Bundesgerichtshof Urteil, 20. Juli 2017 - III ZR 296/15

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagten als Rechtsnachfolger (Alleinerben) ihres Vaters für den Verlust einer Kapitalanlage in Anspruch.
Der Vater der Beklagten, Gü. G., und die weiteren Gesellschafter, C. S. und H. Gl., waren mit einer Einlage von je 500.000,00 DM Gründungskommanditisten der T. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co KG (im folgenden: T.-KG), einer Publikums - und Abschreibungsgesellschaft, welche nach Anmeldung im November 1971 am 20. Januar 1972 ins Handelsregister eingetragen worden war. Komplementärin dieser Gesellschaft war die am 25. November 1971 errichtete und am 23. Dezember 1971 ins Handelsregister eingetragene I.
Verwaltungsgesellschaft mbH (im folgenden: T.-GmbH). Gründungsgesellschafter der T.-GmbH und bis zum 24. April 1972 auch Geschäftsführer waren ebenfalls der Vater der Beklagten sowie C. S. und H. Gl..
Das Geschäftsmodell der T.-KG als Publikums- und Abschreibungsgesellschaft beruhte auf den durch das Entwicklungshilfe-Steuergesetz 1968 zugelassenen Möglichkeiten, für Kapitalanlagen in sog. Entwicklungsländern, zu denen damals Spanien mit den Kanarischen Inseln zählte, den steuerpflichtigen Gewinn mindernde Bewertungsabschläge vorzunehmen und Rücklagen zu bilden (§ 1 Abs. 1 EHStG 1968). Allerdings war der ursprünglich bis zum 31. Dezember 1972 reichende Begünstigungszeitraum durch das Zweite Steuerrechtsänderungsgesetz 1971 vom 10. August 1971 (BGBl. I 1971, S. 1272) dahingehend eingeschränkt worden, daß Maßnahmen nicht zur Entstehung oder Erhöhung eines Verlustes führen durften, es sei denn sie erfolgten "nachweislich in Erfüllung einer am Schluß des 31. Dezember 1970 bestehenden rechtsverbindlichen Verpflichtung" (§ 1 Abs. 7, § 11 Abs. 2 EHStG i.d.F. des Zweiten Steuerrechtsänderungsgesetzes 1971).
Zur Ausnutzung dieser steuerlichen Möglichkeiten hatten der Vater der Beklagten, sowie S., Gl. und der in Spanien ansässige Belgier Ph. M. bereits im Juli 1970 die T. S. A. (im folgenden : T.-SA) gegründet und durch diese Gesellschaft mit notariellem Vertrag vom 27. Juli 1970 für umgerechnet etwa 500.000,00 DM ein Grundstück auf der Insel F. erworben. Die Gesellschafter beabsichtigten, auf diesem Grundstück ein großes Touristikzentrum mit Fünf-Sterne-Hotel und Eigentumswohnungen zu errichten. Zu diesem Zweck schlossen und unterzeichneten sie mit einem spanischen Architekten einen schriftlichen Architek-
tenvertrag mit einem Auftragswert von umgerechnet ca. 1,8 Mio. DM für die Objektplanung. Den daraufhin vom Architekten erstellten "Urbanisationsplan Nr. 1" genehmigte die Gemeinde P. am 14. Dezember 1970. Ein schriftlicher Generalunternehmervertrag über das geplante Touristikzentrum zwischen dem (1972 verstorbenen) spanischen Architekten und den für die T.-KG i.Gr. auftretenden Gesellschaftern G., S. und Gl. mit einer Gesamtinvestitionssumme von 46 Mio. DM wurde erst am 22. September 1971 abgeschlossen , war jedoch auf den 24. November 1970 rückdatiert worden.
Der Kläger hatte zunächst die Absicht gehabt, sich an einem anderen Abschreibungsobjekt zu beteiligen. Weil aber in dem Zeitraum der Anlageentscheidung am Jahresende 1971 weder er selbst noch die für das ursprünglich ausgewählte Objekt zuständige Bank für eine zusätzliche Auskunft erreichbar waren, vermittelte die vom Kläger beauftragte N. mbH (im folgenden: N.) nach fernmündlicher Rücksprache mit dem Sohn des Klägers eine Beteiligung an der T.-KG. Die N. war im Besitz eines von der T.-KG zu Vertriebszwecken konzipierten Emissionsprospekts "Kurzprospekt Dez. 71", dem eine Beitrittserklärung entnommen und für den Kläger über eine Beteiligungssumme von 40.000,00 DM als Kommanditist abgegeben wurde. Die von der Gesellschaft am 6. Januar 1972 angenommene Beitrittserklärung sah darüber hinaus eine stille Beteiligung in Höhe von 160.000,00 DM vor, wobei vom Kläger zusätzlich ein Agio von 3 % auf den Gesamtbetrag zu entrichten war. Aufgrund ihres Handelns als Vertreter hatte die N. dem Kläger allerdings die Möglichkeit eingeräumt , die Beteiligung bis zum 20. Januar 1972 wieder rückgängig zu machen. Diesem Schreiben war ein Exemplar des Emissionsprospektes beigefügt. Von der Möglichkeit des Austritts machte der Kläger jedoch keinen Gebrauch.
In dem der N. für die Beitrittserklärung vorliegenden und dem Kläger übersandten "Kurzprospekt Dez. 71" mit der Überschrift "PL. B., Eigentumswohnungen mit Steuervorteil 182 %" wurde mit Verlustzuweisungen auf den eingezahlten Betrag von 180 % für 1971 und 183 % für 1972 geworben. Unter dem Stichwort "Beteiligung an der T." wurden die Initiatoren des Projekts, u.a. der Vater der Beklagten, Gü. G., Fabrikant, R., als Gründungskommanditisten vorgestellt, und auf die von ihm und den anderen erbrachte Einlage von jeweils 500.000,00 DM hingewiesen - unter ausdrücklicher Hervorhebung, daß die Einlagen der Gründungskommanditisten "an andere Gesellschafter nicht abtretbar" seien. Unter den Überschriften "Von grundsätzlichem Interesse" und "Steuervorteil ohne Einschränkung" war ausgeführt, daß "die Steuervorteile auf den gesetzlichen Vorschriften des Entwicklungssteuerhilfegesetzes von 1968" basieren und diese Beteiligung "von den Einschränkungen des Kabinettsbeschlusses vom 17. Dezember 1970 nicht berührt" werde. Es wurde insbesondere hervorgehoben , daß die T.-KG "bereits am 5. Juli 1970 begründet" worden sei und "nachweislich vor dem 1. Januar 1971 Bauaufträge vergeben, rechtsverbindliche Verträge unterzeichnet und Zahlungen geleistet" worden seien. Dieser Prospekt war von der mit der Anlegerwerbung beauftragten B. mbH & Co. KG (im folgenden: B.) konzipiert und von den Initiatoren der T.-KG inhaltlich gebilligt worden.
Für die Jahre 1971 und 1972 erkannte das für die Veranlagung der T.-KG zuständige Betriebsstättenfinanzamt verlusterhöhende Rücklagen nach dem EHStG in einer Größenordnung von insgesamt etwa 23 Mio. DM an, was nach Mitteilungen an die Wohnsitzfinanzämter der einzelnen Kommanditisten, darunter auch des Klägers, zu Minderungen der Einkommensteuerschuld führte. Noch vor Fertigstellung des Touristikzentrums geriet die T.-KG in Vermö-
gensverfall, wodurch nach Ablehnung der Eröffnung des Konkursverfahrens mangels Masse die Kapitaleinlagen des Klägers sowie einer Vielzahl anderer Anleger verloren gingen. Aufgrund einer in der Folge durchgeführten Betriebsprüfung des Finanzamts H. wurde mit Prüfungsbericht vom 15. Juli 1979 die von der T.-KG vorgenommene Bildung von Rücklagen für unzulässig erklärt, weil der das Datum vom 24. November 1970 tragende schriftliche Generalunternehmervertrag offensichtlich nicht ernst gemeint und (vermutlich) rückdatiert gewesen sei, weshalb hieraus keine rechtsverbindliche Verpflichtung im Sinne des § 11 Abs. 2 EHStG hergeleitet werden könne. In einem daraufhin u.a. gegen die Initiatoren der T.-KG geführten Strafverfahren wegen in den Jahren 1971 und 1972 begangener Steuerhinterziehung wurde der Vater der Beklagten auf der Grundlage einer sog. "Übereinkunft im Strafverfahren", in welchem er einräumte, daß der spanische Architekt im November 1970 nur mit der Erstellung eines Bebauungsplanentwurfes beauftragt worden sei und ein mündlich geschlossener Generalunternehmervertrag im Jahre 1970 nicht existiert habe, zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten auf Bewährung verurteilt. - Der Kläger selbst wurde mit Bescheid des Finanzamtes Ha. vom 28. November 1988 zur Zahlung von Hinterziehungszinsen in Höhe von 32.108,00 DM im Zusammenhang mit der eingegangenen Beteiligung an der T.-KG herangezogen.
Das Landgericht hat der Klage mit der Einschränkung entsprochen, daß Zahlungen lediglich aus dem Nachlaß des Vaters der Beklagten zu leisten sind. Die Berufung der Beklagten wurde bis auf eine Korrektur der erstinstanzlichen Kostenentscheidung durch das Oberlandesgericht zurückgewiesen.
Mit der zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.
I. Entgegen der Ansicht der Revision schulden die Beklagten als Alleinerben und Rechtsnachfolger (§§ 1967, 2058 BGB) ihres verstorbenen Vaters Gü. G. nach den Grundsätzen vorvertraglicher Haftung Schadensersatz wegen Verlustes der vom Kläger eingegangenen Kapitalanlage.
1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß der Vater der Beklagten als Gründungskommanditist der T.-KG sowie als Gründungsgesellschafter und Mitgeschäftsführer der T.-GmbH als Komplementärin der KG selbst Vertragspartner der neu eintretenden Gesellschafter war. Die aus der Anbahnung von Vertragsverhandlungen entstandenen Pflichten trafen deshalb den Vater der Beklagten, der für fehlerhafte oder unzutreffende Angaben in dem von ihm mitverantworteten Anlageprospekt ebenso haftet, wie für Angaben von Vertriebsbeauftragten oder anderen Personen in seinem Verantwortungsbereich (vgl. Sen.Urt. v. 14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533, 534; Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, WM 1994, 2192; Sen.Urt. v. 11 März 1991 - II ZR 132/90, NJW-RR 1991, 804). Dies gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch dann, wenn über den Beitritt zu einem Fonds unter Verwendung von Prospekten verhandelt wird (BGHZ 83, 222, 227; Sen.Urt. v. 1. Oktober 1984 - II ZR 158/84, WM 1984, 1529; Sen.Urt. v. 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, NJW 2002, 1711).
2. Das Berufungsgericht hat die Angaben in dem Kurzprospekt in bezug auf mehrere, für die Inanspruchnahme der angestrebten Steuervorteile rele-
vante Punkte für unrichtig oder zumindest irreführend und unvollständig gehalten. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision gehen fehl.

a) Den Gründungskommanditisten als Vertragspartnern der neu eintretenden Gesellschafter obliegt die Verpflichtung zur sachlich richtigen und vollständigen Aufklärung über das mit einem Beitritt verbundene Risiko (BGHZ 79, 337, 343), worunter insbesondere auch Risiken der steuerlichen Anerkennungsfähigkeit des konkreten Anlagemodells fallen. Bei der auf den Eingangsseiten des Kurzprospektes gemachten Aussage, daß "nachweislich vor dem 1. Januar 1971 … rechtsverbindliche Verträge unterzeichnet" worden seien, handelt es sich entgegen der Auffassung der Revision nicht nur um eine "mißverständliche Prospektangabe", sondern um eine falsche Aussage und darüber hinaus um ein Kriterium, an dem ein Anleger die Nachweisbarkeit der eingegangenen Verpflichtung gegenüber den Finanzbehörden und damit die steuerrechtliche Wirksamkeit der Kapitalanlage bemißt. Daß das Bestehen einer wirksamen mündlichen Vertragsvereinbarung in dem genannten Auftragsvolumen eher Zweifeln begegnet, liegt mehr als nahe und findet die Bestätigung in der späteren negativen steuerlichen Behandlung des Anlageprojekts.

b) Rechtsirrig ist in diesem Zusammenhang die Ansicht der Revision, auch bei zutreffenden Angaben im Prospekt hätten die Anleger keine höhere Sicherheit hinsichtlich der Inanspruchnahme von Steuervorteilen erhalten können , weil zum damaligen Zeitpunkt nicht absehbar gewesen sei, welche Gründungsmodalitäten und Vertragsvereinbarungen zur Anerkennungsfähigkeit erforderlich waren. Gerade angesichts der steuerrechtlichen Unsicherheiten des Anlageerfolgs war eine umfassende Aufklärung auch über negative Umstände, die den Vertragszweck vereiteln konnten (Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 aaO, S. 2193; Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346), unverzicht-
bar und von den Gründungskommanditisten als Vertragspartnern der Anleger geschuldet.

c) Entgegen der Auffassung der Revision läßt sich aus der positiven Beurteilung des Anlageprojekts durch die Oberfinanzdirektion St. vom 25. Oktober 1971 keine Bestätigung der Prospektangaben herleiten, weil der Stellungnahme der Oberfinanzdirektion ebenfalls die falschen Angaben über das Gründungsdatum der T.-KG und das Vorhandensein schriftlicher Vereinbarungen über vor dem Stichtag 31. Dezember 1970 eingegangene Verpflichtungen zugrunde lagen.
3. Im Ergebnis zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß der fehlerhafte Kurzprospekt für den Beitrittsentschluß des Klägers ursächlich war. Zwar lag bei Abgabe der Beitrittserklärung der Prospekt unstreitig weder dem Kläger selbst noch dessen Sohn vor. Jedoch ist nach den bindenden Feststellungen des Oberlandesgerichts davon auszugehen, daß die N. im Besitz mehrerer solcher Kurzprospekte war, welche ihr von der Vertriebsbeauftragten B. der T.-KG zur Anwerbung von Anlegern überlassen worden waren. Außerdem wurde die Beitrittserklärung des Klägers auf einem Vordruck abgegeben, welcher dem Prospekt entnommen war. Die N. hatte dabei keine Kenntnis von den Prospektmängeln, was auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen wird. Das gleiche gilt für den Kläger nach Erhalt des Prospekts. Deshalb sah er auch keinen Anlaß, von dem ihm eingeräumten Rücktrittsrecht Gebrauch zu machen.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung , daß ein wesentlicher Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGHZ 79, 337,346; BGHZ 84, 141, 148; Sen.Urt. v.
28. September 1992 - II ZR 224/91, NJW 1992, 3296; Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296, 1298). Daß gerade dieser Prospektfehler zum Scheitern des Projekts geführt hat, ist nicht erforderlich, weil der Anlageentschluß des Anlegers regelmäßig das Ergebnis einer Gesamtentscheidung darstellt , bei der alle Vor- und Nachteile sowie Chancen und Risiken der betreffenden Anlage gegeneinander abgewogen worden sind (BGHZ 123, 106, 111 ff.). Entscheidend ist vielmehr, daß durch unzutreffende Informationen des Prospekts in das Recht des Anlegers eingegriffen worden ist, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in das Projekt investieren will oder nicht (Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 aaO). Nur dann, wenn der Kläger auch bei zutreffender Aufklärung über die steuerlichen Risiken der Anerkennungsfähigkeit der Anlage seine Investitionsentscheidung positiv getroffen hätte, würde es am erforderlichen Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen Verletzung der Prospektaufklärungspflicht und dem später eingetretenen Verlust der Anlage fehlen (BGHZ 123, 106, 114). Die Revision vermag keinen Verstoß gegen diese Grundsätze aufzuzeigen. Die Feststellungen des Tatrichters , wonach der Kläger bei sachgerechter Aufklärung entweder ein anderes Anlageprojekt gewählt oder aber für das Jahr 1971 auf den erstrebten Steuervorteil verzichtet hätte, entsprechen der Lebenserfahrung. Es ist nicht ersichtlich , daß das Berufungsgericht dabei allgemeine Beweisregeln verletzt hätte.

b) Anhaltspunkte, daß sich der Kläger oder die für ihn handelnde N. in der seinerzeit gegebenen Situation anders verhalten hätte, werden von den Beklagten nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich. Bei dieser Sachlage brauchte das Berufungsgericht dem von den Beklagten gestellten Antrag auf Parteivernehmung des Klägers nicht zu entsprechen.
4. Der Kläger hat Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihm dadurch entstanden ist, daß der Vater der Beklagten den ihm obliegenden Aufklärungsverpflichtungen schuldhaft nicht nachgekommen ist, d.h. er kann verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er der Gesellschaft nicht beigetreten wäre. In diesem Fall sind dem Geschädigten seine Einlage und die Vorteile zu ersetzen, die er durch deren anderweitige Anlage hätte erzielen können, während der Geschädigte seinerseits verpflichtet ist, Zug um Zug gegen Ausgleich seines Schadens dem Ersatzverpflichteten die Rechte zu überlassen , die er aus dem Beitritt erlangt hat (BGHZ 79, 337, 346; Sen.Urt. v. 2. Dezember 1991 - II ZR 141/90, NJW 1992, 1223, 1224). Da vorliegend der Gesellschaftsanteil des Klägers unstreitig wertlos geworden ist, besteht der zu ersetzende Verlust in dem gezahlten Anlagekapital von 200.000,00 DM nebst entrichtetem Agio in Höhe von 3 %. Unter diesem Blickwinkel wenden sich die Beklagten auch nur dagegen, daß das Berufungsgericht vom Kläger erlangte steuerliche Vorteile nicht im Wege der Vorteilsausgleich für anrechenbar angesehen hat. Eine solche Anrechnung käme aber nur dann in Betracht, wenn feststünde , daß der Kläger durch die im Ergebnis rückabzuwickelnde Anlage ihm endgültig verbleibende so außergewöhnliche Steuervorteile erlangt hätte, daß es unbillig wäre, ihm diese ohne Anrechnung zu belassen (vgl. BGH, Urt. v. 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84, WM 1986, 517, 520; Sen.Urt. v. 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88, NJW-RR 1990, 229, 230), was allerdings von den Beklagten darzulegen gewesen wäre (vgl. BGH, Urt. v. 12. Februar 1986 aaO; BGHZ 84, 141, 149). Einerseits fehlt es an einem diesbezüglichen substantiierten Vortrag der Beklagten, andererseits weisen die Abwägungen des Oberlandesgerichts zu anderen Anlagemöglichkeiten des verloren gegangenen Beteiligungskapitals und der in Anrechnung zu bringenden, vom Kläger zu tragenden, Hinterziehungszinsen keine revisiblen Rechtsfehler auf. Auch die von der Revision erhobene Behauptung, daß der Kläger zum Jahresende 1971 keine andere
vergleichbare Anlagemöglichkeit mehr hätte finden können, betrifft nur den Veranlagungszeitraum 1971 und nicht die Folgejahre, so daß auch hieraus keine andere Beurteilung der Anrechenbarkeit folgt.
II. Die Einrede der Verjährung und der Einwand der Verwirkung haben aus den zutreffenden Gründen des Berufungsurteils keinen Erfolg.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Graf

Tatbestand:

Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 21. Juni 1996 erwarben der Kläger zu 3 und der inzwischen verstorbene, von den Klägern zu 1 und 2 beerbte, W. B. von der Beklagten einen Miteigentumsanteil von 292/4.445 an dem Grundstück E. straûe in S. , Flurstücke 886/1 und 889/1 der Flur 4. Die Beklagte trat als vollmachtlose Vertreterin u.a. auch für die Käufer auf; diese genehmigten die Erklärungen am 12. Juli 1996. In § 19 heiût es u.a.:
"Käufer verpflichtet sich, mit den Erwerbern der restlichen Grundstücksanteile zusammen auf dem Grundstück eine Wohnanlage zu bilden. In der noch abzuschlieûenden Teilungserklärung ist der von den Käufern erworbene Miteigentumsanteil am Grundstück mit sämtlichen Räumen des Hauses Nr. 13 zu verbinden.
Lage des Hauses und der Sondernutzungsflächen ergeben sich aus dem anliegenden Lageplan ... . Danach haben als Sondernutzungsfläche zu erhalten: Der jeweilige Eigentümer des Hauses Nr. 13 die Grundstücksfläche - begrenzt von den Zahlen 28-27-20-49-48-29-28 -. Die Erschienene verpflichtet sich, die erforderliche Teilungserklärung abzugeben und die Gemeinschaftsordnung aufzustellen, sobald die vom Bezirksamt geprüften Aufteilungspläne und Abgeschlossenheitsbescheinigung vorliegen. Im übrigen soll die Teilungserklärung und die Gemeinschaftsordnung sich in dem allgemein üblichen Rahmen halten und vom Verkäufer nach billigem Ermessen ausgestaltet werden, worüber zwischen den Parteien Einigkeit besteht." Die Beklagte war noch nicht Eigentümerin des Grundstücks. Sie hatte jedoch bereits am 4. Dezember 1995 eine Grundschuld in Höhe von 1,5 Mio. DM bestellt; diese wurde, zusammen mit zwei weiteren Grundschulden, am 3. September 1997 in das Grundbuch eingetragen. Für die Kläger wurde am 10. Juni 1998 eine Auflassungsvormerkung eingetragen.
Die Kläger zahlten, wie vertraglich vereinbart, an die Beklagte bzw. an Dritte einen Betrag von 84.606,85 DM (Anschaffungsnebenkosten, Gebühren u.ä.), nicht jedoch den Grundstückskaufpreis. Sie haben den Kaufvertrag mit der Begründung angefochten, nicht über die Bestellung der Grundschuld in Höhe von 1,5 Mio. DM durch die Beklagte unterrichtet worden zu sein. Auûerdem halten sie den Kaufvertrag mangels Bestimmtheit für unwirksam, weil sie nicht darüber aufgeklärt worden seien, ob sie ein Grundstück oder eine Eigentumswohnung erwerben.
Das Landgericht hat der auf Rückzahlung von 84.606,85 DM nebst Zinsen , Erklärung der Zwangsvollstreckung aus der Kaufvertragsurkunde für unzulässig und Herausgabe sämtlicher vollstreckbaren Ausfertigungen dieser Urkunde gerichteten Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist teilweise erfolgreich gewesen; das Oberlandesgericht hat die Zahlungsklage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Kläger.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hält den Kaufvertrag für wirksam. Insbesondere sei er nicht wegen fehlender inhaltlicher Bestimmtheit nichtig. Aus dem Wortlaut folge nämlich, daû Wohnungseigentum geschaffen und verkauft werden sollte; die den Gegenstand des Sondereigentums bildende Wohnung und die den Klägern zu verschaffende Sondernutzungsfläche ergäben sich aus § 19 des Vertrags in Verbindung mit dem Lageplan. Die Anfechtungserklärung der Kläger führe ebenfalls nicht zur Nichtigkeit des Kaufvertrags, denn es fehle ein Anfechtungsgrund. Schlieûlich stünde den Klägern auch kein Schadensersatzanspruch aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluû zu.
Das hält einer rechtlichen Nachprüfung stand.

II.

1. Keinen rechtlichen Bedenken begegnet der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , daû der Vertrag nicht schon deswegen nichtig ist, weil in ihm die das Gemeinschaftsverhältnis der späteren Wohnungseigentümer betreffenden Rechte und Pflichten der Kläger weitestgehend unbestimmt geblieben sind und erst durch die von der Beklagten noch abzugebende Teilungserklärung nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) festgelegt werden sollten. Ein solcher Vorbehalt kann auch bei einem beurkundungsbedürftigen Rechtsgeschäft dem Erfordernis der Bestimmtheit oder wenigstens hinreichender Bestimmbarkeit genügen; deswegen kann beim Kauf noch zu begründenden Wohnungseigentums dem Verkäufer - wie hier - vertraglich das Recht vorbehalten werden, in der Teilungserklärung Bestimmungen zur Regelung des Gemeinschaftsverhältnisses zu treffen (Senatsurt. v. 8. November 1985, V ZR 113/84, NJW 1986, 845 m.w.N.).
2. Im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, daû die den Klägern zu verschaffende Sondernutzungsfläche in dem Vertrag ausreichend bestimmt bezeichnet ist.

a) Durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer (Senat, BGHZ 145, 158, 162 ff) oder - wie hier - in der Teilungserklärung nach § 8 WEG (vgl. Senat , BGHZ 145, 133, 136) kann einem Wohnungseigentümer das Recht eingeräumt werden, gemeinschaftliches Eigentum allein, also unter Ausschluû der übrigen, zu benutzen. Dieses Sondernutzungsrecht muû nicht nur bei seiner Begründung, sondern auch schon bei dem hierauf gerichteten Verpflichtungsgeschäft im Zusammenhang mit dem Erwerb des noch zu errichtenden Woh-
neigentums eindeutig bezeichnet sein. Der Berechtigte (Käufer) muû erkennen können, welchen Teil des Gemeinschaftseigentums er allein nutzen dürfe und hinsichtlich welcher anderen Teile er wegen der Sondernutzungsrechte der übrigen (späteren) Wohnungseigentümer von der Nutzung ausgeschlossen sein soll. Anderenfalls ist der Kaufgegenstand nicht genau genug bestimmt. Es genügt allerdings, daû - wie bei der Begründung des Sondernutzungsrechts (vgl. Bärmann/Pick, WEG, 15. Aufl., § 15 Rdn. 9) - die Fläche, auf die es sich beziehen soll, bestimmbar ist; zu deren Bezeichnung kann auf einen der Kaufvertragsurkunde beigefügten Plan Bezug genommen werden.

b) Diesen Anforderungen genügen die Regelungen in § 19 des Kaufvertrags in Verbindung mit dem ihm beigeschlossenen Lageplan. Da hier Wohnungseigentum als Sondereigentum an einem einzelnen Haus, verbunden mit dem Sondernutzungsrecht an der umgebenden Grundstücksfläche verkauft wurde, ist es gerechtfertigt, für die Beurteilung der Bestimmtheit dieser Fläche auf die Grundsätze zurückzugreifen, die bei dem Verkauf noch nicht vermessener Grundstücksteilflächen gelten. Danach ist es erforderlich, daû die verkaufte Teilfläche entweder aufgrund der Angaben in dem Kaufvertrag oder anhand der dem Vertrag beigefügten Skizze genau ermittelt werden kann (Senatsurt. v. 23. April 1999, V ZR 54/98, NJW-RR 1999, 1030). Fehlt es hieran, führt das zur Nichtigkeit der Vereinbarung. Allerdings ist dies nicht, wie das Berufungsgericht meint, eine Frage der Form, sondern der inhaltlichen Bestimmtheit (Senatsurt. v. 23. April 1999, V ZR 54/98, NJW-RR 1999, 1030; v. 23. November 2001, V ZR 282/00, WM 2002, 202, 203). Dieser ist nicht nur dann Genüge getan, wenn ein auûenstehender Dritter aufgrund der Angaben im Vertrag oder der zeichnerischen Darstellung die Grenzen der veräuûerten Grundstücksteilfläche einwandfrei und unschwer feststellen kann (so aber von
Campe, DNotZ 2000, 109, 111). Vielmehr kommt es insoweit darauf an, worauf sich Verkäufer und Käufer geeinigt haben (vgl. Kanzleiter, NJW 2000, 1919, 1920).
aa) Zur Begründung der Leistungspflicht des Verkäufers nach § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. ist die Bezeichnung des Kaufgegenstands erforderlich. Dafür genügt es, daû er anhand der vertraglichen Regelungen bestimmbar ist. Ist das nicht möglich, ist eine schuldrechtliche Bindung nicht entstanden. Dies ergibt sich aus dem allgemeinen Vertragsrecht (§§ 145 ff BGB). Davon zu unterscheiden ist das Bestimmtheitserfordernis des Sachen- und Grundbuchrechts. Es dient dazu, daû jedermann aus der im Bestandsverzeichnis des Grundbuchs eingetragenen Grundstücksbezeichnung erkennen kann, um welches Grundstück es sich handelt. Um das zu erreichen, enthalten die Vorschriften in § 2 Abs. 3 bis 5 GBO für die Abschreibung von Grundstücksteilen eingehende Bestimmungen, welche das Auffinden der Teilfläche in der Natur gewährleisten und ihre eindeutige Darstellung im Grundbuch in Übereinstimmung mit dem Liegenschaftskataster sicherstellen sollen. Ein noch nicht vermessener Grundstücksteil kann danach nicht als Grundstück im Grundbuch gebucht werden, und zwar auch dann nicht, wenn die Teilfläche in einem notariellen Vertrag mit Skizze hinreichend genau bestimmt ist, weil es häufig zu Differenzen zwischen den mehr oder minder genauen Planunterlagen in notariellen Urkunden und der endgültigen Vermessung kommt (Senatsurt. v. 21. Februar 1986, V ZR 246/84, NJW 1986, 1867, 1868). Sollen Sondernutzungsrechte durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung (Teilungserklärung ) eingetragen werden, muû diese die Fläche genau bezeichnen (Demharter , GBO, 24. Aufl., Anhang zu § 3 Rdn. 29). Für die Wirksamkeit des schuldrechtlichen Vertrags kommt es dagegen nur darauf an, ob die Vertragsparteien
sich über die Gröûe, die Lage und den Zuschnitt der Fläche entsprechend einer zeichnerischen - nicht notwendig maûstabsgerechten - Darstellung und darüber einig sind, daû die genaue Grenzziehung erst noch erfolgen soll. Insoweit geht es nämlich nur um die Bestimmung des Inhalts der Leistungspflicht des Verkäufers, aus der ausschlieûlich der Käufer Rechte herleiten kann. Der allgemeine Rechtsverkehr, zu dessen Gunsten das sachen- und grundbuchrechtliche Bestimmtheitserfordernis gilt, wird davon nicht berührt.
bb) Allerdings hat der Senat die Notwendigkeit hinreichend genauer Umschreibung des den Verpflichtungsgegenstand bildenden Geländes früher aus dem gesetzlichen Beurkundungserfordernis hergeleitet (BGHZ 74, 116, 120) und in diesem Zusammenhang den Begriff der Beurkundungsbestimmtheit gebraucht (BGHZ 97, 147; Urt. v. 8. November 1968, V ZR 58/65, NJW 1969, 131, 132; Urt. v. 18. April 1986, V ZR 32/85, NJW 1986, 2820). Damit sollte jedoch nur umschrieben werden, daû sich das gesetzliche Beurkundungserfordernis nach § 313 BGB a.F. auch auf die genaue Bezeichnung des Verpflichtungsgegenstands erstreckt, nicht dagegen einem besonderen Beurkundungserfordernis das Wort geredet werden. Denn die Wirksamkeit eines notariell beurkundeten Kaufvertrags erfordert neben der inhaltlichen Bestimmtheit des Vereinbarten auch, daû die Parteien dem Vereinbarten in der Urkunde Ausdruck gegeben haben und damit eine Nichtigkeit wegen Formmangels ausscheidet (vgl. Senatsurt. v. 23. November 2001, V ZR 282/00, WM 2002, 202). Beide Voraussetzungen müssen nebeneinander vorliegen, um von einem wirksamen Rechtsgeschäft ausgehen zu können. Im Fall einer ungenügenden Bezeichnung der verkauften Teilfläche oder Sondernutzungsfläche würde deshalb die - nicht beurkundete - übereinstimmende Vorstellung der Parteien über den beabsichtigten Grenzverlauf nichts an der Formnichtigkeit des Vertrags ändern
(vgl. Senat, BGHZ 74, 116, 118 f; Senatsurt. v. 8. November 1968, aaO; Senatsurt. v. 13. Juni 1980, V ZR 119/79, WM 1980, 1013, 1014). Er wäre aber auch dann unwirksam, wenn die übereinstimmenden Vorstellungen der Parteien in der notariellen Urkunde zum Ausdruck gekommen wären; allerdings fehlte es dann nicht an der gesetzlichen Form, sondern an der inhaltlichen Bestimmtheit.
cc) Soweit der Kaufgegenstand bei der Veräuûerung einer noch zu vermessenden Grundstücksteilfläche durch eine bestimmte Grenzziehung in einer der Kaufvertragsurkunde beigefügten zeichnerischen Darstellung gekennzeichnet wird, hat es der Senat bisher für erforderlich gehalten, daû der Plan oder die Skizze maûstabsgerecht ist (Urt. v. 23. April 1999, V ZR 54/98, NJWRR 1999, 1030; vgl. auch Urt. v. 15. März 1967, V ZR 60/64, LM BGB § 155 Nr. 2, und Urt. v. 13. Juni 1980, V ZR 119/79, WM 1980, 1013). Dies darf jedoch nicht den Blick darauf verstellen, daû es insoweit maûgeblich auf den Willen der Parteien ankommt. Geht er im Einzelfall dahin, die noch zu vermessende Teilfläche bzw. die noch genau zu fixierende Sondernutzungsfläche im Vertrag abschlieûend festzulegen, so muû eine hierzu verwendete Planskizze maûstabsgetreu sein. Ist sie es nicht und ergeben sich hieraus Zweifelsfragen, ist die Vereinbarung inhaltlich nicht bestimmt und der Vertrag nicht zustandegekommen (§ 155 BGB). Haben sich die Parteien dagegen bei Vertragsabschluû mit einem geringeren Bestimmtheitsgrad zufrieden gegeben und die verbindliche Festlegung der Durchführung des Vertrags überlassen, ist das Verpflichtungsgeschäft wirksam. Es ist dann eine Frage der Auslegung, wem die genaue Festlegung zustehen sollte.
dd) Die den Klägern zuzuweisende Sondernutzungsfläche ist in dem eine Anlage zum Kaufvertrag bildenden Lageplan eingezeichnet; sie wird nach der vertraglichen Regelung von den Markierungspunkten 28, 27, 20, 49, 48 und 29 begrenzt. Da in dem Lageplan das Gesamtgrundstück, das später in Miteigentumsanteile für die Wohnungseigentümer aufgeteilt werden sollte, die Sondernutzungsflächen der übrigen Wohnungseigentümer und die Lage der zu errichtenden Wohnhäuser eingezeichnet sind, können die ungefähre Gröûe und Lage der streitigen Fläche ermittelt werden. Daû sie nicht maûstabsgerecht dargestellt ist, ist schon auf den ersten Blick offensichtlich; es fehlt nämlich die Angabe eines bestimmten Maûstabs und einer Seitenlänge der Sondernutzungsfläche. Gleichwohl waren sich die Vertragsparteien darüber einig, daû für die Käufer an dieser Fläche ein Sondernutzungsrecht begründet werden sollte. Auch bestand zwischen ihnen Einigkeit darüber, daû die Fläche anhand der nicht maûstabsgerechten Skizze erst noch in der von der Beklagten aufzustellenden Teilungserklärung festgelegt werden sollte. Somit haben die Parteien einen Teilbereich des Umfangs der von der Beklagten geschuldeten Leistung bewuût offen gelassen und ihr insoweit ein Bestimmungsrecht zugestanden (§ 315 BGB). Das führt zur hinreichenden inhaltlichen Bestimmtheit des Vertrags. Da die auf dem übereinstimmenden Willen beruhende Einigung der Vertragsparteien in der Urkunde vollständig wiedergegeben wird, ist auch dem gesetzlichen Formerfordernis Genüge getan.
3. Der Kaufvertrag ist - entgegen der vom Prozeûbevollmächtigten der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäuûerten Rechtsauffassung - auch nicht wegen Verstoûes gegen Vorschriften des AGB-Gesetzes und der Makler- und Bauträgerverordnung unwirksam. Weder hat das Berufungsgericht festgestellt, daû es sich bei den Vereinbarungen um allgemeine
Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 AGBG handelt, noch gibt es dafür hinreichende Anhaltspunkte. Gleiches gilt für die Eröffnung des Anwendungsbereichs der Makler- und Bauträgerverordnung (§ 1 MaBV). Die Beklagte hat ihre Erklärungen im eigenen Namen ausschlieûlich als Grundstücksverkäuferin und nicht als Bauträgerin abgegeben. Die Werkverträge zur Errichtung eines Wohnhauses nebst Keller wurden mit verschiedenen Bauunternehmen abgeschlossen.
4. Die von den Klägern erklärte Anfechtung des Kaufvertrags ist nicht wirksam.

a) Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, daû sich aus der Bezeichnung des Kaufgegenstands als Miteigentumsanteil und den Bestimmungen in § 19 des Vertrags eindeutig ergibt, daû Wohnungseigentum und nicht reines Grundstückseigentum veräuûert wurde. Unter diesem Gesichtspunkt läût sich die Nichtigkeit des Kaufvertrags somit nicht begründen.

b) Fehlerfrei gelangt das Berufungsgericht zu der Feststellung, daû die Käufer vor der Genehmigung der von der Beklagten abgegebenen Vertragserklärungen von dem Urkundsnotar über die Bestellung einer Grundschuld in Höhe von 1,5 Mio. DM unterrichtet worden waren. Das schlieût ein Anfechtungsrecht der Kläger wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) aus.
aa) Die Würdigung der Zeugenaussage des vom Berufungsgericht vernommenen Notars läût keine Rechtsfehler erkennen. Insoweit erhebt die Revision auch keine Rügen.
bb) Ohne Erfolg macht sie geltend, das Berufungsgericht sei zu Unrecht dem Antrag der Kläger auf Vernehmung des Beklagten zu 3 als Partei zu der Frage der Unterrichtung über die Grundschuldbestellung nicht nachgekommen. Mangels Zustimmung der Beklagten (§ 447 BGB) kam hier nur die Parteivernehmung nach § 448 ZPO in Betracht. Sie kann im Fall der Beweisnot einer Partei aus dem Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit notwendig sein. Die Voraussetzungen dafür lagen hier jedoch nicht vor. Es geht nämlich nicht um den Inhalt eines Vier-Augen-Gesprächs zwischen einer Partei und dem Vertreter der anderen Partei (vgl. dazu EGMR, NJW 1995, 1413), sondern um das Gespräch zwischen einer Prozeûpartei und einem auûenstehenden Dritten. In einem solchen Fall läût sich eine vom sonstigen Beweisergebnis unabhängige Pflicht zur Parteivernehmung nicht allein aus dem Grundsatz der Waffengleichheit herleiten. Es handelt sich um die in Zivilprozessen häufig anzutreffende Situation, daû nur einer von zwei Prozeûparteien ein unabhängiger Zeuge zur Verfügung steht. Ihr trägt § 448 ZPO ausreichend Rechnung, indem die Vorschrift dem Gericht dann, wenn nach dem Ergebnis der bisherigen Verhandlung und Beweisaufnahme eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Behauptung spricht (BGH, Urt. v. 5. Juli 1989, VIII ZR 334/88, NJW 1989, 3222, 3223) und andere Erkenntnisquellen nicht mehr zur Verfügung stehen, unter Durchbrechung des Beibringungsgrundsatzes ein Mittel zur Gewinnung letzter Klarheit verschafft. Davon darf das Gericht allerdings nur dann Gebrauch machen, wenn es aufgrund der Gesamtwürdigung von bisheriger Verhandlung und Beweisaufnahme weder von der Wahrheit noch von der Unwahrheit der zu beweisenden Behauptung überzeugt ist, also eine echte non-liquet-Situation besteht. Das war hier nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat seine Überzeugung von der Richtigkeit der Aussage des Notars fehlerfrei gewonnen. Damit war kein Raum mehr für einen noch so ge-
ringen Grad der Wahrscheinlichkeit, daû der Vortrag der Kläger, die Käufer seien über die Grundschuldbestellung nicht unterrichtet worden, richtig sein könnte. Die von der Revision für ihre gegenteilige Auffassung angeführten Beweisanzeichen (keine Erwähnung der Grundschuldbestellung in dem Kaufvertrag , erstmalige Benennung des Notars als Zeuge in der Berufungsinstanz) sind durch das Ergebnis der Beweisaufnahme widerlegt.
Fehlt es somit bereits an den Voraussetzungen für die Parteivernehmung nach § 448 ZPO, geht die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe das ihm in dieser Vorschrift eingeräumte Ermessen fehlerhaft ausgeübt, ins Leere. Von diesem Ermessen kann das Gericht nämlich nur dann Gebrauch machen, wenn die Möglichkeit der Parteivernehmung besteht. Nichts anderes ist den von der Revision herangezogenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 9. März 1990 (Senat, BGHZ 110, 363, 366) und vom 16. Juli 1998 (I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364) zu entnehmen.
cc) Ebenfalls ohne Erfolg rügt die Revision die Verletzung des § 141 ZPO, weil das Berufungsgericht den Kläger zu 3 nicht wenigstens angehört hat. Die Anhörung dient nämlich nicht der Aufklärung eines streitigen Sachverhalts, sondern dem besseren Verständnis dessen, was die Partei behaupten und beantragen will. Das war hier jedoch klar, so daû es keiner Anhörung des Klägers zu 3 bedurfte. Auch der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit erforderte sie nicht (vgl. dazu BGH, Urt. v. 16. Juli 1998, aaO), weil es nicht um den Inhalt eines Vier-Augen-Gesprächs geht.
dd) Zu Recht geht das Berufungsgericht auch davon aus, daû die Beklagte den Käufern keine Aufklärung über die rechtlichen Folgen der Grund-
schuldbestellung und der Erteilung von Belastungsvollmachten schuldete. Die Kläger haben nämlich nicht vorgetragen, daû die Käufer die Beklagte danach gefragt haben. Ob der Urkundsnotar ihnen gegenüber obliegende Beratungspflichten verletzt hat, ist für die Entscheidung dieses Rechtsstreits ohne Bedeutung.
5. Ist der Kaufvertrag somit wirksam, steht den Klägern gegen die Beklagte kein Anspruch auf Rückzahlung der Anschaffungsnebenkosten von 57.058,70 DM zu. Ein Anspruch auf Erstattung weiterer 27.548,15 DM nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluû ist ebenfalls nicht gegeben ; die Beklagte hat nämlich keine Aufklärungspflichten verletzt.
6. Unbegründet ist schlieûlich die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe § 97 Abs. 2 ZPO verletzt, weil es der Beklagten nicht die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt hat. Zwar hat sie sich erstmals in der Berufungsinstanz darauf berufen, der Urkundsnotar habe die Käufer über die Grundschuldbestellung unterrichtet, und ihn als Zeugen benannt. Aber sie war nach der Prozeûlage im Rahmen einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozeûführung (§ 282 Abs. 1 ZPO) nicht verpflichtet, dieses bereits in erster Instanz geltend zu machen. Dort hat sie sich nämlich auf die Rechtsansicht gestützt, die Grundschuldbestellung habe keinen die Aufklärungspflicht begründenden Umstand dargestellt. Diese Auffassung hat das Landgericht zunächst geteilt; erst in der mündlichen Verhandlung am 13. April 1999 hat es zu erkennen gegeben, daû die Beklagte die Käufer möglicherweise doch über die Grundschuldbestellung hätte informieren müssen. Danach hat sich die Beklagte damit verteidigt, daû die Käufer jedenfalls vor der Genehmigung der von ihr als vollmachtloser Vertreterin abgegebenen Ver-
tragserklärungen Kenntnis von der Grundschuldbestellung erlangt haben. Damit ist sie der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast ausreichend nachgekommen. Denn ob ein durch Täuschung hervorgerufener Irrtum durch Aufklärung beseitigt worden ist oder nicht, muû der Getäuschte und nicht der Täuschende beweisen (Senatsurt. v. 22. Oktober 1976, V ZR 247/75, LM BGB § 123 Nr. 47). Demgegenüber hat das Landgericht in seiner Entscheidung die Beklagte für darlegungs- und beweisbelastet hinsichtlich der Unterrichtung der Käufer gehalten. Erst von da an bestand für sie Anlaû, zur Aufklärung durch den Notar vorzutragen. Das ist in der Berufungsbegründung im einzelnen geschehen.
Nach alledem ist die Revision mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Wenzel Tropf Schneider Klein Lemke

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von den Beklagten zu 1 bis 3 als Gesamtschuldner Zahlung von Restwerklohn aus einem Bauvertrag. Die Beklagte zu 1 sowie die in der Objektgesellschaft Auepark GbR zusammengeschlossenen Beklagten zu 2 und 3 beauftragten die Klägerin mit Erschließungsleistungen. Die Klägerin hat die nach ihrer Auffassung vertraglich geschuldete Vergütung für die Bereitstellung von Containern verlangt. Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 158.527,50 DM nebst Zinsen verurteilt. Während des Berufungsverfahrens ist über das Vermögen der Beklagten zu 2 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Das Berufungsgericht hat nach Vernehmung von Zeugen und der Anhö-
rung des Geschäftsführers der Klägerin die gegen die Beklagten zu 1 und 3 gerichtete Klage durch Teilurteil abgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht kommt aufgrund der Beweisaufnahme zu der Überzeugung, die Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten zu 2 hätten sich während der Baumaßnahmen dahin geeinigt, daß die Klägerin aus der Position für die Bereitstellung des Baucontainers ungeachtet einer längeren Nutzungsdauer lediglich eine Vergütung für 4 Wochen verlangen könne. Das ergebe sich aus der Aussage des Zeugen G. und dem damit in Übereinstimmung zu bringenden Akteninhalt. Die Angaben des als Partei gehörten Geschäftsführers der Klägerin seien dagegen nicht glaubhaft. Für eine von der Klägerin angeregte Parteivernehmung ihres Geschäftsführers lägen die Voraussetzungen des § 448 ZPO nicht vor. Gegen die Richtigkeit der Sachdarstellung der Klägerin sprächen in Würdigung der Gesamtumstände weitaus überwiegende und letztlich überzeugende Gesichtspunkte. Die Parteivernehmung zum Zwecke des Gegenbeweises sei nicht zulässig. Der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit rechtfertige keine andere Beurteilung. Dieser sei
durch den Grundsatz der freien Beweiswürdigung gewährleistet. Die Vernehmung des nicht gehörten Geschäftsführers der Beklagten zu 2 sei ebenfalls entbehrlich, wie sich bereits aus dem in § 445 Abs. 2 ZPO normierten Rechtsgedanken ergebe. Die Klägerin habe keine Ansprüche mehr, weil die sich aus der nachträglichen Einigung ergebende Vergütung bezahlt sei. Die Klage gegen die Beklagten zu 1 und 3 könne durch Teilurteil abgewiesen werden. Der Grundsatz, dass ein Teilurteil nur ergehen dürfe, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten Anspruchs unabhängig sei, gelte bei einer subjektiven Klagehäufung nur eingeschränkt. Den Beklagten zu 1 und 3 sei es nicht zumutbar, nach der Beweisaufnahme die Verfahrensverzögerung bis zur Beendigung der Unterbrechung hinsichtlich der Beklagten zu 2 hinzunehmen. Ohne diese Unterbrechung hätte der Senat die Verfahren gemäß § 145 ZPO trennen können.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Verfahrensfehlerfrei hat das Berufungsgericht durch Teilurteil entschieden (1.) und von einer Vernehmung der Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten zu 2 abgesehen (2.). 1. Das Berufungsurteil hat die Klage gegen die Beklagten zu 1 und 3 ohne Verfahrensfehler durch Teilurteil abgewiesen.
a) Zutreffend weist die Revision allerdings darauf hin, daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich ein Teilurteil nur dann ergehen darf, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten prozessualen Anspruchs unabhängig ist, so daß die Gefahr einander
widerstreitender Erkenntnisse, auch durch das Rechtsmittelgericht, nicht besteht (BGH, Urteil vom 5. Juni 2002 - XII ZR 194/00, MDR 2002, 1068 m.w.N.). Das gilt auch dann, wenn die Klage über einen Anspruch gegen mehrere Personen erhoben wird (BGH, Urteil vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98, NJW 1999, 1035). In diesem Fall darf sich jedenfalls dann, wenn eine Beweisaufnahme stattzufinden hat, ein Gericht grundsätzlich nicht auf ein Prozeßrechtsverhältnis beschränken und gleichzeitig über das andere vorab durch Teilurteil entscheiden. Denn die Beweise sind wegen der Einheitlichkeit des Verfahrens nur einmal zu erheben und einheitlich frei zu würdigen, so daß unterschiedliche Ergebnisse gegen einzelne Streitgenossen ausgeschlossen sind (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1991 - V ZR 341/89, WM 1992, 242, 243).
b) Diese Grundsätze gelten jedoch nicht, wenn über das Vermögen eines einfachen Streitgenossen das Konkurs- oder Insolvenzverfahren eröffnet und deshalb gemäß § 240 ZPO das Verfahren insoweit unterbrochen worden ist. Das Verfahren gegen die übrigen Streitgenossen wird durch die Unterbrechung des Verfahrens gegen einen einfachen Streitgenossen nicht berührt. In diesen Fällen hat der Bundesgerichtshof trotz der jeweils offen liegenden Gefahr, daß bei Aufnahme des durch den Konkurs bzw. die Insolvenz unterbrochenen Verfahrens eine abweichende Entscheidung ergehen könnte, stets die Möglichkeit bejaht, gemäß § 301 ZPO ein Teilurteil zu erlassen (BGH, Urteil vom 3. Juli 2001 - VI ZR 284/00, BGHZ 148, 214, 216; Urteil vom 10. März 1988 - IX ZR 194/87, NJW 1988, 2113; Urteil vom 1. April 1987 - VIII ZR 15/86, NJW 1987, 2367, 2368). Diese Ausnahme von dem Grundsatz, daß ein Teilurteil dann nicht ergehen soll, wenn die Gefahr widerstreitender Erkenntnisse besteht, ist im Falle der Unterbrechung des Verfahrens durch Konkurs oder Insolvenz eines einfachen Streitgenossen regelmäßig gerechtfertigt, weil die Unterbrechung zu einer faktischen Trennung der Verfahren führt. Die Dauer der Unterbrechung ist in der Regel ungewiß. Sie endet, wenn das Verfahren nicht nach den für das
Konkurs- oder Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen wird, erst dann, wenn das Konkurs- oder Insolvenzverfahren beendet ist. Dieses Verfahren kann sich in Einzelfällen viele Jahre lang hinziehen. Ob und gegebenenfalls wann eine Aufnahme des Verfahrens erfolgt, ist in aller Regel nicht voraussehbar. Die übrigen Streitgenossen haben keine prozessuale Möglichkeit , die Aufnahme des Verfahrens und damit auch den Fortgang des Prozesses insgesamt zu bewirken. Es wäre mit dem Anspruch der übrigen Prozeßbeteiligten auf einen effektiven Rechtsschutz nicht vereinbar, wenn die Unterbrechung des Verfahrens eine Entscheidung nur deshalb nachhaltig verzögern würde, weil die abstrakte Gefahr einer widersprüchlichen Entscheidung nach einer eventuellen Aufnahme des Verfahrens besteht. Anders kann es zu beurteilen sein, wenn Anhaltspunkte dafür gegeben sind, daß das unterbrochene Verfahren alsbald fortgesetzt werden kann. Solche Anhaltspunkte lagen nicht vor. 2. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das Berufungsgericht hätte aus Gründen der prozessualen Waffengleichheit die Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten zu 2 von Amts wegen als Partei vernehmen müssen.
a) Die Entscheidung über die Vernehmung einer Partei nach § 448 ZPO liegt im Ermessen des Tatrichters und ist im Revisionsverfahren nur daraufhin nachprüfbar, ob die rechtlichen Voraussetzungen verkannt sind oder das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt worden ist. Die Parteivernehmung von Amts wegen darf nur angeordnet werden, wenn aufgrund einer vorausgegangenen Beweisaufnahme oder des sonstigen Verhandlungsinhalts bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die zu beweisende Tatsache spricht (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364 m.w.N.). Das Berufungsgericht hat in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die in § 448 ZPO geregelten
Voraussetzungen für eine Parteivernehmung der Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten zu 2 verneint. Es ist zu der Überzeugung gekommen, daß die im einzelnen festgestellten Ergebnisse der Beweisaufnahme überzeugend gegen die Richtigkeit der Darstellung der Klägerin sprächen. Damit hat es zum Ausdruck gebracht, daß die Behauptung der Klägerin unwahrscheinlich ist. Die von der Revision angeführten Gründe, die für eine gewisse Wahrscheinlichkeit der Behauptung der Klägerin sprechen sollen, hat das Berufungsgericht umfassend berücksichtigt.
b) Durch die Ablehnung der Vernehmung der Geschäftsführer der Klägerin und, soweit zulässig, der Beklagten zu 2 hat das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision nicht gegen den Grundsatz der Waffengleichheit verstoßen, wie er aus dem Gleichheitssatz, dem Rechtsstaatsgebot und Art. 6 Abs. 1 EMRK abgeleitet werden kann (vgl. die Entscheidung des EGMR, NJW 1995, 1413, 1414 - Dombo Beheer B.V.; BVerfG, Beschluß vom 25. Juli 1979 - 2 BvR 878/74, BVerfGE 52, 131, 156; Beschluß vom 21. Februar 2001 - 2 BvR 140/00, NJW 2001, 2531, 2532). aa) Erfordert der Grundsatz der Waffengleichheit, daß der Partei, die für ein Gespräch keinen Zeugen hat, Gelegenheit gegeben wird, ihre Darstellung des Gesprächs in den Prozeß persönlich einzubringen, so ist dem grundsätzlich Genüge getan, wenn die Partei nach § 141 ZPO angehört wird. Die dagegen von der Revision und teilweise auch von der Literatur erhobenen Bedenken (Kluth/Böckelmann, MDR 2002, 476, 480; Messer, Festschrift 50 Jahre Bundesgerichtshof , S. 67, 81 f.) sind unbegründet. Sie tragen nicht dem Umstand Rechnung, daß der Bundesgerichtshof einerseits den Anwendungsbereich und den Beweiswert einer Parteianhörung gesteigert und andererseits die Anforderungen an die Zulässigkeit der Vernehmung einer Partei, die sich in Beweisnot befindet, abgesenkt hat (vgl. BVerfG, Beschluß vom 21. Februar 2001 - 2 BvR
140/00, aaO; BGH, Urteil vom 9. März 1990 - V ZR 244/88, BGHZ 110, 363, 365 f.). Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gewährleistet, daß das Ergebnis der Anhörung ausreichend Gewicht hat (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998, aaO). Durch die Anhörung der Partei wird das Gericht freilich nicht von der Prüfung der Frage entbunden, ob nach § 448 ZPO eine förmliche Parteivernehmung stattzufinden hat. Bei dieser Prüfung kann es jedoch unter Heranziehung aller Umstände wie auch der Anhörung der Partei nach § 141 ZPO zu dem Ergebnis kommen, daß keine Wahrscheinlichkeit für die unter Beweis gestellte Behauptung besteht (vgl. Lange, NJW 2002, 476, 482). Das Berufungsgericht hat den Geschäftsführer der Klägerin nach § 141 ZPO angehört. Es hat seine Angaben bei der persönlichen Anhörung in der Beweiswürdigung ausführlich berücksichtigt. bb) Der Grundsatz der Waffengleichheit wird nicht verletzt, wenn das Gericht nach Vernehmung eines Zeugen davon absieht, die Gegenpartei gemäß § 448 ZPO von Amts wegen zu vernehmen, weil es keine Wahrscheinlichkeit für die Parteibehauptung erkennt (BGH, Urteil vom 19. April 2002 - V ZR 90/01, NJW 2002, 2247).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 101 ZPO. Dressler Hausmann Kuffer Kniffka Bauner

Gründe:

Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch er fordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
Insbesondere ist der Kläger nicht in seinem Recht auf ei n faires Verfahren (Art. 6 Abs. 1 EMRK) oder in seinem Grundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt.

Die Parteivernehmung des Klägers oder seine Anhörung n ach § 141 ZPO waren zur Wahrung seiner Rechte und der Waffengleichheit nicht erforderlich. Nach der auf die Entscheidung des EGMR vom 27. Oktober 1993 (NJW 1995, 1413 ff) zurückgehenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senatsbeschluß vom 25. September 2003 - III ZR 384/02 - NJW 2003, 3636; BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02 - NJW-RR 2003, 1002, 1003; Urteil vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96 - NJW 1999, 363, 364 m.w.N.; vgl. auch BVerfG NJW 2001, 2531 f; OLG Frankfurt am Main OLGR 2003, 81, 82 f) haben die Gerichte zwar grundsätzlich zur Wahrung der Waffengleichheit im Zivilprozeß in Situationen, in denen nach Gesprächen unter vier Augen nur der einen Partei ein Zeuge zur Verfügung steht, der Beweisnot der anderen Seite dadurch Rechnung zu tragen, daß sie die prozessual benachteiligte Partei nach § 448 ZPO vernehmen oder gemäß § 141 ZPO anhören. Eine derartige Fallgestaltung liegt hier jedoch nicht vor. Der Zeuge G. stand nicht ausschließlich im Lager der Beklagten. Er hatte vielmehr bei den Verhandlungen über die Modalitäten des Ausscheidens des Klägers aus der Anwaltskanzlei die Stellung eines Vermittlers zwischen beiden Seiten, wie sich aus Nr. 3 Abs. 3 Satz 3 des Vertrages vom 15. Juni 1999 - "In Zweifelsfällen wird eine Klärung unter Vermittlung von Rechtsanwalt G. erfolgen." - ergibt. Zudem war G. , ersichtlich an diese Position anknüpfend, von dem Kläger als Zeuge benannt worden.
Überdies hatte der Kläger, der selbst Rechtsanwalt ist, ausreichende Gelegenheit, seine Darstellung der umstrittenen Vertragsverhandlungen persönlich in den Rechtsstreit einzubringen. Er war in beiden mündlichen Verhandlungen des Berufungsgerichts anwesend. Sein Prozeßbevollmächtigter
hatte sogar um eine - bewilligte - Terminverlegung gebeten, um dem Kläger die Teilnahme an der Verhandlung zu ermöglichen. Es ist nichts dafür ersichtlich, daß der Kläger in den Verhandlungsterminen gehindert war, seine Sicht der Dinge zu schildern (vgl. Senatsbeschluß vom 25. September 2003 aaO).
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Gründe:

Einer Zulassung der Revision bedarf es nicht. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats (§ 543 Abs 2 Satz 1 ZPO).
1. Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem Landgericht auf der Grundlage der erstinstanzlichen Beweisaufnahme für erwiesen angesehen,
daß spätestens bei der Besichtigung des Grundstücks am 24. September 1998 ein Maklervertrag zwischen den Parteien zustande gekommen ist. Es hat sich dabei auf die Aussage des Zeugen B. gestützt, der dies vor dem Landgericht bestätigt hat. Hiergegen erhebt die Beschwerde die Verfahrensrüge, die Vorinstanzen hätten dem Antrag der Beklagten, gegenbeweislich den Beklagten zu 2 als Partei zu vernehmen, hilfsweise anzuhören, stattgeben müssen. Indem sie dies unterlassen hätten, hätten sie gegen das Verfahrensgrundrecht der Beklagten auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verstoßen. Die Beschwerde bezieht sich insoweit auf die neuere Rechtsprechung zur Waffengleichheit bei Vier-Augen-Gesprächen, die im Anschluß an die Entscheidung des EGMR NJW 1995, 1413, ergangen ist, insbesondere BVerfG NJW 2001, 2531; BGH, Urteile vom 16. Juli 1998 (I ZR 32/96 = NJW 1999, 363) und vom 7. Oktober 1997 (VI ZR 144/96 = NJW 1998, 307). Damit kann sie jedoch keinen Erfolg haben.
2. Allerdings mag zu ihren Gunsten davon ausgegangen werden, daß der entscheidende Teil jener Besprechung, die Provisionsforderung und -zusage, unter vier Augen, nämlich zwischen dem Beklagten zu 2 und dem Zeugen B. , stattgefunden hat. Insoweit konnte es sich also in der Tat um die Konstellation gehandelt haben, daß der Verhandlungsführer der Klägerin uneingeschränkt als Zeuge zur Verfügung stand, während die Beklagten lediglich auf den Beklagten zu 2 verweisen konnten. Dies stellt in einem späteren Gerichtsverfahren eine Benachteiligung dar, die im Rahmen der Ermessensentscheidung nach § 448 ZPO berücksichtigt werden kann. Dabei kann offenbleiben, ob es geboten ist, in einem solchen Fall einer Anregung zur Parteivernehmung nachzukommen. Denn dem Grundsatz der Waffengleichheit kann auch dadurch genügt werden, daß die durch ihre prozessuale Stellung bei der Aufklä-
rung des Vier-Augen-Gesprächs benachteiligte Partei nach § 141 ZPO persönlich angehört wird. Das Gericht ist nicht gehindert, einer solchen Parteierklärung den Vorzug vor den Bekundungen eines Zeugen zu geben (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 aaO). Damit hat der Bundesgerichtshof die Anforderungen an die Zulässigkeit der Parteivernehmung abgesenkt, ohne auf die Notwendigkeit der Anfangswahrscheinlichkeit (des "Anbewiesenseins") ausdrücklich zu verzichten, und hat den Anwendungsbereich und Beweiswert einer Parteianhörung erweitert (BVerfG aaO S. 2532 m.w.N.). Dies nützt den Beklagten im vorliegenden Fall indessen nichts. Denn das Berufungsgericht hat in rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Würdigung auch die Reaktion der Beklagten auf die beiden Schreiben der Klägerin vom 5. und 14. Oktober 1998, nämlich daß sie der darin erhobenen Provisionsforderung mit keinem Worte widersprochen hatten, als Indiz für die Richtigkeit der Angaben des Zeugen B. gewertet. Daß die Provisionsforderung der Klägerin in Höhe von 5 v.H. von vornherein "im Raum stand", wird auch durch den in der ersten Instanz weiter vernommenen Zeugen Be. bestätigt, der keineswegs einseitig dem Lager der Klägerin, sondern eher demjenigen der Beklagten zuzuordnen ist. Zwar hat Be. seine Aussage durch eine privatschriftliche Erklärung zur Vorlage beim Berufungsgericht abzuschwächen versucht, das betrifft aber nicht diesen zentralen Punkt.
3. Liegen aber sonstige Beweismittel und Indizien vor, die die der Gegenseite günstige Zeugenaussage objektiv stützen, so entfällt die Notwendigkeit einer formellen Vernehmung oder auch nur einer zu protokollierenden Anhörung der benachteiligten Partei. Um so mehr gilt dies, als keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, daß etwa der Beklagte zu 2 gehindert gewesen wäre, in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 29. Oktober 1999, bei der er persönlich anwesend war, seine Sicht der Dinge zu schildern.
Dasselbe gilt für die mündliche Berufungsverhandlung vom 17. Oktober 2002, wo zwar sein persönliches Erscheinen nicht angeordnet war, er aber gleichwohl Gelegenheit gehabt hätte, diejenigen Erklärungen abzugeben, die aus seiner Sicht zur Aufklärung des Sachverhalts erforderlich waren.
4. Richtig ist, daß das Berufungsgericht sich mit den Anträgen auf Parteivernehmung oder -anhörung in den Urteilsgründen nicht näher auseinandergesetzt hat, soweit sie das Zustandekommen des Maklervertrages betreffen. Gleichwohl ist dem Urteil mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, daß und aus welchen Gründen das Berufungsgericht die Aussage des Zeugen B. für glaubhaft gehalten hat und damit inzidenter, wieso es auf eine förmliche Vernehmung oder Anhörung des Beklagten zu 2 glaubte verzichten zu können.
Rinne Wurm Streck Galke Dörr