Bundesgerichtshof Urteil, 15. Aug. 2019 - III ZR 205/17

bei uns veröffentlicht am15.08.2019

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 205/17
Verkündet am:
15. August 2019
P e l l o w s k i
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 675, 252; VV RVG Nr. 2300, 3100

a) Zur ordnungsgemäßen Risikoaufklärung des Anlegers bei der Zeichnung
von Beteiligungen an geschlossenen Fonds und der diesbezüglichen Verteilung
der Darlegungs- und Beweislast.

b) Verlangt der Anleger den Ersatz entgangener Anlagezinsen, so muss er
darlegen, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich alternativ
entschieden hätte (Bestätigung von Senat, Urteil vom 16. Mai 2019 - III ZR
176/18, WM 2019, 1203, 1207 Rn. 30 und Anschluss an BGH, Urteil vom
24. April 2012 - XI ZR 360/11, NJW 2012, 2266 Rn. 13).

c) Zur Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten.
BGH, Urteil vom 15. August 2019 - III ZR 205/17 - OLG Celle
LG Hannover
ECLI:DE:BGH:2019:150819UIIIZR205.17.0

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. August 2019 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann, die Richter Tombrink, Dr. Remmert und Reiter sowie die Richterin Dr. Arend

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 8. Juni 2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Die Anschlussrevision der Klägerin gegen das vorbezeichnete Urteil wird zurückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Die Klägerin nimmt die Beklagte teils aus eigenem Recht, teils aus übergegangenem Recht ihres im Jahre 2012 verstorbenen Ehemanns, den sie allein beerbt hat, unter dem Vorwurf einer fehlerhaften Kapitalanlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch.
2
Die Klägerin (Fonds Nr. 1-8) und ihr Ehemann (Fonds Nr. 9) zeichneten in den Jahren 2007 und 2008 auf Empfehlung der im nachfolgenden Rechtsstreit als Zeugin vernommenen Antje G. , die Vertriebsdirektorin und Handelsvertreterin der Beklagten war, folgende neun Beteiligungen an geschlossenen Fonds: A. Patentfonds GmbH & Co. KG Zeichnung am 31. August 2007 durch die Klägerin; Beteiligungssumme: 25.000 € zuzüglich 1.250 € Agio ("Fonds Nr. 1") B. P. E. G. F. VI GmbH & Co.KG Zeichnung am 13. September 2007 durch die Klägerin; Beteiligungs- summe: 25.000 € zuzüglich 1.250 € Agio ("Fonds Nr. 2") B. G. F. III D. GmbH & Co. KG Zeichnung am 13. September 2007 durch die Klägerin; Beteiligungs- summe: 10.000 € zuzüglich 500 € Agio ("Fonds Nr. 3") B. R. USA 6, L.P. Zeichnung am 17. Januar 2008 durch die Klägerin; Beteiligungssumme: 40.000 US-$ zuzüglich 1.200 US-$ Agio ("Fonds Nr. 4") B. P. E. N. M. F. GmbH & Co. KG Zeichnung am 17. Januar 2008 durch die Klägerin; Beteiligungssumme: 50.000 € zuzüglich 2.500 € Agio ("Fonds Nr. 5") B. G. F. IV D. GmbH & Co. KG Zeichnung am 17. Juni 2008 durch die Klägerin; Beteiligungssumme: 30.000 € zuzüglich 1.500 € Agio ("Fonds Nr. 6") B. T. S. F. III Vermögensverwaltungs GmbH & Co. KG Zeichnung am 17. Juli 2008 durch die Klägerin; Beteiligungssumme: 40.000 € zuzüglich 2.000 € Agio ("Fonds Nr. 7") A. F. (M. ) Zeichnung am 17. Juli 2008 durch die Klägerin; Beteiligungssumme: 30.000 € zuzüglich 1.500 € Agio ("Fonds Nr. 8") A. F. (M. ) Zeichnung am 27. Juli 2008 durch den Ehemann der Klägerin; Beteili- gungssumme: 45.000 € zuzüglich 2.500 € Agio ("Fonds Nr. 9").
3
Die Klägerin begehrt die Rückabwicklung dieser Fondsbeteiligungen (Anträge zu A 1a, 2a, 3a, 4a, 5a, 6a, 7a, 8a und 9a), die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten (Anträge zu A 1b, 2b, 3b, 4b, 5b, 6b, 7b, 8b und 9b), den Ersatz entgangener Anlagezinsen von jährlich 2 % (Anträge zu A 1c, 2c, 3c, 4c, 5c, 6c, 7c, 8c und 9 c), die Feststellung der Pflicht der Beklagten zur Freistellung von allen Schäden und Nachteilen, insbesondere von Rückforderungsansprüchen gemäß § 172 Abs. 4 HGB (Anträge zu A 1d, 2d, 3d, 4d, 5d, 6d, 7d, 8d und 9d), sowie die Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten (Antrag zu B).
4
Sie hat geltend gemacht, es sei weder anleger- noch anlagegerecht beraten worden. Die Fondsbeteiligungen hätten der angegebenen Risikoklasse ("sicherheitsorientiert") und den Anlagezielen (Altersvorsorge ohne Verlustrisiko bei jederzeitiger Verfügbarkeit) nicht entsprochen. Über die Risiken der Anlagen sei in den Beratungsgesprächen nicht aufgeklärt worden. Die Anlageprospekte seien erst am Beratungstag nach der Unterzeichnung der Beitrittserklärung übergeben worden. Bei ordnungsgemäßer Aufklärung hätten sie und ihr Ehemann die Fondsbeteiligungen nicht gezeichnet.
5
Die Beklagte hat - soweit im dritten Rechtszug noch von Bedeutung - ihre Passivlegitimation bestritten und entgegnet, bei den Beratungen habe es sich um Eigengeschäfte der Zeugin G. gehandelt. Diese habe im Übrigen anlegergerecht beraten und über sämtliche Anlagerisiken aufgeklärt. Die Emissionsprospekte habe die Beraterin jeweils zwei Wochen vor der Zeichnung oder bei dem vorhergehenden Beratungsgespräch übergeben. Die Zeugin G. sei inzwischen nicht mehr bei ihr, der Beklagten, beschäftigt. Auf schriftliche Nachfragen habe die Zeugin nicht reagiert. Die Beklagte hat gemeint, sie dürfe die von der Klägerin behaupteten Zeitpunkte der Prospektübergaben daher mit Nichtwissen bestreiten. Die Prospekte klärten hinreichend über die Risiken der Fondsbeteiligungen auf.
6
Das Landgericht hat die Klage nach eidlicher Vernehmung der Zeugin G. und persönlicher Anhörung der Klägerin abgewiesen.
7
Im Berufungsverfahren hat die Klägerin die Klage teilweise zurückgenommen und den Rechtsstreit hinsichtlich zwischenzeitlich erfolgter Ausschüttungen für die Fonds Nr. 2, 5 und 6 in Höhe von insgesamt 6.450 € in der Hauptsache für erledigt erklärt; die Beklagte hat sich dieser Erledigungserklärung nicht angeschlossen.
8
Das Oberlandesgericht hat das Ersturteil auf die Berufung der Klägerin teilweise abgeändert. Hinsichtlich der auf Rückabwicklung gerichteten Zahlungsanträge betreffend die Fonds Nr. 1-8 (Klageanträge zu A 1a, 2a, 3a, 4a, 5a, 6a, 7a und 8a) hat es der Klage - soweit sie nicht zurückgenommen und der Rechtsstreit nicht von der Klägerin teilweise für erledigt erklärt worden war - stattgegeben. Ebenso stattgegeben hat es den hiermit verbundenen Anträgen auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten (Klageanträge zu A 1b, 2b, 3b, 4b, 5b, 6b, 7b und 8b) sowie hinsichtlich der Fonds Nr. 2, 3, 5 und 6 den Anträgen auf Feststellung der Pflicht der Beklagten zur Freistellung von allen Schäden und Nachteilen, insbesondere von Rückforderungsansprüchen gemäß § 172 Abs. 4 HGB (Klageanträge zu A 2d, 3d, 5d und 6d). Weiterhin hat es festgestellt, dass der Rechtsstreit entsprechend dem Antrag der Klägerin teilweise (nämlich: hinsichtlich der Klageanträge zu A 2a in Höhe von 2.000 €, zu A 5a in Höhe von 2.200 € und zu A 6a in Höhe von 2.250 €) in der Hauptsache erledigt sei. Die Klage betreffend den Fonds Nr. 9 (Klageanträge zu A 9a bis 9d), auf Erstattung von jeweiligen Zinsausfallschäden in Höhe von jährlich 2 % (Klageanträge zu A 1c, 2c, 3c, 4c, 5c, 6c, 7c und 8c), auf Feststellung der Pflicht der Beklagten zur Freistellung von allen Schäden und Nachteilen, insbesondere von Rückforderungsansprüchen gemäß § 172 Abs. 4 HGB, betreffend die Fonds Nr. 1, 4, 7 und 8 (Klageanträge zu A 1d, 4d, 7d und 8d) sowie auf Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten (Klageantrag zu B) hat es abgewiesen.
9
Gegen die teilweise Klagestattgabe wendet sich die Beklagte mit ihrer vom erkennenden Senat zugelassenen Revision. Die Klägerin hat ihrerseits im Umfang der Klageabweisung - nach erfolgloser NichtzulassungsbeschwerdeAnschlussrevision eingelegt.

Entscheidungsgründe


10
Die Revision der Beklagten ist begründet und führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht. Die Anschlussrevision der Klägerin bleibt demgegenüber ohne Erfolg.

I.


11
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
12
Die Klage auf Ersatz eines Zinsausfallschadens (Anträge zu A 1c, 2c, 3c, 4c, 5c, 6c, 7c, 8c und 9c) sei unbegründet, weil die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin nicht konkret dargelegt habe, wie sie das eingesetzte Kapital anderweitig verwendet hätte. Auch ein Anspruch auf Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten (Antrag zu B) stehe der Klägerin nicht zu. Sie habe nicht dargelegt, dass ihr Prozessbevollmächtigter zunächst nur den Auftrag zur außergerichtlichen Vertretung oder lediglich einen bedingten Prozessauftrag erhalten habe, wie es für einen schlüssigen Vortrag erforderlich gewesen sei. Der vorgelegten Vollmacht vom 7. April 2014, die sich ausdrücklich auf die Prozessführung bezogen habe, sei kein auf die außergerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen beschränkter Auftrag zu entnehmen. Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung behauptet habe, das Mandat sei zunächst ausdrücklich auf die außergerichtliche Tätigkeit beschränkt gewesen, sei dies lediglich für das Innenverhältnis bedeutsam. Hinsichtlich der Feststellung der Verpflichtung zur Freistellung von Rückforderungsansprüchen gemäß § 172 Abs. 4 HGB betreffend die Fonds Nr. 1, 4, 7, 8 und 9 (Anträge zu A 1d, 4d, 7d, 8d und 9d) sei die Klage mangels Feststellungsinteresses unzulässig, weil für diese Fonds keine Ausschüttungen erfolgt seien und daher keine Ge- fahr von Rückforderungsansprüchen bestehe. In Bezug auf den Fonds Nr. 9 sei die Klage (Anträge zu A 9a und 9b) ebenfalls unbegründet. Insoweit seien die Beraterpflichten durch rechtzeitige Übergabe des Emissionsprospekts erfüllt worden. Die inhaltliche Eignung dieses Prospekts zur Risikoaufklärung stehe zwischen den Parteien nicht im Streit. Die Übergabe des Prospekts an die Klägerin im Termin vom 17. Juli 2008 genüge für die rechtzeitige Unterrichtung ihres Ehemanns.
13
Im Übrigen sei die Klage begründet. Die Beklagte sei passivlegitimiert. Die bei ihr angestellte Zeugin G. habe nach dem Vortrag der Klägerin eine "Vermögensberatung der Beklagten" angeboten. Auch trügen die Beraterbögen das Logo und den Eingangsstempel der Beklagten. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die Behauptung der Klägerin, sie habe die Prospekte nicht (rechtzeitig) vor dem Zeichnungstermin erhalten, als unstreitig zugrunde zu legen. Da es sich hierbei um die Behauptung einer negativen Tatsache handele, treffe die Beklagte eine besondere sekundäre Darlegungslast, der sie weder durch Behauptungen "ins Blaue hinein" noch durch Bestreiten mit Nichtwissen genügen könne. Vielmehr habe sie konkret darlegen müssen, wann und wie sich die Prospektübergabe verwirklicht habe. Das Nichtvorliegen einer negativen Tatsache zu bestreiten, sei dem Anspruchsgegner nur erlaubt, wenn er aus eigener Kenntnis oder aufgrund von Nachforschungen positiv behaupten könne, dass die Tatsache eingetreten sei. Sei er dazu nicht in der Lage, sei sein Vortrag als unschlüssig beziehungsweise unerheblich zu behandeln. Die mündliche Aufklärung der Klägerin durch die Beraterin G. sei unzureichend gewesen. Hinsichtlich der Fonds Nr. 1, 2, 5, 6 und 7 sei keine ordnungsgemäße Information über die Funktionsweise, die Wiederanlageprämisse und die eingeschränkte Aussagekraft der durch die interne Zinsfußmethode (IRR-Methode) erlangten Prognosezahlen erfolgt, was im Hinblick auf diese nur mit detaillierten finanz- mathematischen Kenntnissen verständliche Methode erforderlich gewesen wäre. Für den Fonds Nr. 3 sei die Aufklärung über das Blind-Pool-Risiko unzureichend gewesen. Eine allgemein gehaltene Erklärung der Zeugin G. zur allgemeinen Ungewissheit über die konkreten Investitionsobjekte und den Investitionserfolg reiche nicht aus. Vielmehr hätten die spezifisch aus der BlindPool -Konstruktion resultierenden besonderen Risiken (Klumpen- und Abhängigkeitsrisiko sowie Wegfall der Investitionskriterien nach entsprechendem Gesellschafterbeschluss ) dargestellt werden müssen. Betreffend den Fonds Nr. 4 verhalte sich der Beraterbogen nicht, wie geboten, zu dem blindpoolspezifischen Risiko der Kapitalherabsetzung. Hinsichtlich des Fonds Nr. 8 habe die Zeugin G. im Beratungsgespräch nicht ausreichend über das Nachhaftungsrisiko gemäß § 172 Abs. 4 HGB aufgeklärt. Ihrer Aussage sei nicht zu entnehmen , dass sie ausdrücklich auf dieses Risiko hingewiesen habe.

II.


14
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
A. Revision der Beklagten
15
1. Soweit sich die Beklagte auf ihre fehlende Passivlegitimation beruft, ist ihr Revisionsangriff unbegründet. Die diesbezügliche Würdigung des Berufungsgerichts ist jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden.
16
Die Beklagte hat behauptet, die Beraterin G. habe sich an die Vorgaben des Handelsvertretervertrags gehalten, wonach sie zum Abschluss von Verträgen oder zur Abgabe von Erklärungen im Namen und für Rechnung der Beklagten nicht berechtigt sei und falls erforderlich darauf hinzuweisen habe, selbständig zu handeln. Sollte sie dies versäumt haben, so ginge dies nicht zu Lasten der Beklagten, sondern hätte Frau G. als Vertreterin ohne Vertretungsmacht gehandelt. Dieser Vortrag genügt nicht den Anforderungen an ein substantiiertes Bestreiten der Passivlegitimation (§ 138 ZPO). Ob ein selbständiger Handelsvertreter (§ 84 HGB) die Beratung im eigenen Namen oder für den Unternehmer - vertreten durch ihn - vornimmt, hängt davon ab, wie der Anleger die Erklärungen des Handelsvertreters und dessen Gesamtverhalten verstehen und werten durfte. Entscheidend ist die objektivierte Empfängersicht; ferner sind alle Umstände zu berücksichtigen, die zum Vertragsschluss geführt haben (Senatsurteil vom 27. Oktober 2005 - III ZR 71/05, NJW-RR 2006, 109, 110 Rn. 16). Hier deuten die Fallumstände, insbesondere sämtliche schriftlichen Unterlagen, unzweifelhaft darauf hin, dass die Beraterin G. für die Beklagte handelte und auch handeln durfte (§ 164 BGB): Auf den von der Zeugin verwendeten Beraterbögen befanden sich das Logo und der Eingangsstempel der Beklagten. Gleiches gilt für die Fragebögen gemäß Wertpapierhandelsgesetz , worin zudem von einem "Auftrag für die Postbank" die Rede ist. Die Zeichnungsscheine beziehungsweise Beitrittserklärungen wurden ebenfalls mit dem Eingangsstempel der Beklagten versehen. Bei dieser wurden auch das Depot- und das Anlagekonto geführt. Hinzu tritt, dass die Zeugin G. bei der Beklagten als Vertriebsdirektorin fest angestellt war. Vor diesem Hintergrund ergibt sich kein greifbarer Anhaltspunkt dafür, dass die Beraterin G. hier im eigenen Namen oder ohne Bevollmächtigung der Beklagten gehandelt hätte, und reicht das Vorbringen der Beklagten demzufolge nicht aus, um ihre Passivlegitimation in erheblicher Weise zu bestreiten.
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2. Zu Recht wendet sich die Beklagte jedoch dagegen, dass sie hinsichtlich des Zeitpunkts der Prospektübergabe ihrer sekundären Darlegungspflicht nicht genügt habe und ihr Bestreiten einer nicht rechtzeitigen Überlassung der Unterlagen daher unbeachtlich sei. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts geht es hier nicht um das Bestreiten einer negativen Tatsachenbehauptung (Nichterhalt des Prospekts), sondern um das Bestreiten einer positiven Tatsachenbehauptung der Klägerin (Prospekterhalt erst am Zeichnungstag), und ist das Bestreiten der Beklagten erheblich.
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a) Der Klägerin obliegt die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung , die Prospekte seien nicht rechtzeitig übergeben worden.
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aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trägt derjenige , der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet, hierfür die Darlegungs- und Beweislast; die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten beziehungsweise aufgeklärt worden sein soll; dem Anspruchsteller obliegt sodann der Nachweis, dass diese Darstellung nicht zutrifft (st. Rspr.; s. zB Senatsurteile vom 11. Mai 2006 - III ZR 205/05, NJW-RR 2006, 1345, 1346 Rn. 7; vom 5. Mai 2011 - III ZR 84/10, BeckRS 2011, 13871 Rn. 17; vom 20. Juli 2017 - III ZR 296/15, NJW 2017, 3367 Rn. 12; vom 19. Oktober 2017 - III ZR 565/16, VersR 2018, 291, 293 Rn. 21 und vom 4. Oktober 2018 - III ZR 213/17, WM 2018, 2175, 2177 Rn. 15; BGH, Urteile vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56, 60 Rn. 15; vom 14. Juli 2009 - XI ZR 152/08, NJW 2009, 2429, 3432 Rn. 38 und vom 8. Januar 2019 - II ZR 139/17, VersR 2019, 815, 817 Rn. 31).
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bb) Diese Grundsätze gelten auch für behauptete Aufklärungs- und Beratungsmängel im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage (s. etwa Senatsurteile vom 5. Mai 2011 aaO; vom 19. Oktober 2017 aaO Rn. 22 und vom 4. Oktober 2018 aaO Rn. 16; BGH, Urteile vom 24. Januar 2006 aaO und vom 8. Januar 2019 aaO). Dementsprechend trägt der Anleger für seine Behauptung, der Emissionsprospekt sei nicht rechtzeitig übergeben worden, die Darlegungs- und Beweislast (vgl. Senatsurteil vom 11. Mai 2006 aaO Rn. 6, Beschluss vom 30. November 2006 - III ZR 93/06, NJW-RR 2007, 775, 776 Rn. 5, Urteile vom 19. November 2009 - III ZR 169/08, BKR 2010, 118, 120 f Rn. 25; vom 6. Dezember 2012 - III ZR 66/12, NJW-RR 2013, 296, 297 Rn. 16; vom 19. Oktober 2017 aaO; vom 4. Oktober 2018 aaO und vom 10. Januar 2019 - III ZR 109/17, NJWRR 2019, 428, 431 Rn. 28).
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cc) Räumt der Anleger die erfolgte Übergabe des Emissionsprospekts ein, behauptet er jedoch, die Übergabe sei nicht rechtzeitig erfolgt, handelt es sich hierbei - anders als im Fall der Behauptung der unterbliebenen Übergabe - um die Behauptung einer positiven Tatsache (betreffend den Zeitpunkt der Übergabe). Deren Darlegung ist dem Anleger grundsätzlich möglich und zumutbar (Senatsurteile vom 19. November 2009 aaO; vom 19. Oktober 2017 aaO S. 294 Rn. 30 und vom 4. Oktober 2018 aaO S. 2178 Rn. 23). So liegt es hier. Die Klägerin hat nicht behauptet, dass die Prospekte überhaupt nicht, sondern jeweils erst am Zeichnungstag nach Unterzeichnung der jeweiligen Beitrittserklärung übergeben worden seien, und sich zum Beweis dieser positiven Tatsachenbehauptung auf das Zeugnis der Beraterin G. berufen.
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b) Die Beklagte hat die Behauptung der Klägerin, die Prospekte seien erst in den Zeichnungsterminen übergeben worden, hinreichend bestritten.
23
aa) Hat die darlegungsbelastete Partei - wie hier - die von ihr darzulegende Tatsache substantiiert behauptet, hat die sodann erklärungsbelastete Gegenpartei - soll ihr Vortrag beachtlich sein - die Behauptung grundsätzlich ebenfalls substantiiert, das heißt mit näheren positiven Angaben, zu bestreiten (§ 138 Abs. 2 ZPO). Sie muss erläutern, von welchen tatsächlichen Umständen sie ausgeht. Mit einem bloß schlichten Bestreiten darf sie sich regelmäßig nicht begnügen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2014 - VIII ZR 41/14, NJW 2015, 475, 476 Rn. 16 mwN). Anderenfalls ist ihr Bestreiten unsubstantiiert und damit als gemäß § 138 Abs. 3 ZPO unbeachtlich anzusehen. Die Verpflichtung zu einem substantiierten Gegenvortrag setzt indes voraus, dass ein solches Vorbringen der erklärungsbelasteten Partei möglich und zumutbar ist. Dies ist in der Regel der Fall, wenn sich die behaupteten Umstände in ihrem Wahrnehmungsbereich verwirklicht haben (BGH, Urteil vom 22. Oktober 2014 aaO Rn. 17 mwN). Die Maßgaben der Möglichkeit und Zumutbarkeit des bestreitenden Gegenvorbringens gelten insbesondere auch für die Darlegung, wann und unter welchen Umständen ein Anlageprospekt übergeben worden ist (s. Senatsurteile vom 19. Oktober 2017 aaO S. 293 Rn. 23 mwN und vom 4. Oktober 2018 aaO S. 2177 Rn. 17).
24
bb) Unter Anwendung dieser Grundsätze hat die Beklagte die von der Klägerin behauptete Prospektübergabe erst am jeweiligen Zeichnungstag in genügender Weise bestritten.
25
(1) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts hat sich die Beklagte nicht ein auf bloßes Bestreiten mit Nichtwissen beziehungsweise "ins Blaue hinein" beschränkt. Sie hat behauptet, die Beraterin habe die Prospekte jeweils (mindestens) zwei Wochen vor Zeichnung übergeben. Das spätere Bestreiten mit Nichtwissen hat diesen Vortrag nicht ersetzt, sondern lediglich ergänzt. Der Vortrag zur Prospektübergabe erfolgte auch nicht ohne jegliche Anhaltspunkte. Die Beklagte hat hierzu auf eine entsprechende Schulung der Beraterin verwiesen. Des Weiteren hat sie sich auf die Bestätigung des Prospekterhalts in den jeweiligen Beitrittserklärungen beziehungsweise Zeichnungsscheinen sowie darauf bezogen, dass die Klägerin und ihr Ehemann in den jeweiligen Beraterbögen bestätigt hatten, anhand des Prospekts über Chancen und Risiken aufgeklärt und beraten worden zu sein. Die Zeugin G. hat die Klägerin auch unstreitig in mehreren Gesprächen beraten, weshalb es grundsätzlich möglich ist, dass der jeweilige Anlageprospekt nicht erst am Zeichnungstag, sondern bereits früher übergeben worden ist.
26
(2) Weitere Erkenntnisse zu den Umständen und den (genauen) Zeitpunkten der Prospektübergaben liegen der Beklagten nicht vor und konnte sie auch nicht mit zumutbaren Mitteln in Erfahrung bringen. Die Zeugin G. ist nicht mehr als ihre Mitarbeiterin oder Handelsvertreterin tätig. Damit steht die vormalige Beraterin der Beklagten auch nicht (mehr) näher als der Klägerin, und sie ist für die Beklagte auch nicht leichter zu erreichen als für die Klägerin. Schriftliche Anfragen der Beklagten vom 25. Februar und 11. Mai 2015 zu Inhalt und Ablauf der Beratungsgespräche hat die Zeugin nicht beantwortet. Ein darüber hinaus gehendes Vorgehen, etwa unter Hinweis auf eine nachwirkende Auskunftspflicht oder auf bei Nichterfüllung dieser Pflicht drohende Schadensersatzansprüche , ist der Beklagten nicht zumutbar. Solche Maßnahmen zur Aufklärung des Sachverhalts, verbunden möglicherweise mit ihrer langwierigen prozessualen Durchsetzung und deren nicht absehbarem Erfolg, können von ihr als Gegnerin der darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin auch in Abwägung mit deren Interessen nicht gefordert werden (vgl. hierzu die - allerdings nach der hier angefochtenen Berufungsentscheidung ergangenen - Senatsurteile vom 19. Oktober 2017 aaO S. 294 Rn. 31 und vom 4. Oktober 2018 aaO S. 2178 Rn. 24).
27
c) Hiernach hätte das Berufungsgericht die Behauptung der Klägerin, die Prospekte seien erst am jeweiligen Zeichnungstag übergeben worden, nicht als unstreitig - weil von der Beklagten nicht erheblich bestritten - zugrunde legen dürfen. Vielmehr hätte es sich mit der Würdigung der eidlichen Aussage der Zeugin G. und dem Ergebnis der persönlichen Anhörung der Klägerin befassen müssen. Es hat sich indes nicht hinreichend deutlich dazu geäußert, wie es das erstinstanzliche Beweisergebnis im Falle eines erheblichen Bestreitens der Beklagten werten oder ob es sodann etwa Anlass für eine erneute Vernehmung der Zeugin G. und Anhörung der Klägerin sehen würde.
28
3. Sofern das Berufungsgericht im weiteren Verfahren zu der Würdigung gelangen sollte, dass die Klägerin eine nicht rechtzeitige Prospektübergabe nicht bewiesen habe, wäre seiner Würdigung, die Beklagte habe über die interne Zinsfußmethode (Fonds Nr. 1, 2, 5, 6 und 7), die Blind-Pool-Risiken (Fonds Nr. 3 und 4) und das Nachhaftungsrisiko gemäß § 172 Abs. 4 HGB (Fonds Nr.
8) nicht ordnungsgemäß aufgeklärt, die Grundlage entzogen.
29
a) Der Pflicht des Anlageberaters, den Anlageinteressenten über die Eigenschaften und Risiken zu unterrichten, die für die Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können, kann auch durch die Übergabe eines Anlageprospekts genügt werden, sofern der Prospekt nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (st. Rspr.; s. dazu bspw. Senatsurteil vom 10. Januar 2019 - III ZR 109/17, NJW-RR 2019, 428, 430 Rn. 26 und BGH, Urteil vom 8. Januar 2019 - II ZR 139/17, VersR 2019, 815, 816 Rn. 21, jew. mwN). Einer zusätzlichen mündlichen Aufklärung des Anlegers bedarf es dann grundsätzlich nicht (s. zB Senatsurteil vom 10. Januar 2019 aaO S. 430 f Rn. 27).
30
b) Nach einhelliger und nicht zu beanstandender Ansicht der Oberlandesgerichte handelt es sich bei der internen Zinsfußmethode (IRR-Methode) um einen vertretbaren Weg der Renditeberechnung (s. OLG Koblenz, Urteil vom 11. November 2011 - 3 U 1427/10, BeckRS 2013, 04254 unter II 3 d; OLG Köln, Urteile vom 30. August 2012 - 18 U 79/11, juris Rn. 176 und vom 26. Juni 2014 - 18 U 204/13, juris Rn. 80; OLG Hamburg, Urteile vom 23. August 2013 - 11 U 11/13, juris Rn. 79 f und vom 8. März 2016 - 4 U 25/15, juris Rn. 42; vgl. auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 22. Dezember 2010 - 10 U 101/10, juris Rn. 12; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 15. März 2013 - 10 U 16/12, juris Rn. 131). Den Aufklärungspflichten des Anlageberaters ist genügt, wenn auf die Besonderheiten dieser Berechnungsmethode und insbesondere auf die mangelnde Vergleichbarkeit mit Renditeangaben von einfacher strukturierten Anlagen (zB Spareinlagen oder festverzinslichen Wertpapieren) hingewiesen wird (s. OLG Frankfurt am Main aaO Rn. 132 ff; OLG Hamburg, Urteil vom 8. März 2016 aaO; vgl. auch OLG Stuttgart aaO; OLG Koblenz aaO; OLG Köln, Urteil vom 26. Juni 2014 aaO). Von diesen Grundsätzen ist - rechtsfehlerfrei - auch das Berufungsgericht ausgegangen. Dass die jeweiligen Prospekte (für die Fonds Nr. 1, 2, 5, 6 und 7) hiernach nicht ausreichend über die Methode der Renditeberechnung und insbesondere auch über die mangelnde Vergleichbarkeit mit Renditeangaben von einfacher strukturierten Anlagen informieren, hat das Berufungsgericht indes nicht festgestellt und ist auch sonst nicht ersichtlich.
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c) Maßgeblich für eine ordnungsgemäße Aufklärung über die "BlindPool" -Risiken ist, dass dem Anleger verdeutlicht wird, dass noch nicht feststeht, in welche konkreten Sachanlagen und Projekte investiert wird und welche Nachteile dem Anleger hieraus erwachsen können. Auch insoweit hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und ist auch sonst nicht ersichtlich, dass die jeweiligen Prospekte (für die Fonds Nr. 3 und 4) nicht ausreichend über die BlindPool -Risiken informieren.
32
d) Auf das - aufklärungsbedürftige - Risiko der Rückzahlung von Ausschüttungen gemäß § 172 Abs. 4 HGB wird im Anlageprospekt über den Fonds Nr. 8 hingewiesen. Diesbezügliche Mängel hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und sind auch sonst nicht erkennbar.
B. Anschlussrevision der Klägerin
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Die Anschlussrevision der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet.
34
1. Vergeblich wendet sich die Anschlussrevision gegen die Abweisung ihrer Klage betreffend den vom Ehemann der Klägerin gezeichneten Fonds Nr. 9 (Klageanträge zu A 9a bis 9d).
35
a) Die dem Landgerichtsurteil folgende Würdigung des Berufungsgerichts , nach Lage des Falles sei die Übergabe des Anlageprospekts (für den Fonds Nr. 8, der mit dem Fonds Nr. 9 identisch ist) an die Klägerin für eine ordnungsgemäße Aufklärung ihres Ehemanns ausreichend gewesen, ist rechtlich nicht zu beanstanden.
36
aa) Die Zeichnung der Anlage des Ehemanns der Klägerin erfolgte am 27. Juli 2008. Spätestens zehn Tage zuvor, im Beratungstermin vom 17. Juli 2008, war der Klägerin der Prospekt übergeben worden, und an diesem Tage hatte sie eine Beteiligung an demselben Fonds gezeichnet. An diesem Termin hatten die Klägerin und ihr Ehemann gemeinsam teilgenommen. Dementsprechend hat der Ehemann der Klägerin im Beraterbogen bestätigt, den Prospekt am 17. Juli 2008 erhalten und Beratungsgespräche am 17. und 27. Juli 2008 geführt zu haben.
37
bb) Bei dieser Lage durfte die Beklagtenseite berechtigter Weise annehmen , dass der Ehemann der Klägerin ausreichend Gelegenheit zur Prospektlektüre hatte. Das Berufungsgericht hat im Anschluss an das Landgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt, dass es lebensnah erscheine, dass ein Ehemann, der an dem Zeichnungs-/Beratungstermin teilnehme, in dem die Prospektübergabe an seine Ehefrau stattfinde, und sich zehn Tage später zur Zeichnung derselben Beteiligung entschließe, dies aufgrund der teilgehabten Beratung tue; im Übrigen habe der Ehemann der Klägerin mit der Unterzeichnung des Beraterbogens zum Ausdruck gebracht, dass er die Beratung sowie die Prospektübergabe vom 17. Juli 2008 auch für sich gelten lassen wolle. Darauf, ob er den Prospekt tatsächlich gelesen hat, kommt es entgegen der Meinung der Anschlussrevision nicht an. Es liegt im Verantwortungsbereich des Anlegers zu entscheiden, ob er den Prospekt innerhalb der ihm zur Verfügung stehenden - ausreichenden - Zeit zur Kenntnis nehmen will oder nicht; nimmt er die Informationen nicht zur Kenntnis, geht dies zu seinen Lasten (Senatsurteil vom 10. Januar 2019 - III ZR 109/17, NJW-RR 2019, 428, 430 f Rn. 27 mwN). Anders, als die Klägerin meint, geht es hierbei nicht um die Frage der Zurechnung von Wissen der Klägerin zu ihrem Ehemann (s. dazu Senatsurteil vom 13. Dezember 2012 - III ZR 298/11, NJW 2013, 448), sondern um die eigene Gelegenheit des Ehemanns, sich ausreichend und rechtzeitig vor der Zeichnung anhand des Prospekts über die Kapitalanlage zu unterrichten, sowie um die damit korrespondierende - berechtigte - Erwartungshaltung des Beraters.
38
b) Soweit die Anschlussrevision rügt, das Berufungsgericht habe nicht zu Grunde legen dürfen, dass die inhaltliche Eignung des Prospekts zur Risikoaufklärung zwischen den Parteien nicht mehr im Streit stehe, verkennt sie, dass es sich dabei nicht um eine rechtliche Würdigung, sondern um eine in den Urteilsgründen getroffene tatbestandliche Feststellung handelt, die für das Revisionsgericht bindend ist, nachdem die Klägerin keinen Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt hat (§§ 314, 559 Abs. 1 ZPO; vgl. hierzu zB Senatsurteile vom 9. Oktober 2014 - III ZR 68/14, NJW 2014, 3580, 3582 Rn. 21 mwN und vom 16. Mai 2019 - III ZR 176/18, WM 2019, 1203, 1205 Rn. 16 f sowie BGH, Urteil vom 4. Mai 2017 - IX ZR 285/16, NZG 2018, 72, 73 Rn. 11). Unbeschadet dessen hat der Senat die Verfahrensrüge der Klägerin auch in der Sache geprüft und für nicht durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.
39
2. Ebenso unbegründet sind die Rügen der Anschlussrevision gegen die Abweisung der Klage auf Ersatz eines Zinsausfallschadens in Höhe von jährlich 2 % hinsichtlich der Fonds Nr. 1 bis 8 (Anträge zu A 1c, 2c, 3c, 4c, 5c, 6c, 7c und 8c) sowie auf Feststellung der Pflicht der Beklagten zur Freistellung von allen Schäden und Nachteilen, insbesondere von Rückforderungsansprüchen gemäß § 172 Abs. 4 ZPO, hinsichtlich der Fonds Nr. 1, 4, 7 und 8 (Anträge zu A 1d, 4d, 7d und 8d).
40
a) Für die Ansprüche auf Ersatz von Zinsausfallschäden in Höhe von jährlich 2 % fehlt es, wie das Berufungsgericht zutreffend aufgezeigt hat, an dem hierzu erforderlichen Vortrag, für welche konkrete Form der Kapitalanlage sich die Klägerin sonst entschieden hätte (vgl. Senatsurteil vom 16. Mai 2019 - III ZR 176/18, WM 2019, 1203, 1207 Rn. 30 und BGH, Urteil vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, NJW 2012, 2266 Rn. 13). Abgesehen davon lassen weder das bisherige Anlageverhalten der Klägerin noch ihre Angaben in den Beraterbögen zur Anlegermentalität/Anlagestrategie und zu den Anlagezielen ("spekulativ" und "Vermögensdiversifizierung") einen Schluss darauf zu, dass sie ihr Kapital alternativ in risikoarme Anlagen mit einer Verzinsung von jährlich 2 % investiert hätte.
41
b) Die Schadensersatzfeststellungsanträge betreffend die Fonds Nr. 1, 4, 7 und 8 hat das Berufungsgericht zu Recht mangels Feststellungsinteresses (§ 256 Abs. 1 ZPO) als unzulässig abgewiesen. Die Feststellung der Schadensersatzpflicht setzt die Möglichkeit des Schadenseintritts voraus. Bei reinen Vermögensschäden, die vorliegend in Rede stehen, hängt die Zulässigkeit der Feststellungsklage darüber hinaus von der hinreichenden Wahrscheinlichkeit eines auf die Pflichtverletzung zurückgehenden Schadenseintritts ab; hieran fehlt es, wenn der Eintritt irgendeines (weiteren oder künftigen) Schadens ungewiss ist (s. BGH, Urteile vom 10. Juli 2014 - IX ZR 197/12, NJW-RR 2015, 626, 627 Rn. 11 und vom 15. März 2016 - XI ZR 122/14, VersR 2016, 1444, 1446 Rn. 43, jeweils mwN). So liegt es hier. Die Klägerin hat für die betreffenden Fonds, für die bislang - also seit mehr als zehn Jahren - keine Ausschüttungen erfolgt sind, nicht dargetan, dass der Eintritt weiterer Schäden, insbesondere aus einer Inanspruchnahme gemäß § 172 Abs. 4 HGB, hinreichend wahrscheinlich ist.
42
3. Ohne Erfolg bleiben auch die Angriffe der Anschlussrevision gegen die Versagung der Befreiung von außergerichtlichen Anwaltskosten (Antrag zu B).
43
a) Ob eine vorprozessuale anwaltliche Zahlungsaufforderung eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG auslöst oder als der Vorbereitung der Klage dienende Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RVG zum Rechtszug gehört und daher mit der Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG abgegolten ist, ist eine Frage der Art und des Umfangs des im Einzelfall erteilten Mandats (BGH, Urteile vom 26. Februar 2013 - XI ZR 345/10, BKR 2013, 283, 286 Rn. 37 und vom 28. Mai 2013 - XI ZR 421/10, BeckRS 2013, 10761 Rn. 33, jeweils mwN). Erteilt der Mandant den unbedingten Auftrag, im gerichtlichen Verfahren tätig zu werden (vgl. Vorbemerkung 3 Abs. 1 Satz 1 VV RVG), lösen bereits Vorbereitungshandlungen die Gebühren für das gerichtliche Verfahren aus, und zwar auch dann, wenn der Anwalt zunächst nur außergerichtlich tätig wird. Für das Entstehen der Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG ist dann kein Raum mehr. Anders liegt es, wenn sich der Auftrag nur auf die außergerichtliche Tätigkeit des Anwalts beschränkt oder der Prozessauftrag jedenfalls unter der aufschiebenden Bedingung erteilt wird, dass zunächst vorzunehmende außergerichtliche Einigungsversuche erfolglos bleiben. Ein lediglich (aufschiebend ) bedingt für den Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandats erteilter Prozessauftrag steht der Gebühr aus Nr. 2300 VV RVG nicht entgegen (BGH, Urteile vom 26. Februar 2013 aaO und vom 28. Mai 2013 aaO, jeweils mwN).
44
b) Das Berufungsgericht hat diese Grundsätze in nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung der Einzelfallumstände beachtet. Es hat die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen - nämlich die "Vollmacht" vom 7. April 2014 und den "Unbedingten Klageauftrag" vom 6. Dezember 2014 - gewürdigt und ausgeführt, dass die Klägerin nicht dargetan habe, ihren Prozessbevoll- mächtigten zunächst lediglich mit ihrer außergerichtlichen Vertretung beauftragt oder einen nur bedingten Prozessauftrag erteilt zu haben. Die - erstmalige - diesbezügliche Angabe der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht, sie habe das Mandat ausdrücklich zunächst auf die außergerichtliche Tätigkeit beschränkt, stehe im Widerspruch zu der vorgelegten Vollmacht vom 7. April 2014, die ausdrücklich auch die "Prozessführung" umfasse, und sei somit ohne Belang. Der "Unbedingte Klageauftrag" vom 6. Dezember 2014 sei insofern "überobligatorisch" gewesen und habe allein das - unbeachtliche - Innenverhältnis zwischen der Klägerin und ihrem Prozessbevollmächtigten betroffen. Diese Würdigung lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die Anschlussrevision möchte die Fallumstände insoweit lediglich anders würdigen als das Berufungsgericht, ohne einen Rechtsfehler darzutun, womit sie im Revisionsverfahren keinen Erfolg finden kann. Entgegen der Ansicht der Klägerin bedurfte es keines weitergehenden richterlichen Hinweises. Dies ergibt sich bereits aus § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO, weil insoweit nur eine Nebenforderung betroffen war. Unbeschadet dessen hat die anwaltlich vertretene Klägerin den rechtlich entscheidenden Gesichtspunkt gesehen, für erheblich gehalten und dazu vorgetragen. Sie hat die rechtlichen Voraussetzungen auch nicht anders als das Gericht verstanden.

III.


45
1. Nach alldem ist das Berufungsurteil im Umfang seiner Anfechtung durch die Revision der Beklagten, also soweit es zu deren Nachteil ergangen ist (Verurteilung gemäß den Klageanträgen zu A 1a, 1b, 2a, 2b, 2d, 3a, 3b, 3d, 4a, 4b, 5a, 5b, 5d, 6a, 6b, 6d, 7a, 7b, 8a und 8b sowie Feststellung der teilweisen Erledigung der Hauptsache zu A 2a, 5a und 6a), gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzu- heben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Da weitere tatrichterliche Feststellungen zu treffen sind, kommt eine eigene Sachentscheidung des Senats nach § 563 Abs. 3 ZPO nicht in Betracht.
46
2. Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:
47
a) Das Berufungsgericht wird erneut zu prüfen haben, ob die Beklagte ihren Aufklärungspflichten durch rechtzeitige Prospektübergabe genügt hat. Insoweit muss die Klägerin beweisen, dass ihr die Prospekte zu einem Zeitpunkt überlassen wurden, der nicht mehr rechtzeitig gewesen ist. Die Frage der Rechtzeitigkeit als solche stellt eine rechtliche Bewertung dar. Welche Frist seit Empfang des Prospekts bis zum Abschluss des Anlagegeschäfts angemessen und erforderlich ist, damit der Anleger den Prospektinhalt hinreichend zur Kenntnis nehmen kann, hängt maßgeblich von den Umständen des Einzelfalls ab; eine Regelfrist, die nach Prospektübergabe einzuhalten ist, gibt es nicht (Senatsurteil vom 10. Januar 2019 - III ZR 109/17, NJW-RR 2019, 428, 431 Rn. 28 mwN).
48
b) Sollte der Prospekt für den Fonds Nr. 6 (entsprechend der Würdigung des Landgerichts) erst am Zeichnungstag übergeben worden sein, ist zu erwägen , ob die Beklagte berechtigter Weise davon ausgehen durfte, dass die Klägerin bereits im Zusammenhang mit der Prospektübergabe für die zeitnah voran -gegangenen Zeichnungen der Fonds Nr. 1, 2 und 5 ausreichend über die "IRR-Methode" informiert gewesen war.
49
c) Im Falle der nicht rechtzeitigen Übergabe des Prospekts für den Fonds Nr. 8 (gemäß der dahingehenden Würdigung des Landgerichts) wird das Beru- fungsgericht sich mit der Frage einer erneuten Vernehmung der Zeugin G. zur mündlichen Aufklärung über das Nachhaftungsrisiko gemäß § 172 Abs. 4 HGB zu befassen und hierbei zu beachten haben, dass die Beweislast für eine fehlende oder unzureichende Risikoaufklärung die Klägerin trifft.
Herrmann Tombrink Remmert
Reiter Arend
Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 27. April 2016 - 11 O 385/14 -
OLG Celle, Entscheidung vom 08.06.2017 - 11 U 72/16 -

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ZPO | § 139 Materielle Prozessleitung


(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über.

ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen...

ZPO | § 172 Zustellung an Prozessbevollmächtigte


(1) In einem anhängigen Verfahren hat die Zustellung an den für den Rechtszug bestellten Prozessbevollmächtigten zu erfolgen. Das gilt auch für die Prozesshandlungen, die das Verfahren vor diesem Gericht infolge eines Einspruchs, einer Aufhebung des.

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Bundesgerichtshof Urteil, 05. Sept. 2019 - III ZR 73/18

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a) Ob die Beklagte die wie vorbeschrieben erbotene Anl ageberatung auf der Grundlage eines von ihr mit der Klägerin oder eines von S. - vertreten durch sie - mit der Klägerin geschlossenen Vertrages leistete, hängt davon ab, wie die Klägerin die Erklärungen der Beklagten und deren Gesamtverhalten verstehen und werten durfte. Entscheidend ist die objektivierte Empfängersicht; ferner sind alle Umstände zu berücksichtigen, die zum Vertragsschluss geführt haben (vgl. § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB; BGH, Urteil vom 26. Juni 1980 - VIII ZR 210/79 - NJW 1980, 2192). Tritt der Wille, nicht im eigenen, sondern nur in fremdem Namen zu handeln, nicht hinreichend erkennbar hervor, ist er nach § 164 Abs. 2 BGB unbeachtlich (vgl. BGHZ 61, 275, 281).

Die Entscheidung braucht nicht begründet zu werden, soweit das Revisionsgericht Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend erachtet. Dies gilt nicht für Rügen nach § 547.

17
aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trägt derjenige , der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet, hierfür die Darlegungs- und Beweislast; die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im einzelnen beraten beziehungsweise aufgeklärt worden sein soll; dem Anspruchsteller obliegt sodann der Nachweis, dass diese Darstellung nicht zutrifft (s. BGH, Urteile vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56, 60 Rn. 15 und vom 14. Juli 2009 - XI ZR 152/08, NJW 2009, 3429, 3432 Rn. 38, jeweils mwN sowie Beschluss vom 17. September 2009 - XI ZR 264/08, BKR 2009, 471 Rn. 4; Senat, Urteil vom 11. Mai 2006 - III ZR 205/05, NJW-RR 2006, 1345, 1346 Rn. 7 sowie Beschluss vom 30. November 2006 - III ZR 93/96, NJW-RR 2007, 775, 776 Rn. 5). Diese Grundsätze gelten nach dieser Rechtsprechung auch für behauptete Aufklärungs- und Beratungsmängel im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage.
12
b) Zu Recht hat die Vorinstanz auch angenommen, dass der Kläger für die von ihm behaupteten Aufklärungs- und Beratungsmängel darlegungs- und beweisbelastet ist - mit der Einschränkung, dass die mit dem Nachweis negativer Tatsachen verbundenen Schwierigkeiten dadurch ausgeglichen werden, dass die andere Partei im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten beziehungsweise aufgeklärt worden sein soll, und dem Anspruchsteller sodann der Nachweis obliegt, dass diese Darstellung nicht zutrifft (st. Rspr. z.B. Senat, Urteil vom 5. Mai 2011 - III ZR 84/10, BeckRS 2011, 13871 Rn. 17 und BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56, 60 Rn. 15 jeweils mwN).
21
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trägt derjenige , der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet, hierfür die Darlegungs- und Beweislast; die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten beziehungsweise aufgeklärt worden sein soll; dem Anspruchsteller obliegt sodann der Nachweis, dass diese Darstellung nicht zutrifft (z.B. Senat, Urteile vom 20. Juli 2017 - III ZR 296/15, WM 2017, 1702 Rn. 12; vom 5. Mai 2011 - III ZR 84/10, juris Rn. 17 und vom 11. Mai 2006 - III ZR 205/05, WM 2006, 1288 Rn. 7; BGH, Urteile vom 14. Juli 2009 - XI ZR 152/08, NJW 2009, 3429 Rn. 38 und vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56 Rn. 15).
15
1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trägt derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet, hierfür die Darlegungs- und Beweislast; die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten beziehungsweise aufgeklärt worden sein soll; dem Anspruchsteller obliegt sodann der Nachweis, dass diese Darstellung nicht zutrifft (z.B. Senat, Urteile vom 19. Oktober 2017 aaO Rn. 21; vom 20. Juli 2017 - III ZR 296/15, WM 2017, 1702 Rn. 12 und vom 5. Mai 2011 - III ZR 84/10, juris Rn. 17; BGH, Urteile vom 14. Juli 2009 - XI ZR 152/08, NJW 2009, 3429 Rn. 38 und vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56 Rn. 15).
15
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trägt derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet , dafür die Beweislast. Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll. Dem Anspruchsteller obliegt dann der Nachweis, dass diese Gegendarstellung nicht zutrifft (BGHZ 126, 217, 225; BGH, Urteile vom 16. September 1981 - IVa ZR 85/80, WM 1982, 13, 16, vom 5. Februar 1987 - IX ZR 65/86, WM 1987, 590, 591, vom 9. November 1989 - IX ZR 261/88, WM 1990, 115 f., vom 3. Dezember 1992 - IX ZR 61/92, WM 1993, 510, 512 und vom 10. Dezember 1998 - IX ZR 358/97, WM 1999, 645, 646). Dies gilt auch für den Bereich der Anlageberatung (Senat, Urteile vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1443 und vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686).
38
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes trägt derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet , dafür die Beweislast. Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll. Dem Anspruchsteller obliegt dann der Nachweis, dass diese Darstellung nicht zutrifft (st. Rspr.; vgl. nur BGHZ 126, 217, 225; 166, 56, Tz. 15; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007 - IX ZR 105/06, WM 2007, 2351, Tz. 11 f., jeweils m.w.N.). Diese Grundsätze gelten auch für die Informationspflicht nach § 23a Abs. 1 Satz 2 KWG.
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(a) Im Ausgangspunkt noch zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet , dafür die Darlegungs- und Beweislast trägt. Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache wie etwa dem Bestreiten einer Risikoaufklärung verbunde- nen Schwierigkeiten werden aber dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten beziehungsweise aufgeklärt worden sein soll; dem Anspruchsteller obliegt sodann der Nachweis, dass diese Darstellung nicht zutrifft. Diese Grundsätze gelten auch für behauptete Aufklärungs- und Beratungsmängel im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage (BGH, Urteil vom 24. Juli 2018 - II ZR 305/16, ZInsO 2018, 2822 Rn. 11 mwN).
5
2. Für einen Verstoß des Berufungsgerichts gegen seine Hinweispflicht nach § 139 Abs. 2 ZPO und gleichzeitig gegen den verfassungsrechtlichen Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG ist nichts ersichtlich, wenn bereits das erstinstanzliche Urteil auf mangelnde Schlüssigkeit des Klagevorbringens hingewiesen hatte. Auch im Übrigen vermag die Beschwerde schwerwiegende Rechtsverletzungen prozessualer oder materiellrechtlicher Art, die ein Eingreifen des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich machten, nicht darzulegen. Dass der Anleger die Beweislast für seine Behauptung trägt, den ihm nach dem Vorbringen des Anlagevermittlers oder -beraters überlassenen Prospekt tatsächlich nicht erhalten zu haben, hat der Senat - gegen die von der Beschwerde angeführte Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm (OLG-Report 2003, 238, 239) - bereits entschieden (Urteil vom 11. Mai 2006 - III ZR 205/05 - NJW-RR 2006, 1345, 1346). Zu einer Parteivernehmung des Klägers von Amts wegen war das Berufungsgericht dabei nicht verpflichtet. Die ferner vom Kläger nach Ablauf der Begründungsfrist für seine Nichtzulassungsbeschwerde im Schriftsatz vom 25. Oktober 2006 weiter erhobenen Rügen, das Berufungsgericht ha- be sonstige Beweisangebote übergangen sowie ihn nicht nach § 139 ZPO zum Beweisantritt aufgefordert, sind verspätet.
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 29. April 2008 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
16
a) Nach allgemeinen Grundsätzen hat der Vermieter, der eine Betriebskostennachforderung erhebt, die Darlegungs- und Beweislast für die Flächenansätze. Wenn er - wie hier - bestimmte Flächenwerte vorträgt, genügt dies den Anforderungen an eine substantiierte Darlegung (Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, aaO, Rn. 7039; ders., ZMR 2009, 335, 336). Der sodann erklärungsbelastete Mieter hat - soll sein Vortrag beachtlich sein - auf die Behauptungen des Vermieters grundsätzlich ebenfalls substantiiert (d. h. mit näheren positiven Angaben) zu erwidern und muss erläutern, von welchen tatsächlichen Umständen er ausgeht, denn mit bloßem Bestreiten darf der Mieter sich nur bei pauschalem Vorbringen des Vermieters begnügen (Senatsurteil vom 20. Februar 2008 - VIII ZR 27/07, NJW 2008, 1801 Rn. 29).
26
Eine ordnungsgemäße Anlageberatung kann dabei nicht nur mündlich, sondern auch durch die Übergabe von Prospektmaterial erfolgen, sofern der Prospekt nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (z.B. Senatsurteile vom 18. Februar 2016 aaO Rn. 16; 24. April 2014 aaO Rn. 9 mwN und vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 32 m.umfangr.w.N.).
21
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss einem Anleger vor seiner Beteiligung an einer Fondsgesellschaft ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, das heißt er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können , insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH, Urteil vom 4. Juli 2017 - II ZR 358/16, ZIP 2017, 1664 Rn. 9; Urteil vom 6. November 2018 - II ZR 57/16, juris Rn. 15, jew. mwN). Es ist dabei in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass es als Mittel der Aufklärung genügen kann, wenn dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlage überreicht wird, sofern dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (BGH, Urteil vom 24. Juli 2018 - II ZR 305/16, ZinsO 2018, 2822 Rn. 9 mwN).
80
42

Die Anwendung der sogenannten IRR-Methode führt nicht zur Fehlerhaftigkeit des Prospekts. Zwar weist der Kläger zu Recht darauf hin, dass die Art der Berechnung der Ergebnisprognose nach der IRR-Methode dem durchschnittlichen Anleger nicht vertraut ist und seine Vorstellung von der Rendite durch den rechnerischen Bezug der Erträge auf das gebundene Kapital in die Irre geleitet werden kann. Aus diesem Umstand folgt aber nicht, dass die Berechnung der Ergebnisprognose nach der IRR-Methode nicht zulässig wäre. Es handelt sich bei der IRR-Methode um eine anerkannte und vielfach verwendete Methode zur Abbildung von Renditen geschlossener Fonds. Die Art der Renditeermittlung ist den Prospektherausgebern nicht vorgegeben, sie dürfe lediglich nicht auf der Grundlage unvertretbarer oder offenbar unsachlicher Erwägungen vorgenommen werden und wesentliche, die Entscheidung bedingende Tatsachen dürfen nicht außer Acht bleiben. Die Bedenken gegen die interne Zinsfußmethode werden im betriebswirtschaftlichen Schrifttum nicht allenthalben geteilt. Bei dieser Sachlage ist es den Prospektherausgebern nicht verwehrt, die interne Zinsfußmethode als Berechnungsgrundlage für die Beurteilung der Rentabilität des Fonds heranzuziehen, ohne dass die Unterschiede zu anderen finanz-mathematischen Verfahren zur Beurteilung der Vorteilhaftigkeit einer Investition hätten besonders erläutert werden müssen (vgl. OLG Köln, Urteil vom 30. August 2012, Az. 18 U 79/11, juris Rn. 176). Es mag sein, dass andere Berechnungsmethoden zu generell oder im Einzelfall überzeugenderen Ergebnissen führen können. Darauf kommt es indes nicht entscheidend an. Die Renditeermittlung nach der IRR-Methode basiert jedenfalls nicht auf unvertretbaren oder unsachlichen Erwägungen (vgl. OLG Köln, Urteil vom 14.2.2012, Az. 18 U 142/11, juris-Rn. 210). Allerdings ist dem Anleger durch Hinweise hinreichend zu erläutern, dass die ermittelte Rendite nicht mit der dem durchschnittlichen Anleger vertrauten Renditeangabe einer festverzinslichen Kapitalanlage vergleichbar ist, sondern einem anderen Funktionsmechanismus folgt.

27
Die persönliche Aufklärungspflicht des Beraters entfällt, wenn die entsprechende Belehrung in einem Prospekt enthalten ist und der Berater davon ausgehen darf, dass der Kunde diesen gelesen und verstanden hat und gegebenenfalls von sich aus Nachfragen stellt (z.B. Senatsurteile vom 17. September 2015 - III ZR 384/14, BeckRS 2015, 16600 Rn. 16; vom 11. Dezember 2014 - III ZR 365/13, WM 2015, 128 Rn. 18 und vom 20. Juni 2013 - III ZR 293/12, BeckRS 2013, 11561 Rn. 7). Der Anleger muss sich mit dem Prospektinhalt vertraut machen können, weswegen er ausreichend Zeit für eine sinnvolle Auseinandersetzung damit haben muss (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 2007 - III ZR 145/06, NJW-RR 2007, 1692 Rn. 9 und vom 19. November 2009 - III ZR 169/08, BKR 2010, 118 Rn. 24; BGH, Beschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, NJW 2011, 3229 Rn. 18). Sodann liegt es im Verantwortungsbereich des Anlegers zu entscheiden, ob er den Prospekt innerhalb der ihm zur Verfügung stehenden - ausreichenden - Zeit zur Kenntnis nehmen will oder nicht. Nimmt er die Informationen nicht zur Kenntnis, geht dies zu seinen Lasten (BGH, Urteile vom 4. Juni 2013 - XI ZR 188/11, BeckRS 2013, 10912 Rn. 30 und vom 26. Februar 2013 - XI ZR 345/10, BKR 2013, 283 Rn. 33).
Auf die Revision des Klägers wird der Beschluss des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 17. November 2011 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
21
cc) Soweit die Revision für den Schadensfall vom 20. Januar 2010 ("Fall H. ") geltend machen möchte, dass nicht die Beklagte, sondern ein von der Beklagten beauftragter Subunternehmer eingeschaltet worden sei, steht dies im Widerspruch zu der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellung , wonach das Vorbringen der Klägerin darin bestanden hat, dass die "mit der Schneebeseitigung beauftragte Beklagte … nicht geräumt habe". Diese Feststellung ist für das Revisionsgericht bindend (§ 559 Abs. 1, § 314 ZPO), nachdem ein Tatbestandberichtigungsantrag nicht gestellt worden ist (s. dazu BGH, Urteile vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434, 1435 Rn. 11; vom 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, BGHZ 179, 71, 79 f Rn. 16 und vom 16. Dezember 2010 - I ZR 161/08, NJW 2011, 1513,1514 Rn. 12). Einen anderslautenden Parteivortrag in den Vorinstanzen zeigt die Revision auch nicht auf. Abgesehen davon wäre dieser Vortrag in der Sache selbst unerheblich , denn die Einschaltung von Subunternehmern ändert für sich genommen nicht die Rechtsnatur der hoheitlichen Betätigung der Beklagten.
16
Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich bei dieser Zuordnung nicht um eine Rechtsfrage. Zwar mag die Zuordnung von Wertungen abhängen und mögen die Grenzen - sowohl für die Eingruppierung einzelner Anleger als auch die Verortung einzelner Anlagen - in vielen Fällen nicht immer trennscharf zu bestimmen sein, wie es die Revision geltend macht. Es geht aber im Kern um eine Tatsache, die deshalb auch streitig oder unstreitig sein kann.
11
aa) Die vom Kläger gegen die vorbezeichnete Feststellung des Berufungsgerichts erhobene Verfahrensrüge ist unzulässig. Eine etwaige Unrichtigkeit tatbestandlicher Feststellungen im Berufungsurteil kann nur im Berichtigungsverfahren nach § 320 ZPO, nicht jedoch mit einer Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 lit. b ZPO behoben werden (BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11 mwN). Da es im vorliegenden Fall hinsichtlich der tatbestandlichen Darstellung, die fehlende Kenntnis des Beklagten von der defizitären Unternehmensfortführung der Schuldnerin sei in der Berufungsinstanz zwischen den Parteien unstreitig geblieben , an einer Urteilsberichtigung nach § 320 ZPO fehlt, ist diese tatsächliche Feststellung des Berufungsgerichts für das weitere Verfahren bindend (§§ 314, 559 ZPO).
30
aa) Allerdings umfasst der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung eines Beratungsvertrags nach § 252 Satz 1 BGB den entgangenen Gewinn. Dazu gehören grundsätzlich auch entgangene Anlagezinsen. Nach § 252 Satz 2 BGB gilt als entgangen der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Insoweit spricht die allgemeine Lebenserfahrung dafür, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt bleibt, sondern angelegt wird. Dafür, dass und in welcher Höhe durch das schädigende Ereignis ein solcher Gewinn entgangen ist, ist der Geschädigte darlegungs- und beweispflichtig. § 252 Satz 2 BGB enthält lediglich eine die Regelung des § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung. Der Geschädigte kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand seines Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (vgl. nur BGH, Urteile vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 11, 13 und vom 28. Mai 2013 - XI ZR 184/11, juris Rn. 41, 43).
13
a) Dafür, dass und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein solcher Gewinn entgangen ist, ist der Geschädigte darlegungs- und beweispflichtig. § 252 Satz 2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung (Senatsurteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 425; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 252 Rn. 4). Der Geschädigte kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift (BGH, Urteil vom 28. Februar 1996 - XII ZR 186/94, WM 1996, 1270, 1272 mwN). Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand seines Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (vgl. Braun/Lang/Loy in Ellenberger/ Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 4. Aufl., Rn. 508).
7
a) Nach den allgemeinen Regeln über die Beweislastverteilung trifft denjenigen , der einen Anspruch geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen. Macht - wie hier - der Kapitalanleger gegen den Vermittler Schadensersatz mit der Behauptung geltend, die ihm vom Vermittler erteilten Informationen seien unrichtig bzw. unvollständig gewesen, so trägt er für die von ihm behauptete Schlechterfüllung des Auskunftsvertrages - unbeschadet der insoweit bestehenden sekundären Behauptungslast der Gegenseite - die Darlegungs- und Beweislast (Palandt/Sprau, BGB 65. Aufl. § 675 Rn. 38; vgl. auch Palandt/Heinrichs aaO § 280 Rn. 36 m.w.N.; MünchKomm-BGB/Wenzel 4. Aufl. § 363 Rn. 1). Auf dieser Linie liegt auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs betreffend die Beweislast bei Schadensersatzansprüchen wegen unzureichender Beratung durch einen Rechtsanwalt (vgl. BGH, Urteile vom 5. Februar 1987 - IX ZR 65/86 - NJW 1987, 1322, 1323 und vom 22. September 1987 - IX ZR 126/86 - NJW 1988, 706) oder durch einen Steuerberater (BGH, Urteile vom 3. Dezember 1992 - IX ZR 61/92 - NJW 1993, 1139, 1140; 11. Mai 1995 - IX ZR 130/94 - NJW 1995, 2842, 2843 und 4. Juni 1996 - IXZR 246/95 - NJW 1996, 2571, 2572). Die jedenfalls teilweise abweichende Rechtsprechung des früheren IVa-Zivil- senats hinsichtlich der Beweislast bei Steuerberatungsverträgen (in dem von der Revision herangezogenen Urteil vom 24. März 1982 - IVa ZR 303/80 - BGHZ 83, 260, 267 = NJW 1982, 1516, 1517), die bereits in dem Urteil vom 22. Januar 1986 desselben Senats (IVa ZR 105/84, NJW 1986, 2570) eingeschränkt wurde, hat der jetzt für Ansprüche aus steuerlicher Beratung zuständige IX. Zivilsenat aufgegeben (Urteile vom 4. Juni 1996 aaO und vom 3. Dezember 1992 aaO; vgl. auch Urteil vom 11. Mai 1995 aaO).
43
1. Die Feststellung der Schadensersatzpflicht setzt die Möglichkeit des Schadeneintritts voraus. Bei reinen Vermögensschäden, die vorliegend in Rede stehen, hängt die Zulässigkeit der Feststellungsklage darüber hinaus jedoch von der hinreichenden Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückgehenden Schadeneintritts ab (Senatsurteile vom 24. Januar 2006 - XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84 Rn. 27 mwN, vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 73 und vom 26. Februar 2013 - XI ZR 445/10, BKR 2013, 506 Rn. 31).
28
Die nicht rechtzeitige Übergabe des Emissionsprospekts hat der Anleger darzulegen und zu beweisen (z.B. Senatsurteile vom 19. Oktober 2017 - III ZR 565/16, WM 2017, 2191 Rn. 22 - vorgesehen für BGHZ; vom 6. Dezember 2012 - III ZR 66/12, WM 2013, 68 Rn. 16; vom 19. November 2009 aaO Rn. 25 und vom 11. Mai 2006 - III ZR 205/05, WM 2006, 1288 Rn. 6), wobei die Frage der "Rechtzeitigkeit" als solche eine rechtliche Bewertung darstellt (Senatsurteil vom 19. Oktober 2017 aaO Rn. 30). Welche Frist seit Empfang des Prospekts bis zum Abschluss des Anlagegeschäfts angemessen und erforderlich ist, damit der Anleger den Prospektinhalt hinreichend zur Kenntnis nehmen kann, hängt indessen maßgeblich von den Umständen des einzelnen Falls ab (BGH, Beschluss vom 19. Juli 2011 aaO). Eine Regelfrist, die nach Übergabe des Prospektes einzuhalten ist, gibt es nicht.
BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

(1) Eine Willenserklärung, die jemand innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht im Namen des Vertretenen abgibt, wirkt unmittelbar für und gegen den Vertretenen. Es macht keinen Unterschied, ob die Erklärung ausdrücklich im Namen des Vertretenen erfolgt oder ob die Umstände ergeben, dass sie in dessen Namen erfolgen soll.

(2) Tritt der Wille, in fremdem Namen zu handeln, nicht erkennbar hervor, so kommt der Mangel des Willens, im eigenen Namen zu handeln, nicht in Betracht.

(3) Die Vorschriften des Absatzes 1 finden entsprechende Anwendung, wenn eine gegenüber einem anderen abzugebende Willenserklärung dessen Vertreter gegenüber erfolgt.

(1) Handelsvertreter ist, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer (Unternehmer) Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.

(2) Wer, ohne selbständig im Sinne des Absatzes 1 zu sein, ständig damit betraut ist, für einen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen, gilt als Angestellter.

(3) Der Unternehmer kann auch ein Handelsvertreter sein.

(4) Die Vorschriften dieses Abschnittes finden auch Anwendung, wenn das Unternehmen des Handelsvertreters nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.

(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.

(2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist.

(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.

(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen.

(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.

(6) Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

(1) Zu dem Rechtszug oder dem Verfahren gehören auch alle Vorbereitungs-, Neben- und Abwicklungstätigkeiten und solche Verfahren, die mit dem Rechtszug oder Verfahren zusammenhängen, wenn die Tätigkeit nicht nach § 18 eine besondere Angelegenheit ist. Hierzu gehören insbesondere

1.
die Vorbereitung der Klage, des Antrags oder der Rechtsverteidigung, soweit kein besonderes gerichtliches oder behördliches Verfahren stattfindet;
1a.
die Einreichung von Schutzschriften und die Anmeldung von Ansprüchen oder Rechtsverhältnissen zum Klageregister für Musterfeststellungsklagen sowie die Rücknahme der Anmeldung;
1b.
die Verkündung des Streits (§ 72 der Zivilprozessordnung);
2.
außergerichtliche Verhandlungen;
3.
Zwischenstreite, die Bestellung von Vertretern durch das in der Hauptsache zuständige Gericht, die Ablehnung von Richtern, Rechtspflegern, Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder Sachverständigen, die Entscheidung über einen Antrag betreffend eine Sicherungsanordnung, die Wertfestsetzung, die Beschleunigungsrüge nach § 155b des gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit;
4.
das Verfahren vor dem beauftragten oder ersuchten Richter;
5.
das Verfahren
a)
über die Erinnerung (§ 573 der Zivilprozessordnung),
b)
über die Rüge wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör,
c)
nach Artikel 18 der Verordnung (EG) Nr. 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 2007 zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen,
d)
nach Artikel 20 der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens und
e)
nach Artikel 19 der Verordnung (EG) Nr. 4/2009 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen;
6.
die Berichtigung und Ergänzung der Entscheidung oder ihres Tatbestands;
7.
die Mitwirkung bei der Erbringung der Sicherheitsleistung und das Verfahren wegen deren Rückgabe;
8.
die für die Geltendmachung im Ausland vorgesehene Vervollständigung der Entscheidung und die Bezifferung eines dynamisierten Unterhaltstitels;
9.
die Zustellung oder Empfangnahme von Entscheidungen oder Rechtsmittelschriften und ihre Mitteilung an den Auftraggeber, die Einwilligung zur Einlegung der Sprungrevision oder Sprungrechtsbeschwerde, der Antrag auf Entscheidung über die Verpflichtung, die Kosten zu tragen, die nachträgliche Vollstreckbarerklärung eines Urteils auf besonderen Antrag, die Erteilung des Notfrist- und des Rechtskraftzeugnisses;
9a.
die Ausstellung von Bescheinigungen, Bestätigungen oder Formblättern einschließlich deren Berichtigung, Aufhebung oder Widerruf nach
a)
§ 1079 oder § 1110 der Zivilprozessordnung,
b)
§ 48 des Internationalen Familienrechtsverfahrensgesetzes,
c)
§ 57 oder § 58 des Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetzes,
d)
§ 14 des EU-Gewaltschutzverfahrensgesetzes,
e)
§ 71 Absatz 1 des Auslandsunterhaltsgesetzes,
f)
§ 27 des Internationalen Erbrechtsverfahrensgesetzes und
g)
§ 27 des Internationalen Güterrechtsverfahrensgesetzes;
10.
die Einlegung von Rechtsmitteln bei dem Gericht desselben Rechtszugs in Verfahren, in denen sich die Gebühren nach Teil 4, 5 oder 6 des Vergütungsverzeichnisses richten; die Einlegung des Rechtsmittels durch einen neuen Verteidiger gehört zum Rechtszug des Rechtsmittels;
10a.
Beschwerdeverfahren, wenn sich die Gebühren nach Teil 4, 5 oder 6 des Vergütungsverzeichnisses richten und dort nichts anderes bestimmt ist oder keine besonderen Gebührentatbestände vorgesehen sind;
11.
die vorläufige Einstellung, Beschränkung oder Aufhebung der Zwangsvollstreckung, wenn nicht eine abgesonderte mündliche Verhandlung hierüber stattfindet;
12.
die einstweilige Einstellung oder Beschränkung der Vollstreckung und die Anordnung, dass Vollstreckungsmaßnahmen aufzuheben sind (§ 93 Abs. 1 des gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit), wenn nicht ein besonderer gerichtlicher Termin hierüber stattfindet;
13.
die erstmalige Erteilung der Vollstreckungsklausel, wenn deswegen keine Klage erhoben wird;
14.
die Kostenfestsetzung und die Einforderung der Vergütung;
15.
(weggefallen)
16.
die Zustellung eines Vollstreckungstitels, der Vollstreckungsklausel und der sonstigen in § 750 der Zivilprozessordnung genannten Urkunden und
17.
die Herausgabe der Handakten oder ihre Übersendung an einen anderen Rechtsanwalt.

(2) Zu den in § 18 Abs. 1 Nr. 1 und 2 genannten Verfahren gehören ferner insbesondere

1.
gerichtliche Anordnungen nach § 758a der Zivilprozessordnung sowie Beschlüsse nach den §§ 90 und 91 Abs. 1 des gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit,
2.
die Erinnerung nach § 766 der Zivilprozessordnung,
3.
die Bestimmung eines Gerichtsvollziehers (§ 827 Abs. 1 und § 854 Abs. 1 der Zivilprozessordnung) oder eines Sequesters (§§ 848 und 855 der Zivilprozessordnung),
4.
die Anzeige der Absicht, die Zwangsvollstreckung gegen eine juristische Person des öffentlichen Rechts zu betreiben,
5.
die einer Verurteilung vorausgehende Androhung von Ordnungsgeld und
6.
die Aufhebung einer Vollstreckungsmaßnahme.

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

(1) In einem anhängigen Verfahren hat die Zustellung an den für den Rechtszug bestellten Prozessbevollmächtigten zu erfolgen. Das gilt auch für die Prozesshandlungen, die das Verfahren vor diesem Gericht infolge eines Einspruchs, einer Aufhebung des Urteils dieses Gerichts, einer Wiederaufnahme des Verfahrens, einer Rüge nach § 321a oder eines neuen Vorbringens in dem Verfahren der Zwangsvollstreckung betreffen. Das Verfahren vor dem Vollstreckungsgericht gehört zum ersten Rechtszug.

(2) Ein Schriftsatz, durch den ein Rechtsmittel eingelegt wird, ist dem Prozessbevollmächtigten des Rechtszuges zuzustellen, dessen Entscheidung angefochten wird. Wenn bereits ein Prozessbevollmächtigter für den höheren Rechtszug bestellt ist, ist der Schriftsatz diesem zuzustellen. Der Partei ist selbst zuzustellen, wenn sie einen Prozessbevollmächtigten nicht bestellt hat.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Der Tatbestand des Urteils liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen. Der Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden.

(1) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Außerdem können nur die in § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b erwähnten Tatsachen berücksichtigt werden.

(2) Hat das Berufungsgericht festgestellt, dass eine tatsächliche Behauptung wahr oder nicht wahr sei, so ist diese Feststellung für das Revisionsgericht bindend, es sei denn, dass in Bezug auf die Feststellung ein zulässiger und begründeter Revisionsangriff erhoben ist.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

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a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hängt die Zulässigkeit einer Feststellungsklage bei reinen Vermögensschäden von der Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Scha- denseintritts ab (BGH, Urteil vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, WM 1993, 251, 259 f; vom 24. Januar 2006 - XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84 Rn. 27 mwN; vom 20. März 2008 - IX ZR 104/05, WM 2008, 1042 Rn. 8). Ausreichend ist, dass nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein erst künftig aus dem Rechtsverhältnis erwachsender Schaden angenommen werden kann. Dagegen besteht ein Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) für einen künftigen Anspruch auf Ersatz eines allgemeinen Vermögensschadens regelmäßig dann nicht, wenn der Eintritt irgendeines Schadens noch ungewiss ist (BGH, Urteile vom 15. Oktober 1992, aaO; vom 21. Juli 2005 - IX ZR 49/02, WM 2005, 2110). Hat die Verjährung etwaiger Ansprüche des Mandanten wegen fehlerhafter Beratung mit der Beendigung des Auftrags begonnen, folgt daraus ohne weiteres ein rechtliches Interesse des Mandanten an der alsbaldigen Klärung der Haftungsfrage (BGH, Urteil vom 29. April 1993 - IX ZR 109/92, WM 1993, 1511, 1512; vom 21. Juli 2005, aaO; vom 7. Februar 2008 - IX ZR 149/04, WM 2008, 946 Rn. 9; vom 20. März 2008 - IX ZR 104/05, aaO).