise usw. aller auf den Baustellen eingesetzter Mitarbeiter) … 2.8 Werklohnansprüche des Auftragnehmers sind erst bei Vorlage sämtlicher Unterlagen sowie Nachweise in der vertraglich vereinbarten Form zur Zahlung fällig. Bis zum Eintritt dieser Fälligkeitsbedingung ist der Auftraggeber berechtigt, Werklohnzahlungen ganz oder teilweise zurückzuhalten, auch wenn die Vertragsleistung vom Auftragnehmer bereits vollständig erbracht worden ist. … 10.3 Zahlungen können zurückgehalten werden, wenn die unter Ziffern 2.2) dieses Vertrages aufgeführten, gültigen Nachweise beim AG nicht vollständig vorliegen."
2
In einer Zusatzvereinbarung vom 2. Mai 2013, welche die persönliche Verpflichtung des Geschäftsführers der Schuldnerin zur Freistellung in Bezug auf "nicht abgeführte Steuern sowie Sozialbeiträge" regelt, heißt es: "Mir ist weiter bekannt, dass Werklohnforderungen des Auftragnehmers erst dann zur Zahlung fällig werden, wenn von diesem seine Vorleistungsverpflichtungen nach Maßgabe des heute unterzeichneten Rahmenvertrages vollständig erfüllt worden sind."
3
Der Kläger verlangt restlichen Werklohn in Höhe von 6.265,05 € aus einem im August 2013 erteilten Auftrag. Die Schuldnerin hatte die ihr obliegenden Werkleistungen bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen vollständig erbracht, jedoch die vereinbarten Unbedenklichkeitsbescheinigungen nicht beigebracht, nachdem sie Mitarbeiter nicht angemeldet , Beiträge zur Bauberufsgenossenschaft nicht gezahlt und konkrete Lohnsummen nicht gemeldet hatte.
4
Die Beklagte hat den Klageanspruch anerkannt, soweit er auf Zahlung Zug um Zug gegen Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigung der Sozial- kasse des Gerüstbaus und derjenigen der Bauberufsgenossenschaft ab dem 17. September 2013 gerichtet ist. Sie ist im Umfang ihres Anerkenntnisses verurteilt worden. Im Übrigen hat die Beklagte die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB erhoben. Die auf unbedingte Zahlung gerichtete Klage ist in den Tatsacheninstanzen erfolglos geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger diesen Antrag weiter.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision bleibt ohne Erfolg.

I.


6
Das Berufungsgericht hat ausgeführt (vgl. NZI 2016, 304): Die Verpflichtung der Schuldnerin, die Unbedenklichkeitsbescheinigungen gemäß Nr. 2.2 des Rahmenvertrages vorzulegen, stehe nach dem Vertragszweck und dem Willen der Vertragsparteien in dem für § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderlichen Gegenseitigkeitsverhältnis. Die Parteien seien berechtigt, auch Nebenleistungspflichten zu Hauptleistungspflichten zu erheben, die dann im Austauschverhältnis zur Hauptleistungspflicht der Gegenseite stünden. Die Vorlage der Bescheinigungen sei im Rahmenvertrag ausdrücklich zur Fälligkeitsvoraussetzung erhoben worden. Die Beklagte sei damit weiterhin zur Leistungsverweigerung berechtigt. Das Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 320 BGB sei grundsätzlich insolvenzfest.
7
Der Kläger habe konkludent die Erfüllung des beiderseits nicht vollständig erfüllten Vertrages verlangt, indem er den restlichen Werklohn gefordert ha- be. Den restlichen Werklohn könne er nur verlangen, wenn er die geschuldeten Unterlagen vorlege. Er habe nicht dargetan, dass dies unmöglich sei. Ebenso wie er Restarbeiten erledigen könne, könne er die Rückstände bei den Sozialkassen und bei der Berufsgenossenschaft zahlen und dann die erforderlichen Unbedenklichkeitsbescheinigungen beibringen. Die Beklagte müsse befürchten, gemäß § 28e Abs. 3a SGB IV in Anspruch genommen zu werden, nachdem die Sozialkassen erhebliche Forderungen von mehr als 50.000 € zur Tabelle angemeldet hätten.

II.


8
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand. Der Kläger kann den restlichen Werklohn nur nach Maßgabe des TeilAnerkenntnisurteils verlangen, also Zug um Zug gegen Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigung der Sozialkasse des Gerüstbaus und derjenigen der Baugenossenschaft ab dem 17. September 2013. Ein darüber hinausgehender Anspruch steht dem Kläger nicht zu.
9
1. Grundlage des Anspruchs des Klägers sind §§ 631, 632, 640 BGB in Verbindung mit dem im August 2013 geschlossenen Werkvertrag zwischen der Schuldnerin und der Beklagten. Die Schuldnerin hat die vereinbarten Werkleistungen mangelfrei erbracht. Nach den vertraglichen Vereinbarungen der Vertragsparteien war der Werklohnanspruch jedoch erst bei Vorlage sämtlicher Unterlagen und Nachweise in der vertraglich vereinbarten Form zur Zahlung fällig. Bis zum Eintritt dieser Voraussetzung sollte die Beklagte berechtigt sein, Werklohnzahlungen ganz oder teilweise zurückzuhalten. Die Schuldnerin hatte die geschuldeten Unterlagen und Nachweise bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht vorgelegt. Der Kläger hat dies bisher ebenfalls nicht getan.
10
2. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat nicht die unbedingte Fälligkeit des restlichen Werklohnanspruchs zur Folge.
11
a) Die Vorschrift des § 41 InsO, nach welcher nicht fällige Forderungen in der Insolvenz als fällig gelten, betrifft Insolvenzforderungen (vgl. § 38 InsO), nicht jedoch die Forderungen des Insolvenzschuldners gegen Dritte.
12
b) Soweit die vertraglichen Regelungen zivilrechtlich wirksam sind und die Insolvenzordnung keine Sondervorschriften bereithält, kann der Verwalter für die Masse nicht mehr und keine anderen Rechte beanspruchen, als dem Insolvenzschuldner vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen seinen Vertragspartner zustanden. Er hat den vertraglichen Anspruch des Schuldners in dem Zustand hinzunehmen, in dem er im Zeitpunkt der Eröffnung bestand (BGH, Urteil vom 26. September 1985 - VII ZR 19/85, BGHZ 96, 34, 37; vom 27. Mai 2003 - IX ZR 51/02, BGHZ 155, 87, 97). Hat der Schuldner vor der Eröffnung den Anspruch auf Rückzahlung einer Vorleistung an einen Dritten abgetreten , ist die Abtretung regelmäßig insolvenzfest (BGH, Urteil vom 27. Mai 2003, S. 97 f). Eine vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Vertrag vereinbarte Schiedsabrede bindet auch den Verwalter, welcher beim Einzug einer Forderung aus diesem Vertrag die vom Schuldner vor der Eröffnung wirksam geschaffene Rechtslage insoweit hinzunehmen hat (BGH, Beschluss vom 30. Juni 2011 - III ZB 59/10, NZI 2011, 634 Rn. 14; Urteil vom 25. April 2013 - IX ZR 49/12, NZI 2013, 934 Rn. 8 ff).
13
c) Für Werklohnansprüche gelten insoweit keine Besonderheiten. Der Insolvenzverwalter eines Werkunternehmers ist an die Vereinbarung eines Sicherheitseinbehalts gebunden (BGH, Urteil vom 17. Dezember 1998 - IX ZR 151/98, NZI 1999, 72 f; vom 10. Juli 2003 - IX ZR 119/02, BGHZ 155, 371, 377). Er kann den restlichen Werklohn in einem solchen Fall erst nach Ablauf der Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche verlangen. Hängt die Fälligkeit des Werklohnanspruchs von der Vorlage bestimmter Bescheinigungen und Nachweise ab, hat der Insolvenzverwalter diese Bescheinigungen und Nachweise beizubringen.
14
3. Die Rechtsfragen, um die in den Vorinstanzen gestritten wurden, sind überwiegend nicht entscheidungserheblich.
15
a) Das gilt zunächst für die Frage, ob der Werkvertrag im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens von beiden Seiten nicht vollständig erfüllt war (§ 103 Abs. 1 InsO). Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hindern auch ausstehende Nebenleistungen die Annahme einer vollständigen Erfüllung (BGH, Urteil vom 17. März 1972 - V ZR 53/70, BGHZ 58, 246, 249 zu § 36 VerglO; MünchKomm-InsO/Huber, 3. Aufl., § 103 Rn. 123; HK-InsO/Marotzke, 8. Aufl., § 103 Rn. 70; Schmidt/Ringstmeier, InsO, 19. Aufl., § 103 Rn. 18; Flöther/Wehner in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 103 Rn. 16). In der Kommentarliteratur wird teilweise vertreten, dass nur selbständige Nebenpflichten die Anwendbarkeit des § 103 InsO rechtfertigten, Pflichten also, die einen klagbaren Anspruch gewähren und dem Leistungsinteresse dienen (Uhlenbruck/Wegener, InsO, 14. Aufl., § 103 Rn. 58). Nach anderer Ansicht ist ein gegenseitiger Vertrag nur dann im Sinne von § 103 InsO beiderseits nicht erfüllt, wenn es sich bei den im Zeitpunkt der Eröffnung noch ausstehenden Leistungen um im Synallagma stehende Hauptleistungspflichten handelt (Jaeger/Jacoby, InsO, § 103 Rn. 109, 111 unter Hinweis auf die Senatsurteile vom 10. Juli 2003 - IX ZR 119/02, BGHZ 155, 371, 374 und vom 22. Januar 2009 - IX ZR 66/07, WM 2009, 471 Rn. 15). Die Vorschrift des § 103 InsO regele die Fortgeltung des Synallagmas in der Insolvenz; deshalb müssten bei Insolvenzeröffnung auch noch in diesem Verhältnis stehende Ansprüche bestehen. Hätte die Schuldnerin den Vertrag im Sinne von § 103 InsO vollständig erfüllt, bestünde das in dieser Vorschrift geregelte Wahlrecht nicht. Der Kläger könnte den Werklohnanspruch aus diesem Vertrag unmittelbar geltend machen. Auf die Frage der Fälligkeit des Anspruchs hat die Frage der Anwendbarkeit des § 103 InsO jedoch keinen Einfluss.
16
b) Geht man mit der bisherigen Senatsrechtsprechung von einem im Zeitpunkt der Eröffnung beiderseits nicht vollständig erfüllten Vertrag aus, ändert sich ebenfalls nichts. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ließ die beiderseitigen Ansprüche unberührt, nahm ihnen jedoch ihre Durchsetzbarkeit (BGH, Urteil vom 25. April 2002 - IX ZR 313/99, BGHZ 150, 353, 359; vom 7. Februar 2013 - IX ZR 218/11, BGHZ 196, 160 Rn. 8; vom 19. November 2015 - IX ZR 198/14, NZI 2016, 128 Rn. 18; MünchKomm-InsO/Kreft, 3. Aufl., § 103 Rn. 13). Verlangt der Insolvenzverwalter in dieser Lage die Erfüllung des Anspruchs zur Masse, liegt darin in aller Regel die Erfüllungswahl im Sinne von § 103 Abs. 1 InsO; denn diese ist Voraussetzung der Durchsetzung des Anspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2003, aaO S. 376; vom 19. November 2015, aaO). Aber auch die Frage der Erfüllungswahl ist nicht entscheidungserheblich. Lehnt der Verwalter die Erfüllung des Vertrages ab oder belässt er es bei dem Zustand der Hemmung der beiderseitigen Ansprüche, kann er den Anspruch nicht geltend machen. Von diesem Grundsatz gibt es zwar Ausnahmen. In einem Urteil vom 22. Januar 2009 (IX ZR 66/07, WM 2009, 471 Rn. 15) heißt es, die Vorschrift des § 103 InsO sei unanwendbar, wenn der Verwalter einen nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis wurzelnden Anspruch geltend mache. Wie weit dieser Grundsatz verallgemeinerungsfähig ist, bedarf keiner Entscheidung. Der Kläger klagt einen Werklohnanspruch ein, damit einen im Synallagma stehenden Anspruch, der sicher unter § 103 InsO fällt.
17
c) Entgegen der Ansicht der Revision macht die Beklagte kein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB mit dem Ziel der in der Insolvenzordnung nicht vorgesehenen abgesonderten Befriedigung einer eigenen Forderung oder der Forderung eines Dritten geltend. Die Vertragsparteien haben die Zahlung des Werklohns nicht nur von der vollständigen und mangelfreien Erstellung des geschuldeten Werkes abhängig gemacht, sondern auch von der Vorlage der im Vertrag näher beschriebenen Bescheinigungen und Nachweise. Bedenken gegen die Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung (§ 311 Abs. 1 BGB) werden von der Revision mit Recht nicht erhoben. Dass es sich insoweit um Allgemeine Geschäftsbedingungen handele, ist nicht vorgetragen worden.
18
4. Das Ergebnis des Berufungsgerichts steht schließlich nicht im Widerspruch zur bisherigen Senatsrechtsprechung oder zu Grundsätzen des Insolvenzrechts.
19
a) Im Urteil vom 2. Dezember 2004 (IX ZR 200/03, BGHZ 161, 241, 251) hat der Senat angenommen, dass die gesetzliche Pflicht des Unternehmers (im konkreten Fall: des Arbeitnehmerüberlassers) zur Abführung der Sozialversicherungsbeiträge nicht in einem synallagmatischen Verhältnis zur Entgeltpflicht des Bestellers (im konkreten Fall: des Verleihers) steht. Der Entleiher verspreche das Entgelt nicht als Gegenleistung dafür, dass der Verleiher seinen gesetzlichen Pflichten als Arbeitnehmer gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG nachkomme. Im damaligen Fall ging es jedoch um eine Pflicht, welche den Arbeitgeber kraft Gesetzes trifft. Anders als im vorliegenden Fall hatten die dortigen Vertragsparteien die Entgeltpflicht des Entleihers nicht von der Vorlage einer Unbedenklichkeitsbescheinigung des Sozialversicherungsträgers abhängig gemacht.
20
b) Die Geltendmachung fehlender Fälligkeit entspricht hier nicht einer nach § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO verbotenen Aufrechnung. Wäre die Beklagte gemäß § 28e Abs. 3a SGB IV als Bürgin für nicht abgeführte Gesamtsozialversicherungsbeiträge in Anspruch genommen worden, stünde ihr ein Regressanspruch gegen die Schuldnerin zu. Dann wäre zu prüfen, ob dieser Anspruch gegen den Anspruch auf restlichen Werklohn aufgerechnet werden könnte. Die Voraussetzungen des Aufrechnungsverbots des § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO wären jedoch nicht, jedenfalls nicht ohne weiteres erfüllt. Die Unbedenklichkeitsbescheinigung , deren Vorlage erst die Fälligkeit des Werklohnanspruchs begründete , hätte frühestens mit der Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge durch die Bürgin ausgestellt werden können. Der Werklohn wäre daher nicht vor der Entstehung des Rückgriffanspruchs unbedingt und fällig geworden. Abgesehen davon geht es hier nicht um die Aufrechnung mit einem Rückgriffanspruch, sondern um die Abwehr des noch nicht einredefrei bestehenden Werklohnanspruchs.
Kayser Lohmann Pape
Möhring Meyberg
Vorinstanzen:
LG Bonn, Entscheidung vom 28.10.2014 - 10 O 114/14 -
OLG Köln, Entscheidung vom 03.02.2016 - 17 U 101/14 -

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(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.

(1) Sind zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die aufzurechnenden Forderungen oder eine von ihnen noch aufschiebend bedingt oder nicht fällig oder die Forderungen noch nicht auf gleichartige Leistungen gerichtet, so kann die Aufrechnung erst erfolgen, wenn ihre Voraussetzungen eingetreten sind. Die §§ 41, 45 sind nicht anzuwenden. Die Aufrechnung ist ausgeschlossen, wenn die Forderung, gegen die aufgerechnet werden soll, unbedingt und fällig wird, bevor die Aufrechnung erfolgen kann.

(2) Die Aufrechnung wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Forderungen auf unterschiedliche Währungen oder Rechnungseinheiten lauten, wenn diese Währungen oder Rechnungseinheiten am Zahlungsort der Forderung, gegen die aufgerechnet wird, frei getauscht werden können. Die Umrechnung erfolgt nach dem Kurswert, der für diesen Ort zur Zeit des Zugangs der Aufrechnungserklärung maßgeblich ist.

(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.

(1) Den Gesamtsozialversicherungsbeitrag hat der Arbeitgeber und in den Fällen der nach § 7f Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 auf die Deutsche Rentenversicherung Bund übertragenen Wertguthaben die Deutsche Rentenversicherung Bund zu zahlen. Die Zahlung des vom Beschäftigten zu tragenden Teils des Gesamtsozialversicherungsbeitrags gilt als aus dem Vermögen des Beschäftigten erbracht. Ist ein Träger der Kranken- oder Rentenversicherung oder die Bundesagentur für Arbeit der Arbeitgeber, gilt der jeweils für diesen Leistungsträger oder, wenn eine Krankenkasse der Arbeitgeber ist, auch der für die Pflegekasse bestimmte Anteil am Gesamtsozialversicherungsbeitrag als gezahlt; dies gilt für die Beiträge zur Rentenversicherung auch im Verhältnis der Träger der Rentenversicherung untereinander.

(2) Für die Erfüllung der Zahlungspflicht des Arbeitgebers haftet bei einem wirksamen Vertrag der Entleiher wie ein selbstschuldnerischer Bürge, soweit ihm Arbeitnehmer gegen Vergütung zur Arbeitsleistung überlassen worden sind. Er kann die Zahlung verweigern, solange die Einzugsstelle den Arbeitgeber nicht gemahnt hat und die Mahnfrist nicht abgelaufen ist. Zahlt der Verleiher das vereinbarte Arbeitsentgelt oder Teile des Arbeitsentgelts an den Leiharbeitnehmer, obwohl der Vertrag nach § 9 Absatz 1 Nummer 1 bis 1b des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes unwirksam ist, so hat er auch den hierauf entfallenden Gesamtsozialversicherungsbeitrag an die Einzugsstelle zu zahlen. Hinsichtlich der Zahlungspflicht nach Satz 3 gilt der Verleiher neben dem Entleiher als Arbeitgeber; beide haften insoweit als Gesamtschuldner.

(2a) Für die Erfüllung der Zahlungspflicht, die sich für den Arbeitgeber knappschaftlicher Arbeiten im Sinne von § 134 Absatz 4 des Sechsten Buches ergibt, haftet der Arbeitgeber des Bergwerkbetriebes, mit dem die Arbeiten räumlich und betrieblich zusammenhängen, wie ein selbstschuldnerischer Bürge. Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend.

(3) Für die Erfüllung der Zahlungspflicht des Arbeitgebers von Seeleuten nach § 13 Absatz 1 Satz 2 haften Arbeitgeber und Reeder als Gesamtschuldner.

(3a) Ein Unternehmer des Baugewerbes, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Bauleistungen im Sinne des § 101 Absatz 2 des Dritten Buches beauftragt, haftet für die Erfüllung der Zahlungspflicht dieses Unternehmers oder eines von diesem Unternehmer beauftragten Verleihers wie ein selbstschuldnerischer Bürge. Satz 1 gilt entsprechend für die vom Nachunternehmer gegenüber ausländischen Sozialversicherungsträgern abzuführenden Beiträge. Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend.

(3b) Die Haftung nach Absatz 3a entfällt, wenn der Unternehmer nachweist, dass er ohne eigenes Verschulden davon ausgehen konnte, dass der Nachunternehmer oder ein von ihm beauftragter Verleiher seine Zahlungspflicht erfüllt. Ein Verschulden des Unternehmers ist ausgeschlossen, soweit und solange er Fachkunde, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit des Nachunternehmers oder des von diesem beauftragten Verleihers durch eine Präqualifikation nachweist, die die Eignungsvoraussetzungen nach § 6a der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A in der Fassung der Bekanntmachung vom 31. Januar 2019 (BAnz. AT 19.02.2019 B2) erfüllt.

(3c) Ein Unternehmer, der Bauleistungen im Auftrag eines anderen Unternehmers erbringt, ist verpflichtet, auf Verlangen der Einzugstelle Firma und Anschrift dieses Unternehmers mitzuteilen. Kann der Auskunftsanspruch nach Satz 1 nicht durchgesetzt werden, hat ein Unternehmer, der einen Gesamtauftrag für die Erbringung von Bauleistungen für ein Bauwerk erhält, der Einzugsstelle auf Verlangen Firma und Anschrift aller Unternehmer, die von ihm mit der Erbringung von Bauleistungen beauftragt wurden, zu benennen.

(3d) Absatz 3a gilt ab einem geschätzten Gesamtwert aller für ein Bauwerk in Auftrag gegebenen Bauleistungen von 275 000 Euro, wobei für Schätzungen die Vergabeverordnung vom 12. April 2016 (BGBl. I S. 624) in der jeweils geltenden Fassung gilt.

(3e) Die Haftung des Unternehmers nach Absatz 3a erstreckt sich in Abweichung von der dort getroffenen Regelung auf das von dem Nachunternehmer beauftragte nächste Unternehmen, wenn die Beauftragung des unmittelbaren Nachunternehmers bei verständiger Würdigung der Gesamtumstände als ein Rechtsgeschäft anzusehen ist, dessen Ziel vor allem die Auflösung der Haftung nach Absatz 3a ist. Maßgeblich für die Würdigung ist die Verkehrsanschauung im Baubereich. Ein Rechtsgeschäft im Sinne dieser Vorschrift, das als Umgehungstatbestand anzusehen ist, ist in der Regel anzunehmen,

a)
wenn der unmittelbare Nachunternehmer weder selbst eigene Bauleistungen noch planerische oder kaufmännische Leistungen erbringt oder
b)
wenn der unmittelbare Nachunternehmer weder technisches noch planerisches oder kaufmännisches Fachpersonal in nennenswertem Umfang beschäftigt oder
c)
wenn der unmittelbare Nachunternehmer in einem gesellschaftsrechtlichen Abhängigkeitsverhältnis zum Hauptunternehmer steht.
Besonderer Prüfung bedürfen die Umstände des Einzelfalles vor allem in den Fällen, in denen der unmittelbare Nachunternehmer seinen handelsrechtlichen Sitz außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums hat.

(3f) Der Unternehmer kann den Nachweis nach Absatz 3b Satz 2 anstelle der Präqualifikation auch für den Zeitraum des Auftragsverhältnisses durch Vorlage von lückenlosen Unbedenklichkeitsbescheinigungen der zuständigen Einzugsstellen für den Nachunternehmer oder den von diesem beauftragten Verleiher erbringen. Die Unbedenklichkeitsbescheinigung enthält Angaben über die ordnungsgemäße Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge und die Zahl der gemeldeten Beschäftigten.

(3g) Für einen Unternehmer im Speditions-, Transport- und damit verbundenen Logistikgewerbe, der im Bereich der Kurier-, Express- und Paketdienste tätig ist und der einen anderen Unternehmer mit der Beförderung von Paketen beauftragt, gelten die Absätze 3a, 3b Satz 1, 3e und 3f entsprechend. Absatz 3b Satz 2 gilt entsprechend mit der Maßgabe, dass die Präqualifikation die Voraussetzung erfüllt, dass der Nachunternehmer in einem amtlichen Verzeichnis eingetragen ist oder über eine Zertifizierung verfügt, die jeweils den Anforderungen des Artikels 64 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65), die zuletzt durch die Delegierte Verordnung (EU) 2017/2365 (ABl. L 337 vom 19.12.2017, S. 19) geändert worden ist, entsprechen. Für einen Unternehmer, der im Auftrag eines anderen Unternehmers Pakete befördert, gilt Absatz 3c entsprechend. Beförderung von Paketen im Sinne dieses Buches ist

a)
die Beförderung adressierter Pakete mit einem Einzelgewicht von bis zu 32 Kilogramm, soweit diese mit Kraftfahrzeugen mit einem zulässigen Gesamtgewicht von bis zu 3,5 Tonnen erfolgt,
b)
die stationäre Bearbeitung von adressierten Paketen bis zu 32 Kilogramm mit Ausnahme der Bearbeitung im Filialbereich.

(3h) Die Bundesregierung berichtet unter Beteiligung des Normenkontrollrates zum 31. Dezember 2023 über die Wirksamkeit und Reichweite der Haftung für Sozialversicherungsbeiträge für die Unternehmer im Speditions-, Transport- und damit verbundenen Logistikgewerbe, die im Bereich der Kurier-, Express- und Paketdienste tätig sind und einen anderen Unternehmer mit der Beförderung von Paketen beauftragen, insbesondere über die Haftungsfreistellung nach Absatz 3b und Absatz 3f Satz 1.

(4) Die Haftung umfasst die Beiträge und Säumniszuschläge, die infolge der Pflichtverletzung zu zahlen sind, sowie die Zinsen für gestundete Beiträge (Beitragsansprüche).

(5) Die Satzung der Einzugsstelle kann bestimmen, unter welchen Voraussetzungen vom Arbeitgeber Vorschüsse auf den Gesamtsozialversicherungsbeitrag verlangt werden können.

(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.

(3) Ein Kostenanschlag ist im Zweifel nicht zu vergüten.

(1) Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden.

(2) Als abgenommen gilt ein Werk auch, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Ist der Besteller ein Verbraucher, so treten die Rechtsfolgen des Satzes 1 nur dann ein, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat; der Hinweis muss in Textform erfolgen.

(3) Nimmt der Besteller ein mangelhaftes Werk gemäß Absatz 1 Satz 1 ab, obschon er den Mangel kennt, so stehen ihm die in § 634 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Rechte nur zu, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme vorbehält.

(1) Nicht fällige Forderungen gelten als fällig.

(2) Sind sie unverzinslich, so sind sie mit dem gesetzlichen Zinssatz abzuzinsen. Sie vermindern sich dadurch auf den Betrag, der bei Hinzurechnung der gesetzlichen Zinsen für die Zeit von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bis zur Fälligkeit dem vollen Betrag der Forderung entspricht.

Die Insolvenzmasse dient zur Befriedigung der persönlichen Gläubiger, die einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben (Insolvenzgläubiger).

14
a) Zwar ist ein Insolvenzverwalter grundsätzlich an eine von dem Gemeinschuldner vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geschlossene Schiedsabrede gebunden (vgl. bereits zum Konkursverwalter RGZ 137, 109, 111; BGH, Urteil vom 28. Februar 1957 - VII ZR 204/56, BGHZ 24, 15, 18; zum Insolvenzverwalter Senat, Beschlüsse vom 20. November 2003 - III ZB 24/03, ZInsO 2004, 88, vom 17. Januar 2008 - III ZB 11/07, NJW-RR 2008, 558 Rn. 17 und vom 29. Januar 2009 - III ZB 88/07, BGHZ 179, 304 Rn. 11). Dies gilt jedoch dann nicht, wenn es um Rechte des Insolvenzverwalters geht, die sich nicht unmittelbar aus dem vom Gemeinschuldner abgeschlossenen Vertrag ergeben, sondern auf der Insolvenzordnung beruhen und daher insolvenzspezifisch sind, mithin der Gemeinschuldner nicht befugt ist, über sie zu verfügen oder Einfluss darauf zu nehmen, wann, in welcher Weise und bei welcher Stelle sie geltend gemacht werden (vgl. zur Konkursanfechtung BGH, Urteil vom 17. Oktober 1956 - IV ZR 137/56, NJW 1956, 1920, 1921). Soweit die Antragsgegnerin unter Hinweis auf die Kommentierung von Uhlenbruck/Hirte (InsO , 13. Aufl., § 143 Rn. 66) die Auffassung vertritt, diese Rechtsprechung sei durch § 1030 Abs. 1 ZPO n.F. überholt, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar setzte § 1025 Abs. 1 ZPO a.F. für die Schiedsfähigkeit eines Anspruchs voraus, dass die Parteien berechtigt waren, über den Gegenstand des Streits einen Vergleich abzuschließen. Nunmehr ist in § 1030 Abs. 1 Satz 1 ZPO diese Einschränkung für vermögensrechtliche Ansprüche entfallen; sie gilt nach Satz 2 nur noch für nichtvermögensrechtliche Ansprüche. Die Änderung betrifft aber nur die objektive Schiedsfähigkeit von Ansprüchen und besagt deshalb unmittelbar nichts dazu, ob und in welchem Umfang ein Dritter an eine Schiedsabrede gebunden ist. Dementsprechend ging es, soweit in der zitierten Entscheidung zur Konkursanfechtung (BGH, Urteil vom 17. Oktober 1956 aaO) davon gesprochen wurde, dass der Gemeinschuldner keinen Vergleich über den Anfechtungsanspruch schließen könne, nicht um die Frage, ob der Anspruch aus Konkursanfechtung im Sinne des § 1025 ZPO a.F. einem Vergleich zugänglich ist, sondern darum, wem die Verfügungsbefugnis über den Anspruch zusteht. § 1030 Abs. 1 Satz 1 ZPO ändert deshalb auch nichts an dem Grundsatz, dass der Insolvenzverwalter - ebenso wie vormals der Konkursverwalter - an eine vom Gemeinschuldner abgeschlossene Schiedsvereinbarung nicht gebunden ist, soweit streitgegenständlich ein selbständiges, der Verfügungsgewalt des Schuldners entzogenes Recht des Insolvenzverwalters ist (vgl. zur Insolvenzanfechtung Senat, Beschlüsse vom 20. November 2003 und 17. Januar 2008, jeweils aaO; siehe auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, aaO § 1029 Rn. 26; MünchKomm-ZPO/Münch, aaO § 1029 Rn. 50; Musielak/Voit, aaO § 1029 Rn. 8; Prütting in Prütting/Gehrlein, aaO § 1025 Rn. 9; Hk-ZPO/ Saenger, aaO § 1029 Rn. 22; Stein/Jonas/Schlosser, aaO § 1029 Rn. 35; Zöller /Geimer, aaO § 1029 Rn. 65). Dieser Grundsatz gilt auch für das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO (siehe Musielak/Voit, aaO § 1029 Rn. 8 und § 1030 Rn. 2; vgl. zu § 17 KO RGZ aaO). Denn insoweit handelt es sich - wie nicht zuletzt § 119 InsO bestätigt, wonach Vereinbarungen unwirksam sind, durch die im voraus die Anwendung des § 103 InsO ausgeschlossen oder beschränkt wird - um keine Befugnis, die ursprünglich der Gemeinschuld- nerin zustand und die deshalb Gegenstand von vertraglichen Vereinbarungen einschließlich einer entsprechenden Schiedsabrede hätte sein können, sondern um ein gesetzlich dem Insolvenzverwalter zustehendes Recht.
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b) Der Insolvenzverwalter ist an die Schiedsabreden des Insolvenzschuldners gebunden, wenn er vertragliche Rechte geltend macht (RGZ 137, 109, 111; BGH, Urteil vom 28. Februar 1957 - VII ZR 204/56, BGHZ 24, 15, 18; Beschluss vom 29. Januar 2009 - III ZB 88/07, BGHZ 179, 304 Rn. 11; Wagner, KTS 2010, 39, 41 f). Die Schiedsvereinbarung ist weder ein gegenseitiger Ver- trag (§ 103 InsO) noch ein Auftrag (§ 114 InsO). Der Verwalter kann daher weder die Erfüllung ablehnen, noch erlischt der Schiedsvertrag durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (BGH, Beschluss vom 20. November 2003 - III ZB 24/03, ZInsO 2004, 88). Die Schiedsabrede gilt auch im Feststellungsrechtsstreit (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2009, aaO; Wagner, aaO, S. 44 f).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 119/02
Verkündet am:
10. Juli 2003
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
KO §§ 3, 17, 26, 43, 59

a) Ein vertraglicher Unterlassungsanspruch, der nicht dinglich abgesichert und inhaltlich
nicht auf eine Aussonderung gerichtet ist, bindet den Konkursverwalter nicht,
wenn der zugrunde liegende Vertrag nicht die Konkursmasse verpflichtet.

b) Schuldrechtliche Verträge wirken grundsätzlich nur nach Maßgabe der §§ 17 bis
28 KO gegen die Konkursmasse.
BGH, Urteil vom 10. Juli 2003- IX ZR 119/02 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter
Kirchhof, Dr. Fischer, Raebel und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 2. Mai 2002 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Verwalter im Konkurs über das Vermögen der WGS G. GmbH & Co. KG (nachfolgend: WGS oder Gemeinschuldnerin). Diese kaufte von der Beklagten mit notariellem Vertrag vom 15. Juni 1992 ein in S. gelegenes Grundstück. Dieser Vertrag enthält in Abschnitt III. eine nachbarrechtliche Vereinbarung, deren § 1 Abs. 2 unter anderem wie folgt lautet :
"Der Käufer verpflichtet sich, ... 2.2 ggf. d.h., wenn doch nur die Nutzung durch einen gastronomischen Betrieb zustandekommt, dem Betreiber keine Parkplätze zu vermieten.
2.3 Der Käufer hat vorstehende Verpflichtungen an einen eventuellen Rechtsnachfolger verbindlich weiterzugeben." Der Kaufpreis wurde bezahlt, die WGS ist Eigentümerin des Grundstücks geworden. Am 31. Oktober 1997 wurde über ihr Vermögen das Konkursverfahren eröffnet. Der Kläger vermietete das Objekt einschließlich der vier Stellplätze mit Wirkung vom 1. Dezember 2000 zum Betrieb einer Gaststätte mit Tanzlokal. Da für eine solche Nutzung eine Baugenehmigung erforderlich war, verlangte die Baubehörde den Nachweis von fünf Stellplätzen. Die mitvermieteten Plätze wurden wegen der im notariellen Vertrag vom 15. Juni 1992 enthaltenen Vereinbarung nicht anerkannt. Die Beklagte weigerte sich unter Berufung auf den notariellen Vertrag, an einer einvernehmlichen Lösung mitzuwirken.
Der Kläger, der das Objekt inzwischen anderweitig vermietet hat, verlangt die Feststellung, daß der Beklagten kein Anspruch gegen ihn zustehe, es zu unterlassen, die zum Objekt gehörenden Parkplätze an einen gastronomischen Betrieb mit zu vermieten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat der Kläger hilfsweise beantragt festzustellen, daß der Beklagten kein entsprechender Unterlassungsanspruch im Sinne einer Konkursforderung , einer Masseschuld oder eines Aussonderungsrechts zustehe. Das Berufungsgericht hat dem Hauptantrag entsprochen. Mit der zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht bejaht die Zulässigkeit der negativen Feststellungsklage , weil die Beklagte sich eines Unterlassungsanspruchs berühme, was ein rechtliches Interesse des Klägers an der Klärung des streitig gewordenen Rechtsverhältnisses begründe. Ein solches Interesse sei selbst dann zu bejahen , wenn der jetzige Mieter die Stellplätze nicht in Anspruch nehme; denn die zwischen den Parteien streitige Frage könne für die zukünftige Nutzung des Objekts jederzeit wieder Bedeutung gewinnen.
Diese Erwägungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen und werden von der Revision auch nicht angegriffen.

II.

1. Das Berufungsgericht sieht den Hauptantrag der Klage als gerechtfertigt an und hat zur Begründung ausgeführt:
Der Kläger habe sich nicht durch eine konkludent vorgenommene Ausübung eines Wahlrechts nach § 17 KO an die nachbarrechtlich vereinbarte Nutzungsart gebunden; denn die Vorschrift sei nicht anwendbar, weil der schuldrechtliche Kaufvertrag bereits bei Konkurseröffnung vollständig erfüllt gewesen sei.
Ansprüche auf Unterlassung seien keine Konkursforderungen und könnten daher nicht zur Tabelle angemeldet werden. Ob der Konkursverwalter zur Unterlassung verpflichtet sei, müsse daher haftungsrechtlich aus dem Rechtsverhältnis abgeleitet werden, dem die Nebenpflicht entspringe. Lasten
und Beschränkungen des Massegegenstandes seien vom Konkursverwalter zu beachten. Der von der Beklagten geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei weder dinglich gesichert noch schütze er ein absolutes Recht. Er beruhe allein auf einer mit der Gemeinschuldnerin getroffenen Vereinbarung und könne daher den Insolvenzverwalter nicht binden. Werde der Unterlassungsanspruch verletzt, entstehe ein Schadensersatzanspruch, der am Konkursrisiko der Gläubigergemeinschaft teilnehme. Diese Sicht sei auch interessegerecht, weil der Beklagten, wenn die Gemeinschuldnerin das Grundstück vorkonkurslich veräußert und dabei die Unterlassungsverpflichtung nicht weitergegeben hätte, nur ein Schadensersatzanspruch in Höhe der Konkursquote zugestanden hätte.
2. Demgegenüber rügt die Revision: Es liege keine vollständige Erfüllung im Sinn des § 17 KO vor; denn die hier fragliche Unterlassungspflicht sei bestehen geblieben. Ob sie eine Haupt- oder Nebenpflicht darstelle, sei unerheblich. Ein Unterlassungsanspruch könne Aussonderungscharakter haben. Er richte sich gegen den Kläger, der gemäß § 6 KO Rechtsnachfolger der Gemeinschuldnerin und als solcher an den notariellen Kaufvertrag gebunden sei. Es bestehe eine massebezogene Zustandshaftung.
3. Damit dringt die Revision nicht durch.
Die Beklagte verlangt aufgrund eines Vertrages mit der Gemeinschuldnerin , daß der klagende Konkursverwalter ein Grundstück, das als Eigentum der Gemeinschuldnerin in die Konkursmasse gefallen ist, nicht in einer bestimmten Weise nutzt. Für eine solche Einschränkung des aus dem Eigentum folgenden Nutzungsrechts besteht gegenüber dem Kläger, der die Konkursmasse im Interesse der Gesamtheit aller Gläubiger verwaltet, keine Rechtsgrundlage.

a) Der vertragliche Unterlassungsanspruch der Beklagten ist nicht - insbesondere nicht durch eine Dienstbarkeit (§§ 1018, 1090 BGB) - dinglich verfestigt.

b) Der von der Beklagten erhobene Anspruch ist ferner nicht auf eine Aussonderung aus der Konkursmasse (§ 43 KO) gerichtet. Der vertragliche Anspruch hat inhaltlich nicht die Feststellung zum Ziel, daß das Grundstück als solches ganz oder in realen Teilen oder ein Recht daran nicht der Konkursmasse zustehe. Die Beklagte macht auch nicht geltend, der Kläger maße sich eine Nutzung an, die rechtlich allein ihr gebühre (zu diesen Voraussetzungen vgl. Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 3 Rn. 27, § 10 Rn. 21; Stürner ZZP 94 [1981], 263, 306 f; zu verallgemeinernd Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 43 KO Rn. 1). Vielmehr richtet sich die Klage gegen die uneingeschränkte Ausübung einer Rechtsmacht, die an sich aus dem Eigentum folgt, nämlich - neben dem Recht zur Verwertung der Sachsubstanz - des Nutzungsrechts. Das fällt nicht unter § 43 KO.

c) Der Vertrag, auf den die Beklagte hier ihren Unterlassungsanspruch stützt, wirkt auch nicht gegenüber der Konkursmasse. Insbesondere unterlag er nicht einem Erfüllungswahlrecht des Klägers gemäß § 17 KO, weil die Beklagte vollständig vorgeleistet hatte: Sie hatte das Eigentum am Grundstück uneingeschränkt an die GmbH übertragen. Ob diese ihrerseits noch Hauptpflichten aus dem Vertrage zu erfüllen hatte - d.h. insbesondere, ob die hier fragliche Unterlassungspflicht im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Eigentumsübertragung stand -, ist danach unerheblich.
aa) Schuldrechtliche Verträge wirken grundsätzlich nur nach Maßgabe der §§ 17-28 KO gegen die Konkursmasse (vgl. Jaeger/Henckel, aaO § 6
Rn. 148). Diese Vorschriften sind nicht abdingbar. § 53 VerglO und § 119 InsO legen das ausdrücklich fest, aber auch für den unmittelbaren Anwendungsbereich der §§ 17 ff KO - von Lösungsklauseln für den Konkursfall abgesehen - ist dies anerkannt (vgl. RGZ 56, 245, 247; Jaeger/Henckel, aaO § 17 Rn. 213).
Die §§ 17-28 KO bezwecken grundsätzlich eine abschließende Regelung vertraglicher Schmälerungen der Konkursmasse. Für die §§ 18-24 KO ergibt sich dies mittelbar aus § 25 KO, der aufgrund des Verständnisses des Gesetzgebers erlassen wurde, daß etwa abweichende Regelungen ausdrücklich eröffnet werden müssen. Die Begründung zu § 20 des Regierungsentwurfs der Konkursordnung von 1877 drückt dies wie folgt aus: "Die Vorschriften, welche die §§ 16-19 des Entwurfs [§§ 18-22 KO in der geltenden Fassung] für die dort bezeichneten Arten zweiseitiger Verträge treffen, derogieren den ihnen zuwiderlaufenden Bestimmungen des bürgerlichen Rechts" (Hahn, Die gesammten Materialien zur Konkursordnung, 1881, im folgenden: Mot.KO, S. 100).
Für diejenigen Verträge, die - wie der hier fragliche - unter § 17 KO fallen könnten, gilt nichts anderes, soweit daraus Ansprüche gegen das Vermögen des Gemeinschuldners abgeleitet werden sollen. Dieses Grundverständnis des Entwurfs zur Konkursordnung kommt in der Systematik der getroffenen Regelungen deutlich zum Ausdruck. Der zweite Titel der Konkursordnung sollte erklärtermaßen die Frage lösen, "ob und inwieweit ein solches Rechtsverhältnis [ein vom Gemeinschuldner rechtsgültig eingegangener Vertrag], wenn es vor der Eröffnung des Verfahrens noch nicht erfüllt war, nach derselben in der vertragsmäßigen Weise noch erfüllt werden kann oder muß". Diese Frage wurde dahin beantwortet, daß § 15 des Entwurfs [jetzt: § 17 KO] "für die Erfüllung zweiseitiger Verträge des Gemeinschuldners die Regel auf[stellt] und... in § 20 [jetzt: § 25 KO] das Verhältnis derselben zu den Vorschriften des bürgerlichen
Rechts fest[setzt]" (Mot.KO S. 83). Danach bestimmt "§ 21 [jetzt: § 26 KO]... die Folgen ..., welche eine Einwirkung des Konkursverfahrens auf zweiseitige sowohl, als auf einseitige Verträge nach sich zieht." Eine ausdrückliche Regelung des abschließenden Charakters der §§ 17, 26 KO wurde für entbehrlich gehalten, weil sich "diese Folgerungen... bei einer Berücksichtigung der allgemeinen Prinzipien der Konkursordnung ... von selbst" ergeben (Mot.KO S. 84).
Von dieser Sonderregelung erfaßt werden insbesondere auch diejenigen gegenseitig verpflichtenden Verträge, bei denen der Vertragspartner des späteren Gemeinschuldners - wie im vorliegenden Fall - seine Leistung vor Konkurseröffnung schon vollständig erbracht hat, während diejenige des Gemeinschuldners noch aussteht. In diesem Falle bleibt zwar der Gemeinschuldner persönlich zur Erbringung etwa noch ausstehender Gegenleistungen grundsätzlich verpflichtet. Gegenüber seinem der Gläubigergesamtheit haftenden Vermögen kann aber der insoweit forderungsberechtigte Vertragspartner seinen Anspruch auf noch ausstehende Gegenleistungen allenfalls als Konkursforderung geltend machen (RGZ 63, 230, 231; Mot.KO S. 108; Jaeger/Henckel, aaO § 17 Rn. 4; vgl. MünchKomm-InsO/Huber, § 103 Rn. 60). Solche Ansprüche werden grundsätzlich schon nach § 3 KO mit der Konkurseröffnung zu Konkursforderungen. Eine Verpflichtung der Konkursmasse hieraus soll stets ausscheiden (Mot.KO S. 87).
bb) Diesem Verständnis des Regelungsgehalts der §§ 17 ff KO stehen frühere Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nicht entgegen.
In dem in BGHZ 24, 15 ff abgedruckten Urteil hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs zwar entschieden, daß der Konkursverwalter regelmäßig an eine vom Gemeinschuldner getroffene Schiedsabrede gebunden bleibt. Die-
ses Ergebnis hat er pauschal mit dem Satz begründet, daß der Konkursverwalter grundsätzlich die Rechtslage übernehmen müsse, die bei Eröffnung des Verfahrens bestehe (aaO S. 18). In dem zugrundeliegenden Fall war es aber der Konkursverwalter seinerseits, der einen vermeintlichen vertraglichen Anspruch für die Konkursmasse geltend machte, insoweit also konkludent die Vertragserfüllung gewählt hatte. Zudem ging es allein um die prozessuale Durchsetzung der eingeklagten Forderung - vor einem ordentlichen Gericht oder einem Schiedsgericht -, nicht um deren materiell-rechtliche Umgestaltung. Schiedsabreden selbst fallen, wie das Urteil zutreffend bemerkt (aaO S. 18), weder unter § 17 KO noch unter § 23 KO.
In späteren Urteilen ist als tragende Erwägung - genauer - ausgesprochen , daß der Konkursverwalter grundsätzlich für die Masse nicht mehr und keine anderen Rechte geltend machen kann als dem Gemeinschuldner zustehen würden (BGHZ 44, 1, 4; 56, 228, 230 f; 106, 169, 175; vgl. auch BGHZ 113, 98, 105 f; Jaeger/Henckel, aaO § 6 Rn. 147). Auch in dem Fall, über den der erkennende Senat durch Urteil vom 17. Dezember 1998 (IX ZR 151/98, WM 1999, 229 ff) entschieden hat, war es der Konkursverwalter, der eine Forderung für die Masse einklagte; dieser konnte der Werkbesteller erfolgreich mit der Einrede des nicht erfüllten Vertrages entgegentreten (Urteil, aaO S. 230 f; vgl. auch § 49 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO).
Mit der Umgestaltung vertraglicher Ansprüche gegen die Konkursmasse, die § 26 KO anordnet, befassen sich alle vorgenannten Erkenntnisse nicht. Die §§ 17 ff KO erweitern einerseits nicht vertragliche Rechte des Gemeinschuldners; sie halten aber umgekehrt vertragliche Belastungen unter bestimmten Voraussetzungen von dessen konkursbefangenem Vermögen fern. Von dieser Unterscheidung zwischen vertraglichen Pflichten und Rechten des Gemein-
schuldners ging nach der amtlichen Begründung zur Konkursordnung (Mot.KO S. 85 f) auch der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des § 17 KO aus.

d) Der Umstand, daß der hier fragliche vertragliche Anspruch auf eine Unterlassung gerichtet ist, führt für sich allein nicht zu einer Verpflichtung der Konkursmasse. Ob und inwieweit Unterlassungsansprüche gegen den Gemeinschuldner statt dessen oder zusätzlich die Konkursmasse verpflichten, hängt nicht vom Inhalt dieses Anspruchs, sondern von dessen konkursrechtlicher Qualität ab: Ist der Anspruch nicht gegenständlich auf eine Aussonderung aus der Konkursmasse gerichtet (siehe oben b), entscheidet über seine konkursrechtliche Wirkung, inwieweit sich die Rechtsgrundlage des Anspruchs gerade auch auf die Konkursmasse erstreckt.
Dies gilt im Ansatz unabhängig davon, ob der Unterlassungsanspruch im Einzelfall vermögensrechtlicher oder nicht vermögensrechtlicher Natur ist. Die amtliche Begründung zum zweiten Titel der Konkursordnung (Mot.KO S. 84; vgl. auch S. 85 zu § 15) spricht die Gleichbehandlung ausdrücklich für höchstpersönliche Verpflichtungen des Gemeinschuldners aus: Dieser bleibe zwar zu deren Erfüllung selbst verpflichtet; gegen dessen Konkursmasse könnten aber aus der Nichterfüllung lediglich Konkursforderungen abgeleitet werden.
aa) Teilweise wird in der Literatur allerdings pauschal die Meinung geäußert , Unterlassungsansprüche begründeten keine Konkursforderungen und könnten deshalb nicht zur Konkurstabelle angemeldet werden (Hess, KO 6. Aufl. § 3 Rn. 9; Jaeger Anm. in JW 1932, 380; ferner MünchKommInsO /Ehricke, § 38 Rn. 38; Kübler/Prütting/Holzer, InsO § 38 Rn. 18; Uhlenbruck , InsO 12. Aufl. § 38 Rn. 22; Gottwald/Klopp/Kluth, InsolvenzrechtsHandbuch 2. Aufl. § 19 Rn. 10). Dies trifft aber nur in dem Sinne zu, daß Un-
terlassungsansprüche als solche keinen zur Konkurstabelle anmeldbaren Inhalt haben. Schon über die weitere Behandlung derartiger Ansprüche im Konkurs besagt dies jedoch nichts. Erst recht folgt daraus nicht etwa, daß alle Unterlassungsansprüche , die nicht zur Konkurstabelle angemeldet werden können, mit ihrem Hauptinhalt gegen die Konkursmasse durchzusetzen seien.
bb) Nach Ansicht des Senats spricht allerdings viel dafür, daß ein etwaiger Vermögenswert von Unterlassungsansprüchen - mindestens aber das Nichterfüllungsinteresse eines vertraglichen Unterlassungsgläubigers - eine Konkursforderung begründet, wenn diese Pflicht nicht die Insolvenzmasse bindet (vgl. H. Lehmann ZZP 38 [1909], 68, 103, 110 f; Jaeger/Lent, KO 8. Aufl. § 59 Rn. 4). Die amtliche Begründung zu § 17 KO [§ 15 des Entwurfs] spricht für Forderungen auf Leistung einer Handlung allgemein aus, daß der Gläubiger "nur sein Interesse in Geld liquidieren [kann]; denn jeder obligatorische Anspruch verwandelt sich bei der schließlichen Vollstreckung in eine Geldforderung" (Mot.KO S. 85; vgl. auch MünchKomm-InsO/Lwowski/Bitter, § 45 Rn. 8 f; Nerlich/Römermann/Andres, InsO § 45 Rn. 2 a.E.). Strafen aus älteren Zuwiderhandlungen des Gemeinschuldners gegen Unterlassungspflichten können - vorbehaltlich des § 63 Nr. 3 KO - anerkanntermaßen zu Konkursforderungen i.S.v. § 3 KO führen (Kilger/K. Schmidt, aaO § 3 KO Anm. 2 f; ferner Heidelberger Kommentar zur InsO/Eickmann, 2. Aufl. § 38 Rn. 7).
Letztlich braucht die Frage hier nicht allgemein und abschließend entschieden zu werden. Denn sogar dann, wenn die Beklagte wegen vermögensrechtlicher Nachteile aufgrund der Unverbindlichkeit der Unterlassungspflicht im Konkurs des Schuldners nicht aus der Konkursmasse zu entschädigen wäre, beruhte das allein darauf, daß sie nicht dessen Vermögen konkursbeständig mit dieser Pflicht belastet hat (s.o.a). Indem sie gegenüber dem klagenden Kon-
kursverwalter auf der Einhaltung der vertraglichen Unterlassungspflicht besteht, versucht sie im Ergebnis, der Konkursmasse wieder einen Teil des umfassenden dinglichen Nutzungsrechts zu entziehen, welches das Eigentum am Grund- stück verschafft. Gerade eine - auch nur teilweise - Rückgewähr von Gegenständen , die vertraglich in das der Gläubigergesamtheit haftende Vermögen des Gemeinschuldners vorgeleistet wurden, soll § 26 Satz 1 KO ausschließen. Für vom Gemeinschuldner zu erbringende Gegenleistungen, die nicht auf Geldzahlungen gerichtet sind, führt die Begründung zum Entwurf der Konkursordnung aus, das Konkursrecht "verwandelt gesetzlich ohne Zuthun des Schuldners jede Forderung aus ein- wie aus zweiseitigen Verträgen in eine Geldforderung , - und sollte dies bei einer Obligation auf ein Thun nicht möglich sein, dann entzieht diese, wie schon gedacht, sich überhaupt der Anwendung des § 15 [jetzt: § 17 KO]" (S. 104 f; vgl. auch S. 106, 107). Sie bleibt also insgesamt außerhalb des Konkursverfahrens.
cc) Abweichendes ergibt sich nicht aus der bisherigen Rechtsprechung. Diese hat sich mit dem rechtlichen Schicksal vertraglicher Unterlassungsansprüche im Konkurs bisher, soweit erkennbar, nicht befaßt. Das Senatsurteil vom 18. Oktober 2001 (IX ZR 493/00, ZIP 2001, 2142, 2143 f) betrifft einen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 3, 13 Abs. 6 UWG gegen einen Konkursverwalter , der zu Wettbewerbszwecken irreführende Angaben über Verträge gemacht hatte, welche der Gemeinschuldner schon vor Konkurseröffnung rechtswirksam auf einen Erwerber übertragen hatte. Durch sein Verhalten machte der Konkursverwalter gem. § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO die Konkursmasse schadensersatzpflichtig.
Wiederholt haben sich der Bundesgerichtshof (Urt. v. 21. Oktober 1965 - Ia ZR 144/63, GRUR 1966, 218, 219 f) und das Reichsgericht (RGZ 45, 374,
375; 89, 114, 115; 132, 362, 363; vgl. auch RGZ 134, 377, 378 f) mit patent- rechtlichen Unterlassungsansprüchen befaßt und dafür ausgesprochen, daß der Konkurs über das Vermögen des angeblichen Patentverletzers einen auf Unterlassung gerichteten Prozeß unterbreche oder daß der Konkursverwalter das Verfahren wieder aufnehmen könne. Dies liegt - angesichts des mindestens aussonderungsähnlichen Charakters einer solchen Klage (siehe oben b; vgl. K. Schmidt ZZP 90 [1977], 38, 49 ff) aus einem absolut geschützten Recht - nahe. Entsprechendes trifft für das Urteil RGZ 45, 170, 171 f zu, das auf der Grundlage des früheren gemeinen deutschen Rechts eine konkursbedingte Prozeßunterbrechung für einen Unterlassungsanspruch aussprach, der nach heutiger Rechtsauffassung auf die Verletzung eines absolut geschützten Persönlichkeitsrechts (§ 823 Abs. 1 BGB) durch den Gemeinschuldner zu stützen und wegen des späteren Verhaltens des Konkursverwalters gemäß § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO auch gegen die Konkursmasse zu richten war.
Das Kammergericht (NZI 2000, 238, 239) hat einen Beschluß bestätigt, durch den einem Schuldner ein Ordnungsgeld wegen Verstoßes gegen ein Wettbewerbsverbot (§ 890 ZPO) auferlegt wurde. Hierbei hat es den Umstand, daß über das Vermögen des Schuldners während des Verfahrens der weiteren Beschwerde ein Konkursverfahren eröffnet wurde, für unerheblich gehalten. Dies folgte ohne weiteres aus der Erwägung, daß sich der zu vollstreckende Titel gegen den Schuldner persönlich richtete und schon deshalb nicht unmittelbar gegen dessen Konkursmasse zu vollstrecken war.

Dafür, daß eine vom Gemeinschuldner vertraglich begründete Unterlassungspflicht allein wegen dieses Inhalts dessen Konkursmasse verpflichten könnte, ergibt sich aus alledem nichts.
Kreft Kirchhof Fischer
Richter am Bundesgerichtshof Raebel ist wegen urlaubsbedingter Ortsabwesenheit verhindert, seine Unterschrift beizufügen. Kreft Bergmann

(1) Ist ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllt, so kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung vom anderen Teil verlangen.

(2) Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, so kann der andere Teil eine Forderung wegen der Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen. Fordert der andere Teil den Verwalter zur Ausübung seines Wahlrechts auf, so hat der Verwalter unverzüglich zu erklären, ob er die Erfüllung verlangen will. Unterläßt er dies, so kann er auf der Erfüllung nicht bestehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 119/02
Verkündet am:
10. Juli 2003
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
KO §§ 3, 17, 26, 43, 59

a) Ein vertraglicher Unterlassungsanspruch, der nicht dinglich abgesichert und inhaltlich
nicht auf eine Aussonderung gerichtet ist, bindet den Konkursverwalter nicht,
wenn der zugrunde liegende Vertrag nicht die Konkursmasse verpflichtet.

b) Schuldrechtliche Verträge wirken grundsätzlich nur nach Maßgabe der §§ 17 bis
28 KO gegen die Konkursmasse.
BGH, Urteil vom 10. Juli 2003- IX ZR 119/02 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter
Kirchhof, Dr. Fischer, Raebel und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 2. Mai 2002 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Verwalter im Konkurs über das Vermögen der WGS G. GmbH & Co. KG (nachfolgend: WGS oder Gemeinschuldnerin). Diese kaufte von der Beklagten mit notariellem Vertrag vom 15. Juni 1992 ein in S. gelegenes Grundstück. Dieser Vertrag enthält in Abschnitt III. eine nachbarrechtliche Vereinbarung, deren § 1 Abs. 2 unter anderem wie folgt lautet :
"Der Käufer verpflichtet sich, ... 2.2 ggf. d.h., wenn doch nur die Nutzung durch einen gastronomischen Betrieb zustandekommt, dem Betreiber keine Parkplätze zu vermieten.
2.3 Der Käufer hat vorstehende Verpflichtungen an einen eventuellen Rechtsnachfolger verbindlich weiterzugeben." Der Kaufpreis wurde bezahlt, die WGS ist Eigentümerin des Grundstücks geworden. Am 31. Oktober 1997 wurde über ihr Vermögen das Konkursverfahren eröffnet. Der Kläger vermietete das Objekt einschließlich der vier Stellplätze mit Wirkung vom 1. Dezember 2000 zum Betrieb einer Gaststätte mit Tanzlokal. Da für eine solche Nutzung eine Baugenehmigung erforderlich war, verlangte die Baubehörde den Nachweis von fünf Stellplätzen. Die mitvermieteten Plätze wurden wegen der im notariellen Vertrag vom 15. Juni 1992 enthaltenen Vereinbarung nicht anerkannt. Die Beklagte weigerte sich unter Berufung auf den notariellen Vertrag, an einer einvernehmlichen Lösung mitzuwirken.
Der Kläger, der das Objekt inzwischen anderweitig vermietet hat, verlangt die Feststellung, daß der Beklagten kein Anspruch gegen ihn zustehe, es zu unterlassen, die zum Objekt gehörenden Parkplätze an einen gastronomischen Betrieb mit zu vermieten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat der Kläger hilfsweise beantragt festzustellen, daß der Beklagten kein entsprechender Unterlassungsanspruch im Sinne einer Konkursforderung , einer Masseschuld oder eines Aussonderungsrechts zustehe. Das Berufungsgericht hat dem Hauptantrag entsprochen. Mit der zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht bejaht die Zulässigkeit der negativen Feststellungsklage , weil die Beklagte sich eines Unterlassungsanspruchs berühme, was ein rechtliches Interesse des Klägers an der Klärung des streitig gewordenen Rechtsverhältnisses begründe. Ein solches Interesse sei selbst dann zu bejahen , wenn der jetzige Mieter die Stellplätze nicht in Anspruch nehme; denn die zwischen den Parteien streitige Frage könne für die zukünftige Nutzung des Objekts jederzeit wieder Bedeutung gewinnen.
Diese Erwägungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen und werden von der Revision auch nicht angegriffen.

II.

1. Das Berufungsgericht sieht den Hauptantrag der Klage als gerechtfertigt an und hat zur Begründung ausgeführt:
Der Kläger habe sich nicht durch eine konkludent vorgenommene Ausübung eines Wahlrechts nach § 17 KO an die nachbarrechtlich vereinbarte Nutzungsart gebunden; denn die Vorschrift sei nicht anwendbar, weil der schuldrechtliche Kaufvertrag bereits bei Konkurseröffnung vollständig erfüllt gewesen sei.
Ansprüche auf Unterlassung seien keine Konkursforderungen und könnten daher nicht zur Tabelle angemeldet werden. Ob der Konkursverwalter zur Unterlassung verpflichtet sei, müsse daher haftungsrechtlich aus dem Rechtsverhältnis abgeleitet werden, dem die Nebenpflicht entspringe. Lasten
und Beschränkungen des Massegegenstandes seien vom Konkursverwalter zu beachten. Der von der Beklagten geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei weder dinglich gesichert noch schütze er ein absolutes Recht. Er beruhe allein auf einer mit der Gemeinschuldnerin getroffenen Vereinbarung und könne daher den Insolvenzverwalter nicht binden. Werde der Unterlassungsanspruch verletzt, entstehe ein Schadensersatzanspruch, der am Konkursrisiko der Gläubigergemeinschaft teilnehme. Diese Sicht sei auch interessegerecht, weil der Beklagten, wenn die Gemeinschuldnerin das Grundstück vorkonkurslich veräußert und dabei die Unterlassungsverpflichtung nicht weitergegeben hätte, nur ein Schadensersatzanspruch in Höhe der Konkursquote zugestanden hätte.
2. Demgegenüber rügt die Revision: Es liege keine vollständige Erfüllung im Sinn des § 17 KO vor; denn die hier fragliche Unterlassungspflicht sei bestehen geblieben. Ob sie eine Haupt- oder Nebenpflicht darstelle, sei unerheblich. Ein Unterlassungsanspruch könne Aussonderungscharakter haben. Er richte sich gegen den Kläger, der gemäß § 6 KO Rechtsnachfolger der Gemeinschuldnerin und als solcher an den notariellen Kaufvertrag gebunden sei. Es bestehe eine massebezogene Zustandshaftung.
3. Damit dringt die Revision nicht durch.
Die Beklagte verlangt aufgrund eines Vertrages mit der Gemeinschuldnerin , daß der klagende Konkursverwalter ein Grundstück, das als Eigentum der Gemeinschuldnerin in die Konkursmasse gefallen ist, nicht in einer bestimmten Weise nutzt. Für eine solche Einschränkung des aus dem Eigentum folgenden Nutzungsrechts besteht gegenüber dem Kläger, der die Konkursmasse im Interesse der Gesamtheit aller Gläubiger verwaltet, keine Rechtsgrundlage.

a) Der vertragliche Unterlassungsanspruch der Beklagten ist nicht - insbesondere nicht durch eine Dienstbarkeit (§§ 1018, 1090 BGB) - dinglich verfestigt.

b) Der von der Beklagten erhobene Anspruch ist ferner nicht auf eine Aussonderung aus der Konkursmasse (§ 43 KO) gerichtet. Der vertragliche Anspruch hat inhaltlich nicht die Feststellung zum Ziel, daß das Grundstück als solches ganz oder in realen Teilen oder ein Recht daran nicht der Konkursmasse zustehe. Die Beklagte macht auch nicht geltend, der Kläger maße sich eine Nutzung an, die rechtlich allein ihr gebühre (zu diesen Voraussetzungen vgl. Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 3 Rn. 27, § 10 Rn. 21; Stürner ZZP 94 [1981], 263, 306 f; zu verallgemeinernd Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 43 KO Rn. 1). Vielmehr richtet sich die Klage gegen die uneingeschränkte Ausübung einer Rechtsmacht, die an sich aus dem Eigentum folgt, nämlich - neben dem Recht zur Verwertung der Sachsubstanz - des Nutzungsrechts. Das fällt nicht unter § 43 KO.

c) Der Vertrag, auf den die Beklagte hier ihren Unterlassungsanspruch stützt, wirkt auch nicht gegenüber der Konkursmasse. Insbesondere unterlag er nicht einem Erfüllungswahlrecht des Klägers gemäß § 17 KO, weil die Beklagte vollständig vorgeleistet hatte: Sie hatte das Eigentum am Grundstück uneingeschränkt an die GmbH übertragen. Ob diese ihrerseits noch Hauptpflichten aus dem Vertrage zu erfüllen hatte - d.h. insbesondere, ob die hier fragliche Unterlassungspflicht im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Eigentumsübertragung stand -, ist danach unerheblich.
aa) Schuldrechtliche Verträge wirken grundsätzlich nur nach Maßgabe der §§ 17-28 KO gegen die Konkursmasse (vgl. Jaeger/Henckel, aaO § 6
Rn. 148). Diese Vorschriften sind nicht abdingbar. § 53 VerglO und § 119 InsO legen das ausdrücklich fest, aber auch für den unmittelbaren Anwendungsbereich der §§ 17 ff KO - von Lösungsklauseln für den Konkursfall abgesehen - ist dies anerkannt (vgl. RGZ 56, 245, 247; Jaeger/Henckel, aaO § 17 Rn. 213).
Die §§ 17-28 KO bezwecken grundsätzlich eine abschließende Regelung vertraglicher Schmälerungen der Konkursmasse. Für die §§ 18-24 KO ergibt sich dies mittelbar aus § 25 KO, der aufgrund des Verständnisses des Gesetzgebers erlassen wurde, daß etwa abweichende Regelungen ausdrücklich eröffnet werden müssen. Die Begründung zu § 20 des Regierungsentwurfs der Konkursordnung von 1877 drückt dies wie folgt aus: "Die Vorschriften, welche die §§ 16-19 des Entwurfs [§§ 18-22 KO in der geltenden Fassung] für die dort bezeichneten Arten zweiseitiger Verträge treffen, derogieren den ihnen zuwiderlaufenden Bestimmungen des bürgerlichen Rechts" (Hahn, Die gesammten Materialien zur Konkursordnung, 1881, im folgenden: Mot.KO, S. 100).
Für diejenigen Verträge, die - wie der hier fragliche - unter § 17 KO fallen könnten, gilt nichts anderes, soweit daraus Ansprüche gegen das Vermögen des Gemeinschuldners abgeleitet werden sollen. Dieses Grundverständnis des Entwurfs zur Konkursordnung kommt in der Systematik der getroffenen Regelungen deutlich zum Ausdruck. Der zweite Titel der Konkursordnung sollte erklärtermaßen die Frage lösen, "ob und inwieweit ein solches Rechtsverhältnis [ein vom Gemeinschuldner rechtsgültig eingegangener Vertrag], wenn es vor der Eröffnung des Verfahrens noch nicht erfüllt war, nach derselben in der vertragsmäßigen Weise noch erfüllt werden kann oder muß". Diese Frage wurde dahin beantwortet, daß § 15 des Entwurfs [jetzt: § 17 KO] "für die Erfüllung zweiseitiger Verträge des Gemeinschuldners die Regel auf[stellt] und... in § 20 [jetzt: § 25 KO] das Verhältnis derselben zu den Vorschriften des bürgerlichen
Rechts fest[setzt]" (Mot.KO S. 83). Danach bestimmt "§ 21 [jetzt: § 26 KO]... die Folgen ..., welche eine Einwirkung des Konkursverfahrens auf zweiseitige sowohl, als auf einseitige Verträge nach sich zieht." Eine ausdrückliche Regelung des abschließenden Charakters der §§ 17, 26 KO wurde für entbehrlich gehalten, weil sich "diese Folgerungen... bei einer Berücksichtigung der allgemeinen Prinzipien der Konkursordnung ... von selbst" ergeben (Mot.KO S. 84).
Von dieser Sonderregelung erfaßt werden insbesondere auch diejenigen gegenseitig verpflichtenden Verträge, bei denen der Vertragspartner des späteren Gemeinschuldners - wie im vorliegenden Fall - seine Leistung vor Konkurseröffnung schon vollständig erbracht hat, während diejenige des Gemeinschuldners noch aussteht. In diesem Falle bleibt zwar der Gemeinschuldner persönlich zur Erbringung etwa noch ausstehender Gegenleistungen grundsätzlich verpflichtet. Gegenüber seinem der Gläubigergesamtheit haftenden Vermögen kann aber der insoweit forderungsberechtigte Vertragspartner seinen Anspruch auf noch ausstehende Gegenleistungen allenfalls als Konkursforderung geltend machen (RGZ 63, 230, 231; Mot.KO S. 108; Jaeger/Henckel, aaO § 17 Rn. 4; vgl. MünchKomm-InsO/Huber, § 103 Rn. 60). Solche Ansprüche werden grundsätzlich schon nach § 3 KO mit der Konkurseröffnung zu Konkursforderungen. Eine Verpflichtung der Konkursmasse hieraus soll stets ausscheiden (Mot.KO S. 87).
bb) Diesem Verständnis des Regelungsgehalts der §§ 17 ff KO stehen frühere Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nicht entgegen.
In dem in BGHZ 24, 15 ff abgedruckten Urteil hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs zwar entschieden, daß der Konkursverwalter regelmäßig an eine vom Gemeinschuldner getroffene Schiedsabrede gebunden bleibt. Die-
ses Ergebnis hat er pauschal mit dem Satz begründet, daß der Konkursverwalter grundsätzlich die Rechtslage übernehmen müsse, die bei Eröffnung des Verfahrens bestehe (aaO S. 18). In dem zugrundeliegenden Fall war es aber der Konkursverwalter seinerseits, der einen vermeintlichen vertraglichen Anspruch für die Konkursmasse geltend machte, insoweit also konkludent die Vertragserfüllung gewählt hatte. Zudem ging es allein um die prozessuale Durchsetzung der eingeklagten Forderung - vor einem ordentlichen Gericht oder einem Schiedsgericht -, nicht um deren materiell-rechtliche Umgestaltung. Schiedsabreden selbst fallen, wie das Urteil zutreffend bemerkt (aaO S. 18), weder unter § 17 KO noch unter § 23 KO.
In späteren Urteilen ist als tragende Erwägung - genauer - ausgesprochen , daß der Konkursverwalter grundsätzlich für die Masse nicht mehr und keine anderen Rechte geltend machen kann als dem Gemeinschuldner zustehen würden (BGHZ 44, 1, 4; 56, 228, 230 f; 106, 169, 175; vgl. auch BGHZ 113, 98, 105 f; Jaeger/Henckel, aaO § 6 Rn. 147). Auch in dem Fall, über den der erkennende Senat durch Urteil vom 17. Dezember 1998 (IX ZR 151/98, WM 1999, 229 ff) entschieden hat, war es der Konkursverwalter, der eine Forderung für die Masse einklagte; dieser konnte der Werkbesteller erfolgreich mit der Einrede des nicht erfüllten Vertrages entgegentreten (Urteil, aaO S. 230 f; vgl. auch § 49 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO).
Mit der Umgestaltung vertraglicher Ansprüche gegen die Konkursmasse, die § 26 KO anordnet, befassen sich alle vorgenannten Erkenntnisse nicht. Die §§ 17 ff KO erweitern einerseits nicht vertragliche Rechte des Gemeinschuldners; sie halten aber umgekehrt vertragliche Belastungen unter bestimmten Voraussetzungen von dessen konkursbefangenem Vermögen fern. Von dieser Unterscheidung zwischen vertraglichen Pflichten und Rechten des Gemein-
schuldners ging nach der amtlichen Begründung zur Konkursordnung (Mot.KO S. 85 f) auch der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des § 17 KO aus.

d) Der Umstand, daß der hier fragliche vertragliche Anspruch auf eine Unterlassung gerichtet ist, führt für sich allein nicht zu einer Verpflichtung der Konkursmasse. Ob und inwieweit Unterlassungsansprüche gegen den Gemeinschuldner statt dessen oder zusätzlich die Konkursmasse verpflichten, hängt nicht vom Inhalt dieses Anspruchs, sondern von dessen konkursrechtlicher Qualität ab: Ist der Anspruch nicht gegenständlich auf eine Aussonderung aus der Konkursmasse gerichtet (siehe oben b), entscheidet über seine konkursrechtliche Wirkung, inwieweit sich die Rechtsgrundlage des Anspruchs gerade auch auf die Konkursmasse erstreckt.
Dies gilt im Ansatz unabhängig davon, ob der Unterlassungsanspruch im Einzelfall vermögensrechtlicher oder nicht vermögensrechtlicher Natur ist. Die amtliche Begründung zum zweiten Titel der Konkursordnung (Mot.KO S. 84; vgl. auch S. 85 zu § 15) spricht die Gleichbehandlung ausdrücklich für höchstpersönliche Verpflichtungen des Gemeinschuldners aus: Dieser bleibe zwar zu deren Erfüllung selbst verpflichtet; gegen dessen Konkursmasse könnten aber aus der Nichterfüllung lediglich Konkursforderungen abgeleitet werden.
aa) Teilweise wird in der Literatur allerdings pauschal die Meinung geäußert , Unterlassungsansprüche begründeten keine Konkursforderungen und könnten deshalb nicht zur Konkurstabelle angemeldet werden (Hess, KO 6. Aufl. § 3 Rn. 9; Jaeger Anm. in JW 1932, 380; ferner MünchKommInsO /Ehricke, § 38 Rn. 38; Kübler/Prütting/Holzer, InsO § 38 Rn. 18; Uhlenbruck , InsO 12. Aufl. § 38 Rn. 22; Gottwald/Klopp/Kluth, InsolvenzrechtsHandbuch 2. Aufl. § 19 Rn. 10). Dies trifft aber nur in dem Sinne zu, daß Un-
terlassungsansprüche als solche keinen zur Konkurstabelle anmeldbaren Inhalt haben. Schon über die weitere Behandlung derartiger Ansprüche im Konkurs besagt dies jedoch nichts. Erst recht folgt daraus nicht etwa, daß alle Unterlassungsansprüche , die nicht zur Konkurstabelle angemeldet werden können, mit ihrem Hauptinhalt gegen die Konkursmasse durchzusetzen seien.
bb) Nach Ansicht des Senats spricht allerdings viel dafür, daß ein etwaiger Vermögenswert von Unterlassungsansprüchen - mindestens aber das Nichterfüllungsinteresse eines vertraglichen Unterlassungsgläubigers - eine Konkursforderung begründet, wenn diese Pflicht nicht die Insolvenzmasse bindet (vgl. H. Lehmann ZZP 38 [1909], 68, 103, 110 f; Jaeger/Lent, KO 8. Aufl. § 59 Rn. 4). Die amtliche Begründung zu § 17 KO [§ 15 des Entwurfs] spricht für Forderungen auf Leistung einer Handlung allgemein aus, daß der Gläubiger "nur sein Interesse in Geld liquidieren [kann]; denn jeder obligatorische Anspruch verwandelt sich bei der schließlichen Vollstreckung in eine Geldforderung" (Mot.KO S. 85; vgl. auch MünchKomm-InsO/Lwowski/Bitter, § 45 Rn. 8 f; Nerlich/Römermann/Andres, InsO § 45 Rn. 2 a.E.). Strafen aus älteren Zuwiderhandlungen des Gemeinschuldners gegen Unterlassungspflichten können - vorbehaltlich des § 63 Nr. 3 KO - anerkanntermaßen zu Konkursforderungen i.S.v. § 3 KO führen (Kilger/K. Schmidt, aaO § 3 KO Anm. 2 f; ferner Heidelberger Kommentar zur InsO/Eickmann, 2. Aufl. § 38 Rn. 7).
Letztlich braucht die Frage hier nicht allgemein und abschließend entschieden zu werden. Denn sogar dann, wenn die Beklagte wegen vermögensrechtlicher Nachteile aufgrund der Unverbindlichkeit der Unterlassungspflicht im Konkurs des Schuldners nicht aus der Konkursmasse zu entschädigen wäre, beruhte das allein darauf, daß sie nicht dessen Vermögen konkursbeständig mit dieser Pflicht belastet hat (s.o.a). Indem sie gegenüber dem klagenden Kon-
kursverwalter auf der Einhaltung der vertraglichen Unterlassungspflicht besteht, versucht sie im Ergebnis, der Konkursmasse wieder einen Teil des umfassenden dinglichen Nutzungsrechts zu entziehen, welches das Eigentum am Grund- stück verschafft. Gerade eine - auch nur teilweise - Rückgewähr von Gegenständen , die vertraglich in das der Gläubigergesamtheit haftende Vermögen des Gemeinschuldners vorgeleistet wurden, soll § 26 Satz 1 KO ausschließen. Für vom Gemeinschuldner zu erbringende Gegenleistungen, die nicht auf Geldzahlungen gerichtet sind, führt die Begründung zum Entwurf der Konkursordnung aus, das Konkursrecht "verwandelt gesetzlich ohne Zuthun des Schuldners jede Forderung aus ein- wie aus zweiseitigen Verträgen in eine Geldforderung , - und sollte dies bei einer Obligation auf ein Thun nicht möglich sein, dann entzieht diese, wie schon gedacht, sich überhaupt der Anwendung des § 15 [jetzt: § 17 KO]" (S. 104 f; vgl. auch S. 106, 107). Sie bleibt also insgesamt außerhalb des Konkursverfahrens.
cc) Abweichendes ergibt sich nicht aus der bisherigen Rechtsprechung. Diese hat sich mit dem rechtlichen Schicksal vertraglicher Unterlassungsansprüche im Konkurs bisher, soweit erkennbar, nicht befaßt. Das Senatsurteil vom 18. Oktober 2001 (IX ZR 493/00, ZIP 2001, 2142, 2143 f) betrifft einen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 3, 13 Abs. 6 UWG gegen einen Konkursverwalter , der zu Wettbewerbszwecken irreführende Angaben über Verträge gemacht hatte, welche der Gemeinschuldner schon vor Konkurseröffnung rechtswirksam auf einen Erwerber übertragen hatte. Durch sein Verhalten machte der Konkursverwalter gem. § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO die Konkursmasse schadensersatzpflichtig.
Wiederholt haben sich der Bundesgerichtshof (Urt. v. 21. Oktober 1965 - Ia ZR 144/63, GRUR 1966, 218, 219 f) und das Reichsgericht (RGZ 45, 374,
375; 89, 114, 115; 132, 362, 363; vgl. auch RGZ 134, 377, 378 f) mit patent- rechtlichen Unterlassungsansprüchen befaßt und dafür ausgesprochen, daß der Konkurs über das Vermögen des angeblichen Patentverletzers einen auf Unterlassung gerichteten Prozeß unterbreche oder daß der Konkursverwalter das Verfahren wieder aufnehmen könne. Dies liegt - angesichts des mindestens aussonderungsähnlichen Charakters einer solchen Klage (siehe oben b; vgl. K. Schmidt ZZP 90 [1977], 38, 49 ff) aus einem absolut geschützten Recht - nahe. Entsprechendes trifft für das Urteil RGZ 45, 170, 171 f zu, das auf der Grundlage des früheren gemeinen deutschen Rechts eine konkursbedingte Prozeßunterbrechung für einen Unterlassungsanspruch aussprach, der nach heutiger Rechtsauffassung auf die Verletzung eines absolut geschützten Persönlichkeitsrechts (§ 823 Abs. 1 BGB) durch den Gemeinschuldner zu stützen und wegen des späteren Verhaltens des Konkursverwalters gemäß § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO auch gegen die Konkursmasse zu richten war.
Das Kammergericht (NZI 2000, 238, 239) hat einen Beschluß bestätigt, durch den einem Schuldner ein Ordnungsgeld wegen Verstoßes gegen ein Wettbewerbsverbot (§ 890 ZPO) auferlegt wurde. Hierbei hat es den Umstand, daß über das Vermögen des Schuldners während des Verfahrens der weiteren Beschwerde ein Konkursverfahren eröffnet wurde, für unerheblich gehalten. Dies folgte ohne weiteres aus der Erwägung, daß sich der zu vollstreckende Titel gegen den Schuldner persönlich richtete und schon deshalb nicht unmittelbar gegen dessen Konkursmasse zu vollstrecken war.

Dafür, daß eine vom Gemeinschuldner vertraglich begründete Unterlassungspflicht allein wegen dieses Inhalts dessen Konkursmasse verpflichten könnte, ergibt sich aus alledem nichts.
Kreft Kirchhof Fischer
Richter am Bundesgerichtshof Raebel ist wegen urlaubsbedingter Ortsabwesenheit verhindert, seine Unterschrift beizufügen. Kreft Bergmann
15
Der b) von dem Kläger verfolgte Grundbuchberichtigungsanspruch (§ 894 BGB) steht überdies zu dem von den Beklagten erhobenen Kaufpreisrückzahlungsverlangen nicht in einem Synallagma. § 103 InsO betrifft nur gegenseitige Verträge im Sinne der §§ 320 ff BGB, bei denen Leistung und Gegenleistung synallagmatisch verknüpft sind. Damit sind Verträge gemeint, aus denen jeder Teil dem anderen Teil eine Leistung schuldet und bei denen jede Leistung deshalb geschuldet wird, weil die andere geschuldet wird (RGZ 147, 340, 342; MünchKomm-InsO/Huber, aaO § 103 Rn. 55; Nerlich/Römermann/ Balthasar, InsO § 103 Rn. 8; Kepplinger, aaO S. 18 ff). Macht der Insolvenzverwalter einen nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis wurzelnden Anspruch geltend , ist § 103 InsO unanwendbar.

(1) Ist ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllt, so kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung vom anderen Teil verlangen.

(2) Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, so kann der andere Teil eine Forderung wegen der Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen. Fordert der andere Teil den Verwalter zur Ausübung seines Wahlrechts auf, so hat der Verwalter unverzüglich zu erklären, ob er die Erfüllung verlangen will. Unterläßt er dies, so kann er auf der Erfüllung nicht bestehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 313/99 Verkündet am:
25. April 2002
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
GesO § 9 Abs. 1; KO § 17 Abs. 1; InsO § 103 Abs. 1, § 105

a) Die aufgrund gegenseitiger Verträge geschuldeten Leistungen sind regelmäßig
teilbar, wenn sich die vor und nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbrachten
Leistungen feststellen und bewerten lassen. Bei einem Werkvertrag über Bauleistungen
erfolgt dies nach den gleichen Regeln wie bei einer Kündigung aus wichtigem
Grund.

b) Die Beweislast für den Zeitpunkt der Leistungserbringung liegt bei demjenigen,
der sich darauf zu seinem Vorteil beruft. Ist der andere Teil oder ein Dritter beweisbelastet
, kann den bestreitenden Insolvenzverwalter eine gesteigerte Substantiierungslast
treffen.

c) Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bewirkt kein Erlöschen der Erfüllungsansprüche
aus gegenseitigen Verträgen im Sinn einer materiell-rechtlichen Umgestaltung.
Vielmehr verlieren die noch offenen Ansprüche im Insolvenzverfahren ih-
re Durchsetzbarkeit, soweit sie nicht auf die anteilige Gegenleistung für vor Verfahrenseröffnung
erbrachte Leistungen gerichtet sind. Wählt der Verwalter Erfüllung
, so erhalten die zunächst nicht durchsetzbaren Ansprüche die Rechtsqualität
von originären Forderungen der und gegen die Masse.
GesO § 8 Abs. 2; KO § 6 Abs. 2; InsO § 80 Abs. 1
Die Unwirksamkeit der Rechtshandlung eines Insolvenzverwalters wegen Insolvenzzweckwidrigkeit
ist grundsätzlich in Anlehnung an die Regeln über den Miûbrauch
der Vertretungsmacht zu beurteilen. Voraussetzung für die Unwirksamkeit ist danach
auûer einer Evidenz der Insolvenzzweckwidrigkeit, daû sich dem Geschäftspartner
aufgrund der Umstände des Einzelfalls ohne weiteres begründete Zweifel an der
Vereinbarkeit der Handlung mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens aufdrängen
muûten.
BGH, Urteil vom 25. April 2002 - IX ZR 313/99 - OLG Dresden
LG Zwickau
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter
Kirchhof, Raebel, Kayser sowie die Richterin Dr. Vézina

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Schluûurteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 5. August 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Beklagte ist Verwalter in der Gesamtvollstreckung über das Vermögen der Z. GmbH (im folgenden: Schuldnerin). Das Gesamtvollstreckungsverfahren wurde am 1. Februar 1997 eröffnet, nachdem zuvor am 16. Dezember 1996 die Sequestration angeordnet und der Beklagte zum Sequester bestellt worden war.
Die Schuldnerin erbrachte in den Jahren 1996/97 für die ARGE im folgenden: ARGE) Rohbauarbeiten
zur Erstellung eines Einkaufszentrums in F. /Sachsen. Sie schloû mit der Klägerin am 13. September 1996 einen Subunternehmervertrag über die Herstellung und Anlieferung von Betonfertigteilen. In einer weiteren Vereinbarung vom selben Tage trat die Schuldnerin zur Sicherung der Werklohnforderung ihre Ansprüche gegen die ARGE an die Klägerin ab. Zugleich wurde die Schuldnerin ermächtigt, die Forderungen im eigenen Namen auf ein Konto einzuziehen , über das beide Parteien nur gemeinsam verfügen konnten.
Bis zum 30. Januar 1997 lieferte die Klägerin sämtliche von ihr geschuldeten Fertigbauteile, die jedoch zum Teil mit Mängeln behaftet waren, auf der Baustelle an. Das Eigentum behielt sie sich nicht vor. Am 25. Februar 1997 stellte die Klägerin die Schluûrechnung für ihre Leistungen aus dem Subunternehmervertrag. Aufgrund von Rechnungskorrekturen und Abschlagszahlungen verblieb eine Restwerklohnforderung von 694.563,45 DM.
Die ersten drei Abschlagszahlungen der ARGE auf das gemeinsame Konto wurden zwischen Klägerin und Schuldnerin einvernehmlich aufgeteilt. Während der Sequestration zahlte die ARGE auf die vierte Abschlagsrechnung vom 19. Dezember 1996 einen Betrag von 200.488,75 DM am 15. Januar 1997 auf ein Sequesteranderkonto des Beklagten. Nach Verfahrenseröffnung leistete die ARGE weitere Zahlungen: auf die fünfte Abschlagsrechnung vom 24. Januar 1997 einen Betrag von 181.474,31 DM am 14./15. Februar 1997, auf die sechste Abschlagsrechnung aus April 1997 einen Betrag von 169.619 DM am 23. Juli 1997 und auf die Schluûrechnung vom 11. November 1997 einen Betrag von 361.223,10 DM am 28. November 1997. Diese Zahlungen erfolgten auf ein Anderkonto, das der Beklagte für die Masse führte.
Bereits vor der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens kam es zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu Unstimmigkeiten über den Einzug und die Verteilung der sicherungsabgetretenen Forderung. Die Klägerin widerrief mit Schreiben vom 10. Dezember 1996 die der Schuldnerin erteilte Einziehungsvollmacht. Nach Eröffnung des Verfahrens schlossen die Parteien am 11. Februar 1997 zur Abwicklung des Sicherungsvertrages die nachfolgend auszugsweise wiedergegebene Vereinbarung:
"2. Ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und unter Verzicht auf etwaige Einreden, Einwendungen und Zurückbehaltungsrechte verspricht die ... (Schuldnerin), den Betrag von 200.488,75 DM (4. Abschlagszahlung der ARGE) auf das gemeinsame Konto Nr. ... bei der Sparkasse Z. (BLZ: ...) bis spätestens 15. März 1997 einzuzahlen ... 3. Nach Eingang des Geldes, das gemäû Ziffer 1 dieser Vereinbarung an die ... (Klägerin) auszuzahlen ist, ist die ... (Klägerin) verpflichtet, die ... (Schuldnerin) bzw. Herrn Rechtsanwalt ... (Beklagter) zu bevollmächtigen, Rechnungen der ... (Schuldnerin ) an die ARGE ... zu stellen, so wie dies in der Zusatzvereinbarung vom 13.09.1996 vorgesehen ist. Diese Vollmacht wird unter der Bedingung stehen, daû ausschlieûlich Zahlung auf das gemeinsame Konto Nr. ... bei der Z. Sparkasse (BLZ: ...) begehrt wird. Bereits heute verspricht Herr Rechtsanwalt ... (Beklagter), im Falle der Vollmachtserteilung, die noch von der ... (Klägerin) nach Eingang des Geldes ausdrücklich zu erklären ist, ausschlieûlich Zahlung an das eben bestimmte Konto zu fordern. Die spätere Aufteilung der Gelder zwischen der ... (Schuldnerin ) und der ... (Klägerin) wird gemäû der Zusatzvereinbarung vom 13.9.1996 getroffen werden."
Diese Vereinbarung hat die Klägerin mit Schreiben vom 18. Februar 1997 wegen arglistiger Täuschung angefochten. Zur Einzahlung des in Nummer 2 erwähnten Geldbetrages und zur Erteilung der in Nummer 3 genannten Vollmacht kam es nicht mehr.
Die Klägerin hat aufgrund der Sicherungsabtretung von dem Beklagten verlangt, die von der ARGE auf das Anderkonto des Beklagten überwiesenen Beträge auf das gemeinsame Konto der Parteien bei der Sparkasse Z. einzuzahlen. Sie hat ihren Anspruch - nach einem entsprechenden Hinweis des Berufungsgerichts - hilfsweise auf die Vereinbarung vom 11. Februar 1997 gestützt.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin ursprünglich unter anderem Zahlung von 912.804,42 DM auf das gemeinsame Konto bei der Sparkasse Z. begehrt. Das Berufungsgericht hat der Zahlungsklage durch Teilurteil vom 14. Januar 1999 in Höhe von 181.474,31 DM (fünfte Abschlagszahlung) stattgegeben und sie insoweit abgewiesen, als die Klageforderung den Betrag von 694.563,45 DM (Restwerklohnforderung der Klägerin) übersteigt. Der Bundesgerichtshof hat die gegen dieses Urteil von beiden Parteien eingelegten Revisionen (Verfahren IX ZR 62/99) nicht zur Entscheidung angenommen.
Den nach dem Teilurteil noch offenen Differenzbetrag von 513.089,14 DM [694.563,45 abzgl. 181.474,31] hat das Berufungsgericht der Klägerin mit Schluûurteil vom 5. August 1999 zugesprochen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner Revision.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.


Das Berufungsgericht meint, ein Anspruch auf Einzahlung von 513.089,14 DM auf das gemeinsame Konto der Klägerin und der Schuldnerin bei der Sparkasse Z. ergebe sich aus der Vereinbarung vom 11. Februar 1997. Dort seien die Parteien überein gekommen, den Einzug und die Verteilung der Forderungen der Schuldnerin gegen die ARGE auf der Grundlage der Sicherungsvereinbarung vom 13. September 1996 durchzuführen. Dies begründe zu Gunsten der Klägerin einen Anspruch, der in seinen Wirkungen einem Ersatzabsonderungsrecht entspreche. Die Anfechtungserklärung der Klägerin vom 18. Februar 1997 greife nicht durch, weil die von dem Berufungsgericht durchgeführte Beweisaufnahme keine Anhaltspunkte für ein arglistiges Verhalten des Beklagten ergeben habe.

II.


Diese Begründung hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
1. In bezug auf die vierte Abschlagszahlung über 200.488,75 DM besteht ein Ersatzabsonderungsrecht unabhängig davon, wann die dieser Zahlung zugrundeliegenden Leistungen der Schuldnerin erbracht wurden, bereits deshalb nicht, weil die entsprechende Zahlung bereits am 15. Januar 1997 und damit vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung auf ein Anderkonto des Beklag-
ten als Sequester gelangt ist. Ein Ersatzabsonderungsrecht entsprechend § 46 KO setzt voraus, daû entweder das "Recht auf die Gegenleistung" noch vorhanden ist oder daû die Gegenleistung nach Konkurseröffnung zur Masse gezogen wurde (BGHZ 139, 319, 321; 144, 192, 194; BGH, Urt. v. 5. März 1998 - IX ZR 265/97, ZIP 1998, 655, 657).
Bei der Einziehung einer Forderung ist eine Gegenleistung, die an den Berechtigten abgetreten werden könnte, nicht vorhanden (BGHZ 144, 192, 194 m.w.N.). Im Streitfall stellt die Gutschrift der vierten Abschlagszahlung auf dem Anderkonto des Sequesters zwar eine Gegenleistung i.S.d. § 46 KO dar; deren Gegenwert ist dem Vermögen der Schuldnerin aber bereits vor der Eröffnung der Gesamtvollstreckung zugeflossen. Damit fehlt es insoweit an den Voraussetzungen für eine Ersatzabsonderung.
2. Die Sicherungsabtretung vom 13. September 1996 gewährt der Klägerin nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt kein Ersatzabsonderungsrecht in bezug auf die sechste Abschlagszahlung oder die Schluûzahlung.

a) Das Berufungsgericht hat die Wirksamkeit des Sicherungsvertrages vom 13. September 1996 bejaht. Es hat diese Auffassung im Teilurteil vom 14. Januar 1999 näher begründet. Die Revision des Beklagten erhebt dagegen keine Einwände. Der Senat sieht zu einer anderen rechtlichen Bewertung keinen Anlaû.

b) Die Sicherungsabtretung erfaût nur solche Ansprüche der Schuldnerin gegen die ARGE, die auf Leistungen entfallen, welche von der Schuldnerin
vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung über ihr Vermögen am 1. Februar 1997 gegenüber der ARGE erbracht wurde. Dies ergibt sich aus § 9 Abs. 1 Satz 1 GesO, der in gleicher Weise auszulegen ist wie § 17 Abs. 1 KO (BGHZ 135, 25, 29).
aa) § 9 Abs. 1 Satz 1 GesO ist im Streitfall anwendbar. Bei dem Bauvertrag zwischen der Schuldnerin und der ARGE handelt es sich um einen gegenseitigen Vertrag, der von beiden Vertragsparteien im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung noch nicht vollständig erfüllt war.
Die beiderseitig geschuldeten Leistungen waren teilbar. Das gilt auch für die der Schuldnerin geschuldete Werkleistung. Die restriktive Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 36 Abs. 2 VerglO (BGHZ 67, 242, 249; 125, 270, 274) ist auf § 17 Abs. 1 KO, § 9 Abs. 1 Satz 1 GesO nicht übertragbar. Vielmehr wird in den neueren Entscheidungen des Senats die Teilbarkeit von Bauleistungen für den Regelfall bejaht (BGHZ 129, 336, 344 f; 147, 28, 33). Für die Teilbarkeit reicht es grundsätzlich aus, wenn sich die erbrachte Leistung feststellen und bewerten läût (vgl. BGHZ 147, 28, 34; MünchKommInsO /Kreft § 105 Rn. 14). Die Rohbauarbeiten, welche die Schuldnerin der ARGE schuldete und die weitgehend in der Montage der von der Klägerin angelieferten Bauteile bestanden, waren danach teilbar. Der Umfang der vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung von der Schuldnerin erbrachten Leistungen kann grundsätzlich - gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe - ermittelt und bewertet werden.
bb) Mit der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens verloren die Ansprüche der ARGE auf weitere Leistungen der Schuldnerin und die entspre-
chenden Gegenleistungsansprüche der Schuldnerin gegen die ARGE zunächst ihre Durchsetzbarkeit. Soweit der Bundesgerichtshof bislang davon gesprochen hat, daû derartige Ansprüche mit der Eröffnung des Insolvenzverfahren erlöschen (vgl. etwa BGHZ 129, 336, 338; 135, 25, 26 m.w.N.), wird dies der Rechtslage nicht voll gerecht. Die Verfahrenseröffnung bewirkt keine materiellrechtliche Umgestaltung des gegenseitigen Vertrages, sondern hat wegen der beiderseitigen Nichterfüllungseinreden der Vertragspartner (§ 320 BGB) nur zur Folge, daû diese ihre noch ausstehenden Erfüllungsansprüche, soweit es sich nicht um Ansprüche auf die Gegenleistung für schon erbrachte Leistungen handelt, nicht durchsetzen können (vgl. MünchKomm-InsO/Kreft § 103 Rn. 13, 18, 25, 32, 38; auch BGH, Urt. v. 22. Dezember 1995 - V ZR 52/95, ZIP 1996, 426, 427). Mit der Wahl des Beklagten als Gesamtvollstreckungsverwalter, den Bauvertrag zwischen Schuldnerin und ARGE zu erfüllen, wurde den Ansprüchen der ARGE auf die noch ausstehenden Werkleistungen der Schuldnerin und deren Anspruch auf eine entsprechende Gegenleistung die Rechtsqualität von originären Masseverbindlichkeiten und -forderungen beigelegt (vgl. MünchKomm-InsO/Kreft § 103 Rn. 39 ff, 47, 51, 54). An dem Anspruch der Schuldnerin/Gesamtvollstreckungsmasse gegen die ARGE auf Werklohn für solche Leistungen, welche nach Verfahrenseröffnung für die ARGE erbracht wurden, konnte die Klägerin aufgrund der vor Eröffnung des Gesamtvollstrekkungsverfahrens erfolgten Sicherungszession Rechte gegenüber der vom Beklagten verwalteten Masse nicht wirksam erwerben (vgl. BGHZ 106, 236, 243; 135, 25, 26; MünchKomm-InsO/Kreft § 103 Rn. 51, 54; auch BGHZ 147, 28, 31 f).

c) Das Berufungsgericht hat - wie die Revision zu Recht rügt - keine Feststellungen getroffen, ob und inwieweit die der sechsten Abschlagszahlung
und der Schluûzahlung zugrundeliegenden Leistungen von der Schuldnerin vor Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens erbracht und die entsprechenden Gegenleistungsansprüche demzufolge von der Sicherungsabtretung vom 13. September 1996 erfaût worden sind. Zugunsten der Revision ist deshalb davon auszugehen, daû die genannten Leistungen gegenüber der ARGE erst nach Eröffnung des Konkursverfahrens erfolgten. Dann fehlt es wegen der Forderungen der Schuldnerin/Masse, die der sechsten Abschlagszahlung und der Schluûzahlung zugrunde lagen, an einer wirksamen Sicherungsabtretung und damit an der Grundlage für die Entstehung eines Ersatzabsonderungsrechts.
3. Auf die Vereinbarung vom 11. Februar 1997 kann sich die Klägerin wegen keiner der Zahlungen stützen. Sie ist unwirksam.

a) Zwar steht dem Insolvenzverwalter wegen der mit seinem Amt verbundenen vielfältigen und schwierigen Aufgaben bei der Ausübung seiner Tätigkeit grundsätzlich ein weiter Ermessensspielraum zu. Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs ist die Rechtsmacht des Verwalters jedoch durch den Insolvenzzweck beschränkt. Deshalb sind solche Rechtshandlungen des Verwalters, welche der vornehmsten Aufgabe des Insolvenzverfahrens - der gleichmäûigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger (vgl. nunmehr § 1 Satz 1 InsO) - klar und eindeutig zuwiderlaufen, unwirksam; sie verpflichten die Masse nicht (RGZ 57, 195, 199 f; 63, 203, 213; 76, 244, 249 f; BGH, Urt. v. 8. Dezember 1954 - VI ZR 189/53, LM § 6 KO Nr. 3 = WM 1955, 312 f; v. 3. Februar 1971 - VIII ZR 94/69, WM 1971, 346, 347; v. 13. Januar 1983 - III ZR 88/81, WM 1983, 500, 502; v. 28. Oktober 1993 - IX ZR 21/93, NJW 1994, 323, 326, insoweit in BGHZ 124, 27 nicht abge-
druckt; Jauernig, Festschrift für Friedrich Weber S. 307 ff; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 6 Rn. 150 ff; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 6 Rn. 37). Dies trifft dann zu, wenn der Widerspruch zum Insolvenzzweck unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten für jeden verständigen Beobachter ohne weiteres ersichtlich ist (BGH, Urt. v. 13. Januar 1983 aaO; v. 28. Oktober 1993 aaO; Jaeger/Henckel aaO § 6 Rn. 158 f).
Eine im Schrifttum im Vordringen befindliche Auffassung zieht demgegenüber für die Abgrenzung, wann eine Überschreitung der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters zur Unwirksamkeit der Rechtshandlung führt, die zum Miûbrauch der Vertretungsmacht entwickelten Grundsätze heran (vgl. Spickhoff KTS 2000, 15 ff; MünchKomm-InsO/Ott, § 80 Rn. 61; H.K.-InsO/Eickmann, 2. Aufl. § 80 Rn. 12; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 6 KO Anm. 6 a aa). Danach ist Voraussetzung für die Unwirksamkeit der Handlung des Verwalters auûer einer objektiven Evidenz der Insolvenzzweckwidrigkeit, daû sich dem Geschäftspartner aufgrund der Umstände des Einzelfalls ohne weiteres begründete Zweifel an der Vereinbarkeit der Handlung mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens aufdrängen muûten (vgl. BGHZ 127, 239, 241; BGH, Urt. v. 17. September 1998 - III ZR 174/97, NJW-RR 1999, 361, 362; v. 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, NJW 1999, 2883; v. 30. Januar 2002 - IV ZR 23/01, zur Veröffentlichung bestimmt; MünchKommInsO /Ott aaO). Dem Geschäftspartner des Verwalters muû somit der Sache nach zumindest grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen sein (vgl. MünchKomm-BGB/ Schramm, 4. Aufl. § 164 Rn. 115; Soergel/Leptien, BGB 13. Aufl. § 177 Rn. 18).
Der Senat schlieût sich dieser Auffassung im Grundsatz an, ohne daû damit eine Festlegung auf eine der Theorien zur Stellung des Insolvenzverwalters verbunden wäre (vgl. Spickhoff KTS 2000, 15, 25). Mit dem grundsätzlichen Rückgriff auf die bewährten Regeln zum Miûbrauch der Vertretungsmacht wird den Interessen an einem hinreichenden Schutz der Masse einerseits und an dem gebotenen Vertrauensschutz des redlichen Geschäftspartners andererseits jeweils in angemessener Weise Rechnung getragen.

b) Im Streitfall hat sich der Beklagte nach der rechtsfehlerfreien Auslegung des Berufungsgerichts in der Vereinbarung vom 11. Februar 1997 verpflichtet , die Klägerin so zu stellen, wie wenn ihr aufgrund der Sicherungsvereinbarung vom 13. September 1996 jedenfalls in Höhe ihrer Werklohnforderung ein Ersatzabsonderungsrecht wegen sämtlicher Zahlungen der ARGE zugestanden hätte. Wie dargelegt, bestand aber wegen der vierten und - nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt - wegen der sechsten Abschlagszahlung sowie der Schluûzahlung der ARGE ein Ersatzabsonderungsrecht der Klägerin nicht. Durch die Vereinbarung vom 11. Februar 1997 wurden somit von dem Beklagten für die Masse Verbindlichkeiten in Höhe der Restforderung der Klägerin von 694.563,45 DM begründet, denen ein materieller Anspruch der Klägerin nur in Höhe der fünften Abschlagszahlung von 181.474,31 DM gegenüberstand. Für ein finanzielles Zugeständnis dieser Gröûenordnung gab es keinen rechtfertigenden Grund, insbesondere keine Gegenleistung der Klägerin oder einen anderen Vorteil für die Masse. Vielmehr hatte die Klägerin bereits vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung und vor Abschluû der Vereinbarung sämtliche Bauteile angeliefert und damit ihre vertraglichen Verpflichtungen bis auf Mängelbeseitigungsarbeiten erfüllt.
Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, die Vereinbarung sei abgeschlossen worden, um Beweisschwierigkeiten zu vermeiden. Davon war in den Tatsacheninstanzen nicht die Rede. Im übrigen vermöchten etwaige Beweisschwierigkeiten es jedenfalls nach dem zu unterstellenden Sachverhalt nicht zu rechtfertigen, die Klägerin ohne jede Differenzierung in der geschehenen einseitigen Weise materiell-rechtlich zu bevorzugen.
Der Beklagte hat infolgedessen durch den Abschluû der Vereinbarung vom 11. Februar 1997 den ihm als Verwalter zuzubilligenden Ermessensspielraum weit überschritten. Die Bevorzugung der Klägerin gegenüber der Gesamtheit der Insolvenzgläubiger, die sich nach der Vereinbarung mit einer um mehr als 500.000 DM geringeren Verteilungsmasse begnügen müssen, läuft einer gleichmäûigen Gläubigerbefriedigung evident zuwider.

c) Diese offensichtliche Überschreitung der dem Verwalter eingeräumten Rechtsmacht durch den Abschluû der Vereinbarung vom 11. Februar 1997 muûte sich der Klägerin aufdrängen. Die Rechtslage war durch die Entscheidung des Senats vom 4. Mai 1995 (BGHZ 129, 336) geklärt. Die Klägerin hatte Kenntnis von den Tatsachen, aus denen sich das Nichtbestehen eines (Ersatz

)

Absonderungsrechts ergibt. Sie lieferte die von ihr gefertigten Betonteile zum Teil erst wenige Tage vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung auf der Baustelle an. Es lag deshalb nahe, daû jedenfalls der Einbau dieser Elemente erst nach Verfahrenseröffnung erfolgte, so daû die darauf entfallende Werklohnforderung der Schuldnerin gegen die ARGE ebenfalls erst nach diesem Zeitpunkt werthaltig und deshalb von der Sicherungsabtretung nicht erfaût wurde.
Auf die Unkenntnis der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Durchsetzbarkeit von Sicherungsrechten in der Insolvenz (BGHZ 129, 336) kann die Klägerin sich nicht mit Erfolg berufen. Die Verschaffung der notwendigen Rechtskenntnisse gehört zu den grundlegenden Pflichten, die nach der Verkehrsanschauung die am Rechtsverkehr Beteiligten treffen (vgl. Staudinger/Löwisch, BGB 13. Bearb. § 276 Rn. 53; Soergel/Wolf, BGB 12. Aufl. § 276 Rn. 103 f). Bei der Abwicklung einer Insolvenz gilt dies in besonderem Maûe, weil sowohl für den Insolvenzverwalter als auch für dessen Geschäftspartner die Kenntnis der rechtlichen Grundlagen zwingende Voraussetzung für sachgerechte Entscheidungen im Einzelfall ist. Der Streitfall belegt dies in eindrücklicher Weise. Die Klägerin war anwaltlich vertreten und arbeitete über einen Zeitraum von zwei Monaten nach Stellung des Antrags auf Gesamtvollstreckung weiter mit der Schuldnerin zusammen, wobei Forderungen in einer Gröûenordnung von über 1 Mio. DM in Rede standen. Wenn sie sich in dieser Situation gleichwohl nicht über die höchstrichterliche Rechtsprechung zu §§ 15, 17 KO unterrichtete (die Entscheidung BGHZ 129, 336 war mehr als 1 ½ Jahre vor der Vereinbarung vom 11. Februar 1997 ergangen), stellt dies eine schwere Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt dar.

III.


1. Infolge der Unwirksamkeit der Vereinbarung vom 11. Februar 1997 ist die Klage wegen des auf die vierte Abschlagszahlung entfallenden Teils der Klageforderung ohne weiteres abzuweisen. Wie dargelegt, konnte insoweit aufgrund der Sicherungsabtretung vom 13. September 1996 ein Ersatzabsonderungsrecht nicht entstehen. Der Rechtsstreit ist insoweit jedoch nicht zur En-
dentscheidung reif, weil es an Feststellungen fehlt, welcher Teil der Klageforderung von der vierten Abschlagszahlung erfaût wird.
2. Wegen derjenigen Forderungen der Schuldnerin/Masse, die der sechsten Abschlagszahlung und der Schluûzahlung der ARGE zugrunde lagen , wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, daû der Klägerin aufgrund der Sicherungsabtretung der Werklohnanspruch der Schuldnerin gegen die ARGE nur wegen der vor Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens von der Schuldnerin erbrachten Leistungen zustand. Denn das Verlangen des Beklagten, den Vertrag mit der ARGE zu erfüllen, hat diejenigen Ansprüche der Schuldnerin, welche auf die bei Verfahrenseröffnung bereits erbrachten Werkleistungen entfielen, nicht berührt (vgl. BGHZ 147, 28, 31 f; MünchKomm-InsO/Kreft § 103 Rn. 51, 54). Dies gilt auch, wenn diese Ansprüche im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung noch nicht fällig waren (§§ 641, 640 BGB).
Die vor Eröffnung des Verfahrens erfolgten Leistungen der Schuldnerin sind daher gesondert abzurechnen. Bei der Ermittlung des anteiligen Werklohns sind dieselben Maûstäbe anzuwenden, wie wenn der Bauvertrag im Zeitpunkt der Eröffnung der Gesamtvollstreckung aus wichtigem Grund gekündigt worden wäre (vgl. Thode ZfBR 1999, 116, 121 ff; ZfIR 2000, 165, 179; auch BGHZ 147, 28, 34).
Die Beweislast dafür, welche Leistungen die Schuldnerin vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung erbracht hat, liegt bei der Klägerin als derjenigen, welche sich zu ihrem Vorteil auf diesen Umstand beruft. Da die Klägerin jedoch aus eigener Erkenntnis den Fortschritt der der Schuldnerin obliegenden Lei-
stungen möglicherweise nicht oder nur schwer überblicken kann, trifft gegebenenfalls den Beklagten als denjenigen, welcher als Sequester und als Gesamtvollstreckungsverwalter mit den Verhältnissen der Schuldnerin vertraut war und sich von ihr Auskunft verschaffen kann, eine gesteigerte Substantiierungslast (vgl. MünchKomm-ZPO/Peters, 2. Aufl. § 138 Rn. 18 ff; ferner in diesem Zusammenhang BGH, Urt. v. 11. Mai 2000 - IX ZR 262/98, WM 2000, 1209, 1211 ff zur Auskunftspflicht des Insolvenzverwalters).
3. Sollte das Berufungsgericht feststellen, daû die sechste Abschlagszahlung oder die Schluûzahlung sich ganz oder teilweise auf Leistungen beziehen , welche die Schuldnerin vor Verfahrenseröffnung erbracht hat, wird es insoweit die weiteren Voraussetzungen eines Absonderungsrechts zu prüfen haben.

a) Da die ARGE die den Abschlagsrechnungen und der Schluûrechnung zugrundeliegenden Forderungen - soweit berechtigt - beglichen hat, kommt allenfalls ein Ersatzabsonderungsrecht in Betracht. Ersatzabsonderungsrechte entstehen in der Gesamtvollstreckung entsprechend den Voraussetzungen der Konkursordnung; § 12 Abs. 1 GesO enthält eine Zusammenfassung der §§ 43-48 KO (BGHZ 139, 319, 323).

b) Ob sich die Zahlungen der ARGE insoweit noch unterscheidbar auf dem für die Masse geführten Anderkonto befinden, wird das Berufungsgericht anhand der vom Senat im Urteil vom 11. März 1999 (BGHZ 141, 116) aufgestellten Grundsätze zu klären haben. Gelder, welche auf ein allgemeines, im Kontokorrent geführtes Konkurskonto eingezahlt wurden, bleiben danach grundsätzlich aussonderungsfähig, weil sie aufgrund der Buchungen und der
dazu gehörigen Belege von dem übrigen dort angesammelten Guthaben unterschieden werden können (BGHZ aaO 118; BGH, Urt. v. 15. November 1988 - IX ZR 11/88, NJW-RR 1989, 252).
Nach der in der Gerichtsakte befindlichen Drittschuldnererklärung der Commerzbank vom 19. Mai 1998 wies das Anderkonto des Beklagten und die damit verbundene Eurogeldanlage seinerzeit insgesamt ein Guthaben von 1.421.933,79 DM auf. Dies könnte dafür sprechen, daû die von der ARGE gezahlten Beträge sich noch unterscheidbar auf diesem Konto befinden.

c) Sollte ein Ersatzabsonderungsrecht mangels Unterscheidbarkeit zu verneinen sein, wäre ein Bereicherungsanspruch der Klägerin gegen die Masse zu prüfen (vgl. BGHZ 139, 319, 324 f).
4. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht auch Gelegenheit, der erstmals von der Revision erhobenen Rüge nachzugehen, dem Klageantrag fehle das Rechtsschutzinteresse, weil Zahlung auf das gemeinsame Konto , nicht aber unmittelbar an die Klägerin begehrt werde. Sollte - wie die Revision geltend macht - der Rechtsstreit mit einer Zahlung auf das gemeinsame Konto nicht endgültig bereinigt werden, wird der Klägerin Gelegenheit zu geben sein, den Klageantrag umzustellen.
Kreft Kirchhof Raebel
Kayser Vézina
18
b) Hinsichtlich des Subunternehmervertrages war damit im maßgeblichen Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin der Anwendungsbereich des § 103 InsO eröffnet, weil das Werk mangelhaft, die Subunternehmerin zur Nacherfüllung verpflichtet war und der Besteller den Werklohn nicht bezahlt hatte (Flöther/Wehner in Ahrens/Gehrlein/ Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 103 Rn. 23; Schmidt/Ringstmeier, InsO, 18. Aufl., § 103 Rn. 17; Graf-Schlicker/Breitenbücher, InsO, 4. Aufl., § 103 Rn. 7). Dies hatte zur Folge, dass mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin deren Ansprüche auf weitere Leistung der Subunternehmerin und die Ansprüche der Subunternehmerin auf Zahlung ihre Durchsetzbarkeit verloren (BGH, Urteil vom 25. April 2002 - IX ZR 313/99, BGHZ 150, 353, 359; vom 7. Februar 2013 - IX ZR 218/11, BGHZ 196, 160 Rn. 8 ff).

(1) Ist ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllt, so kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung vom anderen Teil verlangen.

(2) Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, so kann der andere Teil eine Forderung wegen der Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen. Fordert der andere Teil den Verwalter zur Ausübung seines Wahlrechts auf, so hat der Verwalter unverzüglich zu erklären, ob er die Erfüllung verlangen will. Unterläßt er dies, so kann er auf der Erfüllung nicht bestehen.

15
Der b) von dem Kläger verfolgte Grundbuchberichtigungsanspruch (§ 894 BGB) steht überdies zu dem von den Beklagten erhobenen Kaufpreisrückzahlungsverlangen nicht in einem Synallagma. § 103 InsO betrifft nur gegenseitige Verträge im Sinne der §§ 320 ff BGB, bei denen Leistung und Gegenleistung synallagmatisch verknüpft sind. Damit sind Verträge gemeint, aus denen jeder Teil dem anderen Teil eine Leistung schuldet und bei denen jede Leistung deshalb geschuldet wird, weil die andere geschuldet wird (RGZ 147, 340, 342; MünchKomm-InsO/Huber, aaO § 103 Rn. 55; Nerlich/Römermann/ Balthasar, InsO § 103 Rn. 8; Kepplinger, aaO S. 18 ff). Macht der Insolvenzverwalter einen nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis wurzelnden Anspruch geltend , ist § 103 InsO unanwendbar.

(1) Ist ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllt, so kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung vom anderen Teil verlangen.

(2) Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, so kann der andere Teil eine Forderung wegen der Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen. Fordert der andere Teil den Verwalter zur Ausübung seines Wahlrechts auf, so hat der Verwalter unverzüglich zu erklären, ob er die Erfüllung verlangen will. Unterläßt er dies, so kann er auf der Erfüllung nicht bestehen.

(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).

(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.

(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.

(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.

(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

1.
die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
2.
die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder
3.
ähnliche geschäftliche Kontakte.

(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.

(1) Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen (Arbeitnehmerüberlassung) wollen, bedürfen der Erlaubnis. Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen. Die Überlassung und das Tätigwerdenlassen von Arbeitnehmern als Leiharbeitnehmer ist nur zulässig, soweit zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Überlassung von Arbeitnehmern ist vorübergehend bis zu einer Überlassungshöchstdauer nach Absatz 1b zulässig. Verleiher und Entleiher haben die Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen. Vor der Überlassung haben sie die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren.

(1a) Die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft ist keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn der Arbeitgeber Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist, für alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten und alle Mitglieder auf Grund des Arbeitsgemeinschaftsvertrages zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind. Für einen Arbeitgeber mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes ist die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft auch dann keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn für ihn deutsche Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges wie für die anderen Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft nicht gelten, er aber die übrigen Voraussetzungen des Satzes 1 erfüllt.

(1b) Der Verleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen. Der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen. In einem Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines Tarifvertrages nach Satz 3 können abweichende tarifvertragliche Regelungen im Betrieb eines nicht tarifgebundenen Entleihers durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung übernommen werden. In einer auf Grund eines Tarifvertrages von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche getroffenen Betriebs- oder Dienstvereinbarung kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Können auf Grund eines Tarifvertrages nach Satz 5 abweichende Regelungen in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung getroffen werden, kann auch in Betrieben eines nicht tarifgebundenen Entleihers bis zu einer Überlassungshöchstdauer von 24 Monaten davon Gebrauch gemacht werden, soweit nicht durch diesen Tarifvertrag eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer für Betriebs- oder Dienstvereinbarungen festgelegt ist. Unterfällt der Betrieb des nicht tarifgebundenen Entleihers bei Abschluss einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung nach Satz 4 oder Satz 6 den Geltungsbereichen mehrerer Tarifverträge, ist auf den für die Branche des Entleihers repräsentativen Tarifvertrag abzustellen. Die Kirchen und die öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften können von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauern in ihren Regelungen vorsehen.

(2) Werden Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlassen und übernimmt der Überlassende nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3), so wird vermutet, daß der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt.

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.
zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,
2.
zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,
2a.
zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,
2b.
zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes
a)
das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b)
die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,
2c.
zwischen Arbeitgebern, wenn diese juristische Personen des öffentlichen Rechts sind und Tarifverträge des öffentlichen Dienstes oder Regelungen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften anwenden, oder
3.
in das Ausland, wenn der Leiharbeitnehmer in ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird, an dem der Verleiher beteiligt ist.

(1) Sind zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die aufzurechnenden Forderungen oder eine von ihnen noch aufschiebend bedingt oder nicht fällig oder die Forderungen noch nicht auf gleichartige Leistungen gerichtet, so kann die Aufrechnung erst erfolgen, wenn ihre Voraussetzungen eingetreten sind. Die §§ 41, 45 sind nicht anzuwenden. Die Aufrechnung ist ausgeschlossen, wenn die Forderung, gegen die aufgerechnet werden soll, unbedingt und fällig wird, bevor die Aufrechnung erfolgen kann.

(2) Die Aufrechnung wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Forderungen auf unterschiedliche Währungen oder Rechnungseinheiten lauten, wenn diese Währungen oder Rechnungseinheiten am Zahlungsort der Forderung, gegen die aufgerechnet wird, frei getauscht werden können. Die Umrechnung erfolgt nach dem Kurswert, der für diesen Ort zur Zeit des Zugangs der Aufrechnungserklärung maßgeblich ist.

(1) Den Gesamtsozialversicherungsbeitrag hat der Arbeitgeber und in den Fällen der nach § 7f Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 auf die Deutsche Rentenversicherung Bund übertragenen Wertguthaben die Deutsche Rentenversicherung Bund zu zahlen. Die Zahlung des vom Beschäftigten zu tragenden Teils des Gesamtsozialversicherungsbeitrags gilt als aus dem Vermögen des Beschäftigten erbracht. Ist ein Träger der Kranken- oder Rentenversicherung oder die Bundesagentur für Arbeit der Arbeitgeber, gilt der jeweils für diesen Leistungsträger oder, wenn eine Krankenkasse der Arbeitgeber ist, auch der für die Pflegekasse bestimmte Anteil am Gesamtsozialversicherungsbeitrag als gezahlt; dies gilt für die Beiträge zur Rentenversicherung auch im Verhältnis der Träger der Rentenversicherung untereinander.

(2) Für die Erfüllung der Zahlungspflicht des Arbeitgebers haftet bei einem wirksamen Vertrag der Entleiher wie ein selbstschuldnerischer Bürge, soweit ihm Arbeitnehmer gegen Vergütung zur Arbeitsleistung überlassen worden sind. Er kann die Zahlung verweigern, solange die Einzugsstelle den Arbeitgeber nicht gemahnt hat und die Mahnfrist nicht abgelaufen ist. Zahlt der Verleiher das vereinbarte Arbeitsentgelt oder Teile des Arbeitsentgelts an den Leiharbeitnehmer, obwohl der Vertrag nach § 9 Absatz 1 Nummer 1 bis 1b des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes unwirksam ist, so hat er auch den hierauf entfallenden Gesamtsozialversicherungsbeitrag an die Einzugsstelle zu zahlen. Hinsichtlich der Zahlungspflicht nach Satz 3 gilt der Verleiher neben dem Entleiher als Arbeitgeber; beide haften insoweit als Gesamtschuldner.

(2a) Für die Erfüllung der Zahlungspflicht, die sich für den Arbeitgeber knappschaftlicher Arbeiten im Sinne von § 134 Absatz 4 des Sechsten Buches ergibt, haftet der Arbeitgeber des Bergwerkbetriebes, mit dem die Arbeiten räumlich und betrieblich zusammenhängen, wie ein selbstschuldnerischer Bürge. Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend.

(3) Für die Erfüllung der Zahlungspflicht des Arbeitgebers von Seeleuten nach § 13 Absatz 1 Satz 2 haften Arbeitgeber und Reeder als Gesamtschuldner.

(3a) Ein Unternehmer des Baugewerbes, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Bauleistungen im Sinne des § 101 Absatz 2 des Dritten Buches beauftragt, haftet für die Erfüllung der Zahlungspflicht dieses Unternehmers oder eines von diesem Unternehmer beauftragten Verleihers wie ein selbstschuldnerischer Bürge. Satz 1 gilt entsprechend für die vom Nachunternehmer gegenüber ausländischen Sozialversicherungsträgern abzuführenden Beiträge. Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend.

(3b) Die Haftung nach Absatz 3a entfällt, wenn der Unternehmer nachweist, dass er ohne eigenes Verschulden davon ausgehen konnte, dass der Nachunternehmer oder ein von ihm beauftragter Verleiher seine Zahlungspflicht erfüllt. Ein Verschulden des Unternehmers ist ausgeschlossen, soweit und solange er Fachkunde, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit des Nachunternehmers oder des von diesem beauftragten Verleihers durch eine Präqualifikation nachweist, die die Eignungsvoraussetzungen nach § 6a der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A in der Fassung der Bekanntmachung vom 31. Januar 2019 (BAnz. AT 19.02.2019 B2) erfüllt.

(3c) Ein Unternehmer, der Bauleistungen im Auftrag eines anderen Unternehmers erbringt, ist verpflichtet, auf Verlangen der Einzugstelle Firma und Anschrift dieses Unternehmers mitzuteilen. Kann der Auskunftsanspruch nach Satz 1 nicht durchgesetzt werden, hat ein Unternehmer, der einen Gesamtauftrag für die Erbringung von Bauleistungen für ein Bauwerk erhält, der Einzugsstelle auf Verlangen Firma und Anschrift aller Unternehmer, die von ihm mit der Erbringung von Bauleistungen beauftragt wurden, zu benennen.

(3d) Absatz 3a gilt ab einem geschätzten Gesamtwert aller für ein Bauwerk in Auftrag gegebenen Bauleistungen von 275 000 Euro, wobei für Schätzungen die Vergabeverordnung vom 12. April 2016 (BGBl. I S. 624) in der jeweils geltenden Fassung gilt.

(3e) Die Haftung des Unternehmers nach Absatz 3a erstreckt sich in Abweichung von der dort getroffenen Regelung auf das von dem Nachunternehmer beauftragte nächste Unternehmen, wenn die Beauftragung des unmittelbaren Nachunternehmers bei verständiger Würdigung der Gesamtumstände als ein Rechtsgeschäft anzusehen ist, dessen Ziel vor allem die Auflösung der Haftung nach Absatz 3a ist. Maßgeblich für die Würdigung ist die Verkehrsanschauung im Baubereich. Ein Rechtsgeschäft im Sinne dieser Vorschrift, das als Umgehungstatbestand anzusehen ist, ist in der Regel anzunehmen,

a)
wenn der unmittelbare Nachunternehmer weder selbst eigene Bauleistungen noch planerische oder kaufmännische Leistungen erbringt oder
b)
wenn der unmittelbare Nachunternehmer weder technisches noch planerisches oder kaufmännisches Fachpersonal in nennenswertem Umfang beschäftigt oder
c)
wenn der unmittelbare Nachunternehmer in einem gesellschaftsrechtlichen Abhängigkeitsverhältnis zum Hauptunternehmer steht.
Besonderer Prüfung bedürfen die Umstände des Einzelfalles vor allem in den Fällen, in denen der unmittelbare Nachunternehmer seinen handelsrechtlichen Sitz außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums hat.

(3f) Der Unternehmer kann den Nachweis nach Absatz 3b Satz 2 anstelle der Präqualifikation auch für den Zeitraum des Auftragsverhältnisses durch Vorlage von lückenlosen Unbedenklichkeitsbescheinigungen der zuständigen Einzugsstellen für den Nachunternehmer oder den von diesem beauftragten Verleiher erbringen. Die Unbedenklichkeitsbescheinigung enthält Angaben über die ordnungsgemäße Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge und die Zahl der gemeldeten Beschäftigten.

(3g) Für einen Unternehmer im Speditions-, Transport- und damit verbundenen Logistikgewerbe, der im Bereich der Kurier-, Express- und Paketdienste tätig ist und der einen anderen Unternehmer mit der Beförderung von Paketen beauftragt, gelten die Absätze 3a, 3b Satz 1, 3e und 3f entsprechend. Absatz 3b Satz 2 gilt entsprechend mit der Maßgabe, dass die Präqualifikation die Voraussetzung erfüllt, dass der Nachunternehmer in einem amtlichen Verzeichnis eingetragen ist oder über eine Zertifizierung verfügt, die jeweils den Anforderungen des Artikels 64 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65), die zuletzt durch die Delegierte Verordnung (EU) 2017/2365 (ABl. L 337 vom 19.12.2017, S. 19) geändert worden ist, entsprechen. Für einen Unternehmer, der im Auftrag eines anderen Unternehmers Pakete befördert, gilt Absatz 3c entsprechend. Beförderung von Paketen im Sinne dieses Buches ist

a)
die Beförderung adressierter Pakete mit einem Einzelgewicht von bis zu 32 Kilogramm, soweit diese mit Kraftfahrzeugen mit einem zulässigen Gesamtgewicht von bis zu 3,5 Tonnen erfolgt,
b)
die stationäre Bearbeitung von adressierten Paketen bis zu 32 Kilogramm mit Ausnahme der Bearbeitung im Filialbereich.

(3h) Die Bundesregierung berichtet unter Beteiligung des Normenkontrollrates zum 31. Dezember 2023 über die Wirksamkeit und Reichweite der Haftung für Sozialversicherungsbeiträge für die Unternehmer im Speditions-, Transport- und damit verbundenen Logistikgewerbe, die im Bereich der Kurier-, Express- und Paketdienste tätig sind und einen anderen Unternehmer mit der Beförderung von Paketen beauftragen, insbesondere über die Haftungsfreistellung nach Absatz 3b und Absatz 3f Satz 1.

(4) Die Haftung umfasst die Beiträge und Säumniszuschläge, die infolge der Pflichtverletzung zu zahlen sind, sowie die Zinsen für gestundete Beiträge (Beitragsansprüche).

(5) Die Satzung der Einzugsstelle kann bestimmen, unter welchen Voraussetzungen vom Arbeitgeber Vorschüsse auf den Gesamtsozialversicherungsbeitrag verlangt werden können.

(1) Sind zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die aufzurechnenden Forderungen oder eine von ihnen noch aufschiebend bedingt oder nicht fällig oder die Forderungen noch nicht auf gleichartige Leistungen gerichtet, so kann die Aufrechnung erst erfolgen, wenn ihre Voraussetzungen eingetreten sind. Die §§ 41, 45 sind nicht anzuwenden. Die Aufrechnung ist ausgeschlossen, wenn die Forderung, gegen die aufgerechnet werden soll, unbedingt und fällig wird, bevor die Aufrechnung erfolgen kann.

(2) Die Aufrechnung wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Forderungen auf unterschiedliche Währungen oder Rechnungseinheiten lauten, wenn diese Währungen oder Rechnungseinheiten am Zahlungsort der Forderung, gegen die aufgerechnet wird, frei getauscht werden können. Die Umrechnung erfolgt nach dem Kurswert, der für diesen Ort zur Zeit des Zugangs der Aufrechnungserklärung maßgeblich ist.