Bundesgerichtshof Urteil, 11. Feb. 2014 - II ZR 273/12

Tatbestand:

Die Klägerin, die sich an einem Windparkprojekt beteiligt hatte, verlangt von den Beklagten Schadensersatz aus typisierter Prospekthaftung in Höhe ihrer Kommanditeinlage Zug um Zug gegen Übertragung ihres Gesellschaftsanteils.
Die Beklagten zu 1 bis 3 gründeten mit dem Zweck der Errichtung eines Windparks in H./S. die P. GmbH & Co. Betriebs-KG (im folgenden: P. KG) und übernahmen eine Kommanditeinlage von jeweils 7.500,00 DM. Persönlich haftende Gesellschafterin war die P. Windpark H. GmbH, deren Gesellschafter und Geschäftsführer ebenfalls die Beklagten zu 1 bis 3 waren. Für das Projekt war zunächst ein Bauvorbescheid und am 30. September 1998 eine Baugenehmigung eingeholt worden. Zugleich war man über ein beauftragtes Ingenieurbüro wegen der zur Abnahme des erzeugten Stroms notwendigen Netzanbindung mit Schreiben vom 9. Juli 1998 an das örtliche Energieversorgungsunternehmen, die Sch. AG, herangetreten. Diese teilte mit Schreiben vom 30. Juli 1998 mit, daß die nur begrenzt zur Verfügung stehende Aufnahmekapazität für Windenergieleistung in der Reihenfolge der eingehenden Anträge vergeben werde, worauf das beauftragte Ingenieurbüro die für den Windpark H. gewünschte Anschlußleistung der Netzanbindung auf 12,86 MW bezifferte und als Termin für die Netzanbindung den 30. Dezember 1998 bezeichnete. Die Sch. AG teilte hierauf mit Schreiben vom 3. September 1998 und weiterem Schreiben vom 18. September 1998 sowie mit Faxschreiben vom 29. September 1998 mit, daß sie aus Kapazitätsgründen für das vorgesehene Umspannwerk St. nur eine Einspeiseleistung von 3,4 MW zur Verfügung stellen könne und im übrigen der Mitarbeiter K. der Sch. AG in Abrede stelle, zu einem
früheren Zeitpunkt Angaben über eine höhere Einspeisekapazität des Umspannwerks St. gemacht zu haben. Daraufhin erhob die mit der Planung und Realisierung des Windparks beauftragte P. Pr. und B. mbH, deren Gesellschafter und Geschäftsführer ebenfalls die Beklagten zu 1 bis 3 waren, am 16. Oktober 1998 beim Landgericht I. Klage auf Anschluß der acht Windkraftanlagen an das Netz der Sch. AG, für die zwischenzeitlich eine Baugenehmigung vorlag.
Zwischenzeitlich hatte die mit der Werbung von Kommanditisten für die P. KG beauftragte Beklagte zu 4, die P. C. Unternehmensbeteiligungs mbH, deren Gesellschafter und Geschäftsführer wiederum die Beklagten zu 1 bis 3 waren, einen Prospekt über das Beteiligungsangebot mit Stand Juni 1998 herstellen lassen und verbreitete diesen zur Werbung von zeichnungsinteressierten Kommanditisten. In dem Prospekt werden neben dem Windkraftprojekt selbst die P. Unternehmensgruppe , die beteiligten Gesellschaften, der Standort H. in S. sowie die zur Verwendung geplanten Windkraftenergieanlagen der Firma N. erläutert. U.a. wird folgendes ausgeführt:
"Das Beteiligungsangebot im Überblick
Windpark
8 Windenergieanlagen N. je 1.300 kW Nennleistung ...
Errichtung
5 Windenergieanlagen bis zum 31.12.1998, weitere 3 im März

1999

Verlustzuweisung
193,1 % kumuliert in den ersten vier Jahren, davon 99,8 % in 1998 und 57,6 % in 1999, jeweils bezogen auf die geleistete Pflichteinlage."
Darüber hinaus steht unter der Überschrift "Chancen und Risiken" (S. 33 f.) u.a. das Folgende:
"Zeitpunkt der Inbetriebnahme
In diesem Prospekt wird entsprechend dem gegenwärtigen Planungsstand davon ausgegangen, daß eine Teilinbetriebnahme des Windparks von 5 Anlagen bis zum 31. Dezember 1998 erfolgt. Weitere 3 Energiewindanlagen werden im März 1999 errichtet. Sollte es zu einer zeitlichen Verzögerung der geplanten Teilerrichtungen kommen , würde sich die prognostizierte Rendite vermindern. ...
Darüber hinaus können die mit dem regionalen Energieversorgungsunternehmen (SCH. AG) noch nicht abgeschlossenen Verhandlungen ebenfalls zu einer Verzögerung der Inbetriebnahme führen. Der Windpark soll an das Umspannwerk St. angeschlossen werden, das nach unserem derzeitigen Kenntnisstand über ausreichende Kapazitäten zur Aufnahme des erzeugten Stroms verfügt. ..."
Unter dem Stichwort "Die beteiligten Gesellschaften - weitere Vertragspartner" (S. 52 f.) ist neben den verschiedenen Firmen der P.-Gruppe unter dem Stichwort "Stromabnahme" die Sch. AG, R., aufgeführt.
Mit Beitrittserklärung vom 25. September 1998, angenommen durch die P. KG am 30. September 1998, erklärte die Klägerin ihre Beteiligung als Kommanditistin an der P. KG mit einer Bareinlage von 100.000,00 DM.
In der Folge kam es zu Lieferschwierigkeiten hinsichtlich der ersten fünf Windkraftanlagen, welche im Zeitraum vom 30. November 1998 bis 10. Dezember 1998 errichtet werden sollten. Nachdem die Herstellerin zunächst am 27. November 1998 mitgeteilt hatte, daß im Jahr 1998 überhaupt keine Windenergieanlage mehr geliefert werden könnte, erfolgte auf Drängen der P. KG eine Auslieferung von zwei Windkraftanlagen in der 51. KW 1998, am 7. Mai 1999 wurde die dritte Anlage geliefert und im Juli 1999 wurden die restlichen fünf Anlagen errichtet.
Nachdem die P. KG die Klägerin mit Schreiben vom 4. Dezember 1998 über die Schwierigkeiten mit der Netzanbindung und die nicht fristgerechte Lieferung der Windenergieanlagen informiert hatte, verlangte diese mit Anwaltsschreiben vom 16. Dezember 1998 die Rückzahlung der geleisteten Kommanditeinlage.
Am 9. Februar 1999 schloß die P. KG mit der Sch. AG einen Prozeßvergleich, wonach sich die Sch. AG zur Abnahme des erzeugten Stromes in Höhe von 11,44 MW, in einem für den Betrieb der Gesamtanlage ausreichenden Umfang, verpflichtete.
Aufgrund der eingetretenen Verzögerung mit der Errichtung der Windkraftanlagen und der nicht rechtzeitig erfolgten Netzanbindung verminderte sich die in Aussicht gestellte Verlustzuweisung für das Jahr 1998 auf etwa 65 % anstelle der im Prospekt genannten 99,8 %.
Die Klägerin ist der Ansicht, daß der Beteiligungsprospekt in verschiedenen Punkten unrichtige, irreführende und unvollständige Angaben enthalte, was den Beklagten bekannt gewesen sei. Unter anderem werde im Prospekt mit der Bezeichnung der Sch. AG als Vertragspartner der falsche Eindruck erweckt , daß die uneingeschränkte Netzanbindung der geplanten Windkraftanlagen bereits vertraglich vereinbart sei. Tatsächlich seien die Probleme mit der Einspeisekapazität des Umspannwerks St. bekannt gewesen, bevor die Klägerin ihren Beitritt beantragt habe; deshalb seien die Beklagten verpflichtet gewesen, den Prospekt zu korrigieren. Außerdem seien die in dem Prospekt angegebenen Erträge und Verlustzuweisungen nicht zu erreichen gewesen.
Die Beklagten sind demgegenüber der Auffassung, daß die Verweigerung einer uneingeschränkten Netzanbindung durch die Sch. AG rechtswidrig gewesen und sie mit einem solchen Verhalten nicht hätten rechnen müssen. Zudem habe zwischen der P. KG und der Sch. AG ein vertragsähnliches Rechtsverhältnis bestanden. Von den Lieferschwierigkeiten des Windkraftanlagenherstellers hätten sie erst im November 1998 erfahren.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, da es keine schuldhaft oder vorwerfbar unrichtigen oder unvollständigen Angaben im Beteiligungsprospekt feststellen konnte, welche für den Beitragsentschluß der Klägerin erheblich gewesen seien. Die Berufung der Klägerin wurde durch das Oberlandesgericht zurückgewiesen.

Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des Urteils und zur Verurteilung der Beklagten.
I. Mit Recht hat das Berufungsgericht eine Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1 bis 3 als Initiatoren und Gründungskommanditisten der P. KG für den Inhalt des Beteiligungsprospekts angenommen (st. Rspr., vgl. BGHZ 83, 222, 223 f.; 115, 214, 218). Ebenso gilt dies für die von den Beklagten zu 1 bis 3 geführte Beklagte zu 4, welche entsprechend ihrem Aufgabenbereich in der P.-Unternehmensgruppe den Prospekt erstellt und verbreitet hat.
II. Entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts waren die Beklagten verpflichtet, den Prospektinhalt zu ändern oder zumindest um einen deutlichen Warnhinweis zu ergänzen, als sich die Sch. AG erstmals weigerte, den geplanten Windpark in vollem Umfang an das Stromnetz anzubinden und damit die Realisierung des Projekts in Frage stand.
1. Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätzen hat der Prospekt über das Beteiligungsangebot, welcher im allgemeinen die wesentliche Unterrichtungsmöglichkeit für einen Beitrittsinteressenten darstellt, ein zutreffendes und vollständiges Bild über sämtliche Umstände zu vermitteln, welche für die Anlageentscheidung von Bedeutung sind (BGHZ 79, 337, 344 f.; 123, 106, 109 f.; Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296, 1297). Ändern sich diese Umstände nach Herausgabe des Pro-
spekts, so haben die Verantwortlichen davon durch Prospektberichtigung oder durch entsprechende Hinweise bei Abschluß des Vertrags Mitteilung zu machen (BGHZ 71, 284, 291; 123, 106, 110).
Nach diesen Grundsätzen waren die Beklagten verpflichtet, nach der ersten schriftlichen Weigerung der im Prospekt als Vertragspartnerin bezeichneten Sch. AG, den vom Windpark erzeugten Strom nur zu einem Teil des geplanten Umfangs abzunehmen, Beitrittswillige hiervon zu unterrichten. Unabhängig davon, ob die Weigerung der Sch. AG, den Windpark vollumfänglich an das Stromnetz anzubinden, gerechtfertigt war oder nicht, und selbst wenn sie hierbei gegen Vorschriften des Stromeinspeisungsgesetzes verstoßen haben sollte, drohte dadurch eine zumindest nicht unerhebliche Verzögerung des Projekts und der Aufnahme der Stromerzeugung, wenn nicht sogar das Scheitern des Gesamtprojekts als solches.
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, die Beklagten seien deswegen nicht zu einem Hinweis an Anlageinteressenten verpflichtet gewesen, weil die Auffassung der Sch. AG erkennbar fehlerhaft gewesen sei und darüber hinaus der Prospekt einen Hinweis enthalten habe, daß noch kein verbindliches Angebot des örtlichen Energieversorgungsunternehmens vorliege.

a) Maßgeblich ist zunächst, daß auch eine rechtswidrige Weigerung eines Energieversorgungsunternehmens schon deswegen einen mitteilungspflichtigen Umstand darstellt, weil sich daraus ein möglicherweise langer Rechtsstreit entwickeln kann, wodurch, wie hier, der Projektbeginn zumindest verschoben wird und als Folge auch die von den Anlegern erstrebten Abschreibungssätze nicht erreicht werden.

b) Auch der abstrakte Prospekthinweis, daß die Verhandlungen mit der Sch. AG noch nicht abgeschlossen seien, reichte zum Beitrittszeitpunkt der Klägerin nicht mehr zu einer vollständigen Aufklärung eines Anlegers aus, nachdem das Energieversorgungsunternehmen ausdrücklich eine umfassende Stromabnahme abgelehnt hatte und damit die Verhandlungen praktisch gescheitert waren. Daß danach auch die Beklagten nicht mehr mit einer planmäßigen Umsetzung des Projekts rechneten, ergibt sich deutlich aus einem Telefaxschreiben des Beklagten zu 2 als Geschäftsführer der P. KG vom 9. Dezember 1998, wonach mit einer Netzanbindung erst ab Mitte 1999 kalkuliert wurde. Dem entsprach auch die nur zögerliche Errichtung der restlichen sechs Windkraftanlagen ab Mai 1999.
III. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung, daß ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGHZ 79, 337, 346; BGHZ 84, 141, 148; Sen.Urt. v. 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1653). Entscheidend ist insoweit, daß durch unzutreffende oder unvollständige Information des Prospekts in das Recht des Anlegers eingegriffen worden ist, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in das Projekt investieren will oder nicht (Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 aaO, ZIP 2000, 1296, 1297; Sen.Urt. v. 14. Juli 2003 aaO, ZIP 2003, 1651, 1653). Anhaltspunkte dafür, daß die Klägerin bei vollständiger Aufklärung sich dennoch für die Anlage entschieden hätte, sind von den Beklagten nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich, so daß
die weiteren Einwendungen der Klägerin gegen den Prospektinhalt dahinstehen können.
Röhricht Goette Kraemer
Graf Strohn

Tatbestand:

1

Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Rückabwicklung einer Beteiligung an der V. 3 GmbH & Co. KG (im Folgenden : V 3) in Anspruch.

2

Der Kläger zeichnete nach vorheriger Beratung durch den Mitarbeiter K. der Beklagten am 5. September 2003 eine Beteiligung an V 3 im Nennwert von 30.000 € zuzüglich Agio in Höhe von 1.500 €.

3

Nach dem Inhalt des Verkaufsprospekts sollten 8,9% der Zeichnungssumme und außerdem das Agio in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung durch die V. AG (im Folgenden: V. AG) verwendet werden. Die V. AG durfte laut Prospekt ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte übertragen. Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in Höhe von 8,25% der Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Kläger im Beratungsgespräch offengelegt wurde.

4

Bereits zuvor hatte sich der Kläger durch Vermittlung der Beklagten an den Filmfonds " Erste A. GmbH & Co. KG" (nachfolgend: A I) sowie " Zweite A. GmbH & Co. KG" (nachfolgend: A II) beteiligt. Auf den Seiten 24 (A I) bzw. 28 (A II) der Prospekte zu diesen Fonds war mitgeteilt worden, dass die Beklagte für die Eigenkapitalvermittlung eine Vergütung von 8,5% des Zeichnungskapitals erhielt.

5

Der Kläger verlangt mit seiner Klage unter Berufung auf mehrere Aufklärungs - und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen die Abgabe des Angebots auf Übertragung der Beteiligung und Abtretung aller Rechte aus der Beteiligung, Rückzahlung des eingesetzten Kapitals in Höhe von 31.500 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 4% p.a. von der Zeichnung der Anlage bis zur Rechtshängigkeit der Klage sowie Prozesszinsen. Des Weiteren begehrt der Kläger die Feststellung , dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen aus der Beteiligung an V 3 freizustellen, sowie die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben, hinsichtlich der geltend gemachten vorprozessualen Zinsen die Klage jedoch abgewiesen. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg.

6

Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

8

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

9

Das Landgericht habe zu Recht einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Schadensersatz wegen unterlassener Aufklärung über die von ihr erzielte Rückvergütung angenommen. Aufgrund des zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrags sei die Beklagte verpflichtet gewesen , den Kläger auf die von ihr im Zusammenhang mit dem Vertrieb der Anlage empfangene umsatzabhängige Vergütung hinzuweisen. Hierbei handele es sich um aufklärungspflichtige Rückvergütungen, ohne dass es darauf ankomme, ob die Vergütung aus dem Agio oder daneben zumindest teilweise aus den im Prospekt ausgewiesenen Fondsnebenkosten fließe. Im Prospekt sei die Beklagte weder konkret als Empfängerin von Vertriebsprovisionen benannt noch lasse sich die Höhe der an die Beklagte geflossenen Beträge abschätzen.

10

Stehe eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streite für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters gelte. Ein Anleger, der um das mit der Anlageempfehlung verbundene Provisionsinteresse der Bank wisse, werde die Empfehlung typischerweise kritischer würdigen als ohne diese Kenntnis. Da es deshalb nahe liege, dass der Kläger die Anlageentscheidung für V 3 bei gehöriger Aufklärung nicht getroffenen hätte, obliege es der Beklagten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass der Kläger einen entsprechenden Hinweis unbeachtet gelassen hätte.

11

Die Pflichtverletzung der Beklagten sei zumindest fahrlässig gewesen. Im Zeitpunkt der Anlageentscheidung habe es keine höchstrichterliche Rechtsprechung gegeben, aufgrund derer sich die Beklagte für berechtigt habe halten können, erlangte Rückvergütungen nicht zu offenbaren. Ein Mitverschulden sei dem Kläger nicht anzulasten.

II.

12

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

13

1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte ihre aus dem - nicht mehr im Streit stehenden - Beratungsvertrag nach den Grundsätzen des Bond-Urteils (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128) folgende Pflicht, den Kläger über die ihr zufließende Provision in Höhe von 8,25% des Zeichnungskapitals aufzuklären, schuldhaft verletzt hat.

14

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. Auf- klärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 17, für BGHZ bestimmt).

15

Bei den von der Beklagten empfangenen Provisionen handelte es sich, wie der Senat für die Parallelfonds V 3 und V 4 bereits mehrfach entschieden hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Senatsrechtsprechung (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 26 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 18). Wie der Senat in diesem Zusammenhang ebenfalls schon mehrfach entschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des Klägers über diese Rückvergütungen durch die Übergabe des streitgegenständlichen Fondsprospekts nicht erfolgen, weil die Beklagte in diesem nicht als Empfängerin der dort ausgewiesenen Provisionen genannt ist (Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 22 mwN).

16

Schließlich hat das Berufungsgericht rechts- und verfahrensfehlerfrei ein Verschulden der Beklagten angenommen (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5 ff. und vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 10 ff. sowie Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 25, jeweils mwN).

17

2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand, soweit das Berufungsgericht die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Erwerb der Fondsbeteiligung durch den Kläger bejaht hat.

18

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Kläger hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung erworben.

19

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 28 ff. mwN).

20

Das Berufungsgericht hat des Weiteren im Ergebnis zutreffend angenommen , dass von dieser Beweislastumkehr nicht nur dann auszugehen ist, wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 30 ff. mwN), ist das Ab- stellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift vielmehr bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein.

21

b) Die Revision rügt allerdings - wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils zu einem Parallelfall entschieden hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 37 ff.) - zu Recht, dass das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten, ihr Provisionsinteresse habe keinen Einfluss auf die Anlageentscheidung des Klägers gehabt, insgesamt als unbeachtlich angesehen und angebotene Beweise nicht erhoben hat.

22

aa) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht den Antrag der Beklagten auf Vernehmung des Klägers als Partei (§ 445 Abs. 1 ZPO) für ihre Behauptung , dass der Anteil, den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen sei, unberücksichtigt gelassen.

23

Dem Vortrag der Beklagten lässt sich noch ein hinreichender Bezug zur Person des Klägers entnehmen. Dem Beklagtenvortrag ist die Behauptung zu entnehmen, der Kläger hätte die Anlage auch bei Kenntnis von Rückvergütungen erworben. Damit wird die entscheidungserhebliche Tatsache - Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden - unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung ohne weiteres fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags daher grundsätzlich nicht erforderlich. Das gilt nicht nur für den Zeugenbeweis, sondern auch - wie vorliegend - für die Parteivernehmung nach § 445 ZPO. Für diese unmittelbare Beweisführung steht der Beklagten auch kein weiteres Beweismittel zur Verfü- gung, so dass der Grundsatz der Subsidiarität der Parteivernehmung nicht entgegensteht. Die Parteivernehmung nach § 445 Abs. 1 ZPO setzt keinen vorherigen sonstigen Beweis und auch nicht die Wahrscheinlichkeit der unter Beweis gestellten Behauptung voraus (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 39 mwN).

24

Da bei der Parteivernehmung ein Missbrauch zur Ausforschung besonders naheliegt, ist zu prüfen, ob ein unbeachtlicher Beweisermittlungsantrag vorliegt. Ein unzulässiger Ausforschungsbeweis liegt erst dann vor, wenn der Beweisführer ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 40 mwN). Eine Ausforschung in diesem Sinne ist vorliegend zu verneinen. Die Beklagte hat Anhaltspunkte vorgetragen, die nach ihrer Auffassung zumindest in der Gesamtschau dafür sprechen, dass der Kläger auch in Kenntnis der Rückvergütungen V 3 gezeichnet hätte. Hierzu gehört das behauptete Anlageziel des Klägers, dass es ihm allein auf die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme ankam. Als weiteren Anhaltspunkt hat die Beklagte vorgetragen, der Kläger habe bereits zuvor eine Beteiligung an den Filmfonds A I und A II in Kenntnis von Provisionszahlungen an die beratende Bank geschlossen. Angesichts dessen kann eine Behauptung ins Blaue hinein nicht angenommen werden (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 41).

25

bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch den von der Beklagten vorgetragenen Hilfstatsachen (Indizien) keine Bedeutung beigemessen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 42 ff. mwN).

26

Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht dem unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag der Beklagten zum Motiv des Klägers, sich an V 3 zu beteiligen (Steuerersparnis bzw. allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept ), nicht nachgegangen.

27

Zwar steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage wünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom Anleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen, kann das den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückvergütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 53 mwN).

28

Dem Vortrag der Beklagten kann entnommen werden, dass sie behauptet , dem Kläger sei es vordringlich um die bei V 3 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag zu Unrecht nicht gewürdigt und den insoweit angetretenen Beweis durch Vernehmung des Beraters K. als Zeugen unbeachtet gelassen.

29

cc) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch der Tatsache, dass der Kläger bereits zuvor die Filmfonds A I und A II gezeichnet hatte, bei denen die Beklagte Provisionen in Höhe von jeweils 8,5% des Zeichnungskapitals erhielt , keine Bedeutung beigemessen.

30

Relevante Indizien für die fehlende Kausalität können sich sowohl aus dem vorangegangenen als auch aus dem nachfolgenden Anlageverhalten des Anlegers ergeben. Insbesondere die Kenntnis des Anlegers von Provisionen oder Rückvergütungen, die die beratende Bank bei vergleichbaren früheren Anlagegeschäften erhalten hat, kann ein Indiz dafür sein, dass der Anleger die empfohlene Kapitalanlage auch in Kenntnis der Rückvergütung erworben hätte. Sollte ein Anleger in Bezug auf eine vergleichbare Kapitalanlage, die er vor oder nach der streitgegenständlichen erworben hat, erst nach dem Erwerb der jeweiligen Beteiligung Kenntnis von Rückvergütungen erhalten, so kann sich ein Indiz für die fehlende Kausalität der unterlassenen Mitteilung über Rückvergütungen auch daraus ergeben, dass der Anleger an den vergleichbaren - möglicherweise gewinnbringenden - Kapitalanlagen festhält und nicht unverzüglich Rückabwicklung wegen eines Beratungsfehlers begehrt (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 50).

31

Nach dem revisionsrechtlich zugunsten der Beklagten zu unterstellenden Vortrag der Beklagten ist der Kläger bei A I und A II über die dort an die Beklagte geflossenen Vergütungen aufgeklärt worden. Hatte der Kläger aber Kenntnis davon, dass die Beklagte bei A I und A II eine Provision in Höhe von jeweils 8,5% erhielt und zeichnete er die Anlage trotzdem, so ist das ein gewichtiges Indiz dafür, dass er sich auch bei Kenntnis der Rückvergütungen bei V 3 nicht von einer Beteiligung hätte abhalten lassen.

III.

32

Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird den Kläger als Partei (§ 445 Abs. 1 ZPO) zu der Behauptung der Beklagten, dass der Anteil den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung war, zu vernehmen haben. Gegebenenfalls wird es die Be- hauptung der Beklagten zu würdigen haben, dem Kläger sei es allein um die bei V 3 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Gegebenenfalls wird es dazu den Zeugen K. und - soweit § 445 Abs. 2 ZPO nicht entgegensteht - gegebenenfalls den Kläger als Partei zu vernehmen haben (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 42 ff.).

33

Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalitätsvermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt ansehen , wird es einer Haftung der Beklagten wegen falscher Darstellung der Kapitalgarantie nachzugehen haben (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 13 ff.). Sollte das Berufungsgericht insoweit - wie der Senat zum selben Fonds bereits entschieden hat (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 14; vgl. auch Henning, WM 2012, 153 ff. mwN zu dem Parallelfonds V 4) - eine Aufklärungspflichtverletzung bejahen, dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden Kausalitätsvermutung bereits nach dem Vortrag der Beklagten, dem Kläger sei es auch auf das Sicherungskonzept der Schuldübernahme angekommen, ausscheiden.

34

Bezüglich des Feststellungsantrags hinsichtlich der wirtschaftlichen und steuerlichen Nachteile aus der Beteiligung weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass der Antrag dahingehend ausgelegt werden kann und auszulegen ist, dass die Freistellungs- bzw. Ersatzpflicht der Beklagten nicht jene steuerlichen Nachteile umfasst, die aus der Einkommensbesteuerung der Ersatzleistung resultieren. Diese Nachteile wurden bereits abschließend (und zutreffend) im Rahmen der Bemessung der Ersatzleistung aufgrund pauschalisierender Betrachtungsweise der steuerlichen Vor- und Nachteile berücksichtigt (vgl. BGH, Urteile vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 8 f. und vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 40).

Wiechers Ellenberger Maihold Matthias Pamp
Vorinstanzen:
LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 18.09.2009 - 2-20 O 391/08 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 14.07.2010 - 17 U 230/09 -

Tatbestand:

1

Der Kläger macht gegen die beklagten Banken Ansprüche im Zusammenhang mit dem finanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung geltend.

2

Der Kläger - ein damals 27-jähriger Diplomingenieur - wurde im September 1992 von einem Vermittler anhand eines Berechnungsbeispiels geworben, zwecks Steuerersparnis eine in der Wohnanlage "I. " inG. gelegene Eigentumswohnung zu kaufen. Verkäuferin war dieC. mbH (im Folgenden: Verkäuferin), deren Gesellschaftsanteile zu 100% von der K. GmbH (im Folgenden: K. ) gehalten wurden. Letztere vermarktete die Wohnungen im Wege des Strukturvertriebs.

3

Der von der K. herausgegebene Verkaufsprospekt wurde dem Kläger erst übergeben, nachdem dieser einem Mitarbeiter der Verkäuferin (im Folgenden: dem Bevollmächtigten) am 23. September 1992 eine umfassende, notariell beglaubigte Erwerbs- und Finanzierungsvollmacht erteilt hatte. In dem Verkaufsprospekt heißt es im Abschnitt "Allgemeine Erläuterungen" unter der Zwischenüberschrift "Gesamtaufwand" unter anderem: "[…] Die Zusammensetzung des Gesamtaufwandes und seine Aufgliederung in die einzelnen Vertragsvergütungen sind der „Aufteilung des Gesamtaufwandes“ zu entnehmen. […] Nicht im Gesamtaufwand (insgesamt) enthalten sind: 1. der Aufwand für ein eventuelles Damnum der Endfinanzierung, 2. evtl. Kosten für Zinsen der Zwischenfinanzierung und Zinsen der Endfinanzierung, 3. evtl. Agio (Maklergebühr) in Höhe von 3 % (zzgl. der jeweils geltenden Umsatzsteuer) des Gesamtaufwandes. 4. Kosten und Gebühren für Grunderwerbsteuer, Notar und Grundbuch."

4

Außerdem enthält der Prospekt folgende Angaben: "Aufteilung des Gesamtaufwandes:
a) Anteil Wohnungs- bzw. Teileigentum 87,10 %
b) Anteil Grund und Boden 8,90 %
d) Finanzierungsvermittlung 2,00 %
e) Mietgarantie 1,00 %
f) Steuerberatung 1,00 % ------------- Zusammen: 100,00 %"

5

Am 29. September 1992 schloss der Bevollmächtigte namens des Klägers mit der Verkäuferin unter Vorlage des Originals der ihm erteilten Vollmacht den Kaufvertrag über die Eigentumswohnung zu einem Kaufpreis von 105.093 DM. Zugleich übernahm der Kläger eine auf dem Wohnungseigentum lastende, zu Gunsten der Beklagten zu 2 bewilligte, sofort vollstreckbare Grundschuld, die an die 100%ige Tochtergesellschaft der Beklagten zu 2, die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 (im Folgenden: Beklagte zu 1), abgetreten worden war. Außerdem unterwarf sich der Kläger, vertreten durch den Bevollmächtigten , der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein persönliches Vermögen.

6

Zur Finanzierung des Kaufpreises schloss der Kläger - jeweils persönlich - am 25. September/3. November 1992 mit der Beklagten zu 1 und am 13./28. Oktober 1992 mit der Beklagten zu 2 Darlehensverträge über je 63.500 DM. Als Sicherheiten dienten die auf dem Wohnungseigentum lastende Grundschuld sowie Ansprüche aus einem Lebensversicherungsvertrag, die der Kläger an die Beklagte zu 2 abtrat. Das mit der Beklagten zu 1 geschlossene Darlehen wurde im Jahr 1997 verlängert. Ab dem Jahr 1999 bediente der Kläger die Darlehen nur noch unter dem Vorbehalt der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen. Im Jahr 2002 stellte er die Zahlungen vollständig ein. Daraufhin kündigten die Beklagten die Darlehen. Zudem leitete die Beklagte zu 1 die Zwangsvollstreckung aus den notariellen Urkunden ein.

7

Mit seiner hiergegen erhobenen Klage hat der Kläger zunächst die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung geltend gemacht. Zudem hat er Feststellung verlangt, dass den Beklagten aus den Darlehensverträgen keine Ansprüche zustehen. Von der Beklagten zu 2 hat er weiter die Rückabtretung der Ansprüche aus der Lebensversicherung, hilfsweise Feststellung einer diesbezüglichen Schadensersatzpflicht begehrt. Der Zwangsvollstreckung und der Inanspruchnahme aus den Darlehen hat der Kläger unter anderem Schadensersatzansprüche wegen eines vorvertraglichen Aufklärungsverschuldens der Beklagten entgegengehalten. Diese hat er insbesondere darauf gestützt, dass der Vermittler ihm eine im Kaufpreis "versteckte" Innenprovision von 18,4% brutto arglistig verschwiegen und die Wohnung wahrheitswidrig damit angepriesen habe, sie könne spätestens in 5 Jahren mit einem "satten Gewinn" weiterverkauft werden.

8

Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme zur Frage, ob der Vermittler dem Kläger wahrheitswidrig eine Provision von nur 3% zzgl. Umsatzsteuer zugesichert hat, abgewiesen. Nach erfolgter Zwangsversteigerung der Wohnung haben die Parteien im Berufungsverfahren die Vollstreckungsgegen- klage übereinstimmend für erledigt erklärt. Stattdessen hat der Kläger Herausgabe des Versteigerungserlöses in Höhe von 14.434,91 € verlangt. Die Berufung hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein zweitinstanzliches Klagebegehren - gestützt auf die geltend gemachten Schadensersatzansprüche - weiter.

Entscheidungsgründe:

9

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

10

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

11

Der Kläger könne der Durchsetzung der Darlehensforderungen der Beklagten keine Schadensersatzansprüche wegen vorvertraglichem Aufklärungsverschulden entgegenhalten. Eine kreditgebende Bank sei bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen nur unter ganz besonderen Voraussetzungen zur Risikoaufklärung verpflichtet. Dies sei etwa der Fall, wenn die Bank in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer habe und dies auch erkennen könne. Die Bank müsse den kreditsuchenden Kunden zwar auf eine erkannte Sittenwidrigkeit der Kaufpreisvereinbarung und eine erkannte arglistige Täuschung durch den Verkäufer oder Vermittler über wesentliche Eigenschaften der Kauf- sache ungefragt hinweisen. Beide Voraussetzungen lägen im Hinblick auf die angeblich im Kaufpreis enthaltene Innenprovision aber nicht vor.

12

Der Verkaufsprospekt habe dem Kläger während der mutmaßlich durch den Vermittler erfolgten Beratung nicht vorgelegen. Der Kläger habe vorgetragen , ihm sei der Prospekt erst "nach dem Termin beim Mitternachtsnotar", mithin nach der am 23. September 1992 erfolgten Beurkundung der dem Bevollmächtigten erteilten Vollmacht ausgehändigt worden. Ob dies genüge, um einen durch arglistige Täuschung verursachten Entschluss zunächst zum Kauf der Eigentumswohnung und sodann zum Abschluss der Darlehensverträge zu begründen, könne dahinstehen, denn es fehle bereits an einer arglistigen Täuschung über wesentliche Eigenschaften des Kaufobjekts.

13

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der zufolge bei einem geschlossenen Immobilienfonds "weiche Kosten" im Prospekt zutreffend und klar ausgewiesen sein müssten, sei auf den kreditfinanzierten Immobilienvertrieb nicht übertragbar. Beim Erwerb von Fondsanteilen müsse der Anleger erkennen können, in welchem Umfang die von ihm gezahlten Eigenmittel nicht in das Anlageobjekt flössen, weil hierdurch die Rentabilität der Anlage gemindert werde. Diese Erwägungen träfen auf den kreditfinanzierten Immobilienkauf nicht ohne weiteres zu. Denn anders als ein Fondserwerber sei der Käufer einer Immobilie jederzeit in der Lage, sich über die Angemessenheit des Kaufpreises am Markt zu unterrichten.

14

Auf die Grundsätze der Prospekthaftung lasse sich eine arglistige Täuschung ebenfalls nicht stützen. Der gegenteiligen Auffassung des Oberlandesgerichts Koblenz (WM 2003, 1228), das bei der hier vorliegenden Prospektgestaltung eine arglistige Täuschung angenommen habe, könne nicht gefolgt werden. Die Aufteilung des Gesamtaufwandes beinhalte nicht die Zusicherung, dass in den Kosten für Wohn- und Teileigentum keine weiteren "inneren" Kosten eingepreist seien. Ein verständiger Wohnungskäufer werde im Unterschied zu einem Erwerber von Fondsanteilen nicht annehmen, dass der für das Wohnund Teileigentum ausgewiesene Wertanteil von 87,10% dem objektiven Wert der Immobilie entspreche.

15

Nach der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme sei auch nicht erwiesen, dass den Beklagten die Höhe der Innenprovision und damit eine arglistige Täuschung über die im Gesamtaufwand versteckte zusätzliche Innenprovision bekannt oder für sie evident gewesen sei. Die interne Kalkulation sei den finanzierenden Banken nicht offengelegt worden. Beweiserleichterungen hinsichtlich einer Kenntnis der Beklagten nach den Grundsätzen des institutionalisierten Zusammenwirkens kämen dem Kläger nicht zugute. Allein die Tatsache , dass sich die Beklagten neben sieben weiteren Banken bereit erklärt hätten, Wohnungsverkäufe im I. zu finanzieren, reiche zur Annahme eines institutionalisierten Zusammenwirkens nicht aus. Auch fehle es an der erforderlichen Kausalität zwischen einer Aufklärungspflichtverletzung und dem Abschluss der Darlehensverträge.

16

Einen Schadensersatzanspruch könne der Kläger auch nicht auf eine Aufklärungspflichtverletzung wegen vermeintlich unrichtiger Angaben des Vermittlers zur gewinnbringenden Wiederveräußerung der Wohnung stützen. Dessen angebliche Aussage, die Wohnung sei "spätestens in 5 Jahren mit Gewinn veräußerbar", stelle keine falsche Zusicherung, sondern lediglich eine werbende Anpreisung dar. Zudem werde im Verkaufsprospekt darauf hingewiesen, dass die Veräußerbarkeit von der konkreten Nachfrage nach vergleichbaren Immobilien abhänge und der im Fall des Weiterverkaufs erzielbare Erlös durchaus unter dem Gesamtaufwand liegen könne.

II.

17

Die angefochtene Entscheidung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.

18

1. Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagten seien dem Kläger gegenüber nicht wegen einer angeblich in den Kaufpreis eingepreisten Innenprovision in Höhe von 18,4% aufklärungspflichtig gewesen.

19

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine nicht beratende, sondern lediglich kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren -, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Das ist unter anderem der Fall, wenn die Bank in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (st. Rspr., Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 41 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 16 mwN).

20

Danach muss eine den Immobilienerwerb finanzierende Bank, mit der - wie hier - kein Anlageberatungsvertrag geschlossen wurde, den Darlehensnehmer grundsätzlich nicht von sich aus auf eine im Kaufpreis enthaltene und an den Vertrieb gezahlte "versteckte Innenprovision" hinweisen (st. Rspr., zuletzt Senatsurteile vom 5. Juni 2012 - XI ZR 175/11, WM 2012, 1389 Rn. 22 mwN und vom 17. Juli 2012 - XI ZR 198/11, NJW 2012, 3294 Rn. 18). Dies gilt schon deshalb, weil die Veräußerung einer Immobilie zu einem überteuerten Kaufpreis nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs selbst für den Verkäufer nicht ohne weiteres einen zur Aufklärung verpflichtenden Umstand darstellt. Der Käufer hat nämlich grundsätzlich keinen Anspruch auf einen Erwerb des Objekts zu dessen Verkehrswert. Es bleibt vielmehr den Vertragsparteien bis an die Grenzen der Sittenwidrigkeit und des Wuchers überlassen, welchen Kaufpreis sie vereinbaren. Das gilt umso mehr, als jeder Verkaufspreis über dem reinen Verkehrswert liegende Gewinnanteile und Vertriebskosten enthalten kann und grundsätzlich keine Verpflichtung des Verkäufers, und schon gar nicht der finanzierenden Bank, besteht, dem Käufer ungefragt eine nähere Aufschlüsselung des Kaufpreises der Immobilie zu geben und den darin enthaltenen Provisionsanteil offen zu legen. Etwas anderes gilt erst dann, wenn es zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (st. Rspr., zuletzt Senatsurteile vom 5. Juni 2012 - XI ZR 175/11, WM 2012, 1389 Rn. 22 mwN und vom 17. Juli 2012 - XI ZR 198/11, NJW 2012, 3294 Rn. 18). Letzteres hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Hiergegen erhebt die Revision keine Einwendungen und bestehen auch sonst keine Bedenken.

21

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein aufklärungspflichtiger Wissensvorsprung aber auch dann vor, wenn die Bank positive Kenntnis davon hat, dass der Darlehensnehmer von seinem Geschäftspartner - sei es durch den Verkaufsprospekt, durch sonstige Urkunden oder durch mündliche Angaben des Vermittlers oder Verkäufers - gemäß § 123 BGB arglistig über die eingepreiste Innenprovision getäuscht worden ist (st. Rspr., Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 46 f., vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 20 ff., vom 5. Juni 2012 - XI ZR 175/11, WM 2012, 1389 Rn. 23 f. und vom 17. Juli 2012 - XI ZR 198/11, NJW 2012, 3294 Rn. 18 ff.).

22

b) Hier kann der Kläger nach dem revisionsrechtlich beachtlichen Sachverhalt eine Aufklärungspflicht der Beklagten nicht auf eine arglistige Täuschung durch unrichtige Angaben im Verkaufsprospekt stützen.

23

aa) Allerdings sind evident fehlerhafte Angaben in einem Verkaufsprospekt über Innenprovisionen - entgegen der zumindest missverständlichen Ausführungen des Berufungsgerichts - nicht nur beim Erwerb von Anteilen an einem Immobilienfonds, sondern auch beim kreditfinanzierten Erwerb einer Immobilie geeignet, eine für den Anlageentschluss relevante arglistige Täuschung zu begründen, wenn durch sie bewusst der unrichtige Eindruck einer abschließenden Darstellung der Vertriebskosten vermittelt wird (Senatsurteil vom 5. Juni 2012 - XI ZR 175/11, WM 2012, 1389 Rn. 24, 36). Das Berufungsgericht weist zwar zutreffend darauf hin, dass eine Fehlvorstellung des Darlehensnehmers über den Wert der Immobilie grundsätzlich keine Aufklärungspflicht nach sich zieht. Werden aber im Rahmen von Vertragsverhandlungen Angaben zu Provisionen gemacht, müssen diese - gleich, ob sie geschuldet sind oder nicht - inhaltlich zutreffend sein (Senatsurteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 23, 35 f. mwN).

24

bb) Indes kann im Streitfall dahinstehen, ob der Verkaufsprospekt gemessen hieran täuschende Angaben über Innenprovisionen enthält, denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lag der Verkaufsprospekt dem Kläger weder im Zeitpunkt seiner Anwerbung durch den Vermittler vor, noch waren die maßgeblichen Prospektpassagen nach dem im Revisionsverfahren zu berücksichtigenden Vorbringen des Klägers Gegenstand des Verkaufsgesprächs mit dem Vermittler. Dies schließt eine Irrtumserregung und damit eine arglistige Täuschung des Klägers durch die Prospektangaben denknotwendig aus (vgl. Senatsurteil vom 1. Juli 2008 - XI ZR 411/06, WM 2008, 1596 Rn. 21).

25

(1) Das Berufungsgericht hat zwar eine Kausalität zwischen den Prospektangaben und der Anlageentscheidung von seinem rechtlichen Standpunkt aus folgerichtig offen gelassen. Nach den tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts wurde der Verkaufsprospekt dem Kläger aber erst nach dem Gespräch mit dem Vermittler übergeben. Danach können die Prospektangaben selbst die Anlageentscheidung des Klägers nicht beeinflusst haben. Etwas anderes macht die Revision auch nicht geltend.

26

(2) Die Revision stützt sich zur Darlegung einer arglistigen Täuschung vielmehr darauf, der Vermittler habe das Anlageobjekt gesprächsweise genauso beschrieben wie im Prospekt dargestellt, so dass die Prospektangaben jedenfalls auf diese Weise für die Anlageentscheidung ursächlich geworden seien. Mit diesem Vorbringen vermag der Kläger jedoch schon deshalb nicht durchzudringen, weil es sich hierbei um neues und damit im Revisionsverfahren unbeachtliches Vorbringen handelt (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

27

Zwar kann ein Prospektfehler auch dann für die Anlageentscheidung ursächlich sein, wenn der Verkaufsprospekt dem Anlageinteressenten nicht oder nicht rechtzeitig vor der Entschlussfassung über die Tätigung der Anlage übergeben wird, von den Vermittlern aber entsprechend dem Vertriebskonzept als Grundlage der Vermittlungsgespräche benutzt wird (BGH, Urteile vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, WM 2008, 391 Rn. 17 und vom 24. November 2009 - XI ZR 260/08, WM 2010, 34 Rn. 33). Die Behauptung, durch mündliche Angaben des Vermittlers getäuscht worden zu sein, setzt aber konkreten, dem Beweis zugänglichen Vortrag des Darlehensnehmers zu den angeblich täuschenden Angaben des Vermittlers über das Anlageobjekt in den Tatsacheninstanzen voraus (Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, BGHZ 169, 109 Rn. 24). Der Getäuschte ist für sämtliche Voraussetzungen einer arglistigen Täuschung und damit für einen durch die Täuschung erregten Irrtum darlegungs- und beweisbelastet (BGH, Urteil vom 13. Mai 1957 - II ZR 56/56, NJW 1957, 988 und Beschluss vom 8. Dezember 2011 - IV ZR 5/10, juris Rn. 12). Das verlangt substantiierte Angaben dazu, dass die maßgeblichen Prospektpassagen im Gespräch mit dem Vermittler tatsächlich erörtert worden sind (vgl. OLG Köln, Urteil vom 1. Oktober 2010 - 13 U 119/06, juris Rn. 25 f.). Dass der Vermittler die Zusammensetzung des Gesamtaufwandes genauso beschrieben hätte wie im Verkaufsprospekt dargestellt, hat das Berufungsgericht jedoch - worauf die Revisionserwiderungen zutreffend hinweisen - nicht festgestellt. Die Revision zeigt diesbezüglich auch weder vom Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft übergangenen Vortrag auf (§ 559 Abs. 1 Satz 2 ZPO), noch ist solcher Vortrag aus dem vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Vorbringen ersichtlich.

28

Erstinstanzlich hat der Kläger zum Inhalt des Gesprächs mit dem Vermittler lediglich vorgetragen, er sei anhand des persönlichen Berechnungsbeispiels geworben worden. Dabei habe ihn der Vermittler über Anfall und Höhe der angeblich im Gesamtaufwand "versteckten" Innenprovision in Höhe von 18,4% getäuscht, indem er ihm wahrheitswidrig zugesichert habe, es falle nur eine Maklergebühr von 3% zzgl. Umsatzsteuer an. Eine irreführende Darstellung der Zusammensetzung des Gesamtaufwandes durch den Vermittler hat der Kläger hingegen nicht behauptet. Für die behauptete Zusicherung einer Provision von nur 3% hat die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme keine Anhaltspunkte ergeben. Diese Würdigung des Landgerichts hat der Kläger mit der Berufung nicht angegriffen. Sie wird auch von der Revision nicht beanstandet. Der zweitinstanzliche Vortrag des Klägers enthält ebenfalls keine tatsächlichen Angaben dazu, dass die Zusammensetzung des Gesamtaufwandes der Wohnung vom Vermittler so beschrieben worden wäre, wie im Prospekt dargestellt.

29

(3) Es bedarf deshalb vorliegend keiner Entscheidung, ob der Verkaufsprospekt - wie das OLG Koblenz anders als das Berufungsgericht für die hier vorliegende Prospektgestaltung angenommen hat (WM 2003, 1228, 1232; rechtskräftig durch BGH, Beschluss vom 18. März 2003 - IV ZR 87/02, juris) - geeignet war, eine Fehlvorstellung des Inhalts hervorzurufen, die einzelnen Kostenpositionen seien abschließend dargestellt, so dass der Kläger mangels eines klarstellenden Hinweises auf weitere Vertriebsprovisionen (vgl. dazu Senatsurteil vom 5. Juni 2012 - XI ZR 175/11, WM 2012, 1389 Rn. 25, 29 f.) davon ausgehen musste, in die Positionen "Wohnungs- bzw. Teileigentum" und "Grund und Boden" sei keine Vertriebsprovision eingepreist.

30

2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten im Hinblick auf die vom Kläger behaupteten Angaben des Vermittlers über die gewinnbringende Wiederverkäuflichkeit der Wohnung verneint. Auch insoweit fehlt es an einer arglistigen Täuschung durch den Vermittler.

31

a) Ob der Kläger durch unrichtige Angaben des Vermittlers arglistig getäuscht worden ist, ist eine Frage der Würdigung des konkreten Einzelfalls. Diese obliegt dem Tatrichter und unterliegt in der Revisionsinstanz grundsätzlich nur beschränkter Nachprüfung (Senatsurteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 25). Zu prüfen ist insoweit, ob die tatrichterliche Würdigung vertretbar ist, nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfeststellung beruht und ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denkoder Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (Senatsurteile vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, BGHZ 183, 169 Rn. 32, vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 25 und vom 17. Juli 2012 - XI ZR 198/11, NJW 2012, 3294 Rn. 25). Dieser Überprüfung hält die Annahme des Berufungsgerichts, bei den vom Kläger behaupteten Angaben des Vermittlers zur Wiederverkäuflichkeit der Wohnung handle es sich nur um eine rechtlich unbeachtliche Anpreisung, stand.

32

aa) Eine Täuschung durch Vorspiegeln oder Entstellen von Tatsachen setzt nach anerkannter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass sich die behauptete Täuschung auf objektiv nachprüfbare Angaben bezieht und nicht lediglich subjektive Werturteile oder marktschreierische Anpreisungen vermittelt werden (Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, BGHZ 169, 109 Rn. 24 mwN). Entsprechend dieser Abgrenzung hat der Senat Angaben von Vermittlern zur gewinnbringenden Wiederverkäuflichkeit von Eigentumswohnungen wiederholt als bloße werbende Anpreisungen und nicht als Tatsachenangaben eingeordnet (Senatsurteile vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, BGHZ 169, 109 Rn. 25 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440 Rn. 31, vom 13. März 2007 - XI ZR 159/05, NJOZ 2007, 4234 Rn. 30 und vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, BGHZ 183, 169 Rn. 32).

33

bb) So liegt der Fall auch hier. Nach der vom Landgericht wiedergegebenen und vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Behauptung des Klägers hat der Vermittler die Wohnung mit den Worten angepriesen, dass sie in fünf Jahren mit einem "satten Gewinn" weiter zu veräußern sei. Die Einordnung dieser Erklärung als werbende Anpreisung ist bereits auf Grund der marktschreierischen Inaussichtstellung eines "satten Gewinns" vertretbar und revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Erst recht liegt hierin nach der nicht zu beanstandenden tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts - anders als die Revision meint - keine rechtlich beachtliche Zusicherung einer besonders günstigen Entwicklung des Immobilienmarktes. Aussagen eines Vermittlers zur Wiederverkäuflichkeit einer Wohnung kann aus Sicht eines verständigen Erklärungsempfängers in der Regel nur dann ein verbindlicher, sachlicher Gehalt beige- messen werden, wenn diese durch konkrete Angaben zu wertbildenden Faktoren des Objekts, insbesondere zum Verkehrswert, untermauert werden, die objektiv nachprüfbar und dem Beweis zugänglich sind (vgl. Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, BGHZ 169, 109 Rn. 24, 26). An solchen Angaben fehlt es nach dem in Rede stehenden Tatsachenvortrag des Klägers.

34

b) Entgegen der Ansicht der Revision gibt auch das Urteil des V. Zivilsenats vom 15. Oktober 2004 (V ZR 223/03, WM 2005, 69 ff.) keinen Anlass zu einer abweichenden rechtlichen Beurteilung. Danach verletzt ein Verkäufer, der die Beratung des Käufers übernommen hat, seine Beratungspflichten , wenn eine Wohnung von einem mit dem Verkauf betrauten Vermittler als absolut sichere, nach fünf Jahren mit Gewinn wiederverkäufliche Kapitalanlage bezeichnet wird, obwohl wegen des überhöhten Erwerbspreises schon im Zeitpunkt der Beratung abzusehen ist, dass ein gewinnbringender Verkauf nach dieser Zeitspanne auch bei günstiger Entwicklung des Immobilienmarktes ausgeschlossen oder gänzlich unwahrscheinlich ist. Allein vor diesem Hintergrund hat der V. Zivilsenat angenommen, dass sich die Erklärungen des dortigen Vermittlers zur gewinnbringenden Wiederverkäuflichkeit der Wohnung nicht auf spekulative und damit erkennbar unverbindliche Prognosen zur Wertsteigerung beschränkten (BGH, Urteil vom 15. Oktober 2004 - V ZR 223/03, WM 2005, 69, 70 f., 72).

35

Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Abgesehen davon, dass es hier bereits an einem Beratungsvertrag fehlt, der den Vermittler zu einer realistischen Einschätzung des Wertsteigerungspotentials verpflichtet hätte, ist vorliegend weder festgestellt noch ersichtlich, dass der streitigen Erklärung des Vermittlers wie im Fall des V. Zivilsenats eine objektiv unrichtige Behauptung zum Wert der Immobilie im Zeitpunkt des Erwerbs zugrunde lag. Substantiierten Vortrag zum Verkehrswert der Wohnung im Zeitpunkt des Kaufs und eine sich daraus ergebende Unmöglichkeit, die Wohnung innerhalb von 5 Jahren mit Gewinn zu verkaufen, hat der Kläger nach den von der Revision unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht gehalten.

36

3. Da sich der Kläger somit nicht auf eine arglistige Täuschung durch mündliche Angaben des Vermittlers berufen kann, bedarf es auch keiner Entscheidung darüber, ob das Berufungsgericht - wie die Revision geltend macht - ein institutionalisiertes Zusammenwirken der Beklagten mit dem Vertrieb und die Ursächlichkeit einer Aufklärungspflichtverletzung des Vermittlers zu Unrecht verneint hat.

Wiechers Joeres Ellenberger Matthias Menges
Vorinstanzen:
LG Göttingen, Entscheidung vom 23.04.2009 - 2 O 1069/05 -
OLG Braunschweig, Entscheidung vom 09.08.2011 - 7 U 55/09 -