Bundesgerichtshof Urteil, 15. Juli 2016 - V ZR 168/15
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Juli 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterin Prof. Dr. Schmidt-Räntsch und die Richter Dr. Czub, Dr. Kazele und Dr. Göbel
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Mit notariellem Vertrag vom 23. Oktober 2007 kaufte der Kläger von der Beklagten eine Eigentumswohnung zu einem Preis von 144.000 €. Der Vertragsschluss wurde durch eine GmbH herbeigeführt (im Folgenden: Vermittlerin ), deren Geschäftsführer der Zeuge E. E. war. Die Finanzierung des Erwerbs erfolgte durch Aufnahme eines grundpfandrechtlich gesicherten Darlehens über 146.000 € und einen Bausparvertrag mit einer Bausparsumme in gleicher Höhe, die zur Tilgung des Darlehens eingesetzt werden sollte. Aus den Verträgen ergibt sich für den Kläger eine monatliche Belastung von 797,25 € (675,25 € Darlehenszinsen und 122 € Ansparleistung). Der Kläger hat zudem einen nicht umlegungsfähigen Hausgeldanteil von 63,93 € monatlich zu leisten. Diesen Ausgaben für die Wohnung stehen Mieteinkünfte von 560 € monatlich sowie eine Steuerersparnis von umgerechnet 74,69 € monatlich gegenüber.
- 2
- Der Kläger behauptet, der Zeuge E. habe ihn über die Belastung aus dem Erwerb der Wohnung falsch informiert, da dieser einen Überschuss der Einnahmen einschl. der Steuervorteile über die Ausgaben von etwa 50 € monatlich (640 € jährlich) errechnet habe. Das sei Grundlage für seinen Kaufentschluss gewesen.
- 3
- Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 1. ihn von der Dar- lehensbelastung in Höhe von 146.000 € Zug um Zug gegen Rückübereignung der Wohnung freizustellen, 2. an ihn 11.173,21 € zzgl. Zinsen für verschiedene Aufwendungen (Vorfälligkeitsentschädigung, Grunderwerbsteuer, Vollstreckungskosten , Notarkosten, nicht umlagefähiger Hausgeldaufwand) zu zahlen, 3. die Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz weiterer Vermögensschäden festzustellen und 4. an ihn vorgerichtliche Kosten von 3.127,92 € zzgl. Zinsen zu zahlen.
- 4
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung durch Beschluss zurückgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.
Entscheidungsgründe:
I.
- 5
- Das Berufungsgericht meint, der Klage müsse der Erfolg schon deshalb versagt bleiben, weil nicht davon ausgegangen werden könne, dass die Falschberatung durch den Zeugen E. für den Kaufentschluss des Klägers und die Inanspruchnahme der Finanzierung kausal geworden sei. Die Vermutung der Kausalität des Beratungsfehlers für den Kaufentschluss greife hier nicht ein, weil es die Möglichkeit eines Entscheidungskonflikts gegeben habe. Die Einkommensverhältnisse des Klägers und das mietfreie Wohnen im elterlichen Hause ließen den Erwerb der Wohnung zu den vereinbarten Finanzierungskonditionen durchaus zu. Das werde auch durch das nachvertragliche Zahlungsverhalten des Klägers belegt. Es liege daher nicht auf der Hand, dass der Kläger bei sachgerechter Beratung von einem Erwerb Abstand genommen hätte.
II.
- 6
- Das hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
- 7
- 1. Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. Verlangt der Käufer wegen schuldhafter Verletzung eines Beratungsvertrags nach § 311 Abs. 1, § 241 Abs. 1, § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB so gestellt zu werden , als hätte er von dem Vertragsschluss abgesehen (vgl. Senat, Urteil vom 27. November 1998 - V ZR 344/97, BGHZ 140, 111, 117; Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1814), setzt dies voraus, dass der Beratungsfehler für das Zustandekommen des Kaufvertrags ursächlich geworden ist.
- 8
- 2. Zu Unrecht verneint das Berufungsgericht jedoch die Ursächlichkeit zwischen dem von ihm unterstellten Beratungsfehler und dem Vertragsschluss.
- 9
- a) Liegt ein Beratungsfehler des Verkäufers vor - etwa durch ein fehlerhaftes Berechnungsbeispiel, in dem die mit dem Erwerb der Immobilie für den Käufer verbundenen Belastungen zu niedrig ausgewiesen worden sind - wird die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für den Vertragsschluss zu Gunsten des Käufers vermutet (Senat, Urteil vom 6. April 2001 - V ZR 402/99, NJW 2001, 2021, 2022; Urteil vom 14. Januar 2005 - V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 207; Urteil vom 20. Juli 2007 - V ZR 227/06, NJW-RR 2007, 1660 Rn. 18). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt, darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, der Geschädigte also den Hinweis unbeachtet gelassen und auch bei wahrheitsgemäßen Tatsachenangaben den Vertrag so wie geschehen geschlossen hätte (Senat, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 303; Urteil vom 6. April 2001 - V ZR 402/99, NJW 2001, 2021,
2022).
- 10
- b) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats setzt die Kausalitätsvermutung allerdings voraus, dass es für den anderen Teil bei aufklärungsrichtigem Verhalten des Verkäufers vernünftigerweise nur eine bestimmte Reaktion auf die Aufklärung gibt und die Möglichkeit eines Entscheidungskonflikts ausscheidet (Senat, Urteil vom 6. April 2001 - V ZR 402/99, NJW 2001, 2021, 2022; Urteil vom 1. März 2013 - V ZR 279/11, NJW 2013, 1873 Rn. 20; Urteil vom 25. Oktober 2013 - V ZR 9/13, Grundeigentum 2014, 118 Rn. 17).
- 11
- aa) In den bislang entschiedenen Fällen hat der Senat die Möglichkeit eines Entscheidungskonflikts verneint. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des jeweiligen Käufers bewegten sich im Zeitpunkt der Beratung nicht in einem Umfang, die es ihm vernünftigerweise ermöglicht hätten, noch mehr als geringfügige Belastungen aus dem Wohnungserwerb zu übernehmen (vgl. Senat, Urteil vom 6. April 2001 - V ZR 402/99, aaO; Urteil vom 25. Oktober 2013 - V ZR 9/13, aaO). Stellt sich die Belastung aus dem Erwerb nach den Verhältnissen des Käufers so dar, dass ihm wegen seiner anderen laufenden Verbindlichkeiten alsbald der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit droht (§ 18 Abs. 1 InsO) oder dass das ihm verbleibende Einkommen unter die Pfändungsfreigrenzen sinkt (§ 850c, § 850i ZPO), stellt sich das Unterlassen des Vertragsschlusses als alternativlos dar, weil der Käufer mit dem Erwerb seine wirtschaftliche Existenz aufs Spiel setzte.
- 12
- bb) So verhält es sich hier jedoch nicht.
- 13
- Bei aufklärungsrichtigem Verhalten wäre der Kläger darüber zu informieren gewesen, dass ihm bei einem zu 100 % finanzierten Erwerb monatliche Aufwendungen von ca. 225 € entstehen, dieer laufend - bis zur Ablösung des Darlehens - aus seinem Nettoeinkommen von 2.300 €/mtl. aufzubringen haben wird. Dass der Kläger - wie von ihm vorgetragen - bei einer solchen Information in jedem Fall von dem Kauf Abstand genommen hätte, ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht völlig zweifelsfrei.
- 14
- Dafür spricht allerdings, dass der Erwerb der Wohnung deshalb als besonders attraktiv dargestellt worden ist, weil der Kläger nach der Berechnung des Zeugen E. ein Gewinn von ca. 50 € gemacht hätte. Bei einem Erwerb einer Wohnung zu Anlagezwecken bildet die Angabe des monatlichen Überschusses (Gewinnes) aus der Vermietung oder - wie es meistens der Fall sein wird - des monatlichen Zuschusses bis zur Kredittilgung das Kernstück der Beratung des Verkäufers (vgl. Senat, Urteil vom 31. Oktober 2003 - V ZR 423/02, BGHZ 156, 371, 377; Urteil vom 14. Januar 2005 - V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 206). Führt der Kauf der Wohnung nicht - wie von dem Verkäufer vorgerechnet - zu laufenden Gewinnen, sondern zu Verlusten aus deren Vermietung, die aus dem übrigen Einkommen oder Vermögen des Käufers zu decken sind, liegt die Kausalität des Beratungsfehlers für den Kaufentschluss nahe.
- 15
- Ein Entscheidungskonflikt des Klägers bei richtiger Beratung kann gleichwohl nicht ausgeschlossen werden. Da er die tatsächlichen monatlichen Belastungen von ca. 225 € monatlich nach seinen persönlichen Verhältnissen zu tragen vermag, hätte sich der Erwerb der Wohnung aus anderen Gründen als eine für ihn wirtschaftlich vernünftige Entscheidung darstellen können. Das hängt von seinen Anlagezielen ab. Der Kauf hätte sich trotz des Zuschussbetrags als sinnvoll darstellen können, wenn der Kläger nicht in erster Linie das Ziel verfolgt hätte, einen Gewinn aus der Vermietung der Wohnung zu erzielen, sondern wenn es ihm vor allem um spätere Einkünfte aus der Vermietung (im Alter) nach der Tilgung des zum Erwerb aufgenommenen Kredits oder um die Realisierung eines Gewinnes durch einen späteren Verkauf der Wohnung wegen einer von ihm erwarteten Wertsteigerung gegangen wäre. Vor diesem Hintergrund kann nicht festgestellt werden, dass bei aufklärungsrichtigem Verhalten kein Entscheidungskonflikt bestanden hätte.
- 16
- c) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats greift die Kausalitätsvermutung nicht ein, wenn es für den anderen Teil vernünftigerweise mehrere Möglichkeiten der Reaktion auf die richtige Aufklärung gegeben hätte (vgl. Urteile vom 6. April 2001 - V ZR 402/99, NJW 2001, 2021, 2022; vom 30. November 2007 - V ZR 284/06, NJW 2008, 649 Rn. 10; vom 1.März 2013 - V ZR 279/11, NJW 2013, 1873 Rn. 20 und vom 25. Oktober 2013 - V ZR 9/13, Grundeigentum 2014, 118 Rn. 17). Daran wird jedoch nicht festgehalten.
- 17
- aa) Der Senat hatte seine Auffassung unter Bezugnahme auf die frühere Rechtsprechung des für das Bankrecht zuständigen XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs begründet (vgl. Senat, Urteil vom 6. April 2001 - V ZR 402/99, NJW 2001, 2021, 2022), nach der die Kausalitätsvermutung in den Fällen eines Entscheidungskonflikts bei gehöriger Aufklärung nicht anzuwenden war (BGH, Urteil vom 10. Mai 1994 - XI ZR 115/93, NJW 1994, 2541, 2542; Urteil vom 11. März 1997 - XI ZR 92/96, NJW 1997, 2171, 2173). Diese Rechtsprechung hat der XI. Zivilsenat mittlerweile aufgegeben. Er vertritt nunmehr, dass sich der Ausschluss der Kausalitätsvermutung in den Fällen eines Entscheidungskonflikts nicht mit dem Zweck der Aufklärungs- und Beratungspflichten verträgt, dem Anleger eine sachgerechte Entscheidung über den Abschluss bestimmter Geschäfte zu ermöglichen. Dieser Zweck könne nur erreicht werden, wenn auch in solchen Fällen Unklarheiten, die durch die Aufklärungspflichtverletzung bedingt seien, zu Lasten des Aufklärungspflichtigen gingen, dieser also die Nichtursächlichkeit seiner Pflichtverletzung zu beweisen habe (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 33 ff.; Beschluss vom 1. April 2014 - XI ZR 171/12, BKR 2014, 295 Rn. 9).
- 18
- bb) Der II. Zivilsenat vertritt für die Fälle der Aufklärungspflichtverletzung durch fehlerhafte Prospektangaben in ständiger Rechtsprechung, dass bei einer unrichtigen oder unvollständigen Darstellung von für die Anlageentscheidung wesentlichen Umständen nach der Lebenserfahrung eine tatsächliche Vermutung dafür bestehe, dass die mangelhafte Prospektdarstellung für die Anlageentscheidung ursächlich war (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 346; Urteil vom 2. Juni 2008 - II ZR 210/06, BGHZ 177, 25 Rn. 19; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, NJW 2010, 2506 Rn. 17; Urteil vom 11. Februar 2014 - II ZR 273/12, NZG 2014, 432 Rn. 10). Dies hat der II. Zivilsenat auch für unrichtige mündliche Informationen durch die Personen bejaht, die für entsprechende Angaben in einem Prospekt verantwortlich wären (BGH, Urteil vom 2. Juni 2008 - II ZR 210/06, BGHZ 177, 25 aaO). Durch unzutreffende oder unvollständige Information werde in das Recht des Anlegers eingegriffen , in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider zu entscheiden , ob er in das Projekt investieren wolle oder nicht (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 ff.; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, aaO; Urteil vom 11. Februar 2014 - II ZR 273/12, aaO). Die Kausalitätsvermutung zu widerlegen, sei daher Sache des Aufklärungspflichtigen (BGH, Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, NZG 2010, 709 Rn. 23). Ob hierfür die Grundsätze des Anscheinsbeweises oder der Beweislastumkehr anzunehmen sind, hat der II. Zivilsenat offen gelassen (BGH, Urteil vom 11. Februar 2014 - II ZR 273/12, NZG 2014, 432 Rn. 11).
- 19
- Der III. Zivilsenat geht für die Haftung der Anlagevermittler oder Anlageberater davon aus, dass für den Ursachenzusammenhang zwischen einer fehlerhaften Beratung und dem Anlageentschluss eine durch die Lebenserfahrung begründete tatsächliche Vermutung spreche, dass der Anlageinteressent bei richtiger Aufklärung von der Investition abgesehen hätte (BGH, Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, NJW-RR 2006, 685 Rn. 22; Urteil vom 19. Juni 2008 - III ZR 159/07, BeckRS 2008, 13080 Rn. 8; Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 20; Urteil vom 14. April 2011 - III ZR 27/10, NJW-RR 2011, 1139 Rn. 13; Urteil vom 23. Juni 2016 - III ZR 308/15, NJW 2016, 3024 Rn. 22). Die Kausalitätsvermutung habe der Aufklärungspflichtige durch konkreten Vortrag zu entkräften (BGH, Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, aaO; Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, aaO; Urteil vom 14. April 2011 - III ZR 27/10, aaO). Der III. Zivilsenat stützt diese Verteilung der Darlegungslast ebenfalls darauf, dass der Anlagevermittler oder Anlageberater durch unzutreffende oder unvollständige Informationen in das Recht des Anlegers eingreife, in Abwägung des Für und Wider über die Investition zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, NJW-RR 2006, 685 Rn. 22).
- 20
- cc) Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung geht der erkennende V. Zivilsenat nunmehr davon aus, dass die Vermutung der Ursächlichkeit eines Beratungsfehlers des Verkäufers für den Entschluss des Käufers zum Erwerb einer als Kapitalanlage angebotenen Immobilie (Kausalitätsvermutung) auch anzuwenden ist, wenn sich der Käufer bei richtiger Information in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte. In diesem Fall ist es Sache des Verkäufers, darzutun, dass die dem Käufer erteilten Fehlinformationen für dessen Entscheidung zum Kauf irrelevant gewesen sind, der Käufer sich also auch bei richtiger Aufklärung zum Erwerb entschlossen hätte.
- 21
- Die Beratung durch den Verkäufer, der gewöhnlich nicht verpflichtet ist, den Käufer über die Wirtschaftlichkeit des Erwerbs und seinen Nutzen aufzuklären oder zu beraten (vgl. Senat, Urteil vom 13. Oktober 2006 - V ZR 66/06, NJW 2007, 1874 Rn. 13), insbesondere die durch die Vorlage eines Berechnungsbeispiels , dient vornehmlich dem Interesse des Verkäufers, die Vermittlung des Immobilienkaufs zu fördern (vgl. Senat, Urteil vom 27. November 1998 - V ZR 344/97, BGHZ 140, 111, 117; Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812). Ist der Vertragsschluss nach einer solchen Beratung des Verkäufers erfolgt, ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass diese - wie beabsichtigt - gewirkt hat und damit für den Vertragsentschluss des Käufers ursächlich gewesen ist. Daran ändert es nichts, wenn dem Käufer bei richtiger Beratung mehrere Handlungsalternativen zur Verfügung gestanden hätten. Vielmehr hat der Verkäufer, der durch eine fehlerhafte Beratung in das Recht des Käufers eingewirkt hat, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider über den Kauf zu befinden, die die tatsächliche Vermutung entkräftenden Umstände aufzuzeigen. Ob es sich bei der Kausalitätsvermutung um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises oder um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (so der XI. Zivilsenat, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 29) handelt, lässt der Senat - wie der II. Zivilsenat (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2012 - II ZR 273/12, NZG 2014, 432 Rn. 10) - offen.
- 22
- 3. Zur Entkräftung der Vermutung geeignete Tatsachen sind weder von dem Berufungsgericht festgestellt noch von der Beklagten aufgezeigtworden. Die Kausalitätsvermutung ist auch nicht - wie von dem Berufungsgericht angenommen - deswegen entkräftet, weil der Kläger nach dem Erwerb die Lasten der Sache getragen und nach dem Erkennen des Beratungsfehlers mit der Inanspruchnahme des Verkäufers zugewartet hat. Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist in diesem Punkt ebenfalls fehlerhaft, weil die tatrichterliche Würdigung insoweit auf Verstößen gegen die Denkgesetze beruht. Ein solcher Verstoß liegt unter anderem dann vor, wenn der Tatrichter Umständen Indizwirkungen zuerkennt, die sie nicht haben können oder wenn die Ambivalenz von Indiztatsachen nicht erkannt wird (Senat, Urteil vom 12. März 2004 - V ZR 257/03, BGHZ 158, 269, 273; BGH, Urteil vom 24. April 2001 - VI ZR 36/00, NJW 2001, 2880, 2882 - insoweit in BGHZ 147, 269 ff. nicht abgedruckt ). So verhält es sich hier.
- 23
- a) Die Tatsache, dass ein Erwerber die Lasten einer Immobilie getragen hat, besagt nichts darüber, dass der Kauf eine für ihn vernünftige Anlageentscheidung darstellte. Die weitere Bedienung des zum Erwerb aufgenommenen Darlehens war vielmehr - wie von der Revision zutreffend bemerkt - für den Kläger schon deshalb geboten, um eine Kreditkündigung und Vollstreckungsmaßnahmen zu vermeiden.
- 24
- b) Rechtsfehlerhaft ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Vermutung der Kausalität des Beratungsfehlers für den Kaufentschluss sei schon deswegen entkräftet (bzw. im Sinne des § 292 ZPO widerlegt), weil der Kläger trotz Kenntnis von der monatlichen Zuzahlung von etwa 225 € mit der Inanspruchnahme der Beklagten zugewartet habe. Dabei verkennt das Berufungsgericht die Ambivalenz eines Zuwartens des falsch beratenen Käufers bis zu seiner Entscheidung, gegen den Verkäufer wegen dessen Falschberatung vorzugehen.
- 25
- aa) Dass der Kläger erst im Jahr 2010 die Klage erhoben hat, lässt sich ohne Weiteres mit seinem Vortrag vereinbaren, dass er einen mit erheblichen Kosten und Risiken verbundenen Rechtsstreit zur Durchsetzung eines Anspruchs auf schadensersatzrechtliche Rückabwicklung jedenfalls solange gescheut habe, wie er keine Chancen dafür gesehen habe, die Falschberatung durch den Vermittler zu beweisen. Hiervon geht auch die Revisionserwiderung aus.
- 26
- bb) Die Kausalitätsvermutung wird auch nicht durch die Tatsache entkräftet , dass der Kläger sich nicht unmittelbar nach Aufdeckung des Beratungsfehlers zu einem außergerichtlichen Vorgehen gegen die Vermittlerin oder die Beklagte entschlossen hat. Das Zuwarten des Klägers ist zwar ein Indiz dafür, dass die Belastung für ihn insofern tragbar war, als sie nicht zu einer Gefährdung seiner wirtschaftlichen Existenz führte. Ein solches Verhalten des Käufers rechtfertigt aber nicht den Schluss, dass der Beratungsfehler für seinen Kaufentschluss irrelevant gewesen ist, er also auch bei richtiger Beratung gekauft hätte. Die gegenteilige Annahme des Berufungsgerichts berücksichtigt nicht, dass sich die Situation für den Käufer bei einer Aufdeckung des Beratungsfehlers vor und nach dem Erwerb grundsätzlich anders darstellt. Wird der Fehler noch vor dem Vertragsschluss entdeckt, kann der Käufer ohne weitere wirtschaftliche Nachteile von dem Erwerb Abstand nehmen. Nach dem Erwerb muss der Käufer jedoch abwägen, ob ein Vorgehen gegen den Verkäufer unter Berücksichtigung der damit verbundenen Risiken für ihn sinnvoll ist oder ob es aus wirtschaftlichen Erwägungen zweckmäßiger erscheint, sich mit dem unvorteilhaften Kauf abzufinden. Der Käufer ist nicht im Interesse des Verkäufers gehalten , sofort nach der Entdeckung eines Beratungsfehlers die schadensersatzrechtliche Rückabwicklung des Kaufvertrags zu verlangen. Das Interesse des Verkäufers gegenüber einer verspäteten Inanspruchnahme wird - wie sonst auch - durch die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) geschützt.
III.
- 27
- Das angegriffene Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Nach dem Vortrag des Klägers wäre die auf schadensersatzrechtliche Rückabwicklung gerichtete Klage begründet.
- 28
- 1. a) Bei Zugrundelegung des Klagevorbringens ist zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Nach der Rechtsprechung des Senats ist das der Fall, wenn der Verkäufer im Zuge eingehender Vertragsverhandlungen , insbesondere auf Befragen, einen ausdrücklichen Rat erteilt. Gleiches gilt, wenn der Verkäufer dem Käufer als Ergebnis der Verhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, welches der Herbeiführung des Geschäftsabschlusses dienen soll (Senat, Urteil vom 31. Oktober 2003 - V ZR 423/02, BGHZ 156, 371, 374; Urteil vom 1. März 2013 - V ZR 279/11, NJW 2013, 1873 Rn. 7; Urteil vom 19. Dezember 2014 - V ZR 194/13, NJW 2015, 1510 Rn. 8).
- 29
- b) Die Beratung durch die Vermittlerin ist der beklagten Verkäuferin nach § 164 Abs. 1 BGB zuzurechnen, da diese in deren Namen und mit deren Vollmacht handelte. Dass die Beratung eines Vermittlers auch im Namen des Verkäufers erfolgt, kann sich daraus ergeben, dass der Berater in den verwendeten Prospekten als Vertriebspartner des Verkäufers genannt ist, dass er von dem Verkäufer zur Verfügung gestellte Berechnungsbeispiele verwendet oder dass - wie hier - der Verkäufer auf einen Kontakt mit dem Kaufinteressenten verzichtet und es dem mit dem Vertrieb beauftragten Berater überlässt, die Vertragsverhandlungen bis zur Abschlussreife zu führen (Senat, Urteil vom 1. März 2013 - V ZR 279/11, NJW 2013, 1873 Rn. 12; Urteil vom 25. Oktober 2013 - V ZR 9/13, Grundeigentum 2014, 118 Rn. 8).
- 30
- Die Vermittlerin handelte auch mit Vollmacht des Klägers. Dies gilt selbst dann, wenn der Vermittlerin im Innenverhältnis zu der Beklagten eine Beratung der Kaufinteresssenten im Namen der Verkäuferin untersagt war. Ein Beratungsvertrag mit dem Verkäufer kann auch zustande kommen, wenn es an einer Innenvollmacht des Vermittlers fehlt oder wenn eine solche Vollmacht auf Grund von Beschränkungen im Innenverhältnis zwischen dem Verkäufer und dem Vermittler Beratungsverträge nicht umfasst. Aus den Umständen kann sich nämlich eine stillschweigend erteilte Außenvollmacht des Vermittlers (§ 167 Abs. 1 Fall 2 BGB) ergeben (Senat, Urteil vom 27. November 1998 - V ZR 344/97, BGHZ 140, 111, 136 f.; Urteil vom 19. Dezember 2014 - V ZR 194/13, NJW 2015, 1510 Rn. 11). Dabei kommt es entscheidend darauf an, ob der Käufer den Umständen bei objektiver Betrachtung eine solche Vollmacht entnehmen darf und welchen Umfang sie danach aus seiner objektiven Sicht hat (Senat, Urteil vom 19. Dezember 2014 - V ZR 194/13, aaO). Vor diesem Hintergrund hat das erstinstanzliche Gericht rechtsfehlerfrei eine Außenvollmacht der Vermittlerin unter Hinweis darauf bejaht, dass die Beklagte keinen Kontakt zu dem Kläger hatte, sondern der Vermittlerin bei den Verhandlungen mit dem Kläger freie Hand gelassen, diese die Vertragsverhandlungen hat führen und den Vertrag in ihrer Vertretung hat abschließen lassen.
- 31
- 2. Die Beratung war nach den Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil schon deshalb fehlerhaft, weil dem Kläger ein im Berechnungsbeispiel nicht ausgewiesener, nicht umlagefähiger Aufwand von jährlich 1.400 € entsteht.
- 32
- 3. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers wegen fehlerhafter Beratung ist - entgegen der von dem erstinstanzlichen Gericht vertretenen Rechtsansicht - nicht deswegen ausgeschlossen, weil der Kläger ein undatiertes Protokoll über die Beratung unterzeichnet hat.
- 33
- a) Das Beratungsprotokoll enthält keinen Haftungsausschluss für Beratungsfehler. Eine dahingehende Auslegung, wie sie das Landgericht vorgenommen hat, hielte einer rechtlichen Prüfung durch das Revisionsgericht nicht stand, weil sie dem anerkannten Grundsatz widerspricht, dass in erster Linie der von den Parteien gewählte Wortlaut und der diesem zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille zu berücksichtigen ist (Senat, Urteil vom 18. Dezember 2015 - V ZR 191/14, WM 2016, 361 Rn. 27; BGH, Urteil vom 10. Dezember 1992 - I ZR 186/90, BGHZ 121, 13, 16; Urteil vom 11. September 2000 - II ZR 34/99, NJW 2001, 144). Eine Haftungsfreizeichnung für Beratungsfehler des Vermittlers findet in dem Wortlaut der von dem Kläger unterzeichneten Erklärungen keine Stütze. Eine Erklärung einer Seite, dass nicht gehaftet werde, wenn die Angaben der Vermittlerin über den monatlichen Eigenaufwand sich im Nachhinein als falsch erweisen sollten, ist in dem Beratungsprotokoll nicht zu finden. Dieses enthält allein Bestätigungen des Klägers, von der Vermittlerin über die geplante Finanzierung aufgeklärt und über die Höhe der voraussichtlichen monatlichen Zahlung informiert worden zu sein.
- 34
- b) Das Landgericht hat zudem die Voraussetzungen einer konkludent vereinbarten Haftungsfreizeichnung verkannt. Die Annahme einer nach Beratung des Käufers über die mit dem Erwerb einer Immobilie verbundenen Belastungen konkludent vereinbarten Haftungsfreizeichnung setzt voraus, dass konkrete Anhaltspunkte für einen Willen des Käufers vorliegen, auf Schadensersatzansprüche wegen eines Beratungsfehlers zu verzichten. Daran fehlt es.
- 35
- Der Senat hat bereits entschieden, dass eine nach erfolgter Beratung vereinbarte Freizeichnungsklausel grundsätzlich weder das Zustandekommen des Beratungsvertrags hindert noch die dem Grunde nach durch den Beratungsfehler bereits entstandene Schadensersatzpflicht wieder zu Fall bringt (vgl. Senat, Urteil vom 13. Oktober 2006 - V ZR 66/06, NJW 2007, 1874, 1875; Urteil vom 10. November 2006 - V ZR 73/06, juris Rn. 6). Eine erst in diesem Zeitpunkt vereinbarte Haftungsfreizeichnung stellt sich als Erlass künftig - hier mit dem Abschluss des Kaufvertrags - entstehender Schadensersatzansprüche des Käufers aus fehlerhafter Beratung dar. Erlassverträge nach § 397 BGB über noch nicht entstandene Ansprüche sind zwar möglich (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 1956 - II ZR 68/55, BB 1956, 1086; Urteil vom 28. November 1963 - II ZR 41/62 BGHZ 40, 326, 330; Urteil vom 24. Mai 2007 - IX ZR 8/06, NJW 2007, 2556 Rn. 12). An die Feststellung des für eine solche Vereinbarung erforderlichen Erlasswillens sind aber strenge Anforderungen zu stellen; ein Verzichtswille darf nicht vermutet werden (Senat, Urteil vom 30. September 2005 - V ZR 197/04, BGHReport 2006, 4, 5; Urteil vom 8. Mai 2015 - V ZR 56/14, WM 2015, 1327 Rn. 26; BGH, Urteil vom 9. Februar 2009 - II ZR 292/07, BGHZ 179, 344 Rn. 29). Das gilt auch für die Annahme eines Verzichts auf künftige Ansprüche (BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - IX ZR 8/06, NJW 2007, 2556 Rn. 12). Da bei Erklärungen, die als Verzicht, Erlass oder in ähnlicher Weise rechtsvernichtend gewertet werden sollen, das Gebot einer interessengerechten Auslegung beachtet werden muss und die der Erklärung zugrunde liegenden Umstände besondere Bedeutung haben (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2002 - X ZR 91/00, NJW 2002, 1044, 1046), bedarf es konkreter Anhaltspunkte für die Feststellung des Willens des Käufers, durch eine nachträglich vereinbarte Haftungsfreistellung auf Ansprüche aus fehlerhafter Beratung zu verzichten. Umstände, die den Schluss auf einen solchen Willen des Klägers zuließen, mit der Unterzeichnung des Beratungsprotokolls auf Schadensersatzansprüche aus fehlerhafter Beratung zu verzichten, sind weder festgestellt noch vorgetragen.
IV.
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- Die Revision erweist sich daher als begründet; der angefochtene Beschluss ist aufzuheben (§ 522 Abs. 3, § 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Sache ist nach dem festgestellten Sachverhält- nis nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil das Landgericht es für möglich gehalten hat, dass die „Geschichte“ in großen Teilen von dem Zeu- gen E. und dem Kläger konstruiert worden sei, um eine Haftung der Beklagten zu erreichen und das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - hierzu keine Feststellungen getroffen hat.
Kazele Göbel
Vorinstanzen:
LG Zweibrücken, Entscheidung vom 08.11.2013 - 2 O 326/10 -
OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 23.06.2015 - 8 U 63/13 -
ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 15. Juli 2016 - V ZR 168/15
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(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.
(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch
- 1.
die Aufnahme von Vertragsverhandlungen, - 2.
die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder - 3.
ähnliche geschäftliche Kontakte.
(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.
(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.
(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.
(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.
(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.
(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch
- 1.
die Aufnahme von Vertragsverhandlungen, - 2.
die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder - 3.
ähnliche geschäftliche Kontakte.
(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.
(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.
(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.
(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.
(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch
- 1.
die Aufnahme von Vertragsverhandlungen, - 2.
die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder - 3.
ähnliche geschäftliche Kontakte.
(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.
(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.
(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.
(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen 2/25 die Beklagte zu 4 und die Beklagten zu 7 und zu 8 als Gesamtschuldner sowie weitere 3/25 die Beklagte zu 4 und der Beklagte zu 7 als Gesamtschuldner; die übrigen Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte zu 4 alleine.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 4 auf Schadensersatz und Rückabwicklung eines Vertrages in Anspruch, mit dem sie eine Eigentumswohnung in N: zum Preis von 131.000 DM kaufte.
Mit dem Verkauf dieser und anderer Wohnungen aus derselben Anlage hatte die Beklagte zu 4 die C. I. GmbH & Co. S. KG beauftragt. Diese schloß wiederum einen Vertriebsvertrag mit der - noch nicht im
Handelsregister eingetragenen - "G. I. GmbH". In denselben Geschäftsräumen wie diese residierte die G. M. -V. GmbH, bei der der Beklagte zu 2 als freier Mitarbeiter beschäftigt war.
Der Beklagte zu 2 nahm Ende 1996 Kontakt zur Klägerin auf. Bei einem Beratungsgespräch in ihrer Wohnung machte die Klägerin in einem "Finanz-, Steuer- und Zielplan" u.a. Angaben zu ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen. Daraufhin riet ihr der Beklagte zu 2 zum Kauf einer Eigentumswohnung als Alterssicherung. Nach einem weiteren Beratungsgespräch mit dem Beklagten zu 2 in den Räumen der G. I. GmbH i.G. erteilte die Klägerin am 16. Dezember 1996 einem Mitarbeiter der C. I. GmbH & Co. S. KG eine notariell beglaubigte Vollmacht zum Kauf einer nicht näher bezeichneten Eigentumswohnung zu einem Preis von höchstens 180.000 DM. Am 11. April 1997 und am 14. April 1997 wurde unter dem Briefkopf einer anderen Gesellschaft für die Klägerin jeweils eine "Beispielrechnung" mit dem Vermerk erstellt "Es beriet Sie Firma G. I. GmbH". Nach beiden Berechnungen sollten sich die monatlichen Belastungen der Klägerin nach Steuern im Jahr 1997 auf 225,42 DM und im Jahr 1998 auf 270,13 DM belaufen.
Am 23. April 1997 gab der Bevollmächtigte der Klägerin das Angebot zum Abschluß eines Kaufvertrages ab, das von der Beklagten zu 4 am 5. Juni 1997 angenommen wurde. Von dem zur Kaufpreiszahlung hinterlegten Betrag zahlte der beauftragte Notar 45.744 DM an die C. I. GmbH & Co. S. KG und 85.244,22 DM an die Beklagte zu 4 aus. Das Eigentum wurde in der Folgezeit auf die Klägerin umgeschrieben.
Die Klägerin focht den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung über den Verkehrswert an. Nach ihren Behauptungen beläuft sich der Wert des Wohnungseigentums auf allenfalls 65.000 DM. Sie hat außerdem behauptet, der Beklagte zu 2, der für die G. I. GmbH i.G. tätig geworden sei, habe sie falsch beraten. Durch den Erwerb der Wohnung sei ihr ein Schaden in Höhe von 145.183,56 DM entstanden. Sie hat u.a. von der Beklagten zu 4 - teilweise als Gesamtschuldnerin mit weiteren Beklagten - die Zahlung dieses Betrages Zug um Zug gegen lastenfreie Rückgabe der Eigentumswohnung und die Feststellung ihrer Ersatzpflicht für alle weiteren Schäden verlangt. Insoweit hat das Landgericht der Klage im wesentlichen stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die von der Beklagten zu 4 geschuldete Zahlung unter Berücksichtigung einer Klageerweiterung auf 73.944,17 Feststellung ihrer Ersatzpflicht bestätigt. Hiergegen richtet sich die - in dem Berufungsurteil zugelassene - Revision, mit der die Beklagte zu 4 das Ziel vollständiger Klageabweisung weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels. Die von den Beklagten zu 7 und zu 8 eingelegte Revision hat der Senat durch Beschluß als unzulässig verworfen.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht meint, die Beklagte zu 4 sei der Klägerin wegen Verschuldens bei Vertragsschluß zu Schadensersatz verpflichtet. Die Falschberatung durch den Beklagten zu 2 sei der Beklagten zu 4 zuzurechnen; denn
die von ihr mit dem Vertrieb beauftragte C. I. GmbH & Co. S. KG habe sich der G. I. GmbH i.G. als Untervertreterin bedienen dürfen. Für diese sei wiederum der Beklagte zu 2 tätig geworden. Die Verkaufsmethoden der Vermittler müsse die Beklagte zu 4 gegen sich gelten lassen , weil diese Aufgaben im Pflichtenkreis des Verkäufers übernommen hätten. Die Wohnung sei ersichtlich nur im Rahmen einer Finanzberatung zum geforderten Preis zu verkaufen gewesen, jedenfalls aber hätte die Beklagte zu 4 über die für den Kaufentschluß maßgeblichen Umstände vollständig und richtig informieren müssen. Die Klägerin sei in mehrfacher Hinsicht falsch beraten worden. So seien die Belastungen tatsächlich höher als angesetzt und von der Klägerin auf Dauer nicht aufzubringen gewesen. Außerdem sei die Zahlung eines Kaufpreisanteils von 45.744 DM als Innenprovision an die C. I. GmbH & Co. S. KG verschwiegen und die Klägerin auf diese Weise über den wahren Wert des Objekts getäuscht worden. Danach mache die Klägerin neben der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung zu Recht auch Schadensersatzansprüche geltend.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
II.
1. Die Revision wendet sich allerdings zu Recht gegen den Ansatz des Berufungsgerichts, soweit dieses eine Haftung der Beklagten zu 4 wegen der unterlassenen Aufklärung der Klägerin über eine in dem Kaufpreis "versteckte" Innenprovision begründen will. Mit dem Verschweigen solcher etwa an die C. I. GmbH & Co. S. KG geleisteter Zahlungen hat die Ver-
käuferin keine vorvertraglichen Pflichten gegenüber der Klägerin verletzt (so für den Erwerb finanzierende Kreditinstitute auch BGH, Urt. v. 12. November 2002, XI ZR 3/01, NJW 2003, 424, 425), weshalb ein Schadensersatzanspruch auf dieser Grundlage ausscheidet.
a) Als Innenprovision werden Vergütungen bezeichnet, die ein Anbieter einem selbständigen Unternehmer für die erfolgreiche Vermittlung eines Vertragsabschlusses mit einem Endkunden zahlt (vgl. Loritz, WM 2000, 1831, 1832; Rohlfing, MDR 2002, 738, 739). Mit der Zahlung solcher Innenprovisionen gehen keine besonderen Umstände einher, die den Verkäufer einer Immobilie ohne weiteres verpflichten könnten, die Vergütungen an die von ihm beauftragten Vermittler gegenüber dem Käufer offenzulegen.
aa) Der Bundesgerichtshof bejaht eine Offenbarungspflicht, wenn eine Bank durch die Zahlung einer Innenprovision an einen Vermögensverwalter die Interessen von dessen Auftraggeber gefährdet. Durch die Vereinbarung, dem Vermögensverwalter einen Teil der Provisionen und Depotgebühren zu vergüten, die sie künftig von Kunden erhalte, die er ihr zuführe, schaffe die Bank nämlich für ihn einen Anreiz, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der Geschäfte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen (BGHZ 146, 235, 239). Eine vergleichbare Gefährdung der Interessen der Klägerin hat die Beklagte zu 4 nicht geschaffen, sondern lediglich einen Dritten mit der Vermittlung eines Kaufvertrages beauftragt. Wie noch auszuführen sein wird, handelte der Beklagte zu 2, der zur Klägerin in unmittelbaren Kontakt trat, nur als Makler (vgl. Gallandi, WM 2000, 279, 282; Blankenstein, NZM 2002, 145,
147) für die Beklagte zu 4. Hingegen bestand kein Vertragsverhältnis - etwa mit dem Gegenstand einer Anlageberatung - zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 4 oder auch dem Beklagten zu 2, nach dem ähnlich einem Vermögensverwalter die Wahrnehmung der Interessen der Käuferin - zumal als Hauptlei-stungspflicht - geschuldet wurde. Auch eine Doppeltätigkeit des Maklers für die Beklagte zu 4 und die Klägerin (vgl. § 654 BGB) ist nicht festgestellt. Es bedarf daher keiner Erörterung, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen in Fällen unerlaubter Doppeltätigkeit eine Aufklärungspflicht über Innenprovisionen - die im übrigen nur den Makler, nicht aber die Beklagte zu 4 treffen könnte - angenommen werden kann (so Gallandi, WM 2000, 279, 285; a.A. Loritz, WM 2000, 1831, 1835).
bb) Der vorliegende Fall gibt auch keinen Anlaß zur Prüfung, ob sich nach den Grundsätzen der Prospekthaftung eine Aufklärungspflicht über eine Innenprovision ergeben kann (vgl. dazu Gallandi, WM 2000, 279, 286; Blankenstein , NZM 2002, 145, 146; Rohlfing, MDR 2002, 738, 741 f). Da ein vom Verkäufer verwendeter Prospekt den Käufer beim Erwerb einer Eigentumswohnung als Kapitalanlage wahrheitsgemäß und vollständig über die für seine Entscheidung relevanten Umstände unterrichten muß (Senat, Urt. v. 30. Oktober 1987, V ZR 144/86, NJW-RR 1988, 348, 350; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021), kann sich auch bei solchen Geschäften die Frage stellen, ob und unter welchen Voraussetzungen Vergütungen, die der Veräußerer an eine von ihm beauftragte Vertriebsgesellschaft zahlt, in einem Prospekt als Innenprovisionen ausgewiesen sein müssen (offengelassen von BGHZ 145, 121, 129; bejaht von OLG Koblenz, ZfIR 2002, 284, 288). Einer Entscheidung darüber bedarf es hier indes nicht, weil die Beklagte zu 4 zur
Akquisition keinen Prospekt verwendet hat, um der Klägerin die für ihre Anlageentscheidung erforderlichen Informationen zu liefern.
b) Die Beklagte zu 4 war auch nicht mit Rücksicht auf die "allgemeine" bei jedem Vertragsverhältnis begründete Aufklärungspflicht gehalten, die Klägerin über die Zahlung einer Innenprovision und deren Höhe zu informieren. Zwar besteht selbst bei Vertragsverhandlungen, bei denen die Parteien entgegengesetzte Interessen verfolgen, die Pflicht, den anderen Teil über solche Umstände aufzuklären, die den von ihm verfolgten Vertragszweck vereiteln können und daher für seinen Entschluß von wesentlicher Bedeutung sind, sofern er die Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwarten durfte (Senat, Urt. v. 6. Februar 1976, V ZR 44/74, LM BGB § 123 Nr. 45; Urt. v. 2. März 1979, V ZR 157/77, NJW 1979, 2243; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021). Diese Voraussetzungen einer Aufklärungspflicht sind jedoch bei Vereinbarung einer Innenprovision im gegebenen Fall des Verkaufs einer "gebrauchten" Immobilie als Kapitalanlage nicht erfüllt.
aa) Der vom Berufungsgericht angesprochene Umstand, daß bei dem Käufer eine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der als Renditeobjekt gekauften Wohnung entstehen kann, begründet selbst dann keine Offenbarungspflicht , wenn die Höhe der Provision - was stets nur für den Einzelfall festzustellen ist - tatsächlich zu einem Kaufpreis führt, der den objektiven Wert der Immobilie - erheblich - übersteigt. Der Käufer hat nämlich keinen Anspruch auf einen Erwerb des Objekts zu dessen Verkehrswert. Bis zu den Grenzen der Sittenwidrigkeit und des Wuchers bleibt es vielmehr den Vertragsparteien überlassen, welchen Preis sie vereinbaren. Mithin besteht für den Verkäufer grundsätzlich selbst dann keine Pflicht zur Offenlegung über den Wert des
Kaufobjektes, wenn dieser erheblich unter dem geforderten Preis liegt (Senat, Urt. v. 8. November 1991, V ZR 260/90, NJW 1992, 899, 900). Im Regelfall muß der Verkäufer auch den Käufer nicht auf ein für diesen ungünstiges Geschäft hinweisen, sondern darf davon ausgehen, daß sich sein künftiger Vertragspartner selbst über Art und Umfang seiner Vertragspflichten im eigenen Interesse Klarheit verschafft hat (vgl. Senat, Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021; für den Erwerb finanzierende Kreditinstitute auch BGH, Urt. v. 12. November 2002, aaO).
bb) Dies bedeutet nicht, daß Auswirkungen insbesondere einer hohen Innenprovision auf die Rentabilität eines Immobilienerwerbs zu Anlagezwecken (vgl. hierzu Gallandi, WM 2000, 279, 281 f; ders., VuR 2002, 198, 199; Rohlfing, MDR 2002, 738, 741) ohne jede rechtliche Folge bleiben. Sie können namentlich dazu führen, daß Angaben, die von dem Verkäufer - oder einer Person, deren er sich zur Erfüllung seiner vorvertraglichen Pflichten bedient - im Vorfeld des Vertragsschlusses zur Rendite gemacht wurden, sich als unzutreffend erweisen (vgl. Gallandi, WM 2000, 279, 282). In diesem Fall können Schadensersatzansprüche der Käufer aus culpa in contrahendo (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, V ZR 29/96, NJW 1998, 302 m.w.N.) oder - worauf noch näher einzugehen ist - Verletzung der Pflichten aus einem Beratungsvertrag in Betracht kommen. Zudem kann eine hohe Innenprovision (mit-)ursächlich für ein besonders grobes Mißverhältnis zwischen Kaufpreis und Verkehrswert sein und damit für die Prüfung der Sittenwidrigkeit des Grundstückskaufs (dazu Senat, BGHZ 146, 298, 301 ff) Bedeutung erlangen. Für ein solches Äquivalenzmißverhältnis hat das Berufungsgericht allerdings im vorliegenden Fall keine Feststellungen getroffen.
2. Gleichwohl bleibt die Revision ohne Erfolg; denn die Beklagte zu 4 ist der Klägerin wegen Verletzung einer besonderen vertraglichen Beratungspflicht zum Schadensersatz verpflichtet. Die Beratung ist selbständige Hauptpflicht des Verkäufers aus einem Beratungsvertrag, wenn der Verkäufer im Rahmen eingehender Vertragsverhandlungen und auf Befragen des Käufers einen ausdrücklichen Rat erteilt (Senat, BGHZ 140, 111, 115 m.w.N.). Dabei steht es einem auf Befragen des Käufers erteilten Rat gleich, wenn der Verkäufer als Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, das zur Förderung der Vermittlung des Geschäfts dienen soll (Senat, BGHZ 140, 111, 115). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.
a) Der Klägerin wurden als Ergebnis eingehender Verhandlungen und als Instrument zur Vermittlung des Vertragsschlusses die "Beispielrechnungen" vom 11. und 14. April 1997 übergeben. Daß die Klägerin auf Grund der Bemühungen des Beklagten zu 2 bereits zuvor eine Vollmacht zum Kauf einer Eigentumswohnung erteilt hatte, steht dem mit dem Berechnungsbeispiel verfolgten Ziel, die Vermittlung des Immobilienkaufs zu fördern, nicht entgegen. Trotz der erfolgten Bevollmächtigung war die Vermittlung noch nicht erfolgreich abgeschlossen. Damit der Kaufvertrag zustande kam, mußte die Klägerin vielmehr noch bei der Finanzierung des Erwerbs mitwirken. Das ergibt sich insbesondere aus dem notariellen Vertragsangebot vom 23. April 1997, das ausdrücklich erst nach Sicherstellung der Käuferfinanzierung an die Verkäuferin weitergeleitet werden sollte.
b) Der Beklagte zu 2 konnte einen solchen Beratungsvertrag zustande bringen. Stellt sich nämlich bei der Vermittlung des Kaufvertrags die Aufgabe
der Beratung des Kaufinteressenten und ist sie vom Verkäufer dem Makler überlassen, so kann sich dessen stillschweigende Bevollmächtigung zum Abschluß des Beratervertrags aus den Umständen ergeben (§ 167 BGB). Hat der Käufer seinerseits keinen Maklerauftrag erteilt, sind für die Annahme einer stillschweigenden Bevollmächtigung keine zu strengen Anforderungen zu stellen. Es reicht aus, daß die individuelle Beratung des Kaufinteressenten eine wesentliche Voraussetzung für den erfolgreichen Abschluß der Verkaufsbemühungen war (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 116 f; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021). All dies war hier der Fall.
aa) Entgegen der Ansicht der Revision erteilte die Klägerin der G. I. GmbH i.G. oder auch dem Beklagten zu 2 persönlich keinen Auftrag zur Beratung im Rahmen einer umfassenden Neuordnung ihrer Vermögensverhältnisse. Für eine solche Beauftragung hat das Berufungsgerichts nichts festgestellt. Sie ergibt sich auch nicht etwa aus den Umständen. So erfolgte die Kündigung verschiedener Versicherungsverhältnisse erst, nachdem der Beklagte zu 2 der Klägerin nach einer Analyse ihrer Einkommens- und Vermögensverhältnisse zum Kauf einer Eigentumswohnung als Alterssicherung geraten hatte. Es handelte sich mithin um eine Reaktion auf die Bemühungen des Beklagten zu 2 zur Vermittlung eines Immobilienkaufs, nicht jedoch um das Ergebnis einer davon losgelösten Beratung der Klägerin. Auch die Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von 4.700 DM läßt nicht ohne weiteres den Schluß auf eine Beauftragung durch die Klägerin zu; diese Zahlung kann vielmehr auf Grund einer mit der Verkäuferin vereinbarten Abwälzung der Provisionszahlung auf die Käuferin erfolgt sein (vgl. dazu BGH, Urt. v. 24. Mai 1967, VIII ZR 40/65, MDR 1967, 836, 837).
bb) Die Beratung der Klägerin anhand der "Beispielrechnungen" vom 11. und 14. April 1997 war zudem wesentlich für den erfolgreichen Abschluß der Verkaufsbemühungen.
(1) Der Klägerin wurde durch diese Berechnungen der Eindruck vermittelt , daß es sich um ein für sie rentierliches Geschäft handelt. Die Belastungen aus dem Immobilienkauf wurden als tragbar dargestellt und so für die Klägerin ein Anreiz geschaffen, mit vermeintlich geringem Aufwand Wohnungseigentum zu erwerben. Im Anschluß an die Vorlage der "Beispielrechnungen" fand sich die Klägerin daher auch bereit, die zur Finanzierung des Kaufs erforderlichen Vereinbarungen mit Darlehensgebern abzuschließen und damit den Weg für das Zustandekommen des Kaufvertrages freizumachen.
(2) Mit der Beratung anhand der "Beispielrechnungen" wurde mithin eine Tätigkeit im Pflichtenkreis der Beklagten zu 4 als Verkäuferin wahrgenommen. Der Auffassung der Revision, Angaben zu den Belastungen aus dem Immobilienerwerb seien stets der Anbahnung der Finanzierungsverträge zuzuordnen , ist nicht zu folgen. Anderes gilt namentlich dann, wenn Informationen über angeblich geringe Finanzierungsbelastungen während der Verhandlungen über den Kaufvertrag als Erwerbsanreiz genutzt werden (vgl. Senat, Urt. v. 24. November 1995, V ZR 40/94, NJW 1996, 451, 452). Dem steht die von der Revision angeführte Entscheidung (BGH, Urt. v. 14. November 2000, XI ZR 336/99, NJW 2001, 358, 359) nicht entgegen. Dort war es nicht der Verkäufer einer Immobilie, sondern eine Bausparkasse, die einen Vermittler beauftragt hatte, Kunden für Darlehens- und Bausparverträge zu gewinnen. Seine Tätigkeit betraf mithin nur die Anbahnung solcher Verträge mit seiner Auftraggebe-
rin, nicht aber den Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung. Ein Auftrag, Pflichten des Verkäufers wahrzunehmen, war dem Vermittler nicht erteilt.
cc) Die Beklagte zu 4 muß sich schließlich auch das Verhalten des Beklagten zu 2 zurechnen lassen.
(1) Sie nahm offensichtlich keinen Kontakt mit der Klägerin auf, sondern ließ den hinzugezogenen Maklern bei den Verhandlungen mit den Kaufinteressenten freie Hand und betraute sie mit der Führung der wesentlichen Vertragsverhandlungen. Dies genügt, um auch den Beklagten zu 2 als ihren Erfüllungsgehilfen anzusehen (vgl. Senat, Urt. v. 24. November 1995, V ZR 40/94, NJW 1996, 451, 452), der den bereits geschilderten Umständen nach zudem stillschweigend zum Abschluß des Beratungsvertrages mit der Klägerin bevollmächtigt war (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 116 f; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021 f).
(2) Daß die Beklagte zu 4 unmittelbar einen anderen Makler, nämlich die C. I. GmbH & Co. S. KG, beauftragt hatte, ist unerheblich. Sie mußte nämlich damit rechnen, daß diese Vermittlungsfirma nicht nur eigene Mitarbeiter einsetzt, sondern auch andere Makler - wie hier die G. I. GmbH i.G. - als Untervermittler tätig werden läßt (vgl. BGH, Urt. v. 24. September 1996, XI ZR 318/95, NJW-RR 1997, 116). Daß sich diese Untervermittler wiederum Hilfspersonen bedienen, stand bei dem hier gewählten Vertriebsweg außer Frage und war demnach von dem zumindest stillschweigenden Einverständnis der Beklagten zu 4 gedeckt. In dieser Funktion handelte hier der Beklagte zu 2 - nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision hingenommenen Feststellungen des Berufungsgerichts - für die
G. I. GmbH i.G. Damit haftet die Beklagte zu 4 auch für sein Verhalten nach § 278 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 18. November 1982, VII ZR 25/82, NJW 1983, 448, insoweit in BGHZ 85, 301 nicht abgedruckt; Urt. v. 3. November 1982, IVa ZR 125/81, NJW 1983, 631, 632).
3. Die Beratung der Klägerin war auf Grund der fehlerhaften "Beispielrechnungen" nicht ordnungsgemäß. Hierbei ist die Unrichtigkeit der in den Berechnungen enthaltenen Angaben verschuldet.
a) Während diese monatliche Belastungen in Höhe von 225,42 DM für 1997 und 270,13 DM für 1998 aufzeigen, muß die Klägerin für jeden Monat tatsächlich 629,45 DM zuzahlen. Entgegen der Ansicht der Revision sind hier zur Ermittlung der Belastung der Klägerin auch die Zahlungen zu berücksichtigen , die von ihr für die Tilgung der Darlehen aufgebracht werden müssen. Diese Aufwendungen fanden nämlich - im Unterschied zu dem Sachverhalt, der dem Urteil des Senats vom 6. April 2001 (V ZR 402/99, NJW 2001, 2021, 2022) zugrunde lag - für die "Beispielrechnungen" Berücksichtigung und waren Positionen, die in die Berechnung der monatlichen Belastungen in Höhe von 225,42 DM bzw. 270,13 DM eingeflossen sind. Bei dem Vergleich mit den tatsächlichen Belastungen der Klägerin können die Tilgungsleistungen danach nicht außer Betracht bleiben. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch die Zahlungen der Klägerin auf den Bausparvertrag berücksichtigt. Er ist Teil der Finanzierung des Wohnungserwerbs und wurde ersichtlich im Hinblick auf das von der Bausparkasse gewährte Vorfinanzierungsdarlehen geschlossen. Hingegen bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob das Berufungsgericht - wie die Revision beanstandet - zu Unrecht die Beiträge berücksichtigt hat, die die Klägerin auf die Risikolebensversicherung leisten muß. Selbst wenn die Prä-
mien von monatlich 69,20 DM unberücksichtigt bleiben, ändert das nichts dar- an, daß ihre tatsächlichen Belastungen in einem eklatanten Mißverhältnis zu dem stehen, was die Klägerin nach den "Beispielrechnungen" erwarten durfte.
b) Zutreffend sind die Vorinstanzen ferner davon ausgegangen, daß der Beklagte zu 2 im Hinblick auf die nicht ordnungsgemäße Beratung der Klägerin schuldhaft handelte. Grund für die Darstellung der unrealistisch geringen Belastungen der Klägerin war nämlich, daß - zumindest sorgfaltswidrig - auf der Einnahmenseite der "Beispielrechnungen" die Vorauszahlungen auf die Mietnebenkosten in Höhe von 150 DM als Teil der der Klägerin verbleibenden Nettomiete berücksichtigt und zudem die Kosten der - mit Hilfe seiner Auftraggeberin vermittelten - Finanzierung deutlich zu niedrig angesetzt wurden.
4. Die fehlerhafte Beratung der Klägerin ist für das Zustandekommen des für sie nachteiligen Kaufvertrages ursächlich geworden. Wie ausgeführt, war es trotz der erteilten Vollmacht für das Zustandekommen des Kaufvertrages noch erforderlich, daß sich die Klägerin bereit fand, auch bei der Finanzierung des Erwerbs mitzuwirken und entsprechende Verpflichtungen einzugehen. Das ist vollständig erst nach Aushändigung der "Beispielrechnungen" geschehen.
5. Infolge der unrichtigen Beratung ist der Klägerin auch ein Schaden entstanden. Entgegen der Ansicht der Revision setzt das nicht voraus, daß Feststellungen zu dem Verkehrswert des Wohnungseigentums getroffen werden. Selbst bei - hier allerdings zweifelhafter - objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung wäre die Klägerin geschädigt. Hierfür reicht es aus, daß für die Klägerin in Anbetracht ihrer - nach dem "Finanz-, Steuer- und
Zielplan" ersichtlich - beschränkten finanziellen Möglichkeiten ein Immobilien- erwerb subjektiv nur dann sinnvoll war, wenn sich dadurch keine nachhaltige Beeinträchtigung der sonstigen Lebensführung ergab (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, aaO, 304 f für einen Anspruch aus culpa in contrahendo ). Diesem Umstand war bei der vertraglich geschuldeten Beratung der Klägerin Rechnung zu tragen. Tatsächlich sind aber für die Klägerin mit dem Erwerb Belastungen verbunden, die offenkundig ein für sie sinnvolles Geschäft ausschließen.
6. Der hiernach begründete Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen Verletzung einer besonderen vertraglichen Beratungspflicht wird durch eine Anfechtung des mit der Beklagten zu 4 geschlossenen Kaufvertrages nicht berührt (vgl. Senat, Urt. v. 11. Mai 1979, V ZR 75/78, NJW 1979, 1983; BGH, Urt. v. 18. September 2001, X ZR 107/00, NJW-RR 2002, 308, 309 f jeweils für das Verhältnis zwischen Anfechtung und culpa in contrahendo). Im Wege des Schadensersatzes kann die Klägerin verlangen, so gestellt zu werden , als hätte sie von dem Vertragsschluß abgesehen (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 117). Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht den durch das erstinstanzliche Urteil zugesprochenen Betrag zu Recht bestätigt. Zu berücksichtigen waren hierbei auch die von der Klägerin auf die Risikolebensversicherung gezahlten Prämien. Ungeachtet der Frage, ob diese Versicherung Teil des vorgeschlagenen Finanzierungskonzepts und damit in die Beispielsberechnung aufzunehmen war, wurde sie doch - wie schon der zeitliche Zusammenhang belegt - nur wegen des Immobilienerwerbs abgeschlossen. Hätte die Klägerin von dem Kaufvertrag abgesehen, wäre sie mithin auch mit den Versicherungsprämien nicht belastet gewesen. Nicht zu beanstanden ist ferner, daß ! " # " $ das Berufungsgericht noch weitere 1.078,25
hat. Entgegen der Ansicht der Revision ist hierbei das Vorbringen der Beklagten zu 4 über ein - wenn auch kurzes - Telefonat mit ihrem Geschäftsführer nicht übergangen worden.
7. Der Umfang des von der Beklagten zu 4 geschuldeten Schadensersatzes wird durch ein mitwirkendes Verschulden der Klägerin (§ 254 Abs. 1 BGB) nicht geschmälert. Zwar weist die Revision zu Recht darauf hin, daß die Klägerin aus den Kreditunterlagen, die sie vor Abgabe des Vertragsangebotes unterzeichnete, hätte ersehen können, daß die Finanzierungsbelastungen über den entsprechenden Ansätzen in den "Beispielrechnungen" lagen. Die Beklagte zu 4 kann dies der Klägerin jedoch nicht entgegenhalten. Ist ein Schadensersatzanspruch wegen unrichtiger Beratung gegeben, so ist dem Schädiger in aller Regel der Einwand verwehrt, der Geschädigte habe sich auf die Richtigkeit seiner Angaben nicht verlassen dürfen. Alles andere widerspräche dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der in § 254 BGB lediglich eine besondere Ausprägung erhalten hat (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, aaO, 305 m.w.N.). Das Vertrauen desjenigen, der sich wie die Klägerin von einem anderen beraten läßt, der für sich Sachkunde in Anspruch nimmt, verdient besonderen Schutz. Nur unter besonderen Umständen , für die vorliegend ein Hinweis fehlt, ist für den (angeblich) Sachkundigen der Einwand des Mitverschuldens eröffnet (vgl. BGH, Urt. v. 25. November 1981, IVa ZR 286/80, NJW 1982, 1095, 1096).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 2 und 4 ZPO.
Wenzel Tropf Krüger Lemke Gaier
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Aufgrund eines notariell beurkundeten Angebotes vom 27. Dezember 1989, das die Beklagten am 29. Dezember 1989 in notariell beurkundeter Form annahmen, erwarb die Klägerin von diesen eine in Stade gelegene Eigentumswohnung mit einer Wohnfläche von 59,05 m² zum Preis von 91.797 DM. Die Klägerin finanzierte den Erwerb in vollem Umfang durch ein Darlehen.
Für den Wohnungskauf hatte der von den Beklagten mit dem Vertrieb beauftragte Zeuge F. die Klägerin gewonnen. Neben einem Exposé über die Wohnungseigentumsanlage übergab ihr der Zeuge nach den Behauptungen der Klägerin außerdem ein Berechnungsbeispiel für ein anderes Objekt. Zu dem Berechnungsbeispiel habe er erläutert, es gelte entsprechend für die der Klägerin angebotene Wohnung, weshalb davon auszugehen sei, daß sich die Wohnung ab 1997 "fast" von selbst tragen werde. Die Berechnung sei jedoch unzutreffend, weil die Kosten für die abzuschließende Lebensversicherung nicht berücksichtigt worden seien; überdies seien die tatsächlichen Hypothekenzinsen höher als angesetzt und die Steuerersparnisse geringer.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagten seien ihr wegen Verletzung von Aufklärungspflichten zu Schadensersatz verpflichtet. Sie hat ihren Schaden aus der Darlehenssumme, den gezahlten Zinsen und Wohngeldern, der Grundsteuer sowie den Prämien für zwei Lebensversicherungen abzüglich ihrer Mieteinnahmen, Steuerersparnisse sowie des Rückkaufwertes der Lebensversicherungen errechnet und zuletzt Zahlung von 120.158,51 DM Zug um Zug gegen Rückauflassung des Wohnungseigentums verlangt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht ihr in Höhe von 118.010,28 DM stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten zu 2, mit der er für sich die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils anstrebt. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Beklagten seien der Klägerin wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten zu Schadensersatz verpflichtet. Der Kapitalsuchende müsse den Kapitalanleger wahrheitsgemäß und vollständig über alle Umstände unterrichten, die für dessen Anlageentscheidung von Bedeutung seien. Eine solche Aufklärung sei nicht erfolgt, wobei offenbleiben könne, ob der für die Beklagten handelnde Zeuge dem Verkaufsgespräch der Klägerin ein nicht passendes Berechnungsbeispiel für eine kleinere Wohnung zugrunde gelegt habe. Sei dies nicht der Fall gewesen, hätten die Beklagten sie zwar nicht wahrheitswidrig, wohl aber unvollständig beraten. Daß dies für den Kaufentschluß nicht ursächlich gewesen sei, hätten die Beklagten nicht dargelegt. Die Klägerin könne als Schadensersatz das negative Interesse verlangen. Ihr seien daher die mit dem Erwerb der Eigentumswohnung entstandenen Kosten Zug um Zug gegen deren Rückübereignung zu ersetzen. Wegen des unzureichenden Bestreitens der Beklagten sei bei Berechnung des Schadens bis auf eine Ausnahme von den Angaben der Klägerin auszugehen.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
II.
1. Zu Recht wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , daß die Beklagten wegen Verschuldens bei Vertragsschluß
schon deshalb zu Schadensersatz verpflichtet seien, weil eine umfassende Beratung der Klägerin über ihre monatlichen Belastungen aus dem Erwerb des Wohnungseigentums unterblieben sei. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen reichen nicht aus, um eine dahingehende vorvertragliche Verpflichtung der Beklagten zu begründen.
a) Auch bei Vertragsverhandlungen, bei denen die Parteien entgegengesetzte Interessen verfolgen, besteht eine Pflicht, den anderen Teil über solche Umstände aufzuklären, die den von ihm verfolgten Vertragszweck vereiteln können und daher für seinen Entschluß von wesentlicher Bedeutung sind, sofern er die Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwarten durfte (Senat, Urt. v. 6. Februar 1976, V ZR 44/74, LM § 123 BGB Nr. 45; Urt. v. 2. März 1979, V ZR 157/77, NJW 1979, 2243). Wie der Senat in der vom Berufungsgericht herangezogenen Entscheidung (Senat, Urt. v. 30. Oktober 1987, V ZR 144/86, NJW-RR 1988, 348, 350 = WM 1988, 48, 50) ausgeführt hat, folgt hieraus insbesondere , daß der Verkäufer beim Erwerb einer Eigentumswohnung als Kapitalanlage den Käufer in einem Prospekt wahrheitsgemäß und vollständig über die für dessen Entscheidung relevanten Umstände unterrichten muß (vgl. auch BGHZ 116, 7, 12; 123, 106, 110; BGH, Urt. v. 29. Mai 2000, II ZR 280/98, WM 2000, 1503, 1504; v. 7. September 2000, VII ZR 443/99, ZIP 2000, 2307, 2310). Fehlerhafte Angaben in einem Prospekt der Beklagten hat das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt.
b) Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen waren die Beklagten nicht verpflichtet, die Klägerin - ungefragt - im Hinblick auf ihre monatlichen Belastungen aus dem Erwerb der Eigentumswohnung umfassend zu beraten. Jedermann darf grundsätzlich davon ausgehen, daß sich sein künfti-
ger Vertragspartner selbst über Art und Umfang seiner Vertragspflichten im eigenen Interesse Klarheit verschafft hat. Eine Aufklärungspflicht besteht nur dann, wenn wegen besonderer Umstände des Einzelfalls davon ausgegangen werden muß, daß der künftige Vertragspartner nicht hinreichend unterrichtet ist und die Verhältnisse nicht durchschaut (BGH, Urt. v. 15. April 1997, IX ZR 112/96, NJW 1997, 3230, 3231). Diese Voraussetzungen mögen etwa bei einer erkennbar drohenden finanziellen Überforderung erfüllt sein (vgl. Senat , Urt. v. 27. Februar 1974, V ZR 85/72, NJW 1974, 849, 851), die Klägerin macht jedoch nicht geltend, daß der Erwerb der Wohnung ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit übersteige.
2. Das angefochtene Urteil hat daher mit der gegebenen Begründung keinen Bestand. Die Sache ist jedoch nicht im Sinne einer Klageabweisung entscheidungsreif. Eine Verpflichtung des Beklagten zu 2, die Klägerin im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte sie vom Vertragsschluß abgesehen , kann sich nämlich aus der Verletzung eines besonderen Beratungsvertrages ergeben.
a) Eine solche ist gegeben, wenn der Verkäufer im Rahmen eingehender Vertragsverhandlungen und auf Befragen des Käufers einen ausdrücklichen Rat erteilt (Senat, BGHZ 140, 111, 115 m.w.N.). Dabei steht es einem auf Befragen des Käufers erteilten Rat gleich, wenn der Verkäufer als Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, das zur Förderung der Vermittlung des Geschäfts dienen soll (Senat, aaO). Die Klägerin hat solche Beratungstätigkeit behauptet. Nach ihrem Vorbringen soll sie der für die Beklagten tätige Zeuge im Rahmen eines Gesprächs, bei dem sie Verdienst- und Steuernachweise
vorgelegt habe, mit dem Hinweis für den Abschluß des Kaufvertrages gewonnen haben, ein von ihm übergebenes Berechnungsbeispiel für den Erwerb eines anderen Objekts gelte für die angebotene Eigentumswohnung entsprechend , weshalb davon auszugehen sei, daß sich die Wohnung ab 1997 "fast" von selbst tragen werde.
b) Der Beklagte zu 2 müßte sich ein solches Verhalten des Zeugen zurechnen lassen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Beklagten offensichtlich keinen Kontakt mit der Klägerin aufgenommen, sondern dem Zeugen bei den Verhandlungen mit der Klägerin freie Hand gelassen (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 116) und ihn mit der Führung der wesentlichen Vertragsverhandlungen betraut (vgl. Senat, Urt. v. 24. November 1995, V ZR 40/94, NJW 1996, 451, 452). Dies genügt, um den Zeugen selbst dann als Erfüllungsgehilfen der Beklagten anzusehen, wenn er als Makler tätig gewesen sein sollte. Falls der Vortrag der Klägerin zur Übergabe und Erläuterung des Berechnungsbeispiels zutrifft, steht damit auch fest, daß der Zeuge auf diese Weise einen Beratungsvertrag zwischen den Parteien als Bevollmächtigter der Beklagten zustande bringen konnte und zustande gebracht hat. Unter diesen Umständen war die individuelle Beratung der Klägerin nämlich eine wesentliche Voraussetzung für den erfolgreichen Abschluß der Verkaufsbemühungen. Dies genügt für die Annahme einer stillschweigenden Bevollmächtigung des Maklers zum Abschluß des Beratervertrages und die Kundgabe seines Willens, die Beratung für die Verkäufer zu übernehmen und auszuführen (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 117).
3. Zu Recht rügt die Revision ferner, daß das Berufungsgericht entgegen § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO den Vortrag des Beklagten zu 2 insoweit unbeachtet
gelassen hat, als die Höhe der von der Klägerin behaupteten Zahlungen auf die Darlehenszinsen mit Nichtwissen bestritten worden ist.
Die Forderung des Berufungsgerichts, die Beklagten hätten "substantiiert zu einer fehlerhaften Zinsberechnung" der Klägerin vortragen müssen, geht schon deshalb an der Sache vorbei, weil die Beklagten auch nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht etwa nur die Höhe der Zinsbelastung der Klägerin in Abrede gestellt, sondern auch die hierauf erbrachten Zahlungen mit Nichtwissen bestritten haben. Selbst wenn - wofür indes nichts spricht - das regelmäßig genügende einfache Bestreiten (BGH, Urt. v. 11. Juli 1995, X ZR 42/93, NJW 1995, 3311, 3312; Urt. v. 19. April 1999, II ZR 331/97, NJWRR 1999, 1152 f) hier für die Höhe der Zinsbelastung nach § 138 Abs. 2 ZPO nicht ausgereicht haben sollte, hätten die Beklagten noch immer die außerhalb ihrer eigenen Handlungen und Wahrnehmungen liegende Erfüllung dieser Verpflichtung durch die Klägerin - und damit die Höhe des auf Leistung von Geld gerichteten Schadensersatzanspruchs - wirksam mit Nichtwissen bestritten (§ 138 Abs. 4 ZPO).
III.
Hiernach ist die Sache an das Berufungsgericht zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 ZPO).
1. Einer Vernehmung des Zeugen F. , den die Klägerin für die von ihr behauptete Vorlage und Erläuterung des Berechnungsbeispiels benannt hat, und einer Beweisaufnahme zu den Zahlungen der Klägerin auf die Schuldzin-
sen bedarf es allerdings nur dann, wenn die Klägerin, worauf sie bisher nicht hingewiesen worden ist, klargestellt hat, welche Umstände zu den angeblich höheren Belastungen und damit zu einer etwa schuldhaften Falschberatung durch den Zeugen führten.
a) Eine fehlerhafte Beratung kann die Klägerin nicht schon aus der unterbliebenen Berücksichtigung ihrer Aufwendungen für die Darlehenstilgung durch den behaupteten Abschluß zweier Lebensversicherungen herleiten. Denn die Klägerin durfte bei verständiger Betrachtung die Beratung durch den Zeugen nur dahin verstehen, daß Tilgungsleistungen in die zugrunde liegenden Berechnungen nicht eingeflossen waren. Dies ergab sich aus dem angeblich von dem Zeugen vorgelegten Berechnungsbeispiel, das das "wirtschaftliche Ergebnis" ausdrücklich und hinreichend deutlich "ohne Tilgung" ausweist.
b) Die Berechnung der Klägerin zu den Steuerersparnissen ist im Hinblick auf die dort zugrunde gelegten Prozentsätze, die ersichtlich dem Progressions -Tarif aus § 32a EStG keine Rechnung tragen, nicht nachvollziehbar. Die Klägerin müßte anhand der jeweiligen Steuersätze dartun, in welchem Umfang sich ihre Steuerbelastung durch die Berücksichtigung der Verluste aus der Vermietung reduziert hat. Es fällt auf, daß die von ihr vorgelegten Steuerbescheide bis auf eine Ausnahme immer höhere Verluste ausweisen als im Berechnungsbeispiel dargestellt, weshalb die ersparten Steuern regelmäßig noch über den dortigen Ansätzen liegen müßten.
c) Zweifelhaft ist ferner ein Verschulden, soweit zu Lasten der Klägerin höhere Finanzierungskosten als die im Berechnungsbeispiel berücksichtigten jährlichen Schuldzinsen in Höhe von 4.056 DM entstanden sind. Hier ist nicht
erkennbar, daß der Zeuge beim Ausfüllen des Formulars wegen der Höhe der Zinslasten nicht hinreichend sorgfältig vorgegangen ist.
2. Durch die Zurückverweisung erhält das Berufungsgericht außerdem Gelegenheit, nach § 139 Abs. 1 ZPO auf eine sachdienliche Antragstellung der Klägerin hinzuwirken. Die Klägerin verlangt als Teil des Schadensersatzes Zahlung von 101.997 DM mit der Begründung, in dieser Höhe sei von ihr ein Kredit zur Finanzierung des Erwerbs aufgenommen und noch nicht getilgt worden. Da die Klägerin in diesem Umfang nicht durch den Entgang von Geld oder Einkünften, sondern durch die Belastung mit einer Verbindlichkeit geschädigt ist, kann sie von dem Beklagten zu 2 insoweit wegen des Grundsatzes der Naturalrestitution nach § 249 Satz 1 BGB (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 303) lediglich Freistellung (vgl. Senat, Urt. v. 12. Dezember 1980, V ZR 168/78, NJW 1981, 1035, 1036) verlangen. Geldersatz könnte die Klägerin nur unter den - bislang nicht vorgetragenen - Voraussetzungen des § 250 BGB fordern.
3. Für den Fall, daß das Berufungsgericht eine schuldhafte Verletzung der Beratungspflicht feststellen kann, weist der Senat im Hinblick auf den weiteren Angriff der Revision darauf hin, daß kein Anlaß besteht, von der für die Klägerin sprechenden Kausalitätsvermutung abzuweichen.
a) Wer vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt, ist darlegungs- und beweispflichtig dafür, daß der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, der Geschädigte also den Hinweis unbeachtet gelassen und auch bei wahrheitsgemäßen Angaben den Vertrag so wie geschehen abgeschlossen hätte (Senat, Urt. v. 26. September 1997, aaO; auch
bereits Urt. v. 30. Oktober 1987, aaO). Da die Kausalitätsvermutung nur für aufklärungsrichtiges Verhalten besteht, setzt sie voraus, daß es für den anderen Teil vernünftigerweise nur eine bestimmte Möglichkeit der Reaktion auf die Aufklärung gibt und die Möglichkeit eines Entscheidungskonflikts ausscheidet (BGH, Urt. v. 10. Mai 1994, XI ZR 115/93, NJW 1994, 2541, 2542; Urt. v. 11. März 1997, XI ZR 92/96, NJW 1997, 2171, 2173).
b) Für die Möglichkeit eines Entscheidungskonflikts fehlt jeder Anhaltspunkt. Die Einkommensverhältnisse der Klägerin zum Zeitpunkt einer etwaigen Beratung vor Vertragsschluß bewegten sich nicht in einem Umfang, der es ihr vernünftigerweise ermöglicht hätte, über die Tilgungslasten hinaus noch mehr als geringfügige Belastungen aus dem Wohnungserwerb zu übernehmen. Die von der Revision angesprochene, selbst nach dem ausgehändigten Exposé höchst unsichere Erwartung einer Wertsteigerung vermochte deshalb keinen Entscheidungskonflikt für die Klägerin zu begründen. Ein solcher konnte auch nicht dadurch entstehen, daß die Klägerin eine Eigennutzung der Wohnung
beabsichtigt und daher für einen Erwerb auch höhere Belastungen in Kauf genommen hätte. Für eine solche Absicht gibt es nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts keinen Hinweis.
Wenzel RiBGH Dr. Lambert-Lang ist infolge Tropf Urlaub an der Unterschrift gehindert. Karlsruhe, den 11. April 2001 Der Vorsitzende Wenzel Lemke Gaier
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte zu 1, deren geschäftsführender Gesellschafter der Beklagte zu 2 ist, kauft Altwohnbestände auf, nimmt an ihnen Renovierungsmaßnahmen vor und veräußert sie nach Aufteilung in Wohnungseigentum weiter. Mit notariellem Vertrag vom 19. April 1995 verkaufte sie dem Kläger und dessen heutiger Ehefrau aus einer 1974 errichteten Wohnanlage in R. Anfang eine 1995 durch Teilung entstandene 57 qm große Eigentumswohnung. Mit privatschriftlichem Vertrag vom gleichen Tag traten die Käufer einer Mieteinnahmegemeinschaft (Mietpool) bei, die von einer Schwesterfirma der Beklagten zu 1 verwaltet wird. Die Vertragsabschlüsse wurden durch einen „Repräsentanten“ der Beklagten zu 1 herbeigeführt. Er erstellte auf Formblättern zwei „Besuchsaufträge“, dieInformationen zum Objekt, zur Finanzierung des Kaufs sowie zu den Einnahmen und Ausgaben enthielten. Bei der darin vermerkten Mieteinnahme handelt es sich um den auf 57 qm entfallenden Anteil aus den in den Mietpool fließenden Gesamteinnahmen des Objekts. In den folgenden Jahren überstieg der von dem Kläger und seiner Ehefrau zu tragende Eigenaufwand für die Wohnung den in den Besuchsaufträgen genannten Betrag. Es waren Nachzahlungen an den Mietpool zu leisten; ferner wurde die monatliche Instandhaltungsrücklage für das Gemeinschaftseigentum ab 1998 um 1.- DM/qm erhöht. Der Kläger behauptet, die Rentabilitätsberechnung der Beklagten zu 1 sei unrichtig, weil die Instandhaltungsrücklage zu niedrig angesetzt und damit die kalkulierte monatliche Mieteinnahme von 7,50 DM/qm unrealistisch gewesen sei. Ferner hält er den Kaufpreis für sittenwidrig überhöht. Er verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau die Rückabwicklung des Kaufvertrages sowie die Feststellung, daß die Beklagten verpflichtet sind, ihm weiteren Schaden aus dem Erwerb der Wohnung zu ersetzen. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hält Ansprüche des Klägers aus ungerechtfertigter Bereicherung für unbegründet; mangels krassen Mißverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung sei der Kaufvertrag wirksam. Schadensersatzansprüche aufgrund positiver Vertragsverletzung eines selbständigen Beratungsvertragsstünden dem Kläger nicht zu. Ein Beratungsvertrag werde geschlossen, wenn der Verkäufer als Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen einen ausdrücklichen Rat erteile oder ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlege, das die Vermittlung des Geschäfts fördern solle. Solche Umstände lägen nicht vor, denn den Besuchsaufträgen lasse sich nicht entnehmen, daß sie das Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen darstellten. Zudem enthielten sie, von der Absetzung für Abnutzung (AfA) abgesehen, keine Erläuterung der steuerlichen Seite. Die von dem Bundesgerichtshof bisher entschiedenen Fälle beträfen demgegenüber Sachverhalte, in denen sich das Berechnungsbeispiel des Verkäufers auf die zu erzielende Steuerersparnis bezogen habe. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung überwiegend nicht stand.
II.
1. Zutreffend nimmt das Berufungsgericht allerdings an, daß der Kaufvertrag nicht sittenwidrig und deshalb wirksam ist. Die Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB liegen nicht vor, da sich ein besonders grobes Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, welches die Vermutung für die erforderliche verwerfliche Gesinnung des begünstigten Vertragspartners begründet (Senat, BGHZ 146, 298, 302 ff.), weder aus dem Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen noch aus der klägerseits vorgelegten Wertermittlung ergibt. Entgegen der Auffassung der Revision war das Berufungsgericht nicht gehalten, ein weiteres, nunmehr anhand der Vergleichswertmethode erstelltes Gutachten zu dem Verkehrswert der Eigentumswohnung einzuholen. Die Auswahl des Wertermittlungsverfahrens steht, wenn das Gesetz, wie hier, keine bestimmte Methode vorschreibt, im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters (Senat, Urt. v. 2. Juli 2004, V ZR 213/03, NJW 2004, 2671, 2672 m.w.N.). Einen Ermessensfeh-ler zeigt die Revision nicht auf. Das von dem Sachverständigen zugrunde gelegte Ertragswertverfahren ist bei Objekten, die der laufenden Ertragserzielung dienen, unbedenklich (Senat, aaO) und war daher zur Wertermittlung für die von dem Kläger als Renditeobjekt erworbene Wohnung geeignet. Hinzu kommt, daß die Behauptung des Klägers, der nach der Vergleichswertmethode ermittelte Wert der Wohnung stünde in einem groben Mißverhältnis zu dem vereinbarten Kaufpreis, hier nicht geeignet ist, die Sittenwidrigkeit des Kaufvertrags darzutun. Die Vermutung verwerflicher Gesinnung greift nicht ein, wenn verschiedene geeignete Wertermittlungsmethoden in rechtlich nicht zu beanstandender Weise zu sich bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts unterschiedlich auswirkenden abweichenden Ergebnissen gelangen (vgl. Senat, Urt. v. 2. Juli 2004, V ZR 213/03, NJW 2004, 2671, 2673). Ohne Vorliegen besonderer, hier nicht ersichtlicher, Umstände kann einem Verkäufer in diesem Fall nicht vorgehalten werden, sich der Erkenntnis leichtfertig verschlossen zu haben, daß der Vertragspartner - was in der Regel nicht ohne Not oder andere den Begünstigten hindernde Umstände geschieht - eine außergewöhnliche Gegenleistung erbringt; nur dieser Vorwurf rechtfertigt bei einem Unwissenden aber die Vermutung verwerflicher Gesinnung (Senat, aaO). 2. Rechtsfehlerhaft verneint das Berufungsgericht jedoch das Zustandekommen eines Beratungsvertrags zwischen den Parteien.
a) Nicht zu beanstanden ist zwar sein rechtlicher Ausgangspunkt, wonach ein Beratungsvertrag zustande kommen kann, wenn der Verkäufer im Rahmen eingehender Vertragsverhandlungen dem Käufer einen ausdrücklichen Rat erteilt (Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2351), was der Senat insbesondere bei von dem Verkäufer vorgelegten Berechnungsbeispielen über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs angenommen hat, die den Käufer zum Vertragsabschluß bewegen sollen (Senat, BGHZ 140, 111, 115; 156, 371, 374; Urt. v.
6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021; Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, aaO). Das Berufungsgericht verkennt jedoch die Anforderungen an das Zustandekommen eines Beratungsvertrags, wenn es entscheidend darauf abstellt, daß das Ergebnis der Vertragsverhandlungen und diese widerspiegelnde Berechnungsbeispiele über Kosten und insbesondere steuerliche Vorteile des Erwerbs aus den von der Beklagten zu 1 verfaßten und vom Kläger unterschriebenen Besuchsaufträgen ersichtlich sein müsse. Weder erfordert der Abschluß eines Beratungsvertrags die Dokumentation des Verhandlungsverlaufs noch kommt es darauf an, ob die durch das Erwerbsmodell zu erzielende steuerliche Ersparnis den Mittelpunkt der Beratung bildet (Senat, BGHZ 156, 371, 374 f.). Es genügt, daß sich als Ergebnis eines die Vorteile des Erwerbs hervorhebenden Verkaufsgesprächs eine Empfehlung zum Vertragsabschluß feststellen läßt (Senat, BGHZ 156, 371, 374; Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2351).
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Nach dem Tatbestand des Berufungsurteils ist unstreitig, daß der Zeuge S. dem Kläger als Ergebnis des ersten Vermittlungsgesprächs zu dem Kauf einer nahezu vollständig fremdfinanzierten Eigentumswohnung geraten und diese Empfehlung in einem zweiten Gespräch - nunmehr bezogen auf die Wohnung in R. - unter Darstellung der aus dem Besuchsbericht vom 18. April 1995 ersichtlichen Finanzierungsbedingungen , der Einnahmen und Ausgaben sowie steuerlicher Absetzungsmöglichkeiten wiederholt hat.
Der Einwand der Revisionsbeklagten, die in den Besuchsberichten vom 18. und 19. April 1995 enthaltenen Angaben des Zeugen S. könnten den Kaufentschluß des Klägers nicht gefördert haben, weil dieser nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Beklagte zu 1 bereits am 14. April 1995 mit der Vorbereitung eines notariellen Kaufvertrags und eines Mietpoolvertrags für
die Wohnung in R. beauftragt habe, führt zu keiner anderen Beurteilung. Nach dem Tatbestand des Berufungsurteils ist der Kläger nicht mit dem Wunsch, eine bestimmte Wohnung in R. zu erwerben, sondern auf der Suche nach steuersparenden Anlagemodellen an den Zeugen S. herangetreten , wobei dieser zunächst allgemein den Kauf einer fremdfinanzierten Wohnung und nachfolgend den Erwerb des Objekts in R. empfohlen hat. Der Auftrag des Klägers zur Vorbereitung des entsprechenden notariellen Vertrags kann damit nur Folge der Bemühungen S. gewesen sein. Der genaue zeitliche Ablauf ist unerheblich, solange außer Zweifel steht, daß der Kläger keinen vorgefaßten Kaufentschluß umgesetzt hat, sondern einer Empfehlung des Verkäufers gefolgt ist.
b) Daß der Zeuge S. für die Beklagte zu 1 aufgetreten ist, wird von dieser nicht in Abrede gestellt. Die Vollmacht zur Beratung ergibt sich aus der Vertriebsstruktur. Stellt die individuelle Beratung des Kaufinteressenten eine wesentliche Voraussetzung für den erfolgreichen Abschluß der Verkaufsbemühungen dar und ist diese von dem Verkäufer einem Makler oder „Repräsentanten“ überlassen worden, kann den Umständen in der Regel - und so auch hier - eine stillschweigende Bevollmächtigung zum Abschluß eines Beratungsvertrags entnommen werden (vgl. Senat, BGHZ 156, 371, 375; Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812 f.).
c) Auf der Grundlage eines Beratungsvertrags läßt sich eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten zu 1 mit der von dem Berufungsgericht - zur Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluß - gegebenen Begründung nicht verneinen.
aa) Der Beratungsvertrag verpflichtet den Verkäufer zu richtiger und vollständiger Information über die tatsächlichen Umstände, die für den Kaufentschluß
des Interessenten von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können (vgl. BGHZ 123, 126, 129; Senat, Urt. v. 20. November 1987, V ZR 66/86, WM 1988, 95, 96). Bei dem Erwerb einer Immobilie zu Anlagezwecken sind dies vor allem die Aufwendungen , die der Interessent erbringen muß, um das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können. Die Ermittlung des (monatlichen) Eigenaufwands bildet das Kernstück der Beratung; sie soll den Käufer von der Möglichkeit überzeugen , das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können (Senat, BGHZ 156, 371, 377). Bei der Berechnung des Eigenaufwands muß der Verkäufer daher auch im Zeitpunkt der Beratung bereits abzusehende ungünstige Veränderungen der Mieteinnahmen oder Unterhaltungskosten berücksichtigen (Senat , BGHZ 156, 371, 378). Schließt der Käufer auf Empfehlung des Beratenden - wie hier - einen Mietpoolvertrag ab, durch den die am Mietpoolvertrag Beteiligten die gemeinsame Verwaltung und Instandhaltung des jeweiligen Sondereigentums übernehmen, muß der Beratende bei der Berechnung des Eigenaufwands auch das damit verbundene Kostenrisiko, etwa in Form einer angemessenen Rücklage für die Instandhaltung des Sondereigentums, berücksichtigen (Senat, BGHZ 156, 371, 378). Er verletzt seine Beratungspflichten, wenn er ein in tatsächlicher Hinsicht unzutreffendes, zu positives Bild der Ertragserwartung der Immobilie gibt und den Interessenten dadurch zum Vertragsschluß veranlaßt (vgl. Senat, Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, WM 2005, 69, 70).
bb) Der Kläger hat schlüssig und unter Beweisantritt dargetan, daß der von dem Zeugen S. ermittelte monatliche Eigenaufwand unzutreffend ist, weil bei einer realistisch kalkulierten Instandhaltungsrücklage für das Gemeinschafts - und das Sondereigentum Mieteinnahmen von 7,50 DM/qm nicht zu erwarten seien. Für die Wohnungen der Anlage sei aufgrund ihrer Sozialbindung maximal eine Miete von 8,37 DM/qm (als Einnahme des Mietpools) zu erzielen gewesen. Der verbleibende Betrag von 0,87 DM/qm reiche nicht aus, um den bei Abschluß des Kaufvertrags zu erwartenden künftigen Instandhaltungsaufwand
nachhaltig zu decken. Im Hinblick auf das Alter der Wohnanlage und das - unstreitige - Fehlen jeglicher Instandhaltungsrücklage sei eine Rückstellung von mindestens 2,08 DM/qm monatlich erforderlich gewesen. Damit habe die realistisch anzusetzende Mieteinnahme bei höchstens 6,31 DM/qm gelegen.
d) Trifft diese Behauptung zu, liegt eine schuldhafte Verletzung des Beratungsvertrags vor, weil der Verkäufer, der die Wirtschaftlichkeit einer zu Anlagezwecken vertriebenen Eigentumswohnung herausstellt, die nach Alter und Zustand der Wohnanlage sowie vorhandener Rücklagen absehbaren Instandhaltungskosten nicht außer Acht lassen darf (vgl. Senat, BGHZ 156, 371, 376). Die Ursächlichkeit des Beratungsfehlers für den Kaufentschluß wird dann vermutet (vgl. Senat, Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021, 2022).
III.
Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben . Zur Feststellung der für den behaupteten Beratungsfehler maßgeblichen Tatsachen ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Behauptung des Klägers, an der Wohnanlage habe bei Abschluß des Kaufvertrags ein Instandhaltungs- und Renovierungsstau von 50-80 DM/qm bestanden, ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand allerdings nicht zugrunde zu legen. Die Annahme des Berufungsgerichts, der für einen Beratungsfehler darlegungs- und beweispflichtige Kläger habe durch die Bezugnahme auf den Besichtigungsbericht des Sachverständigen B. vom November 1994 nicht aufgezeigt, welche Instandhaltungsarbeiten zum Zeitpunkt des Vertrags-
schlusses im April 1995 erforderlich gewesen seien, ist angesichts der Behauptung der Beklagten, die in dem Bericht genannten Mängel vor Vertragsschluß beseitigt zu haben, frei von Rechtsfehlern.
Wenzel Klein Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Aufgrund eines notariell beurkundeten Angebotes vom 27. Dezember 1989, das die Beklagten am 29. Dezember 1989 in notariell beurkundeter Form annahmen, erwarb die Klägerin von diesen eine in Stade gelegene Eigentumswohnung mit einer Wohnfläche von 59,05 m² zum Preis von 91.797 DM. Die Klägerin finanzierte den Erwerb in vollem Umfang durch ein Darlehen.
Für den Wohnungskauf hatte der von den Beklagten mit dem Vertrieb beauftragte Zeuge F. die Klägerin gewonnen. Neben einem Exposé über die Wohnungseigentumsanlage übergab ihr der Zeuge nach den Behauptungen der Klägerin außerdem ein Berechnungsbeispiel für ein anderes Objekt. Zu dem Berechnungsbeispiel habe er erläutert, es gelte entsprechend für die der Klägerin angebotene Wohnung, weshalb davon auszugehen sei, daß sich die Wohnung ab 1997 "fast" von selbst tragen werde. Die Berechnung sei jedoch unzutreffend, weil die Kosten für die abzuschließende Lebensversicherung nicht berücksichtigt worden seien; überdies seien die tatsächlichen Hypothekenzinsen höher als angesetzt und die Steuerersparnisse geringer.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagten seien ihr wegen Verletzung von Aufklärungspflichten zu Schadensersatz verpflichtet. Sie hat ihren Schaden aus der Darlehenssumme, den gezahlten Zinsen und Wohngeldern, der Grundsteuer sowie den Prämien für zwei Lebensversicherungen abzüglich ihrer Mieteinnahmen, Steuerersparnisse sowie des Rückkaufwertes der Lebensversicherungen errechnet und zuletzt Zahlung von 120.158,51 DM Zug um Zug gegen Rückauflassung des Wohnungseigentums verlangt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht ihr in Höhe von 118.010,28 DM stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten zu 2, mit der er für sich die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils anstrebt. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Beklagten seien der Klägerin wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten zu Schadensersatz verpflichtet. Der Kapitalsuchende müsse den Kapitalanleger wahrheitsgemäß und vollständig über alle Umstände unterrichten, die für dessen Anlageentscheidung von Bedeutung seien. Eine solche Aufklärung sei nicht erfolgt, wobei offenbleiben könne, ob der für die Beklagten handelnde Zeuge dem Verkaufsgespräch der Klägerin ein nicht passendes Berechnungsbeispiel für eine kleinere Wohnung zugrunde gelegt habe. Sei dies nicht der Fall gewesen, hätten die Beklagten sie zwar nicht wahrheitswidrig, wohl aber unvollständig beraten. Daß dies für den Kaufentschluß nicht ursächlich gewesen sei, hätten die Beklagten nicht dargelegt. Die Klägerin könne als Schadensersatz das negative Interesse verlangen. Ihr seien daher die mit dem Erwerb der Eigentumswohnung entstandenen Kosten Zug um Zug gegen deren Rückübereignung zu ersetzen. Wegen des unzureichenden Bestreitens der Beklagten sei bei Berechnung des Schadens bis auf eine Ausnahme von den Angaben der Klägerin auszugehen.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
II.
1. Zu Recht wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , daß die Beklagten wegen Verschuldens bei Vertragsschluß
schon deshalb zu Schadensersatz verpflichtet seien, weil eine umfassende Beratung der Klägerin über ihre monatlichen Belastungen aus dem Erwerb des Wohnungseigentums unterblieben sei. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen reichen nicht aus, um eine dahingehende vorvertragliche Verpflichtung der Beklagten zu begründen.
a) Auch bei Vertragsverhandlungen, bei denen die Parteien entgegengesetzte Interessen verfolgen, besteht eine Pflicht, den anderen Teil über solche Umstände aufzuklären, die den von ihm verfolgten Vertragszweck vereiteln können und daher für seinen Entschluß von wesentlicher Bedeutung sind, sofern er die Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwarten durfte (Senat, Urt. v. 6. Februar 1976, V ZR 44/74, LM § 123 BGB Nr. 45; Urt. v. 2. März 1979, V ZR 157/77, NJW 1979, 2243). Wie der Senat in der vom Berufungsgericht herangezogenen Entscheidung (Senat, Urt. v. 30. Oktober 1987, V ZR 144/86, NJW-RR 1988, 348, 350 = WM 1988, 48, 50) ausgeführt hat, folgt hieraus insbesondere , daß der Verkäufer beim Erwerb einer Eigentumswohnung als Kapitalanlage den Käufer in einem Prospekt wahrheitsgemäß und vollständig über die für dessen Entscheidung relevanten Umstände unterrichten muß (vgl. auch BGHZ 116, 7, 12; 123, 106, 110; BGH, Urt. v. 29. Mai 2000, II ZR 280/98, WM 2000, 1503, 1504; v. 7. September 2000, VII ZR 443/99, ZIP 2000, 2307, 2310). Fehlerhafte Angaben in einem Prospekt der Beklagten hat das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt.
b) Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen waren die Beklagten nicht verpflichtet, die Klägerin - ungefragt - im Hinblick auf ihre monatlichen Belastungen aus dem Erwerb der Eigentumswohnung umfassend zu beraten. Jedermann darf grundsätzlich davon ausgehen, daß sich sein künfti-
ger Vertragspartner selbst über Art und Umfang seiner Vertragspflichten im eigenen Interesse Klarheit verschafft hat. Eine Aufklärungspflicht besteht nur dann, wenn wegen besonderer Umstände des Einzelfalls davon ausgegangen werden muß, daß der künftige Vertragspartner nicht hinreichend unterrichtet ist und die Verhältnisse nicht durchschaut (BGH, Urt. v. 15. April 1997, IX ZR 112/96, NJW 1997, 3230, 3231). Diese Voraussetzungen mögen etwa bei einer erkennbar drohenden finanziellen Überforderung erfüllt sein (vgl. Senat , Urt. v. 27. Februar 1974, V ZR 85/72, NJW 1974, 849, 851), die Klägerin macht jedoch nicht geltend, daß der Erwerb der Wohnung ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit übersteige.
2. Das angefochtene Urteil hat daher mit der gegebenen Begründung keinen Bestand. Die Sache ist jedoch nicht im Sinne einer Klageabweisung entscheidungsreif. Eine Verpflichtung des Beklagten zu 2, die Klägerin im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte sie vom Vertragsschluß abgesehen , kann sich nämlich aus der Verletzung eines besonderen Beratungsvertrages ergeben.
a) Eine solche ist gegeben, wenn der Verkäufer im Rahmen eingehender Vertragsverhandlungen und auf Befragen des Käufers einen ausdrücklichen Rat erteilt (Senat, BGHZ 140, 111, 115 m.w.N.). Dabei steht es einem auf Befragen des Käufers erteilten Rat gleich, wenn der Verkäufer als Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, das zur Förderung der Vermittlung des Geschäfts dienen soll (Senat, aaO). Die Klägerin hat solche Beratungstätigkeit behauptet. Nach ihrem Vorbringen soll sie der für die Beklagten tätige Zeuge im Rahmen eines Gesprächs, bei dem sie Verdienst- und Steuernachweise
vorgelegt habe, mit dem Hinweis für den Abschluß des Kaufvertrages gewonnen haben, ein von ihm übergebenes Berechnungsbeispiel für den Erwerb eines anderen Objekts gelte für die angebotene Eigentumswohnung entsprechend , weshalb davon auszugehen sei, daß sich die Wohnung ab 1997 "fast" von selbst tragen werde.
b) Der Beklagte zu 2 müßte sich ein solches Verhalten des Zeugen zurechnen lassen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Beklagten offensichtlich keinen Kontakt mit der Klägerin aufgenommen, sondern dem Zeugen bei den Verhandlungen mit der Klägerin freie Hand gelassen (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 116) und ihn mit der Führung der wesentlichen Vertragsverhandlungen betraut (vgl. Senat, Urt. v. 24. November 1995, V ZR 40/94, NJW 1996, 451, 452). Dies genügt, um den Zeugen selbst dann als Erfüllungsgehilfen der Beklagten anzusehen, wenn er als Makler tätig gewesen sein sollte. Falls der Vortrag der Klägerin zur Übergabe und Erläuterung des Berechnungsbeispiels zutrifft, steht damit auch fest, daß der Zeuge auf diese Weise einen Beratungsvertrag zwischen den Parteien als Bevollmächtigter der Beklagten zustande bringen konnte und zustande gebracht hat. Unter diesen Umständen war die individuelle Beratung der Klägerin nämlich eine wesentliche Voraussetzung für den erfolgreichen Abschluß der Verkaufsbemühungen. Dies genügt für die Annahme einer stillschweigenden Bevollmächtigung des Maklers zum Abschluß des Beratervertrages und die Kundgabe seines Willens, die Beratung für die Verkäufer zu übernehmen und auszuführen (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 117).
3. Zu Recht rügt die Revision ferner, daß das Berufungsgericht entgegen § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO den Vortrag des Beklagten zu 2 insoweit unbeachtet
gelassen hat, als die Höhe der von der Klägerin behaupteten Zahlungen auf die Darlehenszinsen mit Nichtwissen bestritten worden ist.
Die Forderung des Berufungsgerichts, die Beklagten hätten "substantiiert zu einer fehlerhaften Zinsberechnung" der Klägerin vortragen müssen, geht schon deshalb an der Sache vorbei, weil die Beklagten auch nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht etwa nur die Höhe der Zinsbelastung der Klägerin in Abrede gestellt, sondern auch die hierauf erbrachten Zahlungen mit Nichtwissen bestritten haben. Selbst wenn - wofür indes nichts spricht - das regelmäßig genügende einfache Bestreiten (BGH, Urt. v. 11. Juli 1995, X ZR 42/93, NJW 1995, 3311, 3312; Urt. v. 19. April 1999, II ZR 331/97, NJWRR 1999, 1152 f) hier für die Höhe der Zinsbelastung nach § 138 Abs. 2 ZPO nicht ausgereicht haben sollte, hätten die Beklagten noch immer die außerhalb ihrer eigenen Handlungen und Wahrnehmungen liegende Erfüllung dieser Verpflichtung durch die Klägerin - und damit die Höhe des auf Leistung von Geld gerichteten Schadensersatzanspruchs - wirksam mit Nichtwissen bestritten (§ 138 Abs. 4 ZPO).
III.
Hiernach ist die Sache an das Berufungsgericht zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 ZPO).
1. Einer Vernehmung des Zeugen F. , den die Klägerin für die von ihr behauptete Vorlage und Erläuterung des Berechnungsbeispiels benannt hat, und einer Beweisaufnahme zu den Zahlungen der Klägerin auf die Schuldzin-
sen bedarf es allerdings nur dann, wenn die Klägerin, worauf sie bisher nicht hingewiesen worden ist, klargestellt hat, welche Umstände zu den angeblich höheren Belastungen und damit zu einer etwa schuldhaften Falschberatung durch den Zeugen führten.
a) Eine fehlerhafte Beratung kann die Klägerin nicht schon aus der unterbliebenen Berücksichtigung ihrer Aufwendungen für die Darlehenstilgung durch den behaupteten Abschluß zweier Lebensversicherungen herleiten. Denn die Klägerin durfte bei verständiger Betrachtung die Beratung durch den Zeugen nur dahin verstehen, daß Tilgungsleistungen in die zugrunde liegenden Berechnungen nicht eingeflossen waren. Dies ergab sich aus dem angeblich von dem Zeugen vorgelegten Berechnungsbeispiel, das das "wirtschaftliche Ergebnis" ausdrücklich und hinreichend deutlich "ohne Tilgung" ausweist.
b) Die Berechnung der Klägerin zu den Steuerersparnissen ist im Hinblick auf die dort zugrunde gelegten Prozentsätze, die ersichtlich dem Progressions -Tarif aus § 32a EStG keine Rechnung tragen, nicht nachvollziehbar. Die Klägerin müßte anhand der jeweiligen Steuersätze dartun, in welchem Umfang sich ihre Steuerbelastung durch die Berücksichtigung der Verluste aus der Vermietung reduziert hat. Es fällt auf, daß die von ihr vorgelegten Steuerbescheide bis auf eine Ausnahme immer höhere Verluste ausweisen als im Berechnungsbeispiel dargestellt, weshalb die ersparten Steuern regelmäßig noch über den dortigen Ansätzen liegen müßten.
c) Zweifelhaft ist ferner ein Verschulden, soweit zu Lasten der Klägerin höhere Finanzierungskosten als die im Berechnungsbeispiel berücksichtigten jährlichen Schuldzinsen in Höhe von 4.056 DM entstanden sind. Hier ist nicht
erkennbar, daß der Zeuge beim Ausfüllen des Formulars wegen der Höhe der Zinslasten nicht hinreichend sorgfältig vorgegangen ist.
2. Durch die Zurückverweisung erhält das Berufungsgericht außerdem Gelegenheit, nach § 139 Abs. 1 ZPO auf eine sachdienliche Antragstellung der Klägerin hinzuwirken. Die Klägerin verlangt als Teil des Schadensersatzes Zahlung von 101.997 DM mit der Begründung, in dieser Höhe sei von ihr ein Kredit zur Finanzierung des Erwerbs aufgenommen und noch nicht getilgt worden. Da die Klägerin in diesem Umfang nicht durch den Entgang von Geld oder Einkünften, sondern durch die Belastung mit einer Verbindlichkeit geschädigt ist, kann sie von dem Beklagten zu 2 insoweit wegen des Grundsatzes der Naturalrestitution nach § 249 Satz 1 BGB (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 303) lediglich Freistellung (vgl. Senat, Urt. v. 12. Dezember 1980, V ZR 168/78, NJW 1981, 1035, 1036) verlangen. Geldersatz könnte die Klägerin nur unter den - bislang nicht vorgetragenen - Voraussetzungen des § 250 BGB fordern.
3. Für den Fall, daß das Berufungsgericht eine schuldhafte Verletzung der Beratungspflicht feststellen kann, weist der Senat im Hinblick auf den weiteren Angriff der Revision darauf hin, daß kein Anlaß besteht, von der für die Klägerin sprechenden Kausalitätsvermutung abzuweichen.
a) Wer vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt, ist darlegungs- und beweispflichtig dafür, daß der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, der Geschädigte also den Hinweis unbeachtet gelassen und auch bei wahrheitsgemäßen Angaben den Vertrag so wie geschehen abgeschlossen hätte (Senat, Urt. v. 26. September 1997, aaO; auch
bereits Urt. v. 30. Oktober 1987, aaO). Da die Kausalitätsvermutung nur für aufklärungsrichtiges Verhalten besteht, setzt sie voraus, daß es für den anderen Teil vernünftigerweise nur eine bestimmte Möglichkeit der Reaktion auf die Aufklärung gibt und die Möglichkeit eines Entscheidungskonflikts ausscheidet (BGH, Urt. v. 10. Mai 1994, XI ZR 115/93, NJW 1994, 2541, 2542; Urt. v. 11. März 1997, XI ZR 92/96, NJW 1997, 2171, 2173).
b) Für die Möglichkeit eines Entscheidungskonflikts fehlt jeder Anhaltspunkt. Die Einkommensverhältnisse der Klägerin zum Zeitpunkt einer etwaigen Beratung vor Vertragsschluß bewegten sich nicht in einem Umfang, der es ihr vernünftigerweise ermöglicht hätte, über die Tilgungslasten hinaus noch mehr als geringfügige Belastungen aus dem Wohnungserwerb zu übernehmen. Die von der Revision angesprochene, selbst nach dem ausgehändigten Exposé höchst unsichere Erwartung einer Wertsteigerung vermochte deshalb keinen Entscheidungskonflikt für die Klägerin zu begründen. Ein solcher konnte auch nicht dadurch entstehen, daß die Klägerin eine Eigennutzung der Wohnung
beabsichtigt und daher für einen Erwerb auch höhere Belastungen in Kauf genommen hätte. Für eine solche Absicht gibt es nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts keinen Hinweis.
Wenzel RiBGH Dr. Lambert-Lang ist infolge Tropf Urlaub an der Unterschrift gehindert. Karlsruhe, den 11. April 2001 Der Vorsitzende Wenzel Lemke Gaier
(1) Beantragt der Schuldner die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, so ist auch die drohende Zahlungsunfähigkeit Eröffnungsgrund.
(2) Der Schuldner droht zahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen. In aller Regel ist ein Prognosezeitraum von 24 Monaten zugrunde zu legen.
(3) Wird bei einer juristischen Person oder einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit der Antrag nicht von allen Mitgliedern des Vertretungsorgans, allen persönlich haftenden Gesellschaftern oder allen Abwicklern gestellt, so ist Absatz 1 nur anzuwenden, wenn der oder die Antragsteller zur Vertretung der juristischen Person oder der Gesellschaft berechtigt sind.
(1) Arbeitseinkommen ist unpfändbar, wenn es, je nach dem Zeitraum, für den es gezahlt wird, nicht mehr als
beträgt.(2) Gewährt der Schuldner auf Grund einer gesetzlichen Verpflichtung seinem Ehegatten, einem früheren Ehegatten, seinem Lebenspartner, einem früheren Lebenspartner, einem Verwandten oder nach den §§ 1615l und 1615n des Bürgerlichen Gesetzbuchs einem Elternteil Unterhalt, so erhöht sich der Betrag nach Absatz 1 für die erste Person, der Unterhalt gewährt wird, und zwar um
Für die zweite bis fünfte Person, der Unterhalt gewährt wird, erhöht sich der Betrag nach Absatz 1 um je(3) Übersteigt das Arbeitseinkommen den Betrag nach Absatz 1, so ist es hinsichtlich des überschießenden Teils in Höhe von drei Zehnteln unpfändbar. Gewährt der Schuldner nach Absatz 2 Unterhalt, so sind für die erste Person weitere zwei Zehntel und für die zweite bis fünfte Person jeweils ein weiteres Zehntel unpfändbar. Der Teil des Arbeitseinkommens, der
übersteigt, bleibt bei der Berechnung des unpfändbaren Betrages unberücksichtigt.(4) Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz macht im Bundesgesetzblatt Folgendes bekannt (Pfändungsfreigrenzenbekanntmachung):
- 1.
die Höhe des unpfändbaren Arbeitseinkommens nach Absatz 1, - 2.
die Höhe der Erhöhungsbeträge nach Absatz 2, - 3.
die Höhe der in Absatz 3 Satz 3 genannten Höchstbeträge.
(5) Um den nach Absatz 3 pfändbaren Teil des Arbeitseinkommens zu berechnen, ist das Arbeitseinkommen, gegebenenfalls nach Abzug des nach Absatz 3 Satz 3 pfändbaren Betrages, auf eine Zahl abzurunden, die bei einer Auszahlung für
- 1.
Monate bei einer Teilung durch 10 eine natürliche Zahl ergibt, - 2.
Wochen bei einer Teilung durch 2,5 eine natürliche Zahl ergibt, - 3.
Tage bei einer Teilung durch 0,5 eine natürliche Zahl ergibt.
(6) Hat eine Person, welcher der Schuldner auf Grund gesetzlicher Verpflichtung Unterhalt gewährt, eigene Einkünfte, so kann das Vollstreckungsgericht auf Antrag des Gläubigers nach billigem Ermessen bestimmen, dass diese Person bei der Berechnung des unpfändbaren Teils des Arbeitseinkommens ganz oder teilweise unberücksichtigt bleibt; soll die Person nur teilweise berücksichtigt werden, so ist Absatz 5 Satz 3 nicht anzuwenden.
(1) Werden nicht wiederkehrend zahlbare Vergütungen für persönlich geleistete Arbeiten oder Dienste oder sonstige Einkünfte, die kein Arbeitseinkommen sind, gepfändet, so hat das Gericht dem Schuldner auf Antrag während eines angemessenen Zeitraums so viel zu belassen, als ihm nach freier Schätzung des Gerichts verbleiben würde, wenn sein Einkommen aus laufendem Arbeits- oder Dienstlohn bestünde. Bei der Entscheidung sind die wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners, insbesondere seine sonstigen Verdienstmöglichkeiten, frei zu würdigen. Der Antrag des Schuldners ist insoweit abzulehnen, als überwiegende Belange des Gläubigers entgegenstehen.
(2) Die Vorschriften des § 27 des Heimarbeitsgesetzes vom 14. März 1951 (BGBl. I S. 191) bleiben unberührt.
(3) Die Bestimmungen der Versicherungs-, Versorgungs- und sonstigen gesetzlichen Vorschriften über die Pfändung von Ansprüchen bestimmter Art bleiben unberührt.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte zu 1 kauft Altwohnbestände auf, nimmt an ihnen Renovierungsmaßnahmen vor und verkauft sie nach Aufteilung in Wohnungseigentum weiter. Mit notariellem Vertrag vom 25. November 1995 verkaufte sie dem Kläger und dessen Ehefrau aus einer 1972/1973 errichteten Wohnanlage in D. eine 1995 durch Teilung entstandene Eigentumswohnung. Mit privatschriftlichem Vertrag vom gleichen Tage traten die Käufer einer Mieteinnahmegemeinschaft (Mietpool) bei, die von einer Schwesterfirma der Beklagten zu 1,
die zugleich Verwalterin des Gemeinschaftseigentums ist, verwaltet wird. Die Vertragsabschlüsse wurden durch den "Repräsentanten" der Beklagten zu 1, Sch. , der den Vertrieb übernommen hatte, herbeigeführt. Sch. erstellte am 24. und 25. November 1995 auf einem Formblatt "Besuchsaufträge" , die die Finanzierung des Kaufs, die "Einnahmen/Ausgaben" und "Informationen zum Objekt" zum Gegenstand hatten und von dem Kläger und seiner Ehefrau unterschrieben wurden. Darin sind die Mieteinnahmen mit 546 DM, der "Eigenaufwand vor Steuern" mit 616 DM monatlich sowie die "Mieteinnahme pro qm" mit 6,50 DM angegeben. Die von der Verwalterin für das Gemeinschaftseigentum erstellten Abrechnungen wiesen für das Jahr 1996 Reparaturen in Höhe von ca. 153.000 DM, für das Jahr 1997 in Höhe von ca. 253.000 DM und für das Jahr 1998 in Höhe von ca. 210.000 DM aus; die Reparaturkosten für das Sondereigentum aller Wohnungseigentümer stiegen im gleichen Zeitraum von ca. 58.000 DM über ca. 158.000 DM auf ca. 220.000 DM. Der Kläger und seine Ehefrau wurden in den Jahren 1997 und 1998 zum Ausgleich von Unterdeckungen der Instandhaltungsrücklage und des Mietpools (1998) herangezogen.
Der Kläger hat, zugleich aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau, von der Beklagten zu 1 und deren persönlich haftendem Gesellschafter, dem Beklagten zu 2, Zug um Zug gegen Rückübertragung des Wohnungseigentums die Zahlung von 64.631,71 DM sowie ferner die Freistellung von Kreditverbindlichkeiten in Höhe von (ursprünglich) 161.710 DM verlangt. Weiter hat er die Feststellung beantragt, daß die Beklagten ihm weiteren, ab 1. Januar 2000 entstehenden Schaden zu ersetzen haben. Die Klage ist in den Tatsacheninstanzen ohne Erfolg geblieben.
Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht meint, ein Beratungsvertrag sei zwischen den Parteien nicht zustande gekommen. Den "Besuchsaufträgen" lasse sich nicht entnehmen, "daß sie das Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen und diese widerspiegelnde Berechnungsbeispiele über Kosten und insbesondere finanzielle Vorteile des Erwerbs darstellen". Ein Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluß scheide schon deshalb aus, weil dem Kläger der Nachweis der Pflichtverletzung nicht gelungen sei. Es sei nicht ersichtlich, daß die Beklagte bei Vertragsabschluß von einer höheren Instandhaltungsrücklage hätte ausgehen müssen, als sie dem in den Musterberechnungen vom 24. und 25. November 1995 ausgewiesenen Nettomietzins von 6,50 DM/qm zugrunde liege. Anhaltspunkte dafür, daß zu diesem Zeitpunkt mit erheblichen Reparaturen hätte gerechnet werden müssen, seien nicht ersichtlich; auch fehle näherer Vortrag des Klägers, daß sich die Anlage, abweichend von der Behauptung der Beklagten, nicht in gutem Zustand befunden habe. Die Abrechnung für das Jahr 1996 habe eine Überdeckung der Instandhaltungsrücklage für das Gemeinschaftseigentum von 20.487,72 DM ausgewiesen. Das Protokoll der Mietpoolversammlung vom 4. Juni 1997 stelle für das laufende Jahr eine Ausschüttung an die Eigentümer in Aussicht, falls sich der Reparaturkostenanteil
nicht erhöhe. Es sei deshalb möglich, daß, wie die Beklagte vortrage, die Verschlechterung der allgemeinen wirtschaftlichen Situation und die damit verbundene Schwierigkeit, die Wohnungen zu vermieten, zu einer Belastung des Mietpools geführt hätten.
Dies hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
II.
1. Zu Unrecht verneint das Berufungsgericht das Zustandekommen eines Beratungsvertrags zwischen den Parteien. Die an sich dem Tatrichter vorbehaltene Würdigung ist fehlerhaft, weil sie die rechtlichen Voraussetzungen verkennt.
a) Nach der Rechtsprechung des Senats, die das Berufungsgericht an sich nicht übersieht, kann zwischen Verkäufer und Käufer ein Beratungsvertrag zustande kommen, wenn der Verkäufer im Zuge eingehender Vertragsverhandlungen dem Käufer, insbesondere auf Befragen, einen ausdrücklichen Rat erteilt; gleiches gilt, wenn der Verkäufer dem Käufer als Ergebnis der Verhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, das der Herbeiführung des Geschäftsabschlusses dienen soll (BGHZ 140, 111, 115; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, WM 2001, 1158 = NJW 2001, 1021; v. 14. März 2003, V ZR 308/02, WM 2003, 1686 = NJW 2003, 1811). Die Überlegung des Berufungsgerichts, den "Besuchsaufträgen" vom 24. und 25. November 1995 lasse sich die Intensität der Verhandlungen nicht entnehmen, geht hieran vorbei. Der Senat hat nicht das Erfordernis aufgestellt , den Verlauf der Verhandlungen zu protokollieren. Maßgeblich ist, daß
solche stattgefunden und mit einem Beratungsergebnis abgeschlossen haben. Dieses schlägt sich beim Vertrieb von Immobilien anhand eines Anlagemodells, das den Interessenten durch die Darstellung der Wirtschaftlichkeit des Erwerbs zum Vertragsschluß führen soll, vielfach in einem Schriftstück nieder, das als "Berechnungsbeispiel" (in den vom Senat entschiedenen Fällen), hier als "Besuchsauftrag" bezeichnet wird. Die Dokumentation des Besuchsergebnisses in einem Schriftstück ist indes nicht Voraussetzung für die Bejahung des Beratungsvertrags. Es genügt, daß sich ein Ergebnis des Vermittlungsgespräches feststellen läßt, das den Anforderungen an eine Beratung genügt. Hiervon kann der Senat auf der Grundlage des abschließend geklärten Streitstoffs (BGHZ 65, 107, 112; 121, 284, 289) ausgehen. Es ist zwischen den Parteien unstreitig , daß der Unterzeichnung der beiden "Besuchsaufträge" eingehende Vertragsverhandlungen vorausgegangen sind. Der von den Beklagten als Zeuge benannte "Repräsentant" Sch. hat bekundet, daß die Gespräche sich über mehrere Wochen hingezogen haben und daß die Beratung anhand der von der Beklagten zu 1 vorgegebenen Richtlinien über die Rentierlichkeit des Objekts, dessen Verwaltung und Finanzierung, regelmäßig zwei bis drei Stunden in Anspruch nimmt. Die hier im Vordergrund stehende "Einnahmen /Ausgaben"-Rechnung ermittelt anhand der Finanzierungszinsen, der Darlehenstilgung, der Verwaltungskosten und der Mieteinnahmen einen "Eigenaufwand vor Steuern", der im Falle des Klägers mit monatlich 616 DM abschließt. Der ermittelte Aufwand dient dem Interessenten als Entscheidungsgrundlage für den Kaufabschluß. Daß in der Rentierlichkeitsrechnung der Beklagten zu 1 die steuerliche Ersparnis nicht den Mittelpunkt bildet (der "Besuchsauftrag" begnügt sich mit der Angabe der jährlichen Abschreibung), steht der Annahme eines Beratungsvertrags, anders als das Berufungsgericht im Anschluß an einen weiteren Senat des Oberlandesgerichts meint, nicht entge-
gen. Das Zustandekommen eines solchen Vertrags ist nicht an einen be- stimmten Beratungsgegenstand gebunden, maßgeblich ist der sachliche Zusammenhang mit dem angestrebten Geschäft.
b) Die Voraussetzungen der Kundgabe des Willens des Vertriebsbeauftragten , die Beratung für den Verkäufer zu übernehmen und durchzuführen (Senat aaO), sind erfüllt. Der Beratende, Sch. , trat als "Repräsentant" der Beklagten zu 1 auf, seine Vergütung (Innenprovision von 9 v.H.) wurde, wenn auch im wirtschaftlichen Ergebnis von den Käufern getragen, so doch von der Beklagten zu 1 geschuldet. Die Bezeichnung Sch. als Beauftragter in den Beratungsbögen bezog sich auf die Beklagte zu 1, in deren Dienst (Auftrag) er den Vertrieb durchführte und Interessenten beibrachte. Die Vollmacht zur Beratung ergibt sich, worauf der Senat hingewiesen hat, in solchen Fällen (stillschweigend) aus der Vertriebsstruktur und wird durch den Umstand bestätigt, daß Sch. die den Interessenten vorgeführten Berechnungsmodelle von der Beklagten zu 1 an die Hand gegeben worden waren.
2. Ob die Erwägungen des Berufungsgerichts, die sich zeitlich auf das erste Wirtschaftsjahr nach der Aufteilung in Wohnungseigentum konzentrieren und davon ausgehen, daß sich der Kläger über die in den Besuchsaufträgen nicht genannten Fragen selbst hätte Aufschluß verschaffen können, den Anforderungen an die gesetzliche Aufklärungspflicht des Verkäufers bei Vertragsverhandlungen (Senat, Urt. v. 22. Februar 1991, V ZR 299/89 und v. 5. März 1993, V ZR 140/91, BGHR BGB vor § 1/Verschulden bei Vertragsschluß, Aufklärungspflicht 44 und 69) genügen, kann dahinstehen. Eine Grundlage für die Annahme einer Erfüllung der aus dem Beratungsvertrag fließenden Pflichten stellen sie jedenfalls nicht dar.
a) Das Geschäftsmodell der Beklagten zu 1 beschränkt sich nicht auf einen einmaligen Leistungsaustausch, den Kauf des Wohnungseigentums, es bezieht vielmehr die künftige wirtschaftliche Nutzung des Objektes ein. Die Beklagte bietet "Eigentumsberatung" zum Zweck der "Vorsorge durch Eigentum" an, über ihren Repräsentanten weiterhin "zusätzliche Alterssicherung, Zusatzeinnahme durch Mieten, Absicherung im Todesfall, Vermögensbildung und Sicherung durch Eigentum, Wertsteigerung, die allen bekannt ist". Rechtliches Mittel der Vorsorge ist die Übernahme der Eigentümerbefugnisse durch die Schwesterfirma der Beklagten zu 1 als Verwalterin sowohl des Gemeinschaftseigentums als auch des Sondereigentums. Nach dem Mietpoolvertrag tritt der Erwerber sämtliche Ansprüche aus dem über seine Wohnung abgeschlossenen Mietvertrag an den Verwalter ab; diesem obliegt es, auch im eigenen Namen , Mietverträge abzuschließen und zu beenden und für und gegen jedes Mitglied der Gemeinschaft Forderungen gerichtlich geltend zu machen. Die an den Kauf anschließenden Dauerschuldverhältnisse mit dem umfassend beauftragten Verwalter, mithin die Lenkung der wirtschaftlichen Entwicklung des Wohnungseigentums, sind Gegenstand des Vertriebskonzepts der Beklagten zu 1 und der von ihr geschuldeten Beratung. Der Hinweis auf die Ertragsrechnung im ersten (vollen) Wirtschaftsjahr (Wohnungseigentümer- und Mietpoolgemeinschaft ) greift zu kurz. Reichen die Renovierungsmaßnahmen der Beklagten zu 1 hin, das Objekt kurzfristig rentierlich zu halten, stürzt es aber dann voraussehbar in die Verlustzone ab, so genügt ein - tatsächlich zutreffender - Hinweis auf die Verhältnisse bei Vertragsschluß nicht.
b) Das Berufungsgericht geht davon aus, daß zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses keine Anhaltspunkte für das Bevorstehen erheblicher Repa-
raturen (Reparaturstau) vorhanden gewesen seien. Dabei übersieht es aber, daß die von dem Kläger vorgelegten - inhaltlich unstreitigen - Jahresabrechnungen der Verwalterin für 1997 und 1998 deutlich hierauf hindeuten. Der Umstand , daß der Kläger der allgemein gehaltenen, im Zusammenhang mit der Instandhaltungsrücklage verwendeten Wertung der Beklagten, der Voreigentümer habe das Objekt in "gutem" Zustand gehalten, mit Überlegungen zur Höhe der erforderlichen Instandhaltungsrücklage entgegengetreten ist, nicht aber die Bewertung "gut" durch "schlecht" ersetzt hat, hinderte das Berufungsgericht nicht, die aus dem Zustand des Objekts gebotenen Schlüsse zu ziehen. Die Abrechnungen stehen zu der Behauptung der Beklagten, eine negative Entwicklung der Anlage sei auf die allgemeinen Verhältnisse des Wohnungsmarktes zurückzuführen, in Widerspruch. Der Einnahmeausfall des Mietpools beläuft sich für 1997 auf ca. 68.000 DM bei einem Sollmietergebnis von ca. 2.236.000 DM; für 1998 betragen die Zahlen ca. 75.000 DM gegenüber ca. 2.140.000 DM. Ihrem Gegenstand nach sind die Reparaturen der Jahre 1997 und 1998 eher vorhersehbar als überraschend. Das Berufungsgericht durfte dies nicht außer acht lassen und ohne weiteres annehmen, daß der Beklagten zu 1, die sich vor der Aufteilung und dem Verkauf des Objekts mit dessen Zustand befaßt und auf dieser Grundlage für ausgewählte Renovierungsarbeiten entschieden hat, der Zustand des Objekts im übrigen verborgen geblieben ist. Den in den Abrechnungen aufgeführten Reparaturen des Gemeinschaftseigentums , nämlich "Reparaturen an Dächern und Fassaden, Reparaturen an Fenstern, Türen und Fluren, an den Aufzügen, Reparaturen der Installationen, Heizungs- und Druckerhöhungsanlage, Reparaturen an den elektrischen Anlagen" etc. wohnt kein Überraschungsmoment inne. Dies gilt in gleicher Weise beim Sondereigentum für die Reparatur der sanitären Einrichtungen, der Wannenerneuerung , der Reparatur der Heizkörper, Wasser- und Abflußleitungen,
der elektrischen Anlagen und Durchlauferhitzer, sowie für die Wohnungsrenovierung und die Renovierung der Innentüren.
c) Kernstück der Beratung, die die Beklagte zu 1 dem Käufer erbringt, ist die Ermittlung seines (monatlichen) Eigenaufwands. Sie soll ihn von der Möglichkeit überzeugen, das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können. Eine solche Ermittlung verfehlt ihren Zweck, wenn sie angesichts eines bevorstehenden Anschwellens der Unterhaltungskosten ein punktuelles Bild der Verhältnisse bei Kaufabschluß liefert (oben zu b). Gegenständlich kann sich die Beratung, wenn, wie hier, durch die Schaffung des Mietpools dem Käufer rechtlich (bis zur Kündigung des Poolvertrags) und tatsächlich die Verwaltung des Eigentums in vollem Umfang abgenommen ist, nicht auf einen Sektor, die Entwicklung des Gemeinschaftseigentums, beschränken. Mit der Berücksichtigung einer Instandhaltungsrücklage für das Gemeinschaftseigentum (0,50 DM pro qm und Monat) hätte der Ausweis der Mieteinnahmen, selbst wenn die Rücklage korrekt angesetzt gewesen wäre, der von der Beklagten zu 1 übernommenen Beratung nur teilweise genügt. Dem Käufer, dem die Entscheidung über die Vermietung des erworbenen Sondereigentums und seine Unterhaltung abgenommen ist, kann es, wenn dies Teil der ihm gegenüber angewandten Verkaufsstrategie war, nicht stillschweigend überlassen werden, das Risiko der Entwicklung des Sondereigentums unberaten auf sich zu nehmen. Sache des beratenden Verkäufers ist es, dem sich abzeichnenden Kostenrisiko (auch) beim Sondereigentum Rechnung zu tragen. Dies kann durch Aufnahme einer besonderen, seriös kalkulierten Instandhaltungsrücklage für diesen Sektor geschehen. Auf keinen Fall darf der Verkäufer, wenn Einbrüche bevorstehen, schweigen. Bei Berücksichtigung der Mietpoolunterdeckung in den Folgejahren fällt die für den Eigenaufwand maßgebliche Mieteinnahme des
Klägers von den angegebenen 6,50 DM bis zum Jahre 1998 auf 4 bis 4,50 DM pro qm. Entsprechend erhöht sich der Eigenaufwand. Darüber hinaus trägt der Kläger, was das Berufungsgericht im Ergebnis unberücksichtigt gelassen hat, unter Antritt von Sachverständigenbeweis vor, daß die Beratung, auch soweit sie stattgefunden hat, fehlerhaft war; bei sachgemäßer Beurteilung hätte - für die 1972/1973 errichtete, gerade erst in Wohnungseigentum aufgeteilte Anlage - eine Instandhaltungsrücklage von 1,82 DM angesetzt werden müssen. Dies hätte bereits für die Jahresrechnung, die den "Besuchsaufträgen" zugrunde lag, zu einer erheblichen Erhöhung des Eigenaufwands geführt.
3. Zur Feststellung der danach (zu 2.) maßgeblichen Tatsachen ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Bei der abschließenden Beurteilung wird das Berufungsgericht weiterhin davon ausgehen können, daß eine Pflicht zur Offenlegung der Innenprovision des "Repräsentanten" nicht bestand. Hierfür geht der Senat auch für den Fall des Beratungsvertrags aus (Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, aaO; vgl. auch BGH, Urt. v. 2. November 2002, XI ZR 3/01, WM 2003, 61).
Wenzel Tropf Klein Lemke Stresemann
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte zu 1, deren geschäftsführender Gesellschafter der Beklagte zu 2 ist, kauft Altwohnbestände auf, nimmt an ihnen Renovierungsmaßnahmen vor und veräußert sie nach Aufteilung in Wohnungseigentum weiter. Mit notariellem Vertrag vom 19. April 1995 verkaufte sie dem Kläger und dessen heutiger Ehefrau aus einer 1974 errichteten Wohnanlage in R. Anfang eine 1995 durch Teilung entstandene 57 qm große Eigentumswohnung. Mit privatschriftlichem Vertrag vom gleichen Tag traten die Käufer einer Mieteinnahmegemeinschaft (Mietpool) bei, die von einer Schwesterfirma der Beklagten zu 1 verwaltet wird. Die Vertragsabschlüsse wurden durch einen „Repräsentanten“ der Beklagten zu 1 herbeigeführt. Er erstellte auf Formblättern zwei „Besuchsaufträge“, dieInformationen zum Objekt, zur Finanzierung des Kaufs sowie zu den Einnahmen und Ausgaben enthielten. Bei der darin vermerkten Mieteinnahme handelt es sich um den auf 57 qm entfallenden Anteil aus den in den Mietpool fließenden Gesamteinnahmen des Objekts. In den folgenden Jahren überstieg der von dem Kläger und seiner Ehefrau zu tragende Eigenaufwand für die Wohnung den in den Besuchsaufträgen genannten Betrag. Es waren Nachzahlungen an den Mietpool zu leisten; ferner wurde die monatliche Instandhaltungsrücklage für das Gemeinschaftseigentum ab 1998 um 1.- DM/qm erhöht. Der Kläger behauptet, die Rentabilitätsberechnung der Beklagten zu 1 sei unrichtig, weil die Instandhaltungsrücklage zu niedrig angesetzt und damit die kalkulierte monatliche Mieteinnahme von 7,50 DM/qm unrealistisch gewesen sei. Ferner hält er den Kaufpreis für sittenwidrig überhöht. Er verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau die Rückabwicklung des Kaufvertrages sowie die Feststellung, daß die Beklagten verpflichtet sind, ihm weiteren Schaden aus dem Erwerb der Wohnung zu ersetzen. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hält Ansprüche des Klägers aus ungerechtfertigter Bereicherung für unbegründet; mangels krassen Mißverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung sei der Kaufvertrag wirksam. Schadensersatzansprüche aufgrund positiver Vertragsverletzung eines selbständigen Beratungsvertragsstünden dem Kläger nicht zu. Ein Beratungsvertrag werde geschlossen, wenn der Verkäufer als Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen einen ausdrücklichen Rat erteile oder ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlege, das die Vermittlung des Geschäfts fördern solle. Solche Umstände lägen nicht vor, denn den Besuchsaufträgen lasse sich nicht entnehmen, daß sie das Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen darstellten. Zudem enthielten sie, von der Absetzung für Abnutzung (AfA) abgesehen, keine Erläuterung der steuerlichen Seite. Die von dem Bundesgerichtshof bisher entschiedenen Fälle beträfen demgegenüber Sachverhalte, in denen sich das Berechnungsbeispiel des Verkäufers auf die zu erzielende Steuerersparnis bezogen habe. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung überwiegend nicht stand.
II.
1. Zutreffend nimmt das Berufungsgericht allerdings an, daß der Kaufvertrag nicht sittenwidrig und deshalb wirksam ist. Die Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB liegen nicht vor, da sich ein besonders grobes Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, welches die Vermutung für die erforderliche verwerfliche Gesinnung des begünstigten Vertragspartners begründet (Senat, BGHZ 146, 298, 302 ff.), weder aus dem Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen noch aus der klägerseits vorgelegten Wertermittlung ergibt. Entgegen der Auffassung der Revision war das Berufungsgericht nicht gehalten, ein weiteres, nunmehr anhand der Vergleichswertmethode erstelltes Gutachten zu dem Verkehrswert der Eigentumswohnung einzuholen. Die Auswahl des Wertermittlungsverfahrens steht, wenn das Gesetz, wie hier, keine bestimmte Methode vorschreibt, im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters (Senat, Urt. v. 2. Juli 2004, V ZR 213/03, NJW 2004, 2671, 2672 m.w.N.). Einen Ermessensfeh-ler zeigt die Revision nicht auf. Das von dem Sachverständigen zugrunde gelegte Ertragswertverfahren ist bei Objekten, die der laufenden Ertragserzielung dienen, unbedenklich (Senat, aaO) und war daher zur Wertermittlung für die von dem Kläger als Renditeobjekt erworbene Wohnung geeignet. Hinzu kommt, daß die Behauptung des Klägers, der nach der Vergleichswertmethode ermittelte Wert der Wohnung stünde in einem groben Mißverhältnis zu dem vereinbarten Kaufpreis, hier nicht geeignet ist, die Sittenwidrigkeit des Kaufvertrags darzutun. Die Vermutung verwerflicher Gesinnung greift nicht ein, wenn verschiedene geeignete Wertermittlungsmethoden in rechtlich nicht zu beanstandender Weise zu sich bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts unterschiedlich auswirkenden abweichenden Ergebnissen gelangen (vgl. Senat, Urt. v. 2. Juli 2004, V ZR 213/03, NJW 2004, 2671, 2673). Ohne Vorliegen besonderer, hier nicht ersichtlicher, Umstände kann einem Verkäufer in diesem Fall nicht vorgehalten werden, sich der Erkenntnis leichtfertig verschlossen zu haben, daß der Vertragspartner - was in der Regel nicht ohne Not oder andere den Begünstigten hindernde Umstände geschieht - eine außergewöhnliche Gegenleistung erbringt; nur dieser Vorwurf rechtfertigt bei einem Unwissenden aber die Vermutung verwerflicher Gesinnung (Senat, aaO). 2. Rechtsfehlerhaft verneint das Berufungsgericht jedoch das Zustandekommen eines Beratungsvertrags zwischen den Parteien.
a) Nicht zu beanstanden ist zwar sein rechtlicher Ausgangspunkt, wonach ein Beratungsvertrag zustande kommen kann, wenn der Verkäufer im Rahmen eingehender Vertragsverhandlungen dem Käufer einen ausdrücklichen Rat erteilt (Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2351), was der Senat insbesondere bei von dem Verkäufer vorgelegten Berechnungsbeispielen über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs angenommen hat, die den Käufer zum Vertragsabschluß bewegen sollen (Senat, BGHZ 140, 111, 115; 156, 371, 374; Urt. v.
6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021; Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, aaO). Das Berufungsgericht verkennt jedoch die Anforderungen an das Zustandekommen eines Beratungsvertrags, wenn es entscheidend darauf abstellt, daß das Ergebnis der Vertragsverhandlungen und diese widerspiegelnde Berechnungsbeispiele über Kosten und insbesondere steuerliche Vorteile des Erwerbs aus den von der Beklagten zu 1 verfaßten und vom Kläger unterschriebenen Besuchsaufträgen ersichtlich sein müsse. Weder erfordert der Abschluß eines Beratungsvertrags die Dokumentation des Verhandlungsverlaufs noch kommt es darauf an, ob die durch das Erwerbsmodell zu erzielende steuerliche Ersparnis den Mittelpunkt der Beratung bildet (Senat, BGHZ 156, 371, 374 f.). Es genügt, daß sich als Ergebnis eines die Vorteile des Erwerbs hervorhebenden Verkaufsgesprächs eine Empfehlung zum Vertragsabschluß feststellen läßt (Senat, BGHZ 156, 371, 374; Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2351).
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Nach dem Tatbestand des Berufungsurteils ist unstreitig, daß der Zeuge S. dem Kläger als Ergebnis des ersten Vermittlungsgesprächs zu dem Kauf einer nahezu vollständig fremdfinanzierten Eigentumswohnung geraten und diese Empfehlung in einem zweiten Gespräch - nunmehr bezogen auf die Wohnung in R. - unter Darstellung der aus dem Besuchsbericht vom 18. April 1995 ersichtlichen Finanzierungsbedingungen , der Einnahmen und Ausgaben sowie steuerlicher Absetzungsmöglichkeiten wiederholt hat.
Der Einwand der Revisionsbeklagten, die in den Besuchsberichten vom 18. und 19. April 1995 enthaltenen Angaben des Zeugen S. könnten den Kaufentschluß des Klägers nicht gefördert haben, weil dieser nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Beklagte zu 1 bereits am 14. April 1995 mit der Vorbereitung eines notariellen Kaufvertrags und eines Mietpoolvertrags für
die Wohnung in R. beauftragt habe, führt zu keiner anderen Beurteilung. Nach dem Tatbestand des Berufungsurteils ist der Kläger nicht mit dem Wunsch, eine bestimmte Wohnung in R. zu erwerben, sondern auf der Suche nach steuersparenden Anlagemodellen an den Zeugen S. herangetreten , wobei dieser zunächst allgemein den Kauf einer fremdfinanzierten Wohnung und nachfolgend den Erwerb des Objekts in R. empfohlen hat. Der Auftrag des Klägers zur Vorbereitung des entsprechenden notariellen Vertrags kann damit nur Folge der Bemühungen S. gewesen sein. Der genaue zeitliche Ablauf ist unerheblich, solange außer Zweifel steht, daß der Kläger keinen vorgefaßten Kaufentschluß umgesetzt hat, sondern einer Empfehlung des Verkäufers gefolgt ist.
b) Daß der Zeuge S. für die Beklagte zu 1 aufgetreten ist, wird von dieser nicht in Abrede gestellt. Die Vollmacht zur Beratung ergibt sich aus der Vertriebsstruktur. Stellt die individuelle Beratung des Kaufinteressenten eine wesentliche Voraussetzung für den erfolgreichen Abschluß der Verkaufsbemühungen dar und ist diese von dem Verkäufer einem Makler oder „Repräsentanten“ überlassen worden, kann den Umständen in der Regel - und so auch hier - eine stillschweigende Bevollmächtigung zum Abschluß eines Beratungsvertrags entnommen werden (vgl. Senat, BGHZ 156, 371, 375; Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812 f.).
c) Auf der Grundlage eines Beratungsvertrags läßt sich eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten zu 1 mit der von dem Berufungsgericht - zur Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluß - gegebenen Begründung nicht verneinen.
aa) Der Beratungsvertrag verpflichtet den Verkäufer zu richtiger und vollständiger Information über die tatsächlichen Umstände, die für den Kaufentschluß
des Interessenten von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können (vgl. BGHZ 123, 126, 129; Senat, Urt. v. 20. November 1987, V ZR 66/86, WM 1988, 95, 96). Bei dem Erwerb einer Immobilie zu Anlagezwecken sind dies vor allem die Aufwendungen , die der Interessent erbringen muß, um das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können. Die Ermittlung des (monatlichen) Eigenaufwands bildet das Kernstück der Beratung; sie soll den Käufer von der Möglichkeit überzeugen , das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können (Senat, BGHZ 156, 371, 377). Bei der Berechnung des Eigenaufwands muß der Verkäufer daher auch im Zeitpunkt der Beratung bereits abzusehende ungünstige Veränderungen der Mieteinnahmen oder Unterhaltungskosten berücksichtigen (Senat , BGHZ 156, 371, 378). Schließt der Käufer auf Empfehlung des Beratenden - wie hier - einen Mietpoolvertrag ab, durch den die am Mietpoolvertrag Beteiligten die gemeinsame Verwaltung und Instandhaltung des jeweiligen Sondereigentums übernehmen, muß der Beratende bei der Berechnung des Eigenaufwands auch das damit verbundene Kostenrisiko, etwa in Form einer angemessenen Rücklage für die Instandhaltung des Sondereigentums, berücksichtigen (Senat, BGHZ 156, 371, 378). Er verletzt seine Beratungspflichten, wenn er ein in tatsächlicher Hinsicht unzutreffendes, zu positives Bild der Ertragserwartung der Immobilie gibt und den Interessenten dadurch zum Vertragsschluß veranlaßt (vgl. Senat, Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, WM 2005, 69, 70).
bb) Der Kläger hat schlüssig und unter Beweisantritt dargetan, daß der von dem Zeugen S. ermittelte monatliche Eigenaufwand unzutreffend ist, weil bei einer realistisch kalkulierten Instandhaltungsrücklage für das Gemeinschafts - und das Sondereigentum Mieteinnahmen von 7,50 DM/qm nicht zu erwarten seien. Für die Wohnungen der Anlage sei aufgrund ihrer Sozialbindung maximal eine Miete von 8,37 DM/qm (als Einnahme des Mietpools) zu erzielen gewesen. Der verbleibende Betrag von 0,87 DM/qm reiche nicht aus, um den bei Abschluß des Kaufvertrags zu erwartenden künftigen Instandhaltungsaufwand
nachhaltig zu decken. Im Hinblick auf das Alter der Wohnanlage und das - unstreitige - Fehlen jeglicher Instandhaltungsrücklage sei eine Rückstellung von mindestens 2,08 DM/qm monatlich erforderlich gewesen. Damit habe die realistisch anzusetzende Mieteinnahme bei höchstens 6,31 DM/qm gelegen.
d) Trifft diese Behauptung zu, liegt eine schuldhafte Verletzung des Beratungsvertrags vor, weil der Verkäufer, der die Wirtschaftlichkeit einer zu Anlagezwecken vertriebenen Eigentumswohnung herausstellt, die nach Alter und Zustand der Wohnanlage sowie vorhandener Rücklagen absehbaren Instandhaltungskosten nicht außer Acht lassen darf (vgl. Senat, BGHZ 156, 371, 376). Die Ursächlichkeit des Beratungsfehlers für den Kaufentschluß wird dann vermutet (vgl. Senat, Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021, 2022).
III.
Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben . Zur Feststellung der für den behaupteten Beratungsfehler maßgeblichen Tatsachen ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Behauptung des Klägers, an der Wohnanlage habe bei Abschluß des Kaufvertrags ein Instandhaltungs- und Renovierungsstau von 50-80 DM/qm bestanden, ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand allerdings nicht zugrunde zu legen. Die Annahme des Berufungsgerichts, der für einen Beratungsfehler darlegungs- und beweispflichtige Kläger habe durch die Bezugnahme auf den Besichtigungsbericht des Sachverständigen B. vom November 1994 nicht aufgezeigt, welche Instandhaltungsarbeiten zum Zeitpunkt des Vertrags-
schlusses im April 1995 erforderlich gewesen seien, ist angesichts der Behauptung der Beklagten, die in dem Bericht genannten Mängel vor Vertragsschluß beseitigt zu haben, frei von Rechtsfehlern.
Wenzel Klein Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Aufgrund eines notariell beurkundeten Angebotes vom 27. Dezember 1989, das die Beklagten am 29. Dezember 1989 in notariell beurkundeter Form annahmen, erwarb die Klägerin von diesen eine in Stade gelegene Eigentumswohnung mit einer Wohnfläche von 59,05 m² zum Preis von 91.797 DM. Die Klägerin finanzierte den Erwerb in vollem Umfang durch ein Darlehen.
Für den Wohnungskauf hatte der von den Beklagten mit dem Vertrieb beauftragte Zeuge F. die Klägerin gewonnen. Neben einem Exposé über die Wohnungseigentumsanlage übergab ihr der Zeuge nach den Behauptungen der Klägerin außerdem ein Berechnungsbeispiel für ein anderes Objekt. Zu dem Berechnungsbeispiel habe er erläutert, es gelte entsprechend für die der Klägerin angebotene Wohnung, weshalb davon auszugehen sei, daß sich die Wohnung ab 1997 "fast" von selbst tragen werde. Die Berechnung sei jedoch unzutreffend, weil die Kosten für die abzuschließende Lebensversicherung nicht berücksichtigt worden seien; überdies seien die tatsächlichen Hypothekenzinsen höher als angesetzt und die Steuerersparnisse geringer.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagten seien ihr wegen Verletzung von Aufklärungspflichten zu Schadensersatz verpflichtet. Sie hat ihren Schaden aus der Darlehenssumme, den gezahlten Zinsen und Wohngeldern, der Grundsteuer sowie den Prämien für zwei Lebensversicherungen abzüglich ihrer Mieteinnahmen, Steuerersparnisse sowie des Rückkaufwertes der Lebensversicherungen errechnet und zuletzt Zahlung von 120.158,51 DM Zug um Zug gegen Rückauflassung des Wohnungseigentums verlangt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht ihr in Höhe von 118.010,28 DM stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten zu 2, mit der er für sich die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils anstrebt. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Beklagten seien der Klägerin wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten zu Schadensersatz verpflichtet. Der Kapitalsuchende müsse den Kapitalanleger wahrheitsgemäß und vollständig über alle Umstände unterrichten, die für dessen Anlageentscheidung von Bedeutung seien. Eine solche Aufklärung sei nicht erfolgt, wobei offenbleiben könne, ob der für die Beklagten handelnde Zeuge dem Verkaufsgespräch der Klägerin ein nicht passendes Berechnungsbeispiel für eine kleinere Wohnung zugrunde gelegt habe. Sei dies nicht der Fall gewesen, hätten die Beklagten sie zwar nicht wahrheitswidrig, wohl aber unvollständig beraten. Daß dies für den Kaufentschluß nicht ursächlich gewesen sei, hätten die Beklagten nicht dargelegt. Die Klägerin könne als Schadensersatz das negative Interesse verlangen. Ihr seien daher die mit dem Erwerb der Eigentumswohnung entstandenen Kosten Zug um Zug gegen deren Rückübereignung zu ersetzen. Wegen des unzureichenden Bestreitens der Beklagten sei bei Berechnung des Schadens bis auf eine Ausnahme von den Angaben der Klägerin auszugehen.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
II.
1. Zu Recht wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , daß die Beklagten wegen Verschuldens bei Vertragsschluß
schon deshalb zu Schadensersatz verpflichtet seien, weil eine umfassende Beratung der Klägerin über ihre monatlichen Belastungen aus dem Erwerb des Wohnungseigentums unterblieben sei. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen reichen nicht aus, um eine dahingehende vorvertragliche Verpflichtung der Beklagten zu begründen.
a) Auch bei Vertragsverhandlungen, bei denen die Parteien entgegengesetzte Interessen verfolgen, besteht eine Pflicht, den anderen Teil über solche Umstände aufzuklären, die den von ihm verfolgten Vertragszweck vereiteln können und daher für seinen Entschluß von wesentlicher Bedeutung sind, sofern er die Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwarten durfte (Senat, Urt. v. 6. Februar 1976, V ZR 44/74, LM § 123 BGB Nr. 45; Urt. v. 2. März 1979, V ZR 157/77, NJW 1979, 2243). Wie der Senat in der vom Berufungsgericht herangezogenen Entscheidung (Senat, Urt. v. 30. Oktober 1987, V ZR 144/86, NJW-RR 1988, 348, 350 = WM 1988, 48, 50) ausgeführt hat, folgt hieraus insbesondere , daß der Verkäufer beim Erwerb einer Eigentumswohnung als Kapitalanlage den Käufer in einem Prospekt wahrheitsgemäß und vollständig über die für dessen Entscheidung relevanten Umstände unterrichten muß (vgl. auch BGHZ 116, 7, 12; 123, 106, 110; BGH, Urt. v. 29. Mai 2000, II ZR 280/98, WM 2000, 1503, 1504; v. 7. September 2000, VII ZR 443/99, ZIP 2000, 2307, 2310). Fehlerhafte Angaben in einem Prospekt der Beklagten hat das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt.
b) Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen waren die Beklagten nicht verpflichtet, die Klägerin - ungefragt - im Hinblick auf ihre monatlichen Belastungen aus dem Erwerb der Eigentumswohnung umfassend zu beraten. Jedermann darf grundsätzlich davon ausgehen, daß sich sein künfti-
ger Vertragspartner selbst über Art und Umfang seiner Vertragspflichten im eigenen Interesse Klarheit verschafft hat. Eine Aufklärungspflicht besteht nur dann, wenn wegen besonderer Umstände des Einzelfalls davon ausgegangen werden muß, daß der künftige Vertragspartner nicht hinreichend unterrichtet ist und die Verhältnisse nicht durchschaut (BGH, Urt. v. 15. April 1997, IX ZR 112/96, NJW 1997, 3230, 3231). Diese Voraussetzungen mögen etwa bei einer erkennbar drohenden finanziellen Überforderung erfüllt sein (vgl. Senat , Urt. v. 27. Februar 1974, V ZR 85/72, NJW 1974, 849, 851), die Klägerin macht jedoch nicht geltend, daß der Erwerb der Wohnung ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit übersteige.
2. Das angefochtene Urteil hat daher mit der gegebenen Begründung keinen Bestand. Die Sache ist jedoch nicht im Sinne einer Klageabweisung entscheidungsreif. Eine Verpflichtung des Beklagten zu 2, die Klägerin im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte sie vom Vertragsschluß abgesehen , kann sich nämlich aus der Verletzung eines besonderen Beratungsvertrages ergeben.
a) Eine solche ist gegeben, wenn der Verkäufer im Rahmen eingehender Vertragsverhandlungen und auf Befragen des Käufers einen ausdrücklichen Rat erteilt (Senat, BGHZ 140, 111, 115 m.w.N.). Dabei steht es einem auf Befragen des Käufers erteilten Rat gleich, wenn der Verkäufer als Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, das zur Förderung der Vermittlung des Geschäfts dienen soll (Senat, aaO). Die Klägerin hat solche Beratungstätigkeit behauptet. Nach ihrem Vorbringen soll sie der für die Beklagten tätige Zeuge im Rahmen eines Gesprächs, bei dem sie Verdienst- und Steuernachweise
vorgelegt habe, mit dem Hinweis für den Abschluß des Kaufvertrages gewonnen haben, ein von ihm übergebenes Berechnungsbeispiel für den Erwerb eines anderen Objekts gelte für die angebotene Eigentumswohnung entsprechend , weshalb davon auszugehen sei, daß sich die Wohnung ab 1997 "fast" von selbst tragen werde.
b) Der Beklagte zu 2 müßte sich ein solches Verhalten des Zeugen zurechnen lassen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Beklagten offensichtlich keinen Kontakt mit der Klägerin aufgenommen, sondern dem Zeugen bei den Verhandlungen mit der Klägerin freie Hand gelassen (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 116) und ihn mit der Führung der wesentlichen Vertragsverhandlungen betraut (vgl. Senat, Urt. v. 24. November 1995, V ZR 40/94, NJW 1996, 451, 452). Dies genügt, um den Zeugen selbst dann als Erfüllungsgehilfen der Beklagten anzusehen, wenn er als Makler tätig gewesen sein sollte. Falls der Vortrag der Klägerin zur Übergabe und Erläuterung des Berechnungsbeispiels zutrifft, steht damit auch fest, daß der Zeuge auf diese Weise einen Beratungsvertrag zwischen den Parteien als Bevollmächtigter der Beklagten zustande bringen konnte und zustande gebracht hat. Unter diesen Umständen war die individuelle Beratung der Klägerin nämlich eine wesentliche Voraussetzung für den erfolgreichen Abschluß der Verkaufsbemühungen. Dies genügt für die Annahme einer stillschweigenden Bevollmächtigung des Maklers zum Abschluß des Beratervertrages und die Kundgabe seines Willens, die Beratung für die Verkäufer zu übernehmen und auszuführen (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 117).
3. Zu Recht rügt die Revision ferner, daß das Berufungsgericht entgegen § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO den Vortrag des Beklagten zu 2 insoweit unbeachtet
gelassen hat, als die Höhe der von der Klägerin behaupteten Zahlungen auf die Darlehenszinsen mit Nichtwissen bestritten worden ist.
Die Forderung des Berufungsgerichts, die Beklagten hätten "substantiiert zu einer fehlerhaften Zinsberechnung" der Klägerin vortragen müssen, geht schon deshalb an der Sache vorbei, weil die Beklagten auch nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht etwa nur die Höhe der Zinsbelastung der Klägerin in Abrede gestellt, sondern auch die hierauf erbrachten Zahlungen mit Nichtwissen bestritten haben. Selbst wenn - wofür indes nichts spricht - das regelmäßig genügende einfache Bestreiten (BGH, Urt. v. 11. Juli 1995, X ZR 42/93, NJW 1995, 3311, 3312; Urt. v. 19. April 1999, II ZR 331/97, NJWRR 1999, 1152 f) hier für die Höhe der Zinsbelastung nach § 138 Abs. 2 ZPO nicht ausgereicht haben sollte, hätten die Beklagten noch immer die außerhalb ihrer eigenen Handlungen und Wahrnehmungen liegende Erfüllung dieser Verpflichtung durch die Klägerin - und damit die Höhe des auf Leistung von Geld gerichteten Schadensersatzanspruchs - wirksam mit Nichtwissen bestritten (§ 138 Abs. 4 ZPO).
III.
Hiernach ist die Sache an das Berufungsgericht zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 ZPO).
1. Einer Vernehmung des Zeugen F. , den die Klägerin für die von ihr behauptete Vorlage und Erläuterung des Berechnungsbeispiels benannt hat, und einer Beweisaufnahme zu den Zahlungen der Klägerin auf die Schuldzin-
sen bedarf es allerdings nur dann, wenn die Klägerin, worauf sie bisher nicht hingewiesen worden ist, klargestellt hat, welche Umstände zu den angeblich höheren Belastungen und damit zu einer etwa schuldhaften Falschberatung durch den Zeugen führten.
a) Eine fehlerhafte Beratung kann die Klägerin nicht schon aus der unterbliebenen Berücksichtigung ihrer Aufwendungen für die Darlehenstilgung durch den behaupteten Abschluß zweier Lebensversicherungen herleiten. Denn die Klägerin durfte bei verständiger Betrachtung die Beratung durch den Zeugen nur dahin verstehen, daß Tilgungsleistungen in die zugrunde liegenden Berechnungen nicht eingeflossen waren. Dies ergab sich aus dem angeblich von dem Zeugen vorgelegten Berechnungsbeispiel, das das "wirtschaftliche Ergebnis" ausdrücklich und hinreichend deutlich "ohne Tilgung" ausweist.
b) Die Berechnung der Klägerin zu den Steuerersparnissen ist im Hinblick auf die dort zugrunde gelegten Prozentsätze, die ersichtlich dem Progressions -Tarif aus § 32a EStG keine Rechnung tragen, nicht nachvollziehbar. Die Klägerin müßte anhand der jeweiligen Steuersätze dartun, in welchem Umfang sich ihre Steuerbelastung durch die Berücksichtigung der Verluste aus der Vermietung reduziert hat. Es fällt auf, daß die von ihr vorgelegten Steuerbescheide bis auf eine Ausnahme immer höhere Verluste ausweisen als im Berechnungsbeispiel dargestellt, weshalb die ersparten Steuern regelmäßig noch über den dortigen Ansätzen liegen müßten.
c) Zweifelhaft ist ferner ein Verschulden, soweit zu Lasten der Klägerin höhere Finanzierungskosten als die im Berechnungsbeispiel berücksichtigten jährlichen Schuldzinsen in Höhe von 4.056 DM entstanden sind. Hier ist nicht
erkennbar, daß der Zeuge beim Ausfüllen des Formulars wegen der Höhe der Zinslasten nicht hinreichend sorgfältig vorgegangen ist.
2. Durch die Zurückverweisung erhält das Berufungsgericht außerdem Gelegenheit, nach § 139 Abs. 1 ZPO auf eine sachdienliche Antragstellung der Klägerin hinzuwirken. Die Klägerin verlangt als Teil des Schadensersatzes Zahlung von 101.997 DM mit der Begründung, in dieser Höhe sei von ihr ein Kredit zur Finanzierung des Erwerbs aufgenommen und noch nicht getilgt worden. Da die Klägerin in diesem Umfang nicht durch den Entgang von Geld oder Einkünften, sondern durch die Belastung mit einer Verbindlichkeit geschädigt ist, kann sie von dem Beklagten zu 2 insoweit wegen des Grundsatzes der Naturalrestitution nach § 249 Satz 1 BGB (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 303) lediglich Freistellung (vgl. Senat, Urt. v. 12. Dezember 1980, V ZR 168/78, NJW 1981, 1035, 1036) verlangen. Geldersatz könnte die Klägerin nur unter den - bislang nicht vorgetragenen - Voraussetzungen des § 250 BGB fordern.
3. Für den Fall, daß das Berufungsgericht eine schuldhafte Verletzung der Beratungspflicht feststellen kann, weist der Senat im Hinblick auf den weiteren Angriff der Revision darauf hin, daß kein Anlaß besteht, von der für die Klägerin sprechenden Kausalitätsvermutung abzuweichen.
a) Wer vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt, ist darlegungs- und beweispflichtig dafür, daß der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, der Geschädigte also den Hinweis unbeachtet gelassen und auch bei wahrheitsgemäßen Angaben den Vertrag so wie geschehen abgeschlossen hätte (Senat, Urt. v. 26. September 1997, aaO; auch
bereits Urt. v. 30. Oktober 1987, aaO). Da die Kausalitätsvermutung nur für aufklärungsrichtiges Verhalten besteht, setzt sie voraus, daß es für den anderen Teil vernünftigerweise nur eine bestimmte Möglichkeit der Reaktion auf die Aufklärung gibt und die Möglichkeit eines Entscheidungskonflikts ausscheidet (BGH, Urt. v. 10. Mai 1994, XI ZR 115/93, NJW 1994, 2541, 2542; Urt. v. 11. März 1997, XI ZR 92/96, NJW 1997, 2171, 2173).
b) Für die Möglichkeit eines Entscheidungskonflikts fehlt jeder Anhaltspunkt. Die Einkommensverhältnisse der Klägerin zum Zeitpunkt einer etwaigen Beratung vor Vertragsschluß bewegten sich nicht in einem Umfang, der es ihr vernünftigerweise ermöglicht hätte, über die Tilgungslasten hinaus noch mehr als geringfügige Belastungen aus dem Wohnungserwerb zu übernehmen. Die von der Revision angesprochene, selbst nach dem ausgehändigten Exposé höchst unsichere Erwartung einer Wertsteigerung vermochte deshalb keinen Entscheidungskonflikt für die Klägerin zu begründen. Ein solcher konnte auch nicht dadurch entstehen, daß die Klägerin eine Eigennutzung der Wohnung
beabsichtigt und daher für einen Erwerb auch höhere Belastungen in Kauf genommen hätte. Für eine solche Absicht gibt es nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts keinen Hinweis.
Wenzel RiBGH Dr. Lambert-Lang ist infolge Tropf Urlaub an der Unterschrift gehindert. Karlsruhe, den 11. April 2001 Der Vorsitzende Wenzel Lemke Gaier
Tenor
-
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 13. März 2012 aufgehoben.
-
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
-
Streitwert: bis 30.000 €
Gründe
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I.
- 1
-
Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht ihres Sohnes A. J. auf Rückabwicklung einer Beteiligung an der V. 4 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V 4) in Anspruch.
- 2
-
Der Zedent zeichnete nach vorheriger Beratung durch einen Mitarbeiter der Beklagten am 6. Mai 2004 eine Beteiligung an V 4 im Nennwert von 25.000 € zuzüglich Agio in Höhe von 1.250 €. Aus Eigenmitteln zahlte der Zedent 14.875 €, ein Anteil in Höhe von 45,5% der Beteiligungssumme an V 4 wurde durch ein endfälliges Darlehen der H. finanziert.
- 3
-
Nach dem Inhalt des Verkaufsprospektes sollten 8,9% der Zeichnungssumme sowie das jeweilige Agio in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung, Platzierungsgarantie und Finanzierungsvermittlung durch die V. AG (im Folgenden: V. AG) verwendet werden. Die V. AG durfte ausweislich des Prospektes ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte übertragen. Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in Höhe von mindestens 8,25% der jeweiligen Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Zedenten im Beratungsgespräch offengelegt wurde.
- 4
-
Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage unter Berufung auf mehrere Aufklärungs- und Beratungsfehler Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligung die Rückzahlung des eingesetzten Kapitals in Höhe von 14.875 € nebst Zinsen ab Zeichnung der Beteiligung, 552 € an das Finanzamt gezahlter Säumniszinsen nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit, Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung des Betrages, der zur Ablösung des aufgenommenen Nettodarlehens über 11.375 € nebst Zinsen erforderlich ist, und zum Ersatz des durch den Erwerb der Beteiligung darüber hinaus noch entstehenden Schadens. Außerdem begehrt sie die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten mit der Rücknahme der Beteiligung und den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.277,90 € nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit.
- 5
-
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils der Klage bis auf einen Teil der begehrten Zinsen und der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen und seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass zwischen dem Zedenten und der Beklagten konkludent ein Beratungsvertrag zustande gekommen sei, aufgrund dessen die Beklagte verpflichtet gewesen sei, den Zedenten darauf hinzuweisen, dass sie von der V. AG aufklärungspflichtige Rückvergütungen erhalten habe. Diese Verpflichtung habe die Beklagte schuldhaft verletzt. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens habe die Beklagte nicht widerlegt.
-
II.
- 6
-
Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Urteil den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 139 f. und vom 18. Januar 2005 - XI ZR 340/03, BGH-Report 2005, 939 f.). Aus demselben Grunde ist das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dabei hat der Senat von der auch und gerade im Anwendungsbereich des § 544 Abs. 7 ZPO bestehenden Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
- 7
-
1. Rechtsfehlerfrei und von der Nichtzulassungsbeschwerde nicht angegriffen ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass zwischen dem Zedenten und der Beklagten stillschweigend ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, aufgrund dessen die Beklagte verpflichtet war, den Zedenten über die von ihr vereinnahmten Rückvergütungen aufzuklären, und dass eine ordnungsgemäße Aufklärung des Zedenten über diese Rückvergütungen weder mündlich noch durch die Übergabe von Informationsmaterial erfolgt ist (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 15 ff. mwN). Auch hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Nichtzulassungsbeschwerde unangegriffen insoweit ein Verschulden der Beklagten bejaht (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 24 f. mwN).
- 8
-
2. Gleichfalls rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Zedent hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütungen erworben.
- 9
-
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 27 ff. mwN; BVerfG, ZIP 2012, 164 Rn. 20). Auf die - vom Berufungsgericht verneinte - Frage, ob der Zedent sich bei gehöriger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt zwischen mindestens zwei Handlungsalternativen befunden hätte, kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht mehr an. Wie der erkennende Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden und eingehend begründet hat, ist das Abstellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonfliktes mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr dafür, wie sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung verhalten hätte, nicht zu vereinbaren, weshalb die Beweislastumkehr bereits bei einer - wie hier - feststehenden Aufklärungs-Pflichtverletzung eingreift (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 30 ff. mwN).
- 10
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3. Das angegriffene Urteil verletzt jedoch den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG.
- 11
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a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG, NJW-RR 2001, 1006, 1007). Die Vorschrift gebietet außerdem die Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge, gewährt allerdings keinen Schutz dagegen, dass das Gericht Vorbringen der Beteiligten aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts ganz oder teilweise unberücksichtigt lässt (BVerfG, WM 2012, 492, 493 mwN). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus, das heißt, im Einzelfall müssen besondere Umstände vorliegen, die deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG, NJW 2000, 131; Senatsbeschluss vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 8).
- 12
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b) Nach diesen Maßgaben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt.
- 13
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aa) Die Beklagte hat mit ihrer Berufungserwiderung vom 30. Juni 2010 vorgetragen, dass für den Zedenten bei seinem Anlageentschluss allein die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen sowie das Sicherungskonzept der Schuldübernahme relevant, andere Aspekte jedoch bedeutungslos gewesen seien. Diese für die Anlageentscheidung maßgeblichen Umstände habe der Zedent dem Mitarbeiter der Beklagten im Vertriebsgespräch mitgeteilt. Zum Nachweis dieser Behauptungen hat sich die Beklagte auf das Zeugnis des Zedenten und ihres Mitarbeiters B. berufen.
- 14
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bb) Dieser Vortrag der Beklagten ist erheblich.
- 15
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(1) Dem Beklagtenvortrag ist die Behauptung zu entnehmen, der Zedent hätte die Anlage auch bei Kenntnis von Rückvergütungen erworben. Damit wird die entscheidungserhebliche Tatsache - Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden - unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags grundsätzlich nicht erforderlich (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 39). Lediglich dann, wenn ein unzulässiger Ausforschungsbeweis vorliegt, also eine Prozesspartei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt, darf die beantragte Vernehmung des Anlegers unterbleiben (vgl. Senatsurteil aaO Rn. 40).
- 16
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(a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte eine solche Behauptung "ins Blaue hinein" nicht aufgestellt. Die Beklagte hat behauptet, dass es dem Zedenten allein auf die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme angekommen sei. Damit hat sie ausreichende Anhaltspunkte vorgetragen, die nach ihrer Auffassung zumindest in der Gesamtschau dafür sprechen, dass der Ze-dent auch in Kenntnis der Rückvergütungen V 4 gezeichnet hätte (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 41). Dies reicht, um eine unzulässige Ausforschung zu verneinen. Das Berufungsgericht war daher grundsätzlich verpflichtet, den Zedenten zum Direktbeweis zu vernehmen.
- 17
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(b) Das Berufungsgericht hat gehörswidrig die Vernehmung des Zedenten unter Verweis auf § 531 Abs. 2 ZPO abgelehnt. Die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO, nach dem erstmals in zweiter Instanz gehaltener Vortrag zurückgewiesen werden kann, liegen offensichtlich nicht vor. Die Beklagte hatte den Zedenten bereits in erster Instanz mit Schriftsatz vom 5. November 2009 als Zeugen für die fehlende Kausalität benannt. Das Landgericht hat den Zedenten auch als Zeugen vernommen und aufgrund seiner Aussage die Klage wegen fehlender Kausalität abgewiesen. Der Beweisantrag war daher weder vom Landgericht zurückgewiesen worden noch war er neu. Das Berufungsgericht hätte daher den Zedenten als Zeugen vernehmen müssen. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte auf den vor der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz erteilten Hinweis des Berufungsgerichts vom 27. Januar 2012, dass es abweichend vom Landgericht der Auffassung sei, die Beklagte habe den ihr obliegenden Nachweis mangelnder Kausalität nicht geführt, an ihrem Beweisantritt festgehalten hat. Das ergibt sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts, nach denen sich die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 13. März 2012 ausdrücklich gegen die Ansicht des Berufungsgerichts gewandt hat, es könne die Aussage des Zedenten ausnahmsweise ohne dessen erneute Vernehmung anders würdigen als das Landgericht. Das Berufungsgericht war verpflichtet, den auf den Hinweis aufrechterhaltenen Beweisantritt bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Juni 2008 - V ZR 225/07, juris Rn. 7).
- 18
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(c) Ebenfalls gehörswidrig hat das Berufungsgericht den erstinstanzlich vernommenen Zedenten entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen, obwohl es seine Aussage anders gewürdigt hat als das Landgericht (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Mai 2013 - XI ZR 274/12, juris Rn. 12 ff. mwN.).
- 19
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Das Grundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs verpflichtet das Rechtsmittelgericht, erstinstanzlich vernommene Zeugen erneut zu vernehmen, wenn es deren protokollierte Aussagen anders als die Vorinstanz verstehen oder würdigen will (Senatsbeschluss vom 14. Mai 2013 - XI ZR 274/12, juris Rn. 13 mwN). Die erneute Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht lediglich auf Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (Senatsbeschluss aaO Rn. 14 mwN). So liegt der Fall entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hier aber nicht. Das Landgericht hat der Aussage des Zedenten, für ihn sei die Anlage selbst sowie die Rendite, nicht aber das Agio von Bedeutung gewesen, einen Sinngehalt beigemessen, den das Berufungsgericht nicht teilt. Während das Landgericht der Aussage des Zeugen entnommen hat, dass die Aufklärung über die Provision der Beklagten seine Anlageentscheidung nicht beeinflusst hätte, hat das Berufungsgericht diesen Schluss nicht für gerechtfertigt gehalten. Es hätte daher den Zedenten zwecks Klärung dieser Frage erneut vernehmen müssen.
- 20
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(2) Der weiter unter Beweis gestellte Vortrag der Beklagten zum Motiv des Zedenten, sich an V 4 zu beteiligen, betrifft eine erhebliche Hilfstatsache (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 42, 52 ff.). Dem Vortrag der Beklagten kann entnommen werden, dass sie behauptet, dem Zedenten sei es vordringlich um die konkret bei V 4 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien (vgl. Senatsurteil aaO Rn. 54). Trifft dieser Vortrag zu, kann er - gegebenenfalls in der Gesamtschau mit anderen Indizien - den Schluss darauf zulassen, dass der Zedent V 4 auch in Kenntnis der an die Beklagte geflossenen Rückvergütungen gezeichnet hätte. Das hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft verkannt, indem es die Vernehmung des angebotenen Zeugen B. entscheidend mit der Begründung verneint hat, die Beklagte habe keine konkreten Äußerungen des Zedenten gegenüber dem benannten Zeugen vorgetragen, die im Falle ihrer Bestätigung den Rückschluss auf die behauptete hypothetische Reaktion des Zedenten erlauben würde.
- 21
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4. Die unterlassene Zeugenvernehmung verletzt den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise, denn das Berufungsurteil beruht auf dieser Verletzung. Diese Voraussetzung ist schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden hätte (BVerfGE 7, 95, 99; 60, 247, 250; 62, 392, 396; 89, 381, 392 f.). Die Gehörsverletzung führt nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Zulassung der Revision, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (BGH, Beschluss vom 27. März 2003 - V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 296 f.), und rechtfertigt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache.
- 22
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5. Das Berufungsgericht wird die oben genannten Beweise zu erheben und zusammen mit den vorgetragenen Indizien (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 42 ff.) zu würdigen haben. Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalitätsvermutung in Bezug auf verheimlichte Rückvergütungen als widerlegt ansehen, wird es sich auch mit den von der Klägerin behaupteten weiteren Verletzungen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzungen durch u.a. unrichtige Angaben des Anlageberaters der Beklagten über durch Kapitalgarantien verschiedener Banken sichergestellte 100%ige Geldrückflüsse auseinanderzusetzen haben (vgl. Henning, WM 2012, 153 ff.; auch Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 13 ff.).
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Wiechers Joeres Ellenberger
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Matthias Menges
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an den 3. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
- Der Kläger zeichnete zunächst am 27. Februar 2002 eine Beteiligung an der F. Beteiligungsgesellschaft 75 GmbH & Co. KG (im Folgenden: F. - Fonds 75), einem geschlossenen Immobilienfonds, über 50.000 € zuzüglich Agio. Am gleichen Tag erhielt er dazu einen farbigen, 125 Seiten umfassenden Prospekt. Nachdem der zur Finanzierung des Anlagebetrags gewünschte Bankkredit unter Hinweis auf eine negative Einschätzung des Fonds im sogenannten "G. -Report", der auch dem Kläger zugänglich gemacht wurde, abgelehnt worden war, wurde seine Beitrittserklärung einvernehmlich "entwer- tet". Nach weiteren Gesprächen mit den Mitarbeitern der Beklagten, L. und S. , zeichnete er am 11. März 2002 und 19. April 2002 erneut Beteiligungen am F. -Fonds 75 über 20.000 € und 30.000 €, jeweils zuzüglich Agio. Diese Beträge wurden von unterschiedlichen Kreditinstituten finanziert.
- 2
- Der Kläger hat die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch genommen, weil sich der F. -Fonds 75 nicht seinen Erwartungen entsprechend entwickelt habe und die der Zeichnung seiner Beteiligungen vorausgegangene Beratung hinsichtlich der bestehenden Risiken sowie der Eignung für eine sichere Altersvorsorge unzutreffend gewesen sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Gegen das Urteil des Oberlandesgerichts richtet sich seine vom Senat zugelassene Revision, mit der er seine bisherigen Klageanträge weiterverfolgt.
Entscheidungsgründe
- 3
- Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.
I.
- 4
- Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch verneint, weil zwischen den vom Kläger behaupteten Beratungspflichtverletzungen und der Zeichnung der jeweiligen Beteiligungen kein ursächlicher Zusammenhang festgestellt werden könne. Dabei komme es auf die Angaben des Beraters L. im Zusammenhang mit der Beitrittserklärung vom 27. Februar 2002 nicht an, weil diese später ohnehin storniert worden sei. Zudem sei nicht erkennbar, dass sich eine besonders günstige, schönfärberische Darstellung des Fonds auf die weiteren Beitrittserklärungen des Klägers entscheidend ausgewirkt habe. Denn derartige Angaben, insbesondere zu einer "sicheren Altersvorsorge", seien jedenfalls durch den dem Kläger bereits am 27. Februar 2002 überreichten Prospekt in Frage gestellt und maßgeblich relativiert worden. Darüber hinaus sei der Kläger durch den so genannten G. -Report, den er nach eigenen Angaben gelesen habe, über die Risiken der Anlage eingehend aufgeklärt worden. Auch soweit die Berater L. und S. seine auf dem Inhalt des G. -Reports beruhenden Bedenken zerstreut haben sollten, sei dies für die Anlageentscheidung nicht kausal gewesen. Die in diesem Report wiedergegebenen Fakten und Rückschlüsse seien nicht als unrichtig hingestellt worden, es habe sich lediglich um Hinweise auf dieser Veröffentlichung zugrunde liegende Beweggründe gehandelt. Letztlich ließen die Angaben des in Anlagegeschäften erfahrenen Klägers bei seiner mündlichen Anhörung die Möglichkeit offen, dass er unabhängig von einer "Überredung" aufgrund eigener Entscheidung und Prüfung etwaiger Bedenken entschlossen gewesen sei, dem Fonds beizutreten.
II.
- 5
- Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision in mehrfacher Hinsicht nicht stand. Ausgehend von dem für die revisionsrechtliche Beurteilung zugrunde zu legenden, mit tauglichen Beweisangeboten versehenen, Vortrag des Klägers zu Beratungspflichtverstößen ist die Beurteilung des Berufungsgerichts , das geschilderte Verhalten der Mitarbeiter der Beklagten habe keine ent- scheidende Auswirkung auf den Entschluss des Klägers gehabt, die Beteiligungen am F. -Fonds 75 zu zeichnen, rechtsfehlerhaft.
- 6
- 1. Die Durchführung einer Beweisaufnahme über die Behauptungen des Klägers zu den Erklärungen der Berater L. und S. - auch schon anlässlich der Beratung vor Zeichnung der später stornierten Beteiligung am 27. Februar 2002 - bezüglich der Eignung für eine sichere Altersvorsorge und bestehender Risiken war nicht deshalb entbehrlich, weil der ihm übergebene Prospekt mögliche unzutreffende Angaben in Frage gestellt hat und ausreichende Hinweise auf die Gefahr geringerer oder ganz ausbleibender Ausschüttungen sowie ein Totalverlustrisiko enthielt. Diese Auffassung widerspricht der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats.
- 7
- Danach kann eine ordnungsgemäße Erfüllung der bestehenden Aufklärungspflichten gegenüber dem Anlageinteressenten zwar auch durch Übergabe von Prospektmaterial erfolgen, sofern der Prospekt nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln , und dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann. Der Umstand indes, dass ein solcher Prospekt Chancen und Risiken der Anlage hinreichend verdeutlicht, ist kein Freibrief für den Berater oder Vermittler, Risiken abweichend hiervon darzustellen und ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise und Erläuterungen im Prospekt entwertet oder für die Entscheidungsbildung des Anlegers mindert (vgl. z.B. Senatsurteile vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09, NJW-RR 2010, 1623 Rn. 15, vom 19. Juni 2008 - III ZR 159/07, juris Rn. 7, jeweils vom 12. Juli 2007 - III ZR 83/06, NJW-RR 2007, 1690 Rn. 10, und III ZR 145/06, NJW-RR 2007, 1692 Rn. 9). Hinzu kommt, dass der Anleger, der bei seiner Entscheidung die besonderen Erfahrungen und Kenntnisse eines Anla- geberaters oder -vermittlers in Anspruch nimmt, den Ratschlägen, Auskünften und Mitteilungen des Beraters oder Vermittlers, die dieser ihm in einem persönlichen Gespräch unterbreitet, besonderes Gewicht beimisst. Die notwendig allgemein gehaltenen und mit zahlreichen Fachbegriffen versehenen Prospektangaben treten demgegenüber regelmäßig in den Hintergrund (vgl. Senatsurteil vom 22. Juli 2010, aaO).
- 8
- Nach diesen Grundsätzen liegt im Streitfall, sofern sich die Behauptungen des Klägers zum Inhalt der Beratung, insbesondere zu einer beschönigenden Darstellung des Fonds - an denen er durchgängig festgehalten hat, und von denen auch das Berufungsgericht ausgegangen ist -, als zutreffend erweisen , ein für die Zeichnungsentscheidung ursächliches Beratungs- und Aufklärungsverschulden vor, das sich die Beklagte nach §§ 276, 278 BGB zurechnen lassen muss.
- 9
- 2. Ein weiterer durchgreifender Mangel des Berufungsurteils liegt darin, dass die Ursächlichkeit eines Beratungsfehlers und damit eine Haftung der Beklagten auch deshalb verneint worden ist, weil der Kläger nicht nur durch den Prospekt, sondern auch durch den sogenannten G. -Report eine eingehende Aufklärung über die fragliche Anlage und die damit verbundenen Risiken erhalten habe. Das Berufungsgericht übersieht bereits im Ausgangspunkt, dass der G. -Report der Ursächlichkeit eines Aufklärungs- und Beratungsverschuldens nur insoweit entgegenstehen kann, als entsprechende Risiken darin überhaupt angesprochen worden sind. Der Inhalt, vor allem der in den Vordergrund gestellte Hinweis auf teilweise nur kurzfristige Mietverträge und die sich daraus ergebende zweifelhafte Vollvermietung des Anlageobjekts, stehen der Ursächlichkeit eines Beratungsfehlers für die Anlageentscheidung des Klägers jedoch nicht entgegen. Denn der Kläger hat über die vom Berufungsgericht auf- gezählten, im G. -Report enthaltenen Informationen hinaus unter Beweisantritt geltend gemacht, die Berater L. und S. hätten ihm mitgeteilt , er brauche im schlimmsten Fall "mal" mit reduzierten Ausschüttungen für ein bis zwei Jahre zu rechnen; über ein Totalverlustrisiko sei er nicht aufgeklärt worden. Dieses Vorbringen ist für die Beurteilung der Kausalität von maßgeblicher Bedeutung, vom Berufungsgericht aber ersichtlich unberücksichtigt gelassen worden. Der Report enthält gerade keine Richtigstellung und keinen Bezug zu den behaupteten Angaben der Berater bezüglich eines etwa nur "eingeschränkten" Risikos und auch sonst keinen unmittelbaren Hinweis auf ein Totalverlustrisiko. Aus dem vom Berufungsgericht dargestellten wesentlichen Inhalt des Reports könnte ein hinreichend sachkundiger oder besonders misstrauischer Anlageinteressent allenfalls mittelbar den Rückschluss ziehen, dass sogar die Gefahr eines vollständigen Verlustes der eingesetzten Gelder bestehen kann. Da aber dieses für die Anlageentscheidung besonders wesentliche Risiko nicht ausreichend deutlich wird, konnten insoweit das Beratungsdefizit und dessen Ursächlichkeit für die Anlageentscheidung durch den "G. -Report" nicht beseitigt werden.
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- 3. Die Revision rügt weiter im Ergebnis zu Recht, dass die Würdigung des Berufungsgerichts, das spätere Verhalten der Berater L. und S. , die dem Kläger Bedenken aufgrund des G. -Reports gegen die Seriosität des Fonds ausgeredet haben sollen, sei für die Anlageentscheidung nicht ursächlich gewesen, ebenfalls von Rechtsfehlern beeinflusst ist. Denn bereits in der Klageschrift und unter Hinweis darauf im Berufungsverfahren hat der Kläger mit entsprechenden Beweisangeboten vorgetragen, der G. -Report sei nicht nur als durch Neid veranlasst, sondern auch inhaltlich als unzutreffend dargestellt worden. Dabei mag es zwar sein, dass er diesen Vortrag in seiner persönlichen Anhörung so nicht ausdrücklich wiederholt hat. Gleichwohl hätte das Berufungsgericht diesen jedoch nicht, jedenfalls nicht ohne eine entsprechende Nachfrage, übergehen dürfen.
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- a) In seiner persönlichen Anhörung vor dem Berufungsgericht hat der Kläger zwar mitgeteilt, dass inhaltliche Argumente zur Richtigkeit des G. - Reports, den er zuvor gelesen habe, wohl nicht geäußert worden seien. Diese Angaben sind jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht allein maßgebend, sondern im Zusammenhang mit seinen weiteren Äußerungen zu beurteilen. Danach sollen die Berater L. und S. dem Kläger sinngemäß erläutert haben, dass hinter dem Report die N. Landesbank stecke, die diesen initiiert habe, und alles nur "Mache" sei, weil sie an der Finanzierung des F. -Fonds nicht beteiligt gewesen sei. So seien ihm und den Eheleuten B. die auf dem G. -Report fußenden Bedenken ausgeredet worden. Der Berater S. habe noch zusätzlich erklärt, er habe mit einem Mitarbeiter der Sparkasse B. telefoniert und ihm dabei erklärt, er verbitte sich, dass die Sparkasse den F. -Fonds schlecht rede.
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- b) Diese vom Kläger behaupteten Äußerungen der Anlageberater legen bei unbefangener Betrachtung aber die Annahme nahe, dass die im G. - Report enthaltenen Ausführungen damit auch als inhaltlich unrichtig dargestellt werden sollten. Der Kläger konnte jedenfalls den deutlichen Hinweis auf eine angeblich sachwidrig motivierte Veranlassung des Reports im Hinblick auf das im Vordergrund stehende Ziel der Berater, ihn von der Werthaltigkeit des Fonds zu überzeugen, nur dahin verstehen, dass die darin enthaltenen Bedenken auch der Sache nach unbegründet waren, wie er dies auch in der Klageschrift bereits ausgeführt hatte. Die Wertung des Berufungsgerichts, es habe sich lediglich um die Darstellung der Beweggründe für eine derartige Berichterstattung gehandelt, berücksichtigt nicht den Gesamtzusammenhang der Äußerungen des Klägers und geht deshalb am wesentlichen Kern dessen vorbei, was er erkennbar hat zum Ausdruck bringen wollen.
- 13
- 4. Letztlich verkennt das Berufungsgericht auch die Rechtsprechung des Senats, wonach für einen Ursachenzusammenhang zwischen einer Beratungspflichtverletzung und der Anlageentscheidung und dafür, dass der Anlageinteressent bei richtiger Aufklärung von der Zeichnung der Anlage abgesehen hätte , eine durch die Lebenserfahrung begründete (tatsächliche) Vermutung streitet , die von dem Aufklärungspflichtigen durch konkreten Vortrag zu entkräften ist (vgl. z.B. Senatsurteile vom 22. Juli 2010, aaO, Rn. 20; vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, NJW 2010, 3292 Rn. 20 mwN; vom 19. Juni 2008, aaO Rn. 8 und vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, WM 2006, 668, 671). Ausgehend von diesen Grundsätzen ist deshalb auch die Annahme im Berufungsurteil, die Angaben des Klägers in seiner mündlichen Anhörung ließen die Möglichkeit offen, dass er unabhängig von einer "Überredung" durch die Mitarbeiter der Beklagten aufgrund eigener Entscheidung und Prüfung bestehender Bedenken entschlossen gewesen sei, dem Fonds beizutreten, von Rechtsfehlern beeinflusst.
- 14
- 5. Aus diesen Gründen kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Da der Rechtsstreit mangels der erforderlichen Feststellungen nicht zur Endentscheidung reif ist, war das Berufungsurteil aufzuheben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Es wird dabei gegebenenfalls auch Gelegenheit haben, Feststellungen zur Frage des Eintritts der Verjährung zu treffen; insoweit wird auf die bereits erwähnten Senatsentscheidungen vom 22. Juli 2010 (aaO, Rn. 9 ff) und 8. Juli 2010 (aaO, Rn. 22 ff) sowie das weitere Senatsurteil vom 22. Juli 2010 (III ZR 99/09, NZG 2011, 68 Rn. 13 ff) verwiesen.
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- 6. Der Senat hat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Hucke Tombrink
Vorinstanzen:
LG Bremen, Entscheidung vom 23.04.2009 - 2 O 2547/07 -
OLG Bremen, Entscheidung vom 15.01.2010 - 2 U 70/09 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen 2/25 die Beklagte zu 4 und die Beklagten zu 7 und zu 8 als Gesamtschuldner sowie weitere 3/25 die Beklagte zu 4 und der Beklagte zu 7 als Gesamtschuldner; die übrigen Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte zu 4 alleine.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 4 auf Schadensersatz und Rückabwicklung eines Vertrages in Anspruch, mit dem sie eine Eigentumswohnung in N: zum Preis von 131.000 DM kaufte.
Mit dem Verkauf dieser und anderer Wohnungen aus derselben Anlage hatte die Beklagte zu 4 die C. I. GmbH & Co. S. KG beauftragt. Diese schloß wiederum einen Vertriebsvertrag mit der - noch nicht im
Handelsregister eingetragenen - "G. I. GmbH". In denselben Geschäftsräumen wie diese residierte die G. M. -V. GmbH, bei der der Beklagte zu 2 als freier Mitarbeiter beschäftigt war.
Der Beklagte zu 2 nahm Ende 1996 Kontakt zur Klägerin auf. Bei einem Beratungsgespräch in ihrer Wohnung machte die Klägerin in einem "Finanz-, Steuer- und Zielplan" u.a. Angaben zu ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen. Daraufhin riet ihr der Beklagte zu 2 zum Kauf einer Eigentumswohnung als Alterssicherung. Nach einem weiteren Beratungsgespräch mit dem Beklagten zu 2 in den Räumen der G. I. GmbH i.G. erteilte die Klägerin am 16. Dezember 1996 einem Mitarbeiter der C. I. GmbH & Co. S. KG eine notariell beglaubigte Vollmacht zum Kauf einer nicht näher bezeichneten Eigentumswohnung zu einem Preis von höchstens 180.000 DM. Am 11. April 1997 und am 14. April 1997 wurde unter dem Briefkopf einer anderen Gesellschaft für die Klägerin jeweils eine "Beispielrechnung" mit dem Vermerk erstellt "Es beriet Sie Firma G. I. GmbH". Nach beiden Berechnungen sollten sich die monatlichen Belastungen der Klägerin nach Steuern im Jahr 1997 auf 225,42 DM und im Jahr 1998 auf 270,13 DM belaufen.
Am 23. April 1997 gab der Bevollmächtigte der Klägerin das Angebot zum Abschluß eines Kaufvertrages ab, das von der Beklagten zu 4 am 5. Juni 1997 angenommen wurde. Von dem zur Kaufpreiszahlung hinterlegten Betrag zahlte der beauftragte Notar 45.744 DM an die C. I. GmbH & Co. S. KG und 85.244,22 DM an die Beklagte zu 4 aus. Das Eigentum wurde in der Folgezeit auf die Klägerin umgeschrieben.
Die Klägerin focht den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung über den Verkehrswert an. Nach ihren Behauptungen beläuft sich der Wert des Wohnungseigentums auf allenfalls 65.000 DM. Sie hat außerdem behauptet, der Beklagte zu 2, der für die G. I. GmbH i.G. tätig geworden sei, habe sie falsch beraten. Durch den Erwerb der Wohnung sei ihr ein Schaden in Höhe von 145.183,56 DM entstanden. Sie hat u.a. von der Beklagten zu 4 - teilweise als Gesamtschuldnerin mit weiteren Beklagten - die Zahlung dieses Betrages Zug um Zug gegen lastenfreie Rückgabe der Eigentumswohnung und die Feststellung ihrer Ersatzpflicht für alle weiteren Schäden verlangt. Insoweit hat das Landgericht der Klage im wesentlichen stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die von der Beklagten zu 4 geschuldete Zahlung unter Berücksichtigung einer Klageerweiterung auf 73.944,17 Feststellung ihrer Ersatzpflicht bestätigt. Hiergegen richtet sich die - in dem Berufungsurteil zugelassene - Revision, mit der die Beklagte zu 4 das Ziel vollständiger Klageabweisung weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels. Die von den Beklagten zu 7 und zu 8 eingelegte Revision hat der Senat durch Beschluß als unzulässig verworfen.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht meint, die Beklagte zu 4 sei der Klägerin wegen Verschuldens bei Vertragsschluß zu Schadensersatz verpflichtet. Die Falschberatung durch den Beklagten zu 2 sei der Beklagten zu 4 zuzurechnen; denn
die von ihr mit dem Vertrieb beauftragte C. I. GmbH & Co. S. KG habe sich der G. I. GmbH i.G. als Untervertreterin bedienen dürfen. Für diese sei wiederum der Beklagte zu 2 tätig geworden. Die Verkaufsmethoden der Vermittler müsse die Beklagte zu 4 gegen sich gelten lassen , weil diese Aufgaben im Pflichtenkreis des Verkäufers übernommen hätten. Die Wohnung sei ersichtlich nur im Rahmen einer Finanzberatung zum geforderten Preis zu verkaufen gewesen, jedenfalls aber hätte die Beklagte zu 4 über die für den Kaufentschluß maßgeblichen Umstände vollständig und richtig informieren müssen. Die Klägerin sei in mehrfacher Hinsicht falsch beraten worden. So seien die Belastungen tatsächlich höher als angesetzt und von der Klägerin auf Dauer nicht aufzubringen gewesen. Außerdem sei die Zahlung eines Kaufpreisanteils von 45.744 DM als Innenprovision an die C. I. GmbH & Co. S. KG verschwiegen und die Klägerin auf diese Weise über den wahren Wert des Objekts getäuscht worden. Danach mache die Klägerin neben der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung zu Recht auch Schadensersatzansprüche geltend.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
II.
1. Die Revision wendet sich allerdings zu Recht gegen den Ansatz des Berufungsgerichts, soweit dieses eine Haftung der Beklagten zu 4 wegen der unterlassenen Aufklärung der Klägerin über eine in dem Kaufpreis "versteckte" Innenprovision begründen will. Mit dem Verschweigen solcher etwa an die C. I. GmbH & Co. S. KG geleisteter Zahlungen hat die Ver-
käuferin keine vorvertraglichen Pflichten gegenüber der Klägerin verletzt (so für den Erwerb finanzierende Kreditinstitute auch BGH, Urt. v. 12. November 2002, XI ZR 3/01, NJW 2003, 424, 425), weshalb ein Schadensersatzanspruch auf dieser Grundlage ausscheidet.
a) Als Innenprovision werden Vergütungen bezeichnet, die ein Anbieter einem selbständigen Unternehmer für die erfolgreiche Vermittlung eines Vertragsabschlusses mit einem Endkunden zahlt (vgl. Loritz, WM 2000, 1831, 1832; Rohlfing, MDR 2002, 738, 739). Mit der Zahlung solcher Innenprovisionen gehen keine besonderen Umstände einher, die den Verkäufer einer Immobilie ohne weiteres verpflichten könnten, die Vergütungen an die von ihm beauftragten Vermittler gegenüber dem Käufer offenzulegen.
aa) Der Bundesgerichtshof bejaht eine Offenbarungspflicht, wenn eine Bank durch die Zahlung einer Innenprovision an einen Vermögensverwalter die Interessen von dessen Auftraggeber gefährdet. Durch die Vereinbarung, dem Vermögensverwalter einen Teil der Provisionen und Depotgebühren zu vergüten, die sie künftig von Kunden erhalte, die er ihr zuführe, schaffe die Bank nämlich für ihn einen Anreiz, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der Geschäfte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen (BGHZ 146, 235, 239). Eine vergleichbare Gefährdung der Interessen der Klägerin hat die Beklagte zu 4 nicht geschaffen, sondern lediglich einen Dritten mit der Vermittlung eines Kaufvertrages beauftragt. Wie noch auszuführen sein wird, handelte der Beklagte zu 2, der zur Klägerin in unmittelbaren Kontakt trat, nur als Makler (vgl. Gallandi, WM 2000, 279, 282; Blankenstein, NZM 2002, 145,
147) für die Beklagte zu 4. Hingegen bestand kein Vertragsverhältnis - etwa mit dem Gegenstand einer Anlageberatung - zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 4 oder auch dem Beklagten zu 2, nach dem ähnlich einem Vermögensverwalter die Wahrnehmung der Interessen der Käuferin - zumal als Hauptlei-stungspflicht - geschuldet wurde. Auch eine Doppeltätigkeit des Maklers für die Beklagte zu 4 und die Klägerin (vgl. § 654 BGB) ist nicht festgestellt. Es bedarf daher keiner Erörterung, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen in Fällen unerlaubter Doppeltätigkeit eine Aufklärungspflicht über Innenprovisionen - die im übrigen nur den Makler, nicht aber die Beklagte zu 4 treffen könnte - angenommen werden kann (so Gallandi, WM 2000, 279, 285; a.A. Loritz, WM 2000, 1831, 1835).
bb) Der vorliegende Fall gibt auch keinen Anlaß zur Prüfung, ob sich nach den Grundsätzen der Prospekthaftung eine Aufklärungspflicht über eine Innenprovision ergeben kann (vgl. dazu Gallandi, WM 2000, 279, 286; Blankenstein , NZM 2002, 145, 146; Rohlfing, MDR 2002, 738, 741 f). Da ein vom Verkäufer verwendeter Prospekt den Käufer beim Erwerb einer Eigentumswohnung als Kapitalanlage wahrheitsgemäß und vollständig über die für seine Entscheidung relevanten Umstände unterrichten muß (Senat, Urt. v. 30. Oktober 1987, V ZR 144/86, NJW-RR 1988, 348, 350; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021), kann sich auch bei solchen Geschäften die Frage stellen, ob und unter welchen Voraussetzungen Vergütungen, die der Veräußerer an eine von ihm beauftragte Vertriebsgesellschaft zahlt, in einem Prospekt als Innenprovisionen ausgewiesen sein müssen (offengelassen von BGHZ 145, 121, 129; bejaht von OLG Koblenz, ZfIR 2002, 284, 288). Einer Entscheidung darüber bedarf es hier indes nicht, weil die Beklagte zu 4 zur
Akquisition keinen Prospekt verwendet hat, um der Klägerin die für ihre Anlageentscheidung erforderlichen Informationen zu liefern.
b) Die Beklagte zu 4 war auch nicht mit Rücksicht auf die "allgemeine" bei jedem Vertragsverhältnis begründete Aufklärungspflicht gehalten, die Klägerin über die Zahlung einer Innenprovision und deren Höhe zu informieren. Zwar besteht selbst bei Vertragsverhandlungen, bei denen die Parteien entgegengesetzte Interessen verfolgen, die Pflicht, den anderen Teil über solche Umstände aufzuklären, die den von ihm verfolgten Vertragszweck vereiteln können und daher für seinen Entschluß von wesentlicher Bedeutung sind, sofern er die Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwarten durfte (Senat, Urt. v. 6. Februar 1976, V ZR 44/74, LM BGB § 123 Nr. 45; Urt. v. 2. März 1979, V ZR 157/77, NJW 1979, 2243; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021). Diese Voraussetzungen einer Aufklärungspflicht sind jedoch bei Vereinbarung einer Innenprovision im gegebenen Fall des Verkaufs einer "gebrauchten" Immobilie als Kapitalanlage nicht erfüllt.
aa) Der vom Berufungsgericht angesprochene Umstand, daß bei dem Käufer eine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der als Renditeobjekt gekauften Wohnung entstehen kann, begründet selbst dann keine Offenbarungspflicht , wenn die Höhe der Provision - was stets nur für den Einzelfall festzustellen ist - tatsächlich zu einem Kaufpreis führt, der den objektiven Wert der Immobilie - erheblich - übersteigt. Der Käufer hat nämlich keinen Anspruch auf einen Erwerb des Objekts zu dessen Verkehrswert. Bis zu den Grenzen der Sittenwidrigkeit und des Wuchers bleibt es vielmehr den Vertragsparteien überlassen, welchen Preis sie vereinbaren. Mithin besteht für den Verkäufer grundsätzlich selbst dann keine Pflicht zur Offenlegung über den Wert des
Kaufobjektes, wenn dieser erheblich unter dem geforderten Preis liegt (Senat, Urt. v. 8. November 1991, V ZR 260/90, NJW 1992, 899, 900). Im Regelfall muß der Verkäufer auch den Käufer nicht auf ein für diesen ungünstiges Geschäft hinweisen, sondern darf davon ausgehen, daß sich sein künftiger Vertragspartner selbst über Art und Umfang seiner Vertragspflichten im eigenen Interesse Klarheit verschafft hat (vgl. Senat, Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021; für den Erwerb finanzierende Kreditinstitute auch BGH, Urt. v. 12. November 2002, aaO).
bb) Dies bedeutet nicht, daß Auswirkungen insbesondere einer hohen Innenprovision auf die Rentabilität eines Immobilienerwerbs zu Anlagezwecken (vgl. hierzu Gallandi, WM 2000, 279, 281 f; ders., VuR 2002, 198, 199; Rohlfing, MDR 2002, 738, 741) ohne jede rechtliche Folge bleiben. Sie können namentlich dazu führen, daß Angaben, die von dem Verkäufer - oder einer Person, deren er sich zur Erfüllung seiner vorvertraglichen Pflichten bedient - im Vorfeld des Vertragsschlusses zur Rendite gemacht wurden, sich als unzutreffend erweisen (vgl. Gallandi, WM 2000, 279, 282). In diesem Fall können Schadensersatzansprüche der Käufer aus culpa in contrahendo (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, V ZR 29/96, NJW 1998, 302 m.w.N.) oder - worauf noch näher einzugehen ist - Verletzung der Pflichten aus einem Beratungsvertrag in Betracht kommen. Zudem kann eine hohe Innenprovision (mit-)ursächlich für ein besonders grobes Mißverhältnis zwischen Kaufpreis und Verkehrswert sein und damit für die Prüfung der Sittenwidrigkeit des Grundstückskaufs (dazu Senat, BGHZ 146, 298, 301 ff) Bedeutung erlangen. Für ein solches Äquivalenzmißverhältnis hat das Berufungsgericht allerdings im vorliegenden Fall keine Feststellungen getroffen.
2. Gleichwohl bleibt die Revision ohne Erfolg; denn die Beklagte zu 4 ist der Klägerin wegen Verletzung einer besonderen vertraglichen Beratungspflicht zum Schadensersatz verpflichtet. Die Beratung ist selbständige Hauptpflicht des Verkäufers aus einem Beratungsvertrag, wenn der Verkäufer im Rahmen eingehender Vertragsverhandlungen und auf Befragen des Käufers einen ausdrücklichen Rat erteilt (Senat, BGHZ 140, 111, 115 m.w.N.). Dabei steht es einem auf Befragen des Käufers erteilten Rat gleich, wenn der Verkäufer als Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, das zur Förderung der Vermittlung des Geschäfts dienen soll (Senat, BGHZ 140, 111, 115). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.
a) Der Klägerin wurden als Ergebnis eingehender Verhandlungen und als Instrument zur Vermittlung des Vertragsschlusses die "Beispielrechnungen" vom 11. und 14. April 1997 übergeben. Daß die Klägerin auf Grund der Bemühungen des Beklagten zu 2 bereits zuvor eine Vollmacht zum Kauf einer Eigentumswohnung erteilt hatte, steht dem mit dem Berechnungsbeispiel verfolgten Ziel, die Vermittlung des Immobilienkaufs zu fördern, nicht entgegen. Trotz der erfolgten Bevollmächtigung war die Vermittlung noch nicht erfolgreich abgeschlossen. Damit der Kaufvertrag zustande kam, mußte die Klägerin vielmehr noch bei der Finanzierung des Erwerbs mitwirken. Das ergibt sich insbesondere aus dem notariellen Vertragsangebot vom 23. April 1997, das ausdrücklich erst nach Sicherstellung der Käuferfinanzierung an die Verkäuferin weitergeleitet werden sollte.
b) Der Beklagte zu 2 konnte einen solchen Beratungsvertrag zustande bringen. Stellt sich nämlich bei der Vermittlung des Kaufvertrags die Aufgabe
der Beratung des Kaufinteressenten und ist sie vom Verkäufer dem Makler überlassen, so kann sich dessen stillschweigende Bevollmächtigung zum Abschluß des Beratervertrags aus den Umständen ergeben (§ 167 BGB). Hat der Käufer seinerseits keinen Maklerauftrag erteilt, sind für die Annahme einer stillschweigenden Bevollmächtigung keine zu strengen Anforderungen zu stellen. Es reicht aus, daß die individuelle Beratung des Kaufinteressenten eine wesentliche Voraussetzung für den erfolgreichen Abschluß der Verkaufsbemühungen war (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 116 f; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021). All dies war hier der Fall.
aa) Entgegen der Ansicht der Revision erteilte die Klägerin der G. I. GmbH i.G. oder auch dem Beklagten zu 2 persönlich keinen Auftrag zur Beratung im Rahmen einer umfassenden Neuordnung ihrer Vermögensverhältnisse. Für eine solche Beauftragung hat das Berufungsgerichts nichts festgestellt. Sie ergibt sich auch nicht etwa aus den Umständen. So erfolgte die Kündigung verschiedener Versicherungsverhältnisse erst, nachdem der Beklagte zu 2 der Klägerin nach einer Analyse ihrer Einkommens- und Vermögensverhältnisse zum Kauf einer Eigentumswohnung als Alterssicherung geraten hatte. Es handelte sich mithin um eine Reaktion auf die Bemühungen des Beklagten zu 2 zur Vermittlung eines Immobilienkaufs, nicht jedoch um das Ergebnis einer davon losgelösten Beratung der Klägerin. Auch die Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von 4.700 DM läßt nicht ohne weiteres den Schluß auf eine Beauftragung durch die Klägerin zu; diese Zahlung kann vielmehr auf Grund einer mit der Verkäuferin vereinbarten Abwälzung der Provisionszahlung auf die Käuferin erfolgt sein (vgl. dazu BGH, Urt. v. 24. Mai 1967, VIII ZR 40/65, MDR 1967, 836, 837).
bb) Die Beratung der Klägerin anhand der "Beispielrechnungen" vom 11. und 14. April 1997 war zudem wesentlich für den erfolgreichen Abschluß der Verkaufsbemühungen.
(1) Der Klägerin wurde durch diese Berechnungen der Eindruck vermittelt , daß es sich um ein für sie rentierliches Geschäft handelt. Die Belastungen aus dem Immobilienkauf wurden als tragbar dargestellt und so für die Klägerin ein Anreiz geschaffen, mit vermeintlich geringem Aufwand Wohnungseigentum zu erwerben. Im Anschluß an die Vorlage der "Beispielrechnungen" fand sich die Klägerin daher auch bereit, die zur Finanzierung des Kaufs erforderlichen Vereinbarungen mit Darlehensgebern abzuschließen und damit den Weg für das Zustandekommen des Kaufvertrages freizumachen.
(2) Mit der Beratung anhand der "Beispielrechnungen" wurde mithin eine Tätigkeit im Pflichtenkreis der Beklagten zu 4 als Verkäuferin wahrgenommen. Der Auffassung der Revision, Angaben zu den Belastungen aus dem Immobilienerwerb seien stets der Anbahnung der Finanzierungsverträge zuzuordnen , ist nicht zu folgen. Anderes gilt namentlich dann, wenn Informationen über angeblich geringe Finanzierungsbelastungen während der Verhandlungen über den Kaufvertrag als Erwerbsanreiz genutzt werden (vgl. Senat, Urt. v. 24. November 1995, V ZR 40/94, NJW 1996, 451, 452). Dem steht die von der Revision angeführte Entscheidung (BGH, Urt. v. 14. November 2000, XI ZR 336/99, NJW 2001, 358, 359) nicht entgegen. Dort war es nicht der Verkäufer einer Immobilie, sondern eine Bausparkasse, die einen Vermittler beauftragt hatte, Kunden für Darlehens- und Bausparverträge zu gewinnen. Seine Tätigkeit betraf mithin nur die Anbahnung solcher Verträge mit seiner Auftraggebe-
rin, nicht aber den Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung. Ein Auftrag, Pflichten des Verkäufers wahrzunehmen, war dem Vermittler nicht erteilt.
cc) Die Beklagte zu 4 muß sich schließlich auch das Verhalten des Beklagten zu 2 zurechnen lassen.
(1) Sie nahm offensichtlich keinen Kontakt mit der Klägerin auf, sondern ließ den hinzugezogenen Maklern bei den Verhandlungen mit den Kaufinteressenten freie Hand und betraute sie mit der Führung der wesentlichen Vertragsverhandlungen. Dies genügt, um auch den Beklagten zu 2 als ihren Erfüllungsgehilfen anzusehen (vgl. Senat, Urt. v. 24. November 1995, V ZR 40/94, NJW 1996, 451, 452), der den bereits geschilderten Umständen nach zudem stillschweigend zum Abschluß des Beratungsvertrages mit der Klägerin bevollmächtigt war (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 116 f; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021 f).
(2) Daß die Beklagte zu 4 unmittelbar einen anderen Makler, nämlich die C. I. GmbH & Co. S. KG, beauftragt hatte, ist unerheblich. Sie mußte nämlich damit rechnen, daß diese Vermittlungsfirma nicht nur eigene Mitarbeiter einsetzt, sondern auch andere Makler - wie hier die G. I. GmbH i.G. - als Untervermittler tätig werden läßt (vgl. BGH, Urt. v. 24. September 1996, XI ZR 318/95, NJW-RR 1997, 116). Daß sich diese Untervermittler wiederum Hilfspersonen bedienen, stand bei dem hier gewählten Vertriebsweg außer Frage und war demnach von dem zumindest stillschweigenden Einverständnis der Beklagten zu 4 gedeckt. In dieser Funktion handelte hier der Beklagte zu 2 - nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision hingenommenen Feststellungen des Berufungsgerichts - für die
G. I. GmbH i.G. Damit haftet die Beklagte zu 4 auch für sein Verhalten nach § 278 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 18. November 1982, VII ZR 25/82, NJW 1983, 448, insoweit in BGHZ 85, 301 nicht abgedruckt; Urt. v. 3. November 1982, IVa ZR 125/81, NJW 1983, 631, 632).
3. Die Beratung der Klägerin war auf Grund der fehlerhaften "Beispielrechnungen" nicht ordnungsgemäß. Hierbei ist die Unrichtigkeit der in den Berechnungen enthaltenen Angaben verschuldet.
a) Während diese monatliche Belastungen in Höhe von 225,42 DM für 1997 und 270,13 DM für 1998 aufzeigen, muß die Klägerin für jeden Monat tatsächlich 629,45 DM zuzahlen. Entgegen der Ansicht der Revision sind hier zur Ermittlung der Belastung der Klägerin auch die Zahlungen zu berücksichtigen , die von ihr für die Tilgung der Darlehen aufgebracht werden müssen. Diese Aufwendungen fanden nämlich - im Unterschied zu dem Sachverhalt, der dem Urteil des Senats vom 6. April 2001 (V ZR 402/99, NJW 2001, 2021, 2022) zugrunde lag - für die "Beispielrechnungen" Berücksichtigung und waren Positionen, die in die Berechnung der monatlichen Belastungen in Höhe von 225,42 DM bzw. 270,13 DM eingeflossen sind. Bei dem Vergleich mit den tatsächlichen Belastungen der Klägerin können die Tilgungsleistungen danach nicht außer Betracht bleiben. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch die Zahlungen der Klägerin auf den Bausparvertrag berücksichtigt. Er ist Teil der Finanzierung des Wohnungserwerbs und wurde ersichtlich im Hinblick auf das von der Bausparkasse gewährte Vorfinanzierungsdarlehen geschlossen. Hingegen bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob das Berufungsgericht - wie die Revision beanstandet - zu Unrecht die Beiträge berücksichtigt hat, die die Klägerin auf die Risikolebensversicherung leisten muß. Selbst wenn die Prä-
mien von monatlich 69,20 DM unberücksichtigt bleiben, ändert das nichts dar- an, daß ihre tatsächlichen Belastungen in einem eklatanten Mißverhältnis zu dem stehen, was die Klägerin nach den "Beispielrechnungen" erwarten durfte.
b) Zutreffend sind die Vorinstanzen ferner davon ausgegangen, daß der Beklagte zu 2 im Hinblick auf die nicht ordnungsgemäße Beratung der Klägerin schuldhaft handelte. Grund für die Darstellung der unrealistisch geringen Belastungen der Klägerin war nämlich, daß - zumindest sorgfaltswidrig - auf der Einnahmenseite der "Beispielrechnungen" die Vorauszahlungen auf die Mietnebenkosten in Höhe von 150 DM als Teil der der Klägerin verbleibenden Nettomiete berücksichtigt und zudem die Kosten der - mit Hilfe seiner Auftraggeberin vermittelten - Finanzierung deutlich zu niedrig angesetzt wurden.
4. Die fehlerhafte Beratung der Klägerin ist für das Zustandekommen des für sie nachteiligen Kaufvertrages ursächlich geworden. Wie ausgeführt, war es trotz der erteilten Vollmacht für das Zustandekommen des Kaufvertrages noch erforderlich, daß sich die Klägerin bereit fand, auch bei der Finanzierung des Erwerbs mitzuwirken und entsprechende Verpflichtungen einzugehen. Das ist vollständig erst nach Aushändigung der "Beispielrechnungen" geschehen.
5. Infolge der unrichtigen Beratung ist der Klägerin auch ein Schaden entstanden. Entgegen der Ansicht der Revision setzt das nicht voraus, daß Feststellungen zu dem Verkehrswert des Wohnungseigentums getroffen werden. Selbst bei - hier allerdings zweifelhafter - objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung wäre die Klägerin geschädigt. Hierfür reicht es aus, daß für die Klägerin in Anbetracht ihrer - nach dem "Finanz-, Steuer- und
Zielplan" ersichtlich - beschränkten finanziellen Möglichkeiten ein Immobilien- erwerb subjektiv nur dann sinnvoll war, wenn sich dadurch keine nachhaltige Beeinträchtigung der sonstigen Lebensführung ergab (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, aaO, 304 f für einen Anspruch aus culpa in contrahendo ). Diesem Umstand war bei der vertraglich geschuldeten Beratung der Klägerin Rechnung zu tragen. Tatsächlich sind aber für die Klägerin mit dem Erwerb Belastungen verbunden, die offenkundig ein für sie sinnvolles Geschäft ausschließen.
6. Der hiernach begründete Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen Verletzung einer besonderen vertraglichen Beratungspflicht wird durch eine Anfechtung des mit der Beklagten zu 4 geschlossenen Kaufvertrages nicht berührt (vgl. Senat, Urt. v. 11. Mai 1979, V ZR 75/78, NJW 1979, 1983; BGH, Urt. v. 18. September 2001, X ZR 107/00, NJW-RR 2002, 308, 309 f jeweils für das Verhältnis zwischen Anfechtung und culpa in contrahendo). Im Wege des Schadensersatzes kann die Klägerin verlangen, so gestellt zu werden , als hätte sie von dem Vertragsschluß abgesehen (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 117). Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht den durch das erstinstanzliche Urteil zugesprochenen Betrag zu Recht bestätigt. Zu berücksichtigen waren hierbei auch die von der Klägerin auf die Risikolebensversicherung gezahlten Prämien. Ungeachtet der Frage, ob diese Versicherung Teil des vorgeschlagenen Finanzierungskonzepts und damit in die Beispielsberechnung aufzunehmen war, wurde sie doch - wie schon der zeitliche Zusammenhang belegt - nur wegen des Immobilienerwerbs abgeschlossen. Hätte die Klägerin von dem Kaufvertrag abgesehen, wäre sie mithin auch mit den Versicherungsprämien nicht belastet gewesen. Nicht zu beanstanden ist ferner, daß ! " # " $ das Berufungsgericht noch weitere 1.078,25
hat. Entgegen der Ansicht der Revision ist hierbei das Vorbringen der Beklagten zu 4 über ein - wenn auch kurzes - Telefonat mit ihrem Geschäftsführer nicht übergangen worden.
7. Der Umfang des von der Beklagten zu 4 geschuldeten Schadensersatzes wird durch ein mitwirkendes Verschulden der Klägerin (§ 254 Abs. 1 BGB) nicht geschmälert. Zwar weist die Revision zu Recht darauf hin, daß die Klägerin aus den Kreditunterlagen, die sie vor Abgabe des Vertragsangebotes unterzeichnete, hätte ersehen können, daß die Finanzierungsbelastungen über den entsprechenden Ansätzen in den "Beispielrechnungen" lagen. Die Beklagte zu 4 kann dies der Klägerin jedoch nicht entgegenhalten. Ist ein Schadensersatzanspruch wegen unrichtiger Beratung gegeben, so ist dem Schädiger in aller Regel der Einwand verwehrt, der Geschädigte habe sich auf die Richtigkeit seiner Angaben nicht verlassen dürfen. Alles andere widerspräche dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der in § 254 BGB lediglich eine besondere Ausprägung erhalten hat (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, aaO, 305 m.w.N.). Das Vertrauen desjenigen, der sich wie die Klägerin von einem anderen beraten läßt, der für sich Sachkunde in Anspruch nimmt, verdient besonderen Schutz. Nur unter besonderen Umständen , für die vorliegend ein Hinweis fehlt, ist für den (angeblich) Sachkundigen der Einwand des Mitverschuldens eröffnet (vgl. BGH, Urt. v. 25. November 1981, IVa ZR 286/80, NJW 1982, 1095, 1096).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 2 und 4 ZPO.
Wenzel Tropf Krüger Lemke Gaier
Stellt das Gesetz für das Vorhandensein einer Tatsache eine Vermutung auf, so ist der Beweis des Gegenteils zulässig, sofern nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt. Dieser Beweis kann auch durch den Antrag auf Parteivernehmung nach § 445 geführt werden.
Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.
Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte zu 1 kauft Altwohnbestände auf, nimmt an ihnen Renovierungsmaßnahmen vor und verkauft sie nach Aufteilung in Wohnungseigentum weiter. Mit notariellem Vertrag vom 25. November 1995 verkaufte sie dem Kläger und dessen Ehefrau aus einer 1972/1973 errichteten Wohnanlage in D. eine 1995 durch Teilung entstandene Eigentumswohnung. Mit privatschriftlichem Vertrag vom gleichen Tage traten die Käufer einer Mieteinnahmegemeinschaft (Mietpool) bei, die von einer Schwesterfirma der Beklagten zu 1,
die zugleich Verwalterin des Gemeinschaftseigentums ist, verwaltet wird. Die Vertragsabschlüsse wurden durch den "Repräsentanten" der Beklagten zu 1, Sch. , der den Vertrieb übernommen hatte, herbeigeführt. Sch. erstellte am 24. und 25. November 1995 auf einem Formblatt "Besuchsaufträge" , die die Finanzierung des Kaufs, die "Einnahmen/Ausgaben" und "Informationen zum Objekt" zum Gegenstand hatten und von dem Kläger und seiner Ehefrau unterschrieben wurden. Darin sind die Mieteinnahmen mit 546 DM, der "Eigenaufwand vor Steuern" mit 616 DM monatlich sowie die "Mieteinnahme pro qm" mit 6,50 DM angegeben. Die von der Verwalterin für das Gemeinschaftseigentum erstellten Abrechnungen wiesen für das Jahr 1996 Reparaturen in Höhe von ca. 153.000 DM, für das Jahr 1997 in Höhe von ca. 253.000 DM und für das Jahr 1998 in Höhe von ca. 210.000 DM aus; die Reparaturkosten für das Sondereigentum aller Wohnungseigentümer stiegen im gleichen Zeitraum von ca. 58.000 DM über ca. 158.000 DM auf ca. 220.000 DM. Der Kläger und seine Ehefrau wurden in den Jahren 1997 und 1998 zum Ausgleich von Unterdeckungen der Instandhaltungsrücklage und des Mietpools (1998) herangezogen.
Der Kläger hat, zugleich aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau, von der Beklagten zu 1 und deren persönlich haftendem Gesellschafter, dem Beklagten zu 2, Zug um Zug gegen Rückübertragung des Wohnungseigentums die Zahlung von 64.631,71 DM sowie ferner die Freistellung von Kreditverbindlichkeiten in Höhe von (ursprünglich) 161.710 DM verlangt. Weiter hat er die Feststellung beantragt, daß die Beklagten ihm weiteren, ab 1. Januar 2000 entstehenden Schaden zu ersetzen haben. Die Klage ist in den Tatsacheninstanzen ohne Erfolg geblieben.
Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht meint, ein Beratungsvertrag sei zwischen den Parteien nicht zustande gekommen. Den "Besuchsaufträgen" lasse sich nicht entnehmen, "daß sie das Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen und diese widerspiegelnde Berechnungsbeispiele über Kosten und insbesondere finanzielle Vorteile des Erwerbs darstellen". Ein Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluß scheide schon deshalb aus, weil dem Kläger der Nachweis der Pflichtverletzung nicht gelungen sei. Es sei nicht ersichtlich, daß die Beklagte bei Vertragsabschluß von einer höheren Instandhaltungsrücklage hätte ausgehen müssen, als sie dem in den Musterberechnungen vom 24. und 25. November 1995 ausgewiesenen Nettomietzins von 6,50 DM/qm zugrunde liege. Anhaltspunkte dafür, daß zu diesem Zeitpunkt mit erheblichen Reparaturen hätte gerechnet werden müssen, seien nicht ersichtlich; auch fehle näherer Vortrag des Klägers, daß sich die Anlage, abweichend von der Behauptung der Beklagten, nicht in gutem Zustand befunden habe. Die Abrechnung für das Jahr 1996 habe eine Überdeckung der Instandhaltungsrücklage für das Gemeinschaftseigentum von 20.487,72 DM ausgewiesen. Das Protokoll der Mietpoolversammlung vom 4. Juni 1997 stelle für das laufende Jahr eine Ausschüttung an die Eigentümer in Aussicht, falls sich der Reparaturkostenanteil
nicht erhöhe. Es sei deshalb möglich, daß, wie die Beklagte vortrage, die Verschlechterung der allgemeinen wirtschaftlichen Situation und die damit verbundene Schwierigkeit, die Wohnungen zu vermieten, zu einer Belastung des Mietpools geführt hätten.
Dies hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
II.
1. Zu Unrecht verneint das Berufungsgericht das Zustandekommen eines Beratungsvertrags zwischen den Parteien. Die an sich dem Tatrichter vorbehaltene Würdigung ist fehlerhaft, weil sie die rechtlichen Voraussetzungen verkennt.
a) Nach der Rechtsprechung des Senats, die das Berufungsgericht an sich nicht übersieht, kann zwischen Verkäufer und Käufer ein Beratungsvertrag zustande kommen, wenn der Verkäufer im Zuge eingehender Vertragsverhandlungen dem Käufer, insbesondere auf Befragen, einen ausdrücklichen Rat erteilt; gleiches gilt, wenn der Verkäufer dem Käufer als Ergebnis der Verhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, das der Herbeiführung des Geschäftsabschlusses dienen soll (BGHZ 140, 111, 115; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, WM 2001, 1158 = NJW 2001, 1021; v. 14. März 2003, V ZR 308/02, WM 2003, 1686 = NJW 2003, 1811). Die Überlegung des Berufungsgerichts, den "Besuchsaufträgen" vom 24. und 25. November 1995 lasse sich die Intensität der Verhandlungen nicht entnehmen, geht hieran vorbei. Der Senat hat nicht das Erfordernis aufgestellt , den Verlauf der Verhandlungen zu protokollieren. Maßgeblich ist, daß
solche stattgefunden und mit einem Beratungsergebnis abgeschlossen haben. Dieses schlägt sich beim Vertrieb von Immobilien anhand eines Anlagemodells, das den Interessenten durch die Darstellung der Wirtschaftlichkeit des Erwerbs zum Vertragsschluß führen soll, vielfach in einem Schriftstück nieder, das als "Berechnungsbeispiel" (in den vom Senat entschiedenen Fällen), hier als "Besuchsauftrag" bezeichnet wird. Die Dokumentation des Besuchsergebnisses in einem Schriftstück ist indes nicht Voraussetzung für die Bejahung des Beratungsvertrags. Es genügt, daß sich ein Ergebnis des Vermittlungsgespräches feststellen läßt, das den Anforderungen an eine Beratung genügt. Hiervon kann der Senat auf der Grundlage des abschließend geklärten Streitstoffs (BGHZ 65, 107, 112; 121, 284, 289) ausgehen. Es ist zwischen den Parteien unstreitig , daß der Unterzeichnung der beiden "Besuchsaufträge" eingehende Vertragsverhandlungen vorausgegangen sind. Der von den Beklagten als Zeuge benannte "Repräsentant" Sch. hat bekundet, daß die Gespräche sich über mehrere Wochen hingezogen haben und daß die Beratung anhand der von der Beklagten zu 1 vorgegebenen Richtlinien über die Rentierlichkeit des Objekts, dessen Verwaltung und Finanzierung, regelmäßig zwei bis drei Stunden in Anspruch nimmt. Die hier im Vordergrund stehende "Einnahmen /Ausgaben"-Rechnung ermittelt anhand der Finanzierungszinsen, der Darlehenstilgung, der Verwaltungskosten und der Mieteinnahmen einen "Eigenaufwand vor Steuern", der im Falle des Klägers mit monatlich 616 DM abschließt. Der ermittelte Aufwand dient dem Interessenten als Entscheidungsgrundlage für den Kaufabschluß. Daß in der Rentierlichkeitsrechnung der Beklagten zu 1 die steuerliche Ersparnis nicht den Mittelpunkt bildet (der "Besuchsauftrag" begnügt sich mit der Angabe der jährlichen Abschreibung), steht der Annahme eines Beratungsvertrags, anders als das Berufungsgericht im Anschluß an einen weiteren Senat des Oberlandesgerichts meint, nicht entge-
gen. Das Zustandekommen eines solchen Vertrags ist nicht an einen be- stimmten Beratungsgegenstand gebunden, maßgeblich ist der sachliche Zusammenhang mit dem angestrebten Geschäft.
b) Die Voraussetzungen der Kundgabe des Willens des Vertriebsbeauftragten , die Beratung für den Verkäufer zu übernehmen und durchzuführen (Senat aaO), sind erfüllt. Der Beratende, Sch. , trat als "Repräsentant" der Beklagten zu 1 auf, seine Vergütung (Innenprovision von 9 v.H.) wurde, wenn auch im wirtschaftlichen Ergebnis von den Käufern getragen, so doch von der Beklagten zu 1 geschuldet. Die Bezeichnung Sch. als Beauftragter in den Beratungsbögen bezog sich auf die Beklagte zu 1, in deren Dienst (Auftrag) er den Vertrieb durchführte und Interessenten beibrachte. Die Vollmacht zur Beratung ergibt sich, worauf der Senat hingewiesen hat, in solchen Fällen (stillschweigend) aus der Vertriebsstruktur und wird durch den Umstand bestätigt, daß Sch. die den Interessenten vorgeführten Berechnungsmodelle von der Beklagten zu 1 an die Hand gegeben worden waren.
2. Ob die Erwägungen des Berufungsgerichts, die sich zeitlich auf das erste Wirtschaftsjahr nach der Aufteilung in Wohnungseigentum konzentrieren und davon ausgehen, daß sich der Kläger über die in den Besuchsaufträgen nicht genannten Fragen selbst hätte Aufschluß verschaffen können, den Anforderungen an die gesetzliche Aufklärungspflicht des Verkäufers bei Vertragsverhandlungen (Senat, Urt. v. 22. Februar 1991, V ZR 299/89 und v. 5. März 1993, V ZR 140/91, BGHR BGB vor § 1/Verschulden bei Vertragsschluß, Aufklärungspflicht 44 und 69) genügen, kann dahinstehen. Eine Grundlage für die Annahme einer Erfüllung der aus dem Beratungsvertrag fließenden Pflichten stellen sie jedenfalls nicht dar.
a) Das Geschäftsmodell der Beklagten zu 1 beschränkt sich nicht auf einen einmaligen Leistungsaustausch, den Kauf des Wohnungseigentums, es bezieht vielmehr die künftige wirtschaftliche Nutzung des Objektes ein. Die Beklagte bietet "Eigentumsberatung" zum Zweck der "Vorsorge durch Eigentum" an, über ihren Repräsentanten weiterhin "zusätzliche Alterssicherung, Zusatzeinnahme durch Mieten, Absicherung im Todesfall, Vermögensbildung und Sicherung durch Eigentum, Wertsteigerung, die allen bekannt ist". Rechtliches Mittel der Vorsorge ist die Übernahme der Eigentümerbefugnisse durch die Schwesterfirma der Beklagten zu 1 als Verwalterin sowohl des Gemeinschaftseigentums als auch des Sondereigentums. Nach dem Mietpoolvertrag tritt der Erwerber sämtliche Ansprüche aus dem über seine Wohnung abgeschlossenen Mietvertrag an den Verwalter ab; diesem obliegt es, auch im eigenen Namen , Mietverträge abzuschließen und zu beenden und für und gegen jedes Mitglied der Gemeinschaft Forderungen gerichtlich geltend zu machen. Die an den Kauf anschließenden Dauerschuldverhältnisse mit dem umfassend beauftragten Verwalter, mithin die Lenkung der wirtschaftlichen Entwicklung des Wohnungseigentums, sind Gegenstand des Vertriebskonzepts der Beklagten zu 1 und der von ihr geschuldeten Beratung. Der Hinweis auf die Ertragsrechnung im ersten (vollen) Wirtschaftsjahr (Wohnungseigentümer- und Mietpoolgemeinschaft ) greift zu kurz. Reichen die Renovierungsmaßnahmen der Beklagten zu 1 hin, das Objekt kurzfristig rentierlich zu halten, stürzt es aber dann voraussehbar in die Verlustzone ab, so genügt ein - tatsächlich zutreffender - Hinweis auf die Verhältnisse bei Vertragsschluß nicht.
b) Das Berufungsgericht geht davon aus, daß zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses keine Anhaltspunkte für das Bevorstehen erheblicher Repa-
raturen (Reparaturstau) vorhanden gewesen seien. Dabei übersieht es aber, daß die von dem Kläger vorgelegten - inhaltlich unstreitigen - Jahresabrechnungen der Verwalterin für 1997 und 1998 deutlich hierauf hindeuten. Der Umstand , daß der Kläger der allgemein gehaltenen, im Zusammenhang mit der Instandhaltungsrücklage verwendeten Wertung der Beklagten, der Voreigentümer habe das Objekt in "gutem" Zustand gehalten, mit Überlegungen zur Höhe der erforderlichen Instandhaltungsrücklage entgegengetreten ist, nicht aber die Bewertung "gut" durch "schlecht" ersetzt hat, hinderte das Berufungsgericht nicht, die aus dem Zustand des Objekts gebotenen Schlüsse zu ziehen. Die Abrechnungen stehen zu der Behauptung der Beklagten, eine negative Entwicklung der Anlage sei auf die allgemeinen Verhältnisse des Wohnungsmarktes zurückzuführen, in Widerspruch. Der Einnahmeausfall des Mietpools beläuft sich für 1997 auf ca. 68.000 DM bei einem Sollmietergebnis von ca. 2.236.000 DM; für 1998 betragen die Zahlen ca. 75.000 DM gegenüber ca. 2.140.000 DM. Ihrem Gegenstand nach sind die Reparaturen der Jahre 1997 und 1998 eher vorhersehbar als überraschend. Das Berufungsgericht durfte dies nicht außer acht lassen und ohne weiteres annehmen, daß der Beklagten zu 1, die sich vor der Aufteilung und dem Verkauf des Objekts mit dessen Zustand befaßt und auf dieser Grundlage für ausgewählte Renovierungsarbeiten entschieden hat, der Zustand des Objekts im übrigen verborgen geblieben ist. Den in den Abrechnungen aufgeführten Reparaturen des Gemeinschaftseigentums , nämlich "Reparaturen an Dächern und Fassaden, Reparaturen an Fenstern, Türen und Fluren, an den Aufzügen, Reparaturen der Installationen, Heizungs- und Druckerhöhungsanlage, Reparaturen an den elektrischen Anlagen" etc. wohnt kein Überraschungsmoment inne. Dies gilt in gleicher Weise beim Sondereigentum für die Reparatur der sanitären Einrichtungen, der Wannenerneuerung , der Reparatur der Heizkörper, Wasser- und Abflußleitungen,
der elektrischen Anlagen und Durchlauferhitzer, sowie für die Wohnungsrenovierung und die Renovierung der Innentüren.
c) Kernstück der Beratung, die die Beklagte zu 1 dem Käufer erbringt, ist die Ermittlung seines (monatlichen) Eigenaufwands. Sie soll ihn von der Möglichkeit überzeugen, das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können. Eine solche Ermittlung verfehlt ihren Zweck, wenn sie angesichts eines bevorstehenden Anschwellens der Unterhaltungskosten ein punktuelles Bild der Verhältnisse bei Kaufabschluß liefert (oben zu b). Gegenständlich kann sich die Beratung, wenn, wie hier, durch die Schaffung des Mietpools dem Käufer rechtlich (bis zur Kündigung des Poolvertrags) und tatsächlich die Verwaltung des Eigentums in vollem Umfang abgenommen ist, nicht auf einen Sektor, die Entwicklung des Gemeinschaftseigentums, beschränken. Mit der Berücksichtigung einer Instandhaltungsrücklage für das Gemeinschaftseigentum (0,50 DM pro qm und Monat) hätte der Ausweis der Mieteinnahmen, selbst wenn die Rücklage korrekt angesetzt gewesen wäre, der von der Beklagten zu 1 übernommenen Beratung nur teilweise genügt. Dem Käufer, dem die Entscheidung über die Vermietung des erworbenen Sondereigentums und seine Unterhaltung abgenommen ist, kann es, wenn dies Teil der ihm gegenüber angewandten Verkaufsstrategie war, nicht stillschweigend überlassen werden, das Risiko der Entwicklung des Sondereigentums unberaten auf sich zu nehmen. Sache des beratenden Verkäufers ist es, dem sich abzeichnenden Kostenrisiko (auch) beim Sondereigentum Rechnung zu tragen. Dies kann durch Aufnahme einer besonderen, seriös kalkulierten Instandhaltungsrücklage für diesen Sektor geschehen. Auf keinen Fall darf der Verkäufer, wenn Einbrüche bevorstehen, schweigen. Bei Berücksichtigung der Mietpoolunterdeckung in den Folgejahren fällt die für den Eigenaufwand maßgebliche Mieteinnahme des
Klägers von den angegebenen 6,50 DM bis zum Jahre 1998 auf 4 bis 4,50 DM pro qm. Entsprechend erhöht sich der Eigenaufwand. Darüber hinaus trägt der Kläger, was das Berufungsgericht im Ergebnis unberücksichtigt gelassen hat, unter Antritt von Sachverständigenbeweis vor, daß die Beratung, auch soweit sie stattgefunden hat, fehlerhaft war; bei sachgemäßer Beurteilung hätte - für die 1972/1973 errichtete, gerade erst in Wohnungseigentum aufgeteilte Anlage - eine Instandhaltungsrücklage von 1,82 DM angesetzt werden müssen. Dies hätte bereits für die Jahresrechnung, die den "Besuchsaufträgen" zugrunde lag, zu einer erheblichen Erhöhung des Eigenaufwands geführt.
3. Zur Feststellung der danach (zu 2.) maßgeblichen Tatsachen ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Bei der abschließenden Beurteilung wird das Berufungsgericht weiterhin davon ausgehen können, daß eine Pflicht zur Offenlegung der Innenprovision des "Repräsentanten" nicht bestand. Hierfür geht der Senat auch für den Fall des Beratungsvertrags aus (Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, aaO; vgl. auch BGH, Urt. v. 2. November 2002, XI ZR 3/01, WM 2003, 61).
Wenzel Tropf Klein Lemke Stresemann
Tenor
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Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Kammergerichts vom 4. Juli 2013 aufgehoben.
-
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
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Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
-
Die Klägerin suchte am 4. Mai 2007 die Geschäftsräume der S. GmbH (fortan Firma S) auf. Deren Mitarbeiter empfahl ihr den Kauf einer Eigentumswohnung. Sie unterzeichnete einen Vermittlungsauftrag für eine Wohnung der - in dem Auftrag nicht namentlich genannten - Beklagten zu 1, deren Komplementärin die Beklagte zu 2 ist, in Chemnitz zum Preis von 102.509 €. In dem Auftrag ist der Hinweis enthalten, dass die Firma S Honorar ausschließlich von der Verkäuferin erhalte. Auf der Rückseite findet sich eine handschriftliche Berechnung der Kosten des Erwerbs der Wohnung. Am selben Tag unterzeichnete die Klägerin ein notarielles Kaufangebot, das die Beklagte zu 1 in der Folgezeit annahm. Finanziert wurde der Kauf durch zwei Darlehensverträge mit gestaffelten Laufzeiten.
- 2
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Die Klägerin verlangt die Rückabwicklung des Kaufvertrags, Freistellung von Darlehensverpflichtungen sowie die Feststellung der Pflicht der Beklagten zum Ersatz weitergehender Schäden sowie des Annahmeverzugs. Sie meint, mit der Beklagten zu 1 sei neben dem Kaufvertrag ein Beratungsvertrag zustande gekommen, den diese (durch die Firma S) schlecht erfüllt habe, weil sie sie nicht auf die Besonderheiten der steuerlichen Förderung nach § 7i EStG und auf die sehr lange Gesamtlaufzeit der Darlehensverträge hingewiesen habe. Außerdem sei der Kaufpreis sittenwidrig überhöht gewesen.
- 3
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Die Klage hat vor dem Landgericht Erfolg gehabt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Kammergericht die Klage abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision möchte die Klägerin die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts erreichen. Die Beklagten beantragen, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
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I.
- 4
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Nach Ansicht des Berufungsgerichts scheitert eine Haftung der Beklagten aus Beratungsvertrag daran, dass ein solcher Vertrag zwischen der Beklagten zu 1 und der Klägerin nicht zustande gekommen ist. Zwar könne ein Beratungsvertrag anzunehmen sein, wenn der Verkäufer dem Käufer Berechnungsbeispiele vorlege. Hier sei das Berechnungsbeispiel aber nicht durch die Beklagte zu 1 als Verkäuferin vorgelegt worden, sondern durch die Firma S. Diese sei nicht namens der Beklagten zu 1 aufgetreten, sondern im eigenen Namen im Rahmen eines ihr von der Klägerin erteilten Vermittlungsauftrags. Es sei auch nicht festzustellen, dass der Vertrieb der Wohnungen durch die Beklagte zu 1 so organisiert worden sei, dass die Firma S freie Hand gehabt habe. Die Beklagte zu 1 habe sich vielmehr von verschiedenen Maklern Käufer vermitteln lassen. Die Klage sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Nichtigkeit des Kaufvertrags nach § 138 Abs. 2 BGB begründet. Die Klägerin habe schon nicht substantiiert dargelegt, dass ein grobes Missverhältnis zwischen dem Kaufpreis und dem Wert der Wohnung bestehe. Die bloße Behauptung, der Wert der Wohnung betrage 48.000 €, genüge nicht. Vielmehr müssten Anknüpfungstatsachen vorgetragen werden.
-
II.
- 5
-
Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung kann weder ein Anspruch aus Beratungsvertrag noch ein Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrags aus ungerechtfertigter Bereicherung verneint werden.
- 6
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1. Nach den bisherigen Feststellungen lässt sich ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 auf Schadensersatz wegen Verletzung ihrer Pflichten aus einem Beratungsvertrag nach § 280 Abs. 1 BGB, für den die Beklagte zu 2 nach § 161 Abs. 2, § 128 HGB haften würde, nicht mit der Begründung ablehnen, es fehle an einem Beratungsvertrag.
- 7
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a) Ob ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, ist zwar, worauf die Beklagten zu Recht hinweisen, eine Frage tatrichterlicher Würdigung, die im Revisionsverfahren nur eingeschränkt überprüfbar ist (Senat, Urteil vom 26. April 1991 - V ZR 165/89, NJW 1991, 2556, 2557, in BGHZ 114, 263 insoweit gekürzt). In diesem Rahmen ist die Würdigung des Berufungsgerichts aber zu beanstanden, weil es die Anforderungen des Senats an die Erteilung einer konkludenten Außenvollmacht durch den Verkäufer und an die Offenkundigkeit des Auftretens des Vermittlers für den Verkäufer verkannt hat.
- 8
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b) Nach der Rechtsprechung des Senats kommt zwischen Verkäufer und Käufer ein Beratungsvertrag zustande, wenn der Verkäufer im Zuge eingehender Vertragsverhandlungen, insbesondere auf Befragen, einen ausdrücklichen Rat erteilt. Gleiches gilt, wenn der Verkäufer dem Käufer als Ergebnis der Verhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, welches der Herbeiführung des Geschäftsabschlusses dienen soll (Senat, Urteile vom 31. Oktober 2003 - V ZR 423/02, BGHZ 156, 371, 374, vom 1. März 2013 - V ZR 279/11, NJW 2013, 1873 Rn. 7 und vom 25. Oktober 2013 - V ZR 9/13, HFR 2014, 560 Rn. 5). Das Berufungsgericht stellt zwar fest, dass der Klägerin eine solche Berechnung vorgelegt worden ist, meint aber, die damit verbundene Beratung sei hier namens der Firma S, nicht dagegen (auch) für die Beklagte zu 1 erfolgt. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen ist diese Ansicht rechtsfehlerhaft.
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c) aa) (1) Stellt sich bei der Vermittlung des Kaufvertrags die Aufgabe der Beratung des Kaufinteressenten und ist sie von dem Verkäufer einem Makler oder sonstigen Vermittler überlassen worden, kann sich dessen stillschweigende Bevollmächtigung zum Abschluss des Beratungsvertrags zwischen Verkäufer und Käufer aus den Umständen ergeben (§ 167 BGB). Dabei sind für die Annahme einer stillschweigenden Bevollmächtigung und an die Kundgabe des Willens, die Beratung für den Verkäufer zu übernehmen und auszuführen (§ 164 BGB), keine zu strengen Anforderungen zu stellen, wenn der Käufer dem Vermittler seinerseits keinen Maklerauftrag erteilt. Es reicht dann aus, dass die individuelle Beratung des Kaufinteressenten eine wesentliche Voraussetzung für den erfolgreichen Abschluss der Verkaufsbemühungen war (Senat, Urteile vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812 f., vom 13. Oktober 2006 - V ZR 66/06, NJW 2007, 1874 Rn. 16 und vom 1. März 2013 - V ZR 279/11, NJW 2013, 1873 Rn. 10).
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(2) Ein Beratungsvertrag des Käufers mit dem Verkäufer kann kraft konkludent erteilter Vollmacht auch dann zustande kommen, wenn unmittelbare Rechtsbeziehungen zwischen dem Vermittler und dem Kaufinteressenten bestehen. Es kommt stets in Betracht, dass ein Makler oder Anlagevermittler bei der Vertragsanbahnung - ohne äußeren Einschnitt in seinem Auftreten - auch für den Verkäufer, also in doppelter Funktion tätig wird; daher kann eine Haftung aus beiden Rechtsverhältnissen entstehen. Im Hinblick auf eine Haftung des Verkäufers machen Rechtsbeziehungen zwischen dem Kaufinteressenten und dem Vermittler lediglich nähere Feststellungen dazu erforderlich, ob die - auf das Objekt des Verkäufers bezogene - Beratung des Interessenten dessen Kaufentschluss fördern sollte, ob der Vermittler dabei (auch) namens des Verkäufers handeln konnte und gehandelt hat und ob der Kaufentschluss (auch) auf der Beratung in Vertretung des Verkäufers beruhte (Senat, Urteile vom 1. März 2013 - V ZR 279/11, NJW 2013, 1873 Rn. 11 f. und vom 25. Oktober 2013 - V ZR 9/13, HFR 2014, 560 Rn. 8).
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(3) Für die Annahme einer Bevollmächtigung des Vermittlers zum Abschluss eines Beratungsvertrages mit dem Verkäufer reicht die Feststellung aus, dass der Verkäufer den Vermittler mit dem Vertrieb der Immobilie beauftragt hat und dabei wusste oder jedenfalls nicht ausschließen konnte, dass dieser gegenüber Interessenten die finanziellen Vorteile eines Kaufs herausstellen würde. Die Erteilung eines solchen Auftrags kann eine für dessen Ausführung ausreichende Innenvollmacht umfassen (so etwa in Senat, Urteil vom 25. Oktober 2013 - V ZR 9/13, HFR 2014, 560). Ein Beratungsvertrag muss aber nicht scheitern, wenn es an einer solchen Innenvollmacht fehlt oder wenn eine solche Vollmacht auf Grund von Beschränkungen im Innenverhältnis zwischen dem Verkäufer und dem Vermittler Beratungsverträge nicht umfasst. Aus den Umständen kann sich nämlich eine stillschweigend erteilte Außenvollmacht des Vermittlers (§ 167 Abs. 1 Fall 2 BGB) zum Abschluss eines Beratungsvertrages ergeben (Senat, Urteile vom 27. November 1998 - V ZR 344/97, BGHZ 140, 111, 117, vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812, vom 13. Oktober 2006 - V ZR 66/06, NJW 2007, 1874 Rn. 2, 16 f. und vom 6. Juli 2007 - V ZR 274/06, juris Rn. 11). Dabei kommt es entscheidend darauf an, ob der Käufer den Umständen bei objektivierter Betrachtung (dazu: MünchKomm-BGB/Schramm, 6. Aufl., § 167 Rn. 42) eine solche Vollmacht entnehmen darf und welchen Umfang sie danach aus seiner objektivierten Sicht hat. Das Fehlen oder Vorhandensein eines Vermittlungsauftrags hat bei der Frage nach einer Außenvollmacht keine ausschlaggebende Bedeutung, weil es auf die Außensicht des Käufers ankommt und dieser in der Regel nicht erkennen kann, ob der Vermittler einen Vermittlungsauftrag hat.
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(4) Der Vermittler kann von einer Innen- oder Außenvollmacht zum Abschluss eines Beratungsvertrags durch ausdrückliche Erklärung Gebrauch machen. Der Wille des Vermittlers, für den Verkäufer zu handeln, kann und wird aber in Fällen der vorliegenden Art regelmäßig im Sinne von § 164 Abs. 2 BGB nicht aus einer solchen Erklärung des Vermittlers, sondern - wie häufig auch die Vollmacht selbst - nur aus den Umständen „erkennbar hervortreten“. Er kann sich auch bei Anlegung eines strengeren Maßstabs etwa daraus ergeben, dass der Berater in den verwendeten Prospekten als Vertriebspartner des Verkäufers genannt ist, dass er von dem Verkäufer zur Verfügung gestellte Berechnungsbeispiele verwendet oder dass er Berechnungsbeispiele auf den Kopfbögen des Verkäufers erstellt (vgl. Senat, Urteile vom 31. Oktober 2003 - V ZR 423/02, BGHZ 156, 371, 375 und vom 13. Oktober 2006 - V ZR 66/06, NJW 2007, 1874 Rn. 16 f.). Sie kann sich aber, was das Berufungsgericht missverstanden hat, auch aus der Organisation des Verkaufs durch den Verkäufer ergeben. Das hat der Senat für Fälle entschieden, in denen der Verkäufer auf jeglichen Kontakt mit dem Käufer verzichtet und den Vermittler mit dem Vertrieb und den Vertragsverhandlungen bis zur Abschlussreife beauftragt hat (Senat, Urteile vom 10. November 2006 - V ZR 73/06, juris Rn. 10 f., vom 1. März 2013 - V ZR 279/11, NJW 2013, 1873 Rn. 12 und vom 25. Oktober 2013 - V ZR 9/13, HFR 2014, 560 Rn. 8, 11). Das Fehlen oder Vorhandensein eines Auftrags ist aber- ebenso wie bei der Außenvollmacht - auch für die Frage danach ohne Bedeutung, ob der Vermittler von einer vorhandenen (Innen- oder Außen-) Vollmacht gegenüber dem Käufer auch Gebrauch macht. Auch hier kommt es entscheidend darauf an, ob der Käufer den Umständen, etwa dem, dass der Vermittler tatsächlich die Vertragsverhandlung bis hin zum Abschluss für den Verkäufer führt, bei verständiger Würdigung entnehmen darf, dass der Vermittler für den Verkäufer und nicht (nur) in eigenem Namen handeln will.
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bb) Dass es sich hier so verhalten hat, lässt sich mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht verneinen und nach den bisherigen Feststellungen auch nicht ausschließen.
- 14
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(1) Das Berufungsgericht stützt seine gegenteilige Ansicht im Wesentlichen darauf, dass keine Unterlagen verwendet worden seien, die auf die Beklagte zu 1 hindeuteten, dass sich weder eine Einbindung der Firma S in die Vertriebsstruktur der Beklagten zu 1 noch ein Auftrag der Beklagten zu 1 an diese feststellen lasse, dass für die Beklagte zu 1 noch andere Vermittler tätig geworden seien und dass die Beklagte zu 1 ihre Wohnungen auch selbst vermarktet habe. Diese Gesichtspunkte sind für die Feststellung, ob die Beklagte zu 1 die Firma S gemäß § 167 Abs. 1 Fall 2 BGB gegenüber der Klägerin zur Beratung bevollmächtigt und ob der Wille der Firma S, von einer solchen Vollmacht auch Gebrauch zu machen, gemäß § 164 Abs. 2 BGB gegenüber der Klägerin erkennbar hervorgetreten ist, ohne Bedeutung.
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(2) Weder eine Außenvollmacht noch ein Handeln des Vermittlers für den Verkäufer setzen die Verwendung von Unterlagen voraus, die auf den Verkäufer hinweisen. Die Ausgestaltung des Innenverhältnisses zwischen der Beklagten zu 1 und der Firma S besagt nichts darüber, wie das Verhalten der Beklagten zu 1 und der Firma S gegenüber der Klägerin aus deren objektivierter Sicht als Kaufinteressentin zu bewerten ist. Dafür ist es auch unerheblich, ob die Beklagte zu 1 gegenüber anderen Kaufinteressenten andere Vermittler einsetzt oder selbst tätig wird. Entscheidend ist, wie die Klägerin das Verhalten der Beklagten zu 1 und der Firma S bei objektiver Betrachtung verstehen durfte.
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(3) Nach den bisherigen Feststellungen lassen sich danach weder eine Außenvollmacht der Firma S noch deren Handeln namens der Beklagten zu 1 ausschließen. Die Beklagte zu 1 hat in dem Verkaufsprospekt die Steuervorteile als wesentliches Vermarktungsargument eingesetzt. Sie hat darin die Kaufinteressenten nicht nur auf eine externe Beratung durch Steuerberater verwiesen, sondern ausdrücklich eingeladen, sich auch an sie selbst zu wenden. Damit stellte sich die Aufgabe einer Beratung der Kaufinteressenten auch gegenüber der Klägerin. Diese Aufgabe hat die Beklagte zu 1 jedenfalls ihr gegenüber nicht selbst wahrgenommen. Nach den bisherigen Feststellungen hatte die Klägerin allein mit der Firma S zu tun. Diese hat sich danach nicht auf das Wecken von Interesse beschränkt, sondern nahtlos alle Aufgaben übernommen, die nach der gewöhnlichen Aufgabenverteilung dem Verkäufer obliegen. Darauf lässt jedenfalls der Umstand schließen, dass die Klägerin noch am Tage der Beratung ein notarielles Angebot hat beurkunden lassen, das inhaltlich dem von der Beklagten zu 1 in dem Prospekt abgedruckten Muster entsprach, der der Klägerin - wenn auch erst im Notartermin - ausgehändigt worden ist. Die Beklagte zu 1 könnte sich damit der Firma S nicht nur als Maklerin bedient haben, sondern diese aus der Sicht eines Käufers in der Lage der Klägerin zu ihrer Sachwalterin gemacht haben, die für sie in allen Fragen im Zusammenhang mit dem Erwerb einschließlich der vorgesehenen Beratung tätig werden durfte und auch so tätig geworden ist.
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d) Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich in diesem Punkt auch nicht, wie die Beklagten meinen, deshalb als richtig, weil kein Beratungsfehler vorliege. Das Berufungsgericht hat entsprechende Feststellungen zwar nicht getroffen; es geht aber von einem Beratungsfehler aus, den es nur mangels Beratungsvertrags nicht für relevant hält.
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2. Nicht tragfähig ist auch die Begründung, mit welcher das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten auf Rückabwicklung des Kaufvertrags gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB und gemäß § 161 Abs. 2, § 128 HGB i.V.m. dieser Vorschrift verneint.
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a) Verfehlt ist schon der rechtliche Ansatz. Die Klägerin macht die Nichtigkeit des Kaufvertrags nicht nach § 138 Abs. 2 BGB, sondern nach § 138 Abs. 1 BGB geltend. Sie hat sich zwar auch auf eine psychische Erkrankung berufen. Im Kern beruft sie sich aber darauf, dass der Preis für die Wohnung in einem auffälligen Missverhältnis zu deren Wert steht, was bei Hinzutreten einer verwerflichen Gesinnung des Begünstigten einen Verstoß gegen die guten Sitten begründet und zur Nichtigkeit des Vertrags nach § 138 Abs. 1 BGB führt (vgl. Senat, Urteil vom 19. Januar 2001 - V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 301 f.). Für die verwerfliche Gesinnung spricht eine tatsächliche Vermutung, wenn das Missverhältnis besonders grob ist. Das wiederum ist anzunehmen, wenn - bei einer Benachteiligung des Käufers - die Verkehrswertüberschreitung oder - bei einer Benachteiligung des Verkäufers - die Verkehrswertunterschreitung 90% oder mehr beträgt (vgl. Senat, Urteil vom 24. Januar 2014 - V ZR 249/12, NJW 2014, 1652 Rn. 8 sowie Herrler, ZNotP 2014, 252, 253 f.).
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b) Die Klägerin hat ein besonders grobes Missverhältnis schlüssig vorgetragen.
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aa) Bei den Anforderungen an die Darlegung eines besonders groben Missverhältnisses verfolgen die Zivilsenate des Bundesgerichtshofs keinen einheitlichen Ansatz. Im Ausgangspunkt noch einheitlich wird ein Vortrag als schlüssig und ausreichend substantiiert angesehen, wenn die vorgetragenen Tatsachen in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht zu begründen (Senat, Beschlüsse vom 12. Juni 2008- V ZR 221/07, WM 2008, 2068 Rn. 6, vom 2. April 2009 - V ZR 177/08, NJW-RR 2009, 1236 Rn. 10 und vom 20. März 2014 - V ZR 149/13, ZfIR [Ls] = juris Rn. 5). Kommt es auf den Verkehrswert einer Sache an, ist es nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats grundsätzlich ausreichend, wenn die darlegungspflichtige Partei einen bestimmten Wert behauptet und durch Sachverständigengutachten unter Beweis stellt (Senat, Urteile vom 5. Oktober 2001- V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 431, r. Sp. und vom 13. Dezember 2002 - V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491 f., r. Sp. sowie Beschlüsse vom 2. April 2009 - V ZR 177/08, NJW-RR 2009, 1236 Rn. 10 und vom 20. März 2014 - V ZR 149/13, ZfIR 2014, 349 [Ls] = juris Rn. 6). Etwas anderes gilt nur, wenn eine solche Behauptung ins Blaue hinein erfolgt, wobei der Senat bei der Annahme eines Rechtsmissbrauchs Zurückhaltung übt (vgl. etwa Beschluss vom 20. März 2014 - V ZR 149/13, ZfIR 2014, 349 [Ls] = juris Rn. 6). Demgegenüber erfordert ein den Substantiierungsanforderungen genügender Vortrag zu einem entsprechenden Minderwert einer erworbenen Immobilie nach der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, der das Berufungsgericht in der Sache folgt, die Darlegung konkreter, dem Beweis zugänglicher Angaben zu den wertbildenden Faktoren der erworbenen Wohnung (Urteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, Rn. 20, insoweit nicht in BGHZ 169, 109 abgedruckt; BVerfG NJW 2009, 1585 Rn. 25). Inwieweit diese unterschiedlichen Ansätze zu abweichenden Ergebnissen im Einzelfall führen, kann hier dahinstehen. Die Sache ist deshalb auch nicht dem Großen Senat für Zivilsachen vorzulegen.
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bb) Der Vortrag der Klägerin genügt nämlich auch den erhöhten Anforderungen der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats. Die Klägerin hat sich nicht nur auf die nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats ausreichende Behauptung, der Verkehrswert der Wohnung betrage 48.000 €, und den Antritt von Sachverständigenbeweis beschränkt. Sie hat vielmehr in der Klageschrift näher erläutert, dass und auf welcher Grundlage sie den Betrag errechnet hat. Dieser Vortrag hängt keineswegs, wie das Berufungsgericht meint, „im luftleeren Raum“. Die Klägerin hat den ihr bei der Beratung nach ihrem Vortrag mitgeteilten und in der Rentabilitätsberechnung der Firma S angesetzten Mietertrag von monatlich 277 € zugrunde gelegt und den Wert der Wohnung nach der Ertragswertmethode mit näher bezeichneten Einsatzwerten berechnet. Dass und warum die Ertragswertmethode, deren Wahl bei einer Kapitalanlage naheliegt, und dass und warum die anderen gewählten Einsatzwerte sachlich richtig sind, musste sie nicht darlegen. Das ist im Rahmen der Beweisaufnahme durch Sachverständigengutachten zu klären.
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cc) Angesichts dieser Angaben liegt die Annahme fern, die Klägerin habe das besonders grobe Missverhältnis von Kaufpreis und Wert ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich aufs Geratewohl, gleichsam „ins Blaue hinein“ behauptet (dazu Senat, Urteil vom 13. Dezember 2002 - V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491 und Beschluss vom 2. April 2009 - V ZR 177/08, NJW-RR 2009, 1236 Rn. 11).
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c) Die Klägerin hat auch das Vorliegen einer verwerflichen Gesinnung behauptet. Sie hat sich in der Klageschrift auf die aus dem dargelegten besonders groben Missverhältnis folgende tatsächliche Vermutung berufen. Mehr musste sie nicht tun (vgl. Senat, Urteile vom 9. Oktober 2009 - V ZR 178/08, NJW 2010, 363 Rn. 19 und vom 10. Februar 2012 - V ZR 51/11, NJW 2012, 1570 Rn. 9).
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III.
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Das Berufungsurteil kann keinen Bestand haben. Die Sache ist mangels der erforderlichen Feststellungen nicht entscheidungsreif und zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Hierbei macht der Senat von der Möglichkeit der Zurückverweisung an einen anderen Senat nach § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
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1. Nach den bisherigen Feststellungen spricht viel dafür, dass die Klägerin den Umständen bei objektiver Betrachtung entnehmen durfte, die Firma S sei von der Beklagten zu 1 zum Abschluss (auch) eines Beratungsvertrags bevollmächtigt und mache von dieser Vollmacht Gebrauch. Dies wird unter Würdigung des gesamten Ablaufs der Vertragsanbahnung bis hin zu dem Geschehen bei dem Notartermin aufzuklären sein. Dabei wird es nicht auf äußere Einschnitte im Auftreten der Mitarbeiter der Firma S ankommen (Senat, Urteil vom 1. März 2013 - V ZR 279/11, NJW 2013, 1873 Rn. 11).
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2. Ein Beratungsfehler kann sich aus der Berechnung der Mitarbeiter der Firma S ergeben. Sie sieht Kreditbelastungen von 664 € monatlich und Steuervorteile von 322 € monatlich vor, ohne die begrenzte Dauer der Förderung zu berücksichtigen. Fehlerhaft wäre die Beratung auch, wenn der Klägerin nicht auf die unterschiedlichen Laufzeiten der Förderung und der Kreditverpflichtung und auf die Bedeutung der langen Laufzeit der Kreditverpflichtung hingewiesen worden sein sollte (zu letzterem Senat, Urteil vom 17. Januar 2014- V ZR 108/13, Wohnungseigentümer 2014, 113 Rn. 10).
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Stresemann Schmidt-Räntsch Czub
-
Kazele Göbel
(1) Eine Willenserklärung, die jemand innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht im Namen des Vertretenen abgibt, wirkt unmittelbar für und gegen den Vertretenen. Es macht keinen Unterschied, ob die Erklärung ausdrücklich im Namen des Vertretenen erfolgt oder ob die Umstände ergeben, dass sie in dessen Namen erfolgen soll.
(2) Tritt der Wille, in fremdem Namen zu handeln, nicht erkennbar hervor, so kommt der Mangel des Willens, im eigenen Namen zu handeln, nicht in Betracht.
(3) Die Vorschriften des Absatzes 1 finden entsprechende Anwendung, wenn eine gegenüber einem anderen abzugebende Willenserklärung dessen Vertreter gegenüber erfolgt.
Tenor
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Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Kammergerichts vom 4. Juli 2013 aufgehoben.
-
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
-
Von Rechts wegen
Tatbestand
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Die Klägerin suchte am 4. Mai 2007 die Geschäftsräume der S. GmbH (fortan Firma S) auf. Deren Mitarbeiter empfahl ihr den Kauf einer Eigentumswohnung. Sie unterzeichnete einen Vermittlungsauftrag für eine Wohnung der - in dem Auftrag nicht namentlich genannten - Beklagten zu 1, deren Komplementärin die Beklagte zu 2 ist, in Chemnitz zum Preis von 102.509 €. In dem Auftrag ist der Hinweis enthalten, dass die Firma S Honorar ausschließlich von der Verkäuferin erhalte. Auf der Rückseite findet sich eine handschriftliche Berechnung der Kosten des Erwerbs der Wohnung. Am selben Tag unterzeichnete die Klägerin ein notarielles Kaufangebot, das die Beklagte zu 1 in der Folgezeit annahm. Finanziert wurde der Kauf durch zwei Darlehensverträge mit gestaffelten Laufzeiten.
- 2
-
Die Klägerin verlangt die Rückabwicklung des Kaufvertrags, Freistellung von Darlehensverpflichtungen sowie die Feststellung der Pflicht der Beklagten zum Ersatz weitergehender Schäden sowie des Annahmeverzugs. Sie meint, mit der Beklagten zu 1 sei neben dem Kaufvertrag ein Beratungsvertrag zustande gekommen, den diese (durch die Firma S) schlecht erfüllt habe, weil sie sie nicht auf die Besonderheiten der steuerlichen Förderung nach § 7i EStG und auf die sehr lange Gesamtlaufzeit der Darlehensverträge hingewiesen habe. Außerdem sei der Kaufpreis sittenwidrig überhöht gewesen.
- 3
-
Die Klage hat vor dem Landgericht Erfolg gehabt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Kammergericht die Klage abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision möchte die Klägerin die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts erreichen. Die Beklagten beantragen, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
-
I.
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-
Nach Ansicht des Berufungsgerichts scheitert eine Haftung der Beklagten aus Beratungsvertrag daran, dass ein solcher Vertrag zwischen der Beklagten zu 1 und der Klägerin nicht zustande gekommen ist. Zwar könne ein Beratungsvertrag anzunehmen sein, wenn der Verkäufer dem Käufer Berechnungsbeispiele vorlege. Hier sei das Berechnungsbeispiel aber nicht durch die Beklagte zu 1 als Verkäuferin vorgelegt worden, sondern durch die Firma S. Diese sei nicht namens der Beklagten zu 1 aufgetreten, sondern im eigenen Namen im Rahmen eines ihr von der Klägerin erteilten Vermittlungsauftrags. Es sei auch nicht festzustellen, dass der Vertrieb der Wohnungen durch die Beklagte zu 1 so organisiert worden sei, dass die Firma S freie Hand gehabt habe. Die Beklagte zu 1 habe sich vielmehr von verschiedenen Maklern Käufer vermitteln lassen. Die Klage sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Nichtigkeit des Kaufvertrags nach § 138 Abs. 2 BGB begründet. Die Klägerin habe schon nicht substantiiert dargelegt, dass ein grobes Missverhältnis zwischen dem Kaufpreis und dem Wert der Wohnung bestehe. Die bloße Behauptung, der Wert der Wohnung betrage 48.000 €, genüge nicht. Vielmehr müssten Anknüpfungstatsachen vorgetragen werden.
-
II.
- 5
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Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung kann weder ein Anspruch aus Beratungsvertrag noch ein Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrags aus ungerechtfertigter Bereicherung verneint werden.
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1. Nach den bisherigen Feststellungen lässt sich ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 auf Schadensersatz wegen Verletzung ihrer Pflichten aus einem Beratungsvertrag nach § 280 Abs. 1 BGB, für den die Beklagte zu 2 nach § 161 Abs. 2, § 128 HGB haften würde, nicht mit der Begründung ablehnen, es fehle an einem Beratungsvertrag.
- 7
-
a) Ob ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, ist zwar, worauf die Beklagten zu Recht hinweisen, eine Frage tatrichterlicher Würdigung, die im Revisionsverfahren nur eingeschränkt überprüfbar ist (Senat, Urteil vom 26. April 1991 - V ZR 165/89, NJW 1991, 2556, 2557, in BGHZ 114, 263 insoweit gekürzt). In diesem Rahmen ist die Würdigung des Berufungsgerichts aber zu beanstanden, weil es die Anforderungen des Senats an die Erteilung einer konkludenten Außenvollmacht durch den Verkäufer und an die Offenkundigkeit des Auftretens des Vermittlers für den Verkäufer verkannt hat.
- 8
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b) Nach der Rechtsprechung des Senats kommt zwischen Verkäufer und Käufer ein Beratungsvertrag zustande, wenn der Verkäufer im Zuge eingehender Vertragsverhandlungen, insbesondere auf Befragen, einen ausdrücklichen Rat erteilt. Gleiches gilt, wenn der Verkäufer dem Käufer als Ergebnis der Verhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, welches der Herbeiführung des Geschäftsabschlusses dienen soll (Senat, Urteile vom 31. Oktober 2003 - V ZR 423/02, BGHZ 156, 371, 374, vom 1. März 2013 - V ZR 279/11, NJW 2013, 1873 Rn. 7 und vom 25. Oktober 2013 - V ZR 9/13, HFR 2014, 560 Rn. 5). Das Berufungsgericht stellt zwar fest, dass der Klägerin eine solche Berechnung vorgelegt worden ist, meint aber, die damit verbundene Beratung sei hier namens der Firma S, nicht dagegen (auch) für die Beklagte zu 1 erfolgt. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen ist diese Ansicht rechtsfehlerhaft.
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c) aa) (1) Stellt sich bei der Vermittlung des Kaufvertrags die Aufgabe der Beratung des Kaufinteressenten und ist sie von dem Verkäufer einem Makler oder sonstigen Vermittler überlassen worden, kann sich dessen stillschweigende Bevollmächtigung zum Abschluss des Beratungsvertrags zwischen Verkäufer und Käufer aus den Umständen ergeben (§ 167 BGB). Dabei sind für die Annahme einer stillschweigenden Bevollmächtigung und an die Kundgabe des Willens, die Beratung für den Verkäufer zu übernehmen und auszuführen (§ 164 BGB), keine zu strengen Anforderungen zu stellen, wenn der Käufer dem Vermittler seinerseits keinen Maklerauftrag erteilt. Es reicht dann aus, dass die individuelle Beratung des Kaufinteressenten eine wesentliche Voraussetzung für den erfolgreichen Abschluss der Verkaufsbemühungen war (Senat, Urteile vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812 f., vom 13. Oktober 2006 - V ZR 66/06, NJW 2007, 1874 Rn. 16 und vom 1. März 2013 - V ZR 279/11, NJW 2013, 1873 Rn. 10).
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(2) Ein Beratungsvertrag des Käufers mit dem Verkäufer kann kraft konkludent erteilter Vollmacht auch dann zustande kommen, wenn unmittelbare Rechtsbeziehungen zwischen dem Vermittler und dem Kaufinteressenten bestehen. Es kommt stets in Betracht, dass ein Makler oder Anlagevermittler bei der Vertragsanbahnung - ohne äußeren Einschnitt in seinem Auftreten - auch für den Verkäufer, also in doppelter Funktion tätig wird; daher kann eine Haftung aus beiden Rechtsverhältnissen entstehen. Im Hinblick auf eine Haftung des Verkäufers machen Rechtsbeziehungen zwischen dem Kaufinteressenten und dem Vermittler lediglich nähere Feststellungen dazu erforderlich, ob die - auf das Objekt des Verkäufers bezogene - Beratung des Interessenten dessen Kaufentschluss fördern sollte, ob der Vermittler dabei (auch) namens des Verkäufers handeln konnte und gehandelt hat und ob der Kaufentschluss (auch) auf der Beratung in Vertretung des Verkäufers beruhte (Senat, Urteile vom 1. März 2013 - V ZR 279/11, NJW 2013, 1873 Rn. 11 f. und vom 25. Oktober 2013 - V ZR 9/13, HFR 2014, 560 Rn. 8).
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(3) Für die Annahme einer Bevollmächtigung des Vermittlers zum Abschluss eines Beratungsvertrages mit dem Verkäufer reicht die Feststellung aus, dass der Verkäufer den Vermittler mit dem Vertrieb der Immobilie beauftragt hat und dabei wusste oder jedenfalls nicht ausschließen konnte, dass dieser gegenüber Interessenten die finanziellen Vorteile eines Kaufs herausstellen würde. Die Erteilung eines solchen Auftrags kann eine für dessen Ausführung ausreichende Innenvollmacht umfassen (so etwa in Senat, Urteil vom 25. Oktober 2013 - V ZR 9/13, HFR 2014, 560). Ein Beratungsvertrag muss aber nicht scheitern, wenn es an einer solchen Innenvollmacht fehlt oder wenn eine solche Vollmacht auf Grund von Beschränkungen im Innenverhältnis zwischen dem Verkäufer und dem Vermittler Beratungsverträge nicht umfasst. Aus den Umständen kann sich nämlich eine stillschweigend erteilte Außenvollmacht des Vermittlers (§ 167 Abs. 1 Fall 2 BGB) zum Abschluss eines Beratungsvertrages ergeben (Senat, Urteile vom 27. November 1998 - V ZR 344/97, BGHZ 140, 111, 117, vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812, vom 13. Oktober 2006 - V ZR 66/06, NJW 2007, 1874 Rn. 2, 16 f. und vom 6. Juli 2007 - V ZR 274/06, juris Rn. 11). Dabei kommt es entscheidend darauf an, ob der Käufer den Umständen bei objektivierter Betrachtung (dazu: MünchKomm-BGB/Schramm, 6. Aufl., § 167 Rn. 42) eine solche Vollmacht entnehmen darf und welchen Umfang sie danach aus seiner objektivierten Sicht hat. Das Fehlen oder Vorhandensein eines Vermittlungsauftrags hat bei der Frage nach einer Außenvollmacht keine ausschlaggebende Bedeutung, weil es auf die Außensicht des Käufers ankommt und dieser in der Regel nicht erkennen kann, ob der Vermittler einen Vermittlungsauftrag hat.
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(4) Der Vermittler kann von einer Innen- oder Außenvollmacht zum Abschluss eines Beratungsvertrags durch ausdrückliche Erklärung Gebrauch machen. Der Wille des Vermittlers, für den Verkäufer zu handeln, kann und wird aber in Fällen der vorliegenden Art regelmäßig im Sinne von § 164 Abs. 2 BGB nicht aus einer solchen Erklärung des Vermittlers, sondern - wie häufig auch die Vollmacht selbst - nur aus den Umständen „erkennbar hervortreten“. Er kann sich auch bei Anlegung eines strengeren Maßstabs etwa daraus ergeben, dass der Berater in den verwendeten Prospekten als Vertriebspartner des Verkäufers genannt ist, dass er von dem Verkäufer zur Verfügung gestellte Berechnungsbeispiele verwendet oder dass er Berechnungsbeispiele auf den Kopfbögen des Verkäufers erstellt (vgl. Senat, Urteile vom 31. Oktober 2003 - V ZR 423/02, BGHZ 156, 371, 375 und vom 13. Oktober 2006 - V ZR 66/06, NJW 2007, 1874 Rn. 16 f.). Sie kann sich aber, was das Berufungsgericht missverstanden hat, auch aus der Organisation des Verkaufs durch den Verkäufer ergeben. Das hat der Senat für Fälle entschieden, in denen der Verkäufer auf jeglichen Kontakt mit dem Käufer verzichtet und den Vermittler mit dem Vertrieb und den Vertragsverhandlungen bis zur Abschlussreife beauftragt hat (Senat, Urteile vom 10. November 2006 - V ZR 73/06, juris Rn. 10 f., vom 1. März 2013 - V ZR 279/11, NJW 2013, 1873 Rn. 12 und vom 25. Oktober 2013 - V ZR 9/13, HFR 2014, 560 Rn. 8, 11). Das Fehlen oder Vorhandensein eines Auftrags ist aber- ebenso wie bei der Außenvollmacht - auch für die Frage danach ohne Bedeutung, ob der Vermittler von einer vorhandenen (Innen- oder Außen-) Vollmacht gegenüber dem Käufer auch Gebrauch macht. Auch hier kommt es entscheidend darauf an, ob der Käufer den Umständen, etwa dem, dass der Vermittler tatsächlich die Vertragsverhandlung bis hin zum Abschluss für den Verkäufer führt, bei verständiger Würdigung entnehmen darf, dass der Vermittler für den Verkäufer und nicht (nur) in eigenem Namen handeln will.
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bb) Dass es sich hier so verhalten hat, lässt sich mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht verneinen und nach den bisherigen Feststellungen auch nicht ausschließen.
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(1) Das Berufungsgericht stützt seine gegenteilige Ansicht im Wesentlichen darauf, dass keine Unterlagen verwendet worden seien, die auf die Beklagte zu 1 hindeuteten, dass sich weder eine Einbindung der Firma S in die Vertriebsstruktur der Beklagten zu 1 noch ein Auftrag der Beklagten zu 1 an diese feststellen lasse, dass für die Beklagte zu 1 noch andere Vermittler tätig geworden seien und dass die Beklagte zu 1 ihre Wohnungen auch selbst vermarktet habe. Diese Gesichtspunkte sind für die Feststellung, ob die Beklagte zu 1 die Firma S gemäß § 167 Abs. 1 Fall 2 BGB gegenüber der Klägerin zur Beratung bevollmächtigt und ob der Wille der Firma S, von einer solchen Vollmacht auch Gebrauch zu machen, gemäß § 164 Abs. 2 BGB gegenüber der Klägerin erkennbar hervorgetreten ist, ohne Bedeutung.
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(2) Weder eine Außenvollmacht noch ein Handeln des Vermittlers für den Verkäufer setzen die Verwendung von Unterlagen voraus, die auf den Verkäufer hinweisen. Die Ausgestaltung des Innenverhältnisses zwischen der Beklagten zu 1 und der Firma S besagt nichts darüber, wie das Verhalten der Beklagten zu 1 und der Firma S gegenüber der Klägerin aus deren objektivierter Sicht als Kaufinteressentin zu bewerten ist. Dafür ist es auch unerheblich, ob die Beklagte zu 1 gegenüber anderen Kaufinteressenten andere Vermittler einsetzt oder selbst tätig wird. Entscheidend ist, wie die Klägerin das Verhalten der Beklagten zu 1 und der Firma S bei objektiver Betrachtung verstehen durfte.
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(3) Nach den bisherigen Feststellungen lassen sich danach weder eine Außenvollmacht der Firma S noch deren Handeln namens der Beklagten zu 1 ausschließen. Die Beklagte zu 1 hat in dem Verkaufsprospekt die Steuervorteile als wesentliches Vermarktungsargument eingesetzt. Sie hat darin die Kaufinteressenten nicht nur auf eine externe Beratung durch Steuerberater verwiesen, sondern ausdrücklich eingeladen, sich auch an sie selbst zu wenden. Damit stellte sich die Aufgabe einer Beratung der Kaufinteressenten auch gegenüber der Klägerin. Diese Aufgabe hat die Beklagte zu 1 jedenfalls ihr gegenüber nicht selbst wahrgenommen. Nach den bisherigen Feststellungen hatte die Klägerin allein mit der Firma S zu tun. Diese hat sich danach nicht auf das Wecken von Interesse beschränkt, sondern nahtlos alle Aufgaben übernommen, die nach der gewöhnlichen Aufgabenverteilung dem Verkäufer obliegen. Darauf lässt jedenfalls der Umstand schließen, dass die Klägerin noch am Tage der Beratung ein notarielles Angebot hat beurkunden lassen, das inhaltlich dem von der Beklagten zu 1 in dem Prospekt abgedruckten Muster entsprach, der der Klägerin - wenn auch erst im Notartermin - ausgehändigt worden ist. Die Beklagte zu 1 könnte sich damit der Firma S nicht nur als Maklerin bedient haben, sondern diese aus der Sicht eines Käufers in der Lage der Klägerin zu ihrer Sachwalterin gemacht haben, die für sie in allen Fragen im Zusammenhang mit dem Erwerb einschließlich der vorgesehenen Beratung tätig werden durfte und auch so tätig geworden ist.
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d) Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich in diesem Punkt auch nicht, wie die Beklagten meinen, deshalb als richtig, weil kein Beratungsfehler vorliege. Das Berufungsgericht hat entsprechende Feststellungen zwar nicht getroffen; es geht aber von einem Beratungsfehler aus, den es nur mangels Beratungsvertrags nicht für relevant hält.
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2. Nicht tragfähig ist auch die Begründung, mit welcher das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten auf Rückabwicklung des Kaufvertrags gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB und gemäß § 161 Abs. 2, § 128 HGB i.V.m. dieser Vorschrift verneint.
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a) Verfehlt ist schon der rechtliche Ansatz. Die Klägerin macht die Nichtigkeit des Kaufvertrags nicht nach § 138 Abs. 2 BGB, sondern nach § 138 Abs. 1 BGB geltend. Sie hat sich zwar auch auf eine psychische Erkrankung berufen. Im Kern beruft sie sich aber darauf, dass der Preis für die Wohnung in einem auffälligen Missverhältnis zu deren Wert steht, was bei Hinzutreten einer verwerflichen Gesinnung des Begünstigten einen Verstoß gegen die guten Sitten begründet und zur Nichtigkeit des Vertrags nach § 138 Abs. 1 BGB führt (vgl. Senat, Urteil vom 19. Januar 2001 - V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 301 f.). Für die verwerfliche Gesinnung spricht eine tatsächliche Vermutung, wenn das Missverhältnis besonders grob ist. Das wiederum ist anzunehmen, wenn - bei einer Benachteiligung des Käufers - die Verkehrswertüberschreitung oder - bei einer Benachteiligung des Verkäufers - die Verkehrswertunterschreitung 90% oder mehr beträgt (vgl. Senat, Urteil vom 24. Januar 2014 - V ZR 249/12, NJW 2014, 1652 Rn. 8 sowie Herrler, ZNotP 2014, 252, 253 f.).
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aa) Bei den Anforderungen an die Darlegung eines besonders groben Missverhältnisses verfolgen die Zivilsenate des Bundesgerichtshofs keinen einheitlichen Ansatz. Im Ausgangspunkt noch einheitlich wird ein Vortrag als schlüssig und ausreichend substantiiert angesehen, wenn die vorgetragenen Tatsachen in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht zu begründen (Senat, Beschlüsse vom 12. Juni 2008- V ZR 221/07, WM 2008, 2068 Rn. 6, vom 2. April 2009 - V ZR 177/08, NJW-RR 2009, 1236 Rn. 10 und vom 20. März 2014 - V ZR 149/13, ZfIR [Ls] = juris Rn. 5). Kommt es auf den Verkehrswert einer Sache an, ist es nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats grundsätzlich ausreichend, wenn die darlegungspflichtige Partei einen bestimmten Wert behauptet und durch Sachverständigengutachten unter Beweis stellt (Senat, Urteile vom 5. Oktober 2001- V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 431, r. Sp. und vom 13. Dezember 2002 - V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491 f., r. Sp. sowie Beschlüsse vom 2. April 2009 - V ZR 177/08, NJW-RR 2009, 1236 Rn. 10 und vom 20. März 2014 - V ZR 149/13, ZfIR 2014, 349 [Ls] = juris Rn. 6). Etwas anderes gilt nur, wenn eine solche Behauptung ins Blaue hinein erfolgt, wobei der Senat bei der Annahme eines Rechtsmissbrauchs Zurückhaltung übt (vgl. etwa Beschluss vom 20. März 2014 - V ZR 149/13, ZfIR 2014, 349 [Ls] = juris Rn. 6). Demgegenüber erfordert ein den Substantiierungsanforderungen genügender Vortrag zu einem entsprechenden Minderwert einer erworbenen Immobilie nach der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, der das Berufungsgericht in der Sache folgt, die Darlegung konkreter, dem Beweis zugänglicher Angaben zu den wertbildenden Faktoren der erworbenen Wohnung (Urteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, Rn. 20, insoweit nicht in BGHZ 169, 109 abgedruckt; BVerfG NJW 2009, 1585 Rn. 25). Inwieweit diese unterschiedlichen Ansätze zu abweichenden Ergebnissen im Einzelfall führen, kann hier dahinstehen. Die Sache ist deshalb auch nicht dem Großen Senat für Zivilsachen vorzulegen.
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bb) Der Vortrag der Klägerin genügt nämlich auch den erhöhten Anforderungen der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats. Die Klägerin hat sich nicht nur auf die nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats ausreichende Behauptung, der Verkehrswert der Wohnung betrage 48.000 €, und den Antritt von Sachverständigenbeweis beschränkt. Sie hat vielmehr in der Klageschrift näher erläutert, dass und auf welcher Grundlage sie den Betrag errechnet hat. Dieser Vortrag hängt keineswegs, wie das Berufungsgericht meint, „im luftleeren Raum“. Die Klägerin hat den ihr bei der Beratung nach ihrem Vortrag mitgeteilten und in der Rentabilitätsberechnung der Firma S angesetzten Mietertrag von monatlich 277 € zugrunde gelegt und den Wert der Wohnung nach der Ertragswertmethode mit näher bezeichneten Einsatzwerten berechnet. Dass und warum die Ertragswertmethode, deren Wahl bei einer Kapitalanlage naheliegt, und dass und warum die anderen gewählten Einsatzwerte sachlich richtig sind, musste sie nicht darlegen. Das ist im Rahmen der Beweisaufnahme durch Sachverständigengutachten zu klären.
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cc) Angesichts dieser Angaben liegt die Annahme fern, die Klägerin habe das besonders grobe Missverhältnis von Kaufpreis und Wert ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich aufs Geratewohl, gleichsam „ins Blaue hinein“ behauptet (dazu Senat, Urteil vom 13. Dezember 2002 - V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491 und Beschluss vom 2. April 2009 - V ZR 177/08, NJW-RR 2009, 1236 Rn. 11).
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c) Die Klägerin hat auch das Vorliegen einer verwerflichen Gesinnung behauptet. Sie hat sich in der Klageschrift auf die aus dem dargelegten besonders groben Missverhältnis folgende tatsächliche Vermutung berufen. Mehr musste sie nicht tun (vgl. Senat, Urteile vom 9. Oktober 2009 - V ZR 178/08, NJW 2010, 363 Rn. 19 und vom 10. Februar 2012 - V ZR 51/11, NJW 2012, 1570 Rn. 9).
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III.
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Das Berufungsurteil kann keinen Bestand haben. Die Sache ist mangels der erforderlichen Feststellungen nicht entscheidungsreif und zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Hierbei macht der Senat von der Möglichkeit der Zurückverweisung an einen anderen Senat nach § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
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1. Nach den bisherigen Feststellungen spricht viel dafür, dass die Klägerin den Umständen bei objektiver Betrachtung entnehmen durfte, die Firma S sei von der Beklagten zu 1 zum Abschluss (auch) eines Beratungsvertrags bevollmächtigt und mache von dieser Vollmacht Gebrauch. Dies wird unter Würdigung des gesamten Ablaufs der Vertragsanbahnung bis hin zu dem Geschehen bei dem Notartermin aufzuklären sein. Dabei wird es nicht auf äußere Einschnitte im Auftreten der Mitarbeiter der Firma S ankommen (Senat, Urteil vom 1. März 2013 - V ZR 279/11, NJW 2013, 1873 Rn. 11).
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2. Ein Beratungsfehler kann sich aus der Berechnung der Mitarbeiter der Firma S ergeben. Sie sieht Kreditbelastungen von 664 € monatlich und Steuervorteile von 322 € monatlich vor, ohne die begrenzte Dauer der Förderung zu berücksichtigen. Fehlerhaft wäre die Beratung auch, wenn der Klägerin nicht auf die unterschiedlichen Laufzeiten der Förderung und der Kreditverpflichtung und auf die Bedeutung der langen Laufzeit der Kreditverpflichtung hingewiesen worden sein sollte (zu letzterem Senat, Urteil vom 17. Januar 2014- V ZR 108/13, Wohnungseigentümer 2014, 113 Rn. 10).
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Stresemann Schmidt-Räntsch Czub
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Kazele Göbel
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Im übrigen wird die Revision zurückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an den 6. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Am 26. September/11. Oktober 1996 schlossen die Parteien, Geschäftsbanken , einen Konsortialkreditvertrag. Danach sollte die Beklagte den Eheleuten D. (Schuldner) im eigenen Namen ein Darlehen in Höhe von 5 Mio. DM gewähren. Im Innenverhältnis hatte die Klägerin der Beklagten zur Valutierung des Kredits 4 Mio. DM zur Verfügung zu stellen. Dementsprechend war nach § 2 des Vertrages das Kreditrisiko von der Klägerin in Höhe von 4 Mio. DM und von der Beklagten in Höhe von 1 Mio. DM zu tragen. Die Zinsleistungen der Schuldner und die bei einer Verwertung der Sicherheit entstehenden Kosten sollten unter den Parteien im Verhältnis der Beteiligung von 4:1 aufgeteilt werden. Gemäß § 3 Abs. 2 des Vertrages stellten die Schuldner der Beklagten zur Darlehenssicherung eine Grundschuld am "Gut R. " in Höhe von 5 Mio. DM. Nach § 3 Abs. 3 sollten von der Beklagten für weitere Kredite hereingenommene Sicherheiten nicht als gemeinsame Sicherheiten gelten. Im Anschluß daran heißt es in § 3 Abs. 4 des Vertrages:
"Gewährt die B. (Beklagte) später den Eheleuten Dr. D. Kredite außerhalb dieses Konsortialvertrages, so gelten die dann hereingenommenen Sicherheiten nicht als gemeinsame Sicherheiten. An der Sicherheit partizipiert die No. (Klägerin) mit einem erstrangigen Teilbetrag in Höhe von 4.000.000,-- DM, die B. mit einem nachrangigen Teilbetrag in Höhe von 1.000.000,-- DM." Der Beklagten, die die Sicherheit zugleich als Treuhänderin für die Klägerin hielt, oblag auch die Kreditkündigung und die Verwertung der Sicherheit. Nachdem der Kredit notleidend geworden war, kam es auf Antrag der Beklagten zur Zwangsversteigerung des mit der Grundschuld belasteten Grundstücks. Im Versteigerungstermin vom 21. August 1996 gab die Klägerin das höchste
Gebot mit 4 Mio. DM ab; das höchste Drittgebot belief sich auf 2,4 Mio. DM. Da die Beklagte jedoch in dieser Situation die einstweilige Einstellung der Zwangsversteigerung beantragte und bewilligte, wurde der Klägerin der Zuschlag versagt. Aufgrund einer am 5. November 1996 von der Klägerin erwirkten einstweiligen Verfügung setzte die Beklagte das Zwangsversteigerungsverfahren fort. Am 14. Mai 1997 wurde das Grundstück von der N. GmbH - einer Tochtergesellschaft der Klägerin - gegen ein bares Meistgebot von 3.510.000,-- DM ersteigert. Von dem an die Beklagte in Höhe von 3.384.500,13 DM ausgekehrten Versteigerungserlös führte diese - entsprechend der von ihr für zutreffend erachteten Beteiligungsquote von 4:1 - am 1. Juli 1997 lediglich 2.800.400,10 DM an die Klägerin ab. Die Klägerin hat bereits nach dem ersten Versteigerungstermin Klage auf Feststellung erhoben, daß ihr der Versteigerungserlös bis zur Höhe von 4 Mio. DM allein zustehe und daß die Beklagte verpflichtet sei, ihr den durch Bewilligung der einstweiligen Einstellung des Zwangsversteigerungsverfahrens am 21. August 1996 entstehenden Schaden zu ersetzen. Nachdem das Landgericht die Feststellungsklage abgewiesen hat, ist die Klägerin nach der zwischenzeitlichen Versteigerung des Grundstücks mit der Berufung zur Leistungsklage auf Zahlung von insgesamt 815.551,08 DM nebst Zinsen übergegangen. Dabei errechnet sie die Differenz des Versteigerungserlöses auf 684.111,73 DM; ferner beansprucht sie Ersatz der angeblich durch den zweiten Versteigerungstermin zusätzlich angefallenen Verfahrenskosten von 4.157,51 DM sowie streitiger Refinanzierungskosten von 127.281,84 DM, weil der Versteigerungserlös ihr um 263 Zinstage verspätet zugeflossen sei. Das Berufungsgericht hat durch Zurückweisung der Berufung zugleich die Zahlungsklage abgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der Revision.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist in Höhe eines Teilbetrages von 688.269,24 DM nebst Zinsen (Differenz des Versteigerungserlöses von 684.111,73 DM sowie zusätzliche Versteigerungskosten von 4.157,51 DM) begründet und führt insoweit zur Aufhebung und Zurückverweisung. Wegen des weitergehenden Zahlungsbegehrens von 127.281,84 DM (Refinanzierungskosten) ist das Rechtsmittel hingegen unbegründet.
I. Das Oberlandesgericht ist der Ansicht, die Klägerin könne aus § 3 Abs. 4 Satz 2 des Konsortialvertrages keinen Anspruch auf vorrangige Befriedigung aus der Grundschuld bis zur Höhe eines erstrangigen Teilbetrages von 4 Mio. DM ableiten, weil diese Regelung in auffälligem Widerspruch zu sonstigen Vertragsbestimmungen stehe, die eine gleichrangige pro-rata Beteiligung am Kreditrisiko im Verhältnis 4:1 beinhalteten. Da § 3 Abs. 4 Satz 1 das Verhältnis der Parteien bezüglich anderer Sicherheiten für außerhalb des Konsortialvertrages stehende Kredite der Beklagten an die Darlehensnehmer regele, könne die umstrittene Klausel - entsprechend dem Beklagtenvortrag - auch so zu verstehen sein, daß sie lediglich für den - hier nicht vorliegenden - Konfliktfall der Konkurrenz der Grundschuld mit anderen Sicherheiten gelten solle. Bei einem derartigen Verständnis des § 3 Abs. 4 Satz 2 des Vertrages obliege es der Klägerin, einen davon abweichenden Inhalt der Bestimmung darzulegen und zu beweisen. Deren unter Zeugenbeweis gestelltes Vorbringen, daß nach den Vertragsverhandlungen ihr in jedem Falle der Vorrang bis zum Gesamterlös von 4 Mio. DM habe gebühren sollen, sei mangels konkreter Einzelheiten
unsubstantiiert, mithin einer Beweiserhebung nicht zugänglich. Hinsichtlich des geltend gemachten Schadensersatzes habe die Klägerin trotz Vorliegens einer positiven Forderungsverletzung des Konsortialvertrages durch die Beklagte einen Schaden nicht hinreichend dargetan. Denn letztlich habe sie in jedem Falle den Preis für das Grundstück selbst bzw. durch ihr Tochterunternehmen aufbringen, sich mithin refinanzieren müssen.
Diese Beurteilung hält hinsichtlich der Erlösdifferenz (II) und der weiteren Versteigerungskosten (III) revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand; bezüglich der Finanzierungskosten erweist sich die Klageabweisung hingegen aus anderen Gründen gemäß § 563 ZPO als richtig (IV).
II. Die Auslegung der für die umstrittene Beteiligung der Parteien an der gemeinsamen Sicherheit und am Verwertungserlös maßgeblichen Regelung des § 3 Abs. 4 Satz 2 des Konsortialvertrages durch das Berufungsgericht verletzt anerkannte Auslegungsgrundsätze und beruht zudem auf einer verfahrensfehlerhaften Feststellung des zugrundeliegenden Erklärungstatbestandes (§ 286 ZPO).
1. Zu den anerkannten Auslegungsgrundsätzen gehört es, daß die Vertragsauslegung in erster Linie den von den Parteien gewählten Wortlaut der Vereinbarungen und den diesem zu entnehmenden objektiv erklärten Parteiwillen zu berücksichtigen hat (BGHZ 121, 13, 16). Dagegen hat das Berufungsgericht dadurch verstoßen, daß es den Wortlaut der Vorrangklausel in § 3 Abs. 4 Satz 2 des Vertrages von vornherein nur als scheinbar eindeutig und im übrigen als widersprüchlich im Verhältnis zu anderen Vertragsregelungen angesehen hat. Beides trifft nicht zu. Der Wortlaut der Klausel spricht eindeutig
von einer erstrangigen und damit vorrangigen Partizipation der Klägerin an der Sicherheit mit einem Teilbetrag von 4 Mio. DM und - korrespondierend dazu - ebenso eindeutig von der nachrangigen Beteiligung der Beklagten mit einem Teilbetrag von 1 Mio. DM. Da im vorausgehenden Text des § 3 Abs. 2 als konkrete Sicherheit für den Konsortialkredit von 5 Mio. DM die Grundschuld am Objekt "Gut R. " in gleicher Höhe benannt ist, besteht schon von der Wortwahl (Singular) her kein Zweifel daran, daß sich die Vorrangklausel hierauf bezieht. An der Eindeutigkeit des Wortlauts der Vorrangklausel änderte nichts, daß nach den Absätzen 3 Satz 2 und 4 Satz 1 solche Sicherheiten, die für weitere Kreditgewährungen der Beklagten an die Darlehensnehmer hereingenommen werden, nicht als gemeinsame Sicherheiten gelten. Der Regelungsgehalt dieser Bestimmungen über spätere "nicht gemeinsame Sicherheiten" , an denen die Klägerin nicht beteiligt sein soll, läßt keinen unmittelbaren Bezug zu der Vorrangklausel, die vom Wortlaut her ersichtlich die einzige gemeinsame Sicherheit erfaßt, erkennen. Da die Vorrangklausel zudem ohne irgendeine Einschränkung formuliert ist, läßt sie sich - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - jedenfalls nicht "ohne weiteres so lesen", daß durch sie die Rechte der Klägerin lediglich bei anderweitiger Verwendung der Grundschuld bis zum Nennbetrag des von ihr übernommenen Kreditrisikos nicht geschmälert werden sollen. Sowohl dem Wortlaut als auch der Stellung der Vorrangklausel am Ende des § 3 des Vertrages läßt sich vielmehr bei objektiver Betrachtung entnehmen, daß der Klägerin in jedem denkbaren Falle und nicht nur - wie das Berufungsgericht im Anschluß an den Beklagtenvortrag meint - beschränkt auf die Fälle etwaiger Konkurrenz mit anderen, nicht gemeinsamen Sicherheiten der Vorrang gebühren soll. Ein - vom Berufungsgericht hervorgehobener - Widerspruch der Vorrangklausel im Verhältnis zu anderen Vertragsbestimmungen über das allgemeine Beteiligungsverhältnis der Parteien an dem Konsortialkre-
dit ist nicht erkennbar. Die Formulierung der Verteilung des allgemeinen Kreditrisikos im Verhältnis von 4 Mio. DM zu 1 Mio. DM in § 2 ist lediglich als Grundsatzformulierung anzusehen, die an dieser Stelle schon deshalb notwendig war, weil die zahlenmäßige Beteiligung der Klägerin bei der Valutierung erst in § 6 geregelt wurde. Dementsprechend versteht sich die verhältnismäßige Beteiligung der Klägerin an den Zinsen und die Kostenregelung für die Verwertung in § 5 von selbst.
2. Eine Vertragsauslegung kann zwar auch zu einem vom Wortlaut abweichenden Ergebnis gelangen, wenn sich ein dies rechtfertigender übereinstimmender Wille der Vertragspartner feststellen läßt (§ 133 BGB). Einen solchen übereinstimmenden Willen der Parteien hat das Berufungsgericht jedoch nicht einwandfrei festgestellt, sondern - verfahrensfehlerhaft - einseitig auf die von ihm lediglich vermutete Willensrichtung der Beklagten abgestellt.
a) Dabei hat es - ausgehend von der unzureichenden Berücksichtigung des eindeutigen Vertragswortlauts die Darlegungs- und Beweislast zum Nachteil der Klägerin verkannt. Da nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorrangklausel des § 3 Abs. 4 Satz 2 die Klägerin in jedem Falle erstrangig an der Grundschuld bis zur Höhe von 4 Mio. DM partizipieren soll, obliegt es der Beklagten, Umstände darzulegen und notfalls zu beweisen, aus denen sich ergibt, daß die Vertragsparteien mit ihren Worten einen vom allgemeinen Sprachgebrauch abweichenden, auf die Fälle der Konkurrenz von Sicherheiten beschränkten Sinn verbunden haben (BGHZ 86, 41, 46 m.N.; BGHZ 20, 109, 111 f.).
b) Selbst auf der Grundlage seines unzutreffenden Ausgangspunktes hinsichtlich des Vertragswortlauts und der Darlegungslast hätte das Beru-
fungsgericht das Vorbringen der Klägerin zum Inhalt der Vertragsverhandlungen und dem erklärten Willen der Parteien in bezug auf die Vorrangklausel nicht als unsubstantiiert abtun dürfen. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen; genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen an die Substantiierung, so kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden; es ist Sache des Tatrichters, bei der Beweisaufnahme die Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach allen Einzelheiten zu fragen, die ihm für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Bekundungen erforderlich erscheinen (Sen.Urt. v. 13. Juli 1998 - II ZR 131/97, BGHR ZPO § 138 Abs. 1, Darlegungslast 8 m.w.N.). Diesen Maßstab der Substantiierungslast hat das Berufungsgericht verkannt. Die Klägerin hat mehrfach unter Berufung auf den Zeugen Be. vorgetragen, sie sei bei den Vertragsverhandlungen nur unter der Voraussetzung des absoluten Vorrangs bei der Sicherheitenverwertung in Höhe ihres Kreditengagements zur Beteiligung an dem Konsortialvertrag bereit gewesen, die Beklagte habe sich damit einverstanden erklärt, dies habe entsprechend in § 3 Abs. 4 des Vertrages seinen Niederschlag gefunden. Angesichts dieses klaren, dem Beweis zugänglichen Vorbringens ist nicht erkennbar, was die Klägerin noch zusätzlich zu der von ihr behaupteten Einigung hätte vortragen müssen.
III. Einen Schadensersatzanspruch wegen vertragswidriger Verzögerung der Zwangsversteigerung hat das Berufungsgericht in Höhe der geltend gemachten zusätzlichen Gerichtskosten von 4.157,51 DM ohne hinreichende Begründung verneint. Das Berufungsgericht befaßt sich bei der Prüfung von Ansprüchen aus positiver Forderungsverletzung lediglich mit dem ebenfalls gel-
tend gemachten Vorenthaltungsschaden, der ersichtlich nicht deckungsgleich ist mit den durch die Anberaumung des zweiten Versteigerungstermins zusätzlich entstandenen Versteigerungskosten. Das Berufungsurteil, dem auch insoweit eine tragfähige Begründung fehlt, läßt sich nicht - wie die Beklagte in der Revisionserwiderung geltend macht - nach § 563 ZPO mit dem Argument einer Vorteilsausgleichung aufrechterhalten. Die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe das Grundstück im zweiten Termin um 500 TDM billiger erstanden als im ersten Termin, geht bereits deshalb fehl, weil Ersteigerer nicht die Klägerin selbst, sondern die mit ihr rechtlich nicht identische N. GmbH war.
IV. Demgegenüber hat die Abweisung der Klage hinsichtlich der angeblichen Refinanzierungskosten in Höhe von 127.281,84 DM im Ergebnis bestand. Ein - von der Klägerin insoweit behaupteter - Vorenthaltungsschaden aus positiver Forderungsverletzung läßt sich allerdings nicht mit der Erwägung verneinen, die Notwendigkeit einer Refinanzierung des für die Ersteigerung des Grundstücks erforderlichen Preises hätte sich in jedem Falle ergeben, so daß ihr durch den späteren Zuschlag per Saldo kein Schaden entstanden sei. Diese Argumentation geht bereits deshalb fehl, weil keine rechtliche Identität zwischen der Klägerin als potentieller Erwerberin im ersten Termin und der
N.
GmbH besteht, die im zweiten Termin das Grundstück tatsächlich ersteigert hat. Gleichwohl hat das Berufungsgericht die Klage insoweit letztlich zu Recht abgewiesen, weil der behauptete Vorenthaltungsschaden nicht schlüssig dargetan ist. Die Prämisse der Klägerin, ihr wäre bei einer erfolgreichen Versteigerung im ersten Termin ein Versteigerungserlös in mindestens der Höhe des im zweiten Termin tatsächlich ausgekehrten Erlöses zu-geflossen, den sie über die Zeitdifferenz von 263 Zinstagen habe refinanzieren müssen, ist unzutreffend. Bei hypothetischer Betrachtung hätte die Klägerin im ersten Termin das Grundstück selbst ersteigert. In diesem Falle hätte sie das Meistgebot von 4 Mio. DM selbst aufbringen müssen, das ihr - nach Abzug der Kosten - alsbald wieder in Gestalt des Versteigerungserlöses zugeflossen wäre.
V. Im Umfang der Aufhebung bedarf die Sache weiterer Feststellungen durch das Berufungsgericht. Der Senat hat von der Zurückverweisungsmöglichkeit gemäß § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. 1. Hinsichtlich des Versteigerungserlöses wird das Oberlandesgericht nunmehr auf der Grundlage der anders gelagerten Darlegungs- und Beweislast zum Vorbringen der Beklagten hinsichtlich eines vom Wortlaut abweichenden Inhalts der Parteivereinbarungen zu § 3 Abs. 4 Satz 2 des Vertrages Beweis zu erheben haben.
2. Zu den bestrittenen Mehrkosten der Versteigerung in Höhe von 4.157,51 DM wird das Oberlandesgericht die insoweit bislang völlig fehlenden Feststellungen nachholen müssen.
Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Kraemer
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Der Rechtsstreit wird insoweit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin beteiligte sich an einer Ausschreibung des Beklagten und erhielt den Auftrag (im folgenden: ursprünglicher Vertrag) zur Lieferung, Auf-stellung und Installation eines Novell-Netzwerks für die Abteilung Volksbildung des Bezirksamts W.. Dabei vereinbarten die Parteien die Geltung der Besonderen Vertragsbedingungen-Kauf (BVB-Kauf) sowie, daß der Beklagte wegen nicht ausreichender Haushaltsmittel die u.a. ausgeschriebenen Verkabelungsarbeiten in eigener Zuständigkeit durchführe.
Bei der Ausführung des Auftrags kam es zu Verzögerungen und Unstimmigkeiten. Unter dem 26. August 1994 wies die Klägerin auf viele durch Veränderungen des Systems verursachte Probleme hin, die sie "schon seit sechs Monaten ständig" habe "beheben" müssen, und forderte die Unterzeichnung eines Wartungsvertrags. Mit Schreiben vom 1. September 1994 teilte die Klägerin dem Beklagten sodann im Zusammenhang mit der bevorstehenden Begutachtung ihrer Leistungen durch einen Sachverständigen mit:
"Wie gestern telefonisch vereinbart entstehen dem Bezirksamt W. keine Kosten für den Gutachter.
Nur für den Fall, daß das Bezirksamt W. Technik Soft- und Hardware und Installation nicht anerkennt und den BVB-Vertrag nicht erfüllt, kann ... Schadensersatz geltend gemacht werden.
Wie Sie wissen, haben wir von vornherein jegliche Fehler (PC 18 Supervisor, Printserver, Netzwerkkarten, Installation von Windows mit 2 bzw. 4 MB, nicht angeschlossenes Netzwerkkabel , Umtausch der Netzwerkkarte, Kabeltopologie, Multiconnecttreiber , Prisma-Office-Update vom DOS von 6.0 auf 6.2,
Einbauen einer Festplatte), die an unseren Systemen eingebaut wurden, ohne Probleme und bisher auch ohne Kosten beseitigt."
Am 9. November 1994 erklärte der Beklagte die Abnahme der von der Klägerin erbrachten Leistung. Die nach dem ursprünglichen Vertrag vorgesehene Vergütung wurde bis auf einen hier nicht mehr interessierenden Rest bezahlt.
Unter dem 21. November 1995 erteilte die Klägerin eine weitere Rechnung , die sich über sechs Positionen verhält. Als Position 4 verlangte die Klägerin für in einer beigefügten Aufstellung aufgeschlüsselte 148 Stunden an zusätzlicher Leistung in der Zeit vom 28. Januar bis 17. August 1994 einen Betrag von 20.424,-- DM (einschl. MwSt.).
Mit ihrer am 23. September 1997 zugestellten Zahlungsklage hat die Klägerin u.a. die Positionen 1 und 3 bis 6 dieser Rechnung und für die Jahre 1994 bis 1997 ein Wartungsentgelt gerichtlich geltend gemacht.
Das Landgericht hat der Klage unter Abweisung im übrigen teilweise entsprochen. Es hat die Positionen 1 und 3 der Rechnung vom 21. November 1995 für begründet erachtet, die Position 4 hingegen nur in Höhe eines Teilbetrages von 9.384,-- DM; insoweit habe die Klägerin dargelegt, daû 1994 aufgewendete Arbeitsstunden als Mehrleistung nur deswegen erforderlich gewesen seien, weil der Beklagte eine inkompatible Verkabelung verlegt habe. Ein Wartungsentgelt hat das Landgericht der Klägerin nur für das Jahr 1994 zugebilligt.
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt und auf Grund des behaupteten Wartungsvertrages einen weiteren Betrag verlangt. Der Beklagte hat sich der Berufung angeschlossen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung - auch im Umfang der Klageerweiterung - zurückgewiesen; die Anschluûberufung hatte hingegen im wesentlichen Erfolg. Nach Auffassung des Berufungsgerichts kann die Klägerin lediglich einen Betrag von 2.318,40 DM (Positionen 1 u. 3 der Rechnung vom 21. November 1995) nebst Zinsen verlangen.
Wegen der Zurückweisung ihres Begehrens im übrigen hat die Klägerin Revision eingelegt. Der Senat hat die Revision nur angenommen, soweit mit dem Rechtsmittel ein Betrag von 20.424,-- DM nebst Zinsen weiterverfolgt wird.
Die Klägerin beantragt,
im Umfang der Revisionsannahme das angefochtene Urteil aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 10.442,63 Euro nebst 12,5 % Zinsen seit Klagezustellung zu zahlen.
Der Beklagte bittet um Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe
1. Da die zulässige Revision im Übrigen nicht angenommen worden ist, ist nur noch darüber zu entscheiden, ob die Klägerin - wie von ihr mit Position 4
der Rechnung vom 21. November 1995 verlangt - für die in der Anlage zu diesem Schreiben aufgelisteten Arbeiten den berechneten Betrag von 10.442,63 Euro (= 20.424,-- DM) - nebst Zinsen - als Entgelt für Leistungen beanspruchen kann, die nicht bereits im Rahmen des ursprünglichen Vertrags zu erbringen waren und deshalb mit der insoweit vereinbarten und bezahlten Vergütung abgegolten sind. Diese Frage hat das Berufungsgericht verneint. Das hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
2. Mangels tatrichterlicher Feststellungen hierzu ist bei dieser Überprüfung davon auszugehen, daû die Klägerin in der Zeit vom 28. Januar bis 17. August 1994 die in der Anlage zur Rechnung vom 21. November 1995 aufgelisteten und in der ebenfalls zu den Gerichtsakten gereichten Aufstellung gemäû Anlage K 14 näher bezeichneten Leistungen tatsächlich erbracht hat, die ergänzende Hardwareinstallationen, Softwareinstallationen, Besprechungen , Beseitigung von sogenannten Manipulationen am Netz, Gerätetests usw. betrafen. Diese Leistungen haben im wesentlichen werkvertraglichen Charakter und ihre Erbringung durch einen Unternehmer kann normalerweise nur gegen eine Vergütung erwartet werden. Dies hat zur Folge, daû die Klägerin jedenfalls die übliche Vergütung verlangen kann (§ 631 Abs. 1, 2, § 632 Abs. 1, 2 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung - im folgenden: a.F.), wenn sie diese Leistungen jeweils dem Wunsche des Beklagten entsprechend neben der Erfüllung des ursprünglichen Vertrages und damit auf konkludent geschaffener neuer vertraglicher Grundlage erbracht hat.
3. Diese Voraussetzung hat das Berufungsgericht nicht festzustellen vermocht, weil die Klägerin nicht im einzelnen unter Beweisantritt dargetan habe , daû es sich bei den in der Anlage zur Rechnung vom 21. November 1995
im einzelnen bezeichneten Arbeiten um zusätzliche Leistungen gehandelt habe , die über die Erfüllung des ursprünglichen Vertrags, insbesondere die Beseitigung bei der Erfüllung dieses Vertrags aufgetretener Fehler hinausgingen.
Diese Bewertung ist nicht prozeûordnungsgemäû zustande gekommen. Zu Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe dabei wiederholte Darlegungen der Klägerin übersehen und das angefochtene Urteil enthalte keine Begründung, warum das Berufungsgericht selbst im Hinblick auf die Leistungen einen Zusatzauftrag nicht als dargetan erachtet habe, für die das Landgericht der Klägerin ein zusätzliches Entgelt zugesprochen habe. Jedenfalls für einen Groûteil der Werkleistungen, von denen revisionsrechtlich davon auszugehen ist, daû sie erbracht worden sind, kann dem schriftsätzlichen Vorbringen der Klägerin ohne weiteres eine schlüssige Darstellung entnommen werden, daû die Arbeiten weder im ursprünglichen Vertrag vereinbart waren noch einer im Rahmen dieses Vertrages geschuldeten Mängelgewährleistung dienten. Da das Berufungsgericht im Tatbestand des angefochtenen Urteil festgehalten hat, daû die Klägerin zur Begründung der beanspruchten Vergütung im einzelnen unter Beweisantritt vorgebracht habe, daû sie die betreffenden Mehrleistungen jeweils auf Wunsch und in Erfüllung zusätzlicher Forderungen des Beklagten erbracht habe, kann mithin die Bewertung des Berufungsgericht, das Vorbringen der Klägerin sei unsubstantiiert, keinen Bestand haben.
a) Die Klägerin hat beispielsweise schriftsätzlich geltend gemacht, der erste Installationsversuch sei gescheitert, weil der Beklagte einen anderen Kabeltyp verlegt habe als ursprünglich vorgesehen. Durch Einbau und Tests von neuen Netzwerkkarten sei zusätzlicher Zeitaufwand entstanden. Dies weist Arbeiten, die laut Anlage K 14 am 28. Januar, 25. Februar, 4., 17., 24. und
31. März 1994 erbracht worden sind, dem Bereich der zusätzlich zu vergütenden zu. Denn die Klägerin brauchte ohne entsprechenden Hinweis seitens des Beklagten nicht damit zu rechnen, daû die Verkabelung nicht wie vorgesehen ausgeführt werde. Mehraufwendungen, die durch diese Änderung entstanden sind, waren mithin vom ursprünglichen Vertrag nicht umfaût. Das Landgericht hat der Klägerin die auf die genannten Positionen entfallende Vergütung demgemäû auch zugesprochen. Das Berufungsurteil läût nicht erkennen, weshalb es diese Bewertung für falsch hält.
b) Die Klägerin hat auûerdem behauptet, der Beklagte habe zusätzliche Hard- und Software bestellt bzw. verlangt, daû die Netzwerkeinbindung von Geräten anders vorgenommen werde als ursprünglich vorgesehen. Das steht in erkennbarer Beziehung zu Leistungen, die laut Anlage K 14 am 8. März, 7. und 18. April, 25. Mai, 6. Juni, 12. Juli sowie 4. August 1994 erbracht worden sind, und läût ebenfalls einen zusätzlichen Vergütungsanspruch als entstanden erscheinen. Wenn der Beklagte nachträglich zusätzliche Geräte oder eine andere Einstellung von Netzwerkparametern begehrte, war auch dies vom ursprünglichen Auftrag nicht umfaût. Das Berufungsgericht durfte sich angesichts dessen nicht damit begnügen, den Vortrag der Klägerin pauschal als unsubstantiiert zu bewerten. Es hätte ihm vielmehr nachgehen, dann aber auch den Einwendungen des Beklagten Rechnung tragen müssen, wonach in einigen Fällen vereinbart gewesen sei, nur das Material ohne Arbeitszeit habe gezahlt werden sollen, der in Rechnung gestellte Aufwand sei zu hoch oder Änderungen seien rechtzeitig abgestimmt worden und hätten deshalb keinen Mehraufwand verursacht.
c) Ein Groûteil des übrigen Aufwandes (Leistungen vom 8. und 11. April, 1., 2., 13., 21., 24., 29. und 30. Juni, 6. und 27. Juli, 2., 12. und 17. August 1994 der Anlage K 14) ist nach Behauptung der Klägerin überdies dadurch entstanden, daû Mitarbeiter der Beklagten eigenmächtig die Netzwerkkonfiguration verändert haben, was zu Fehlern geführt habe. Die Klägerin habe den entsprechenden Zeitaufwand benötigt, um die Fehler aufzufinden und zu beheben. Auch dieser Vortrag macht einen zusätzlichen Vergütungsanspruch schlüssig. Der Beklagte war nicht befugt, die Konfiguration des Netzwerks eigenmächtig zu ändern. Zumindest seine zur Vertragsabwicklung eingesetzten Mitarbeiter waren insoweit seine Erfüllungsgehilfen im Sinne von § 278 Satz 1 BGB. Für aus ihren eigenmächtigen Änderungen resultierende Mängel und deren Behebung hat deshalb im Zweifel der Beklagte einzustehen. Gemäû § 16 Nr. 2 der zwischen den Parteien vereinbarten Besonderen Vertragsbedingungen (BVB-Kauf, veröffentlicht u.a. in GMBl. 1974, 326 ff.), die der Senat als allgemeine Geschäftsbedingungen selbst auslegen kann (vgl. BGHZ 7, 365, 368; BGHZ 105, 24, 27), weil sie als öffentlichen Auftraggebern in Bund und Ländern zur Verwendung vorgegebene Regeln in Bezirken mehrerer Oberlandesgerichte angewendet werden, war der Beklagte als Auftraggeber verpflichtet , Änderungen an der Anlage der Klägerin als Auftragnehmerin rechtzeitig anzuzeigen. Daû dies geschehen sei, ist nicht festgestellt. Nach Abs. 3 der genannten Regel erlosch damit die Gewährleistung für Änderungen, die nicht im Einvernehmen mit dem Auftragnehmer durchgeführt wurden, es sei denn, daû ein Mangel erkennbar nicht auf die Änderung zurückzuführen ist.
Ein Anspruch auf zusätzliche Vergütung entfällt entgegen der Meinung des Berufungsgerichts hingegen nicht schon deshalb, weil die Klägerin durch Mitarbeiter des Beklagten vorgenommene Netzwerkmanipulationen durch un-
zureichenden Paûwortschutz erst ermöglicht hat. Zum einen würde ein derartiges Verhalten der Klägerin die von ihr behauptete Veranlassung von Zusatzarbeiten des Beklagten nicht ohne weiteres ausräumen. Unabhängig davon rügt die Revision zu Recht, daû das Berufungsgericht auch zu diesem Streitpunkt den Vortrag der Klägerin nicht ausreichend gewürdigt hat. Die Klägerin hat in der Berufungsbegründung nämlich dargelegt, sie habe eigens ein Paûwort eingerichtet und dieses nur auf Verlangen des für die Vertragsabwicklung zuständigen Mitarbeiters des Beklagten an diesen bekannt gegeben. Die sog. Supervisor -Rechte, mit deren Hilfe die in Streit stehenden Veränderungen vorgenommen worden seien, habe dann ein Mitarbeiter der Beklagten vergeben.
4. Ob eine Vergütungspflicht auch für weitere der aufgelisteten Arbeiten als schlüssig dargetan anzunehmen ist, kann für die revisionsrechtliche Überprüfung des angefochtenen Urteils dahinstehen. Bereits nach dem bisher Ausgeführten ist revisionsrechtlich davon auszugehen, daû der Klägerin wegen der Arbeiten in der Zeit vom 28. Januar bis 17. August 1994 ein zusätzlicher Vergütungsanspruch entstanden ist. Unter diesen Umständen kann auch die Feststellung des Berufungsgerichts keinen Bestand haben, ein Anspruch der Klägerin sei wegen eines negativen Schuldanerkenntnisses i. S. v. § 397 Abs. 2 BGB ausgeschlossen.
Das Berufungsgericht hat insoweit ausgeführt, in dem nach dem 17. August 1994 an den Beklagten gerichteten Schreiben vom 1. September 1994 habe die Klägerin in Kenntnis, daû ihr wegen der erbrachten Leistungen möglicherweise ein Vergütungsanspruch gegen den Beklagten zustehe, anerkannt , daû insoweit ein Schuldverhältnis nicht bestehe. Denn aus dem Inhalt
des Schreibens gehe klar hervor, daû die Klägerin für die im einzelnen bezeichneten Tätigkeiten eine besondere Vergütung nicht beanspruchen wolle.
Diese Begründung ist nicht tragfähig, wie die Revision zu Recht geltend macht. Ein eindeutig auf einen Verzichtswillen der Klägerin hindeutender Wortlaut ist nicht gegeben. Die Formulierung "bisher auch ohne Kosten", aus der das Berufungsgericht seine Bewertung herzuleiten scheint, besagt zunächst nur, daû für die aufgeführten Tätigkeiten in der Vergangenheit nichts berechnet worden ist. Für die Feststellung, daû die Klägerin auch in Zukunft nichts habe verlangen wollen und dies auch erklärt habe, hätte es deshalb zusätzlicher Anhaltspunkte bedurft. Hiermit hat sich das Berufungsgericht jedoch nicht befaût, obwohl nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gerade bei Erklärungen, die als Verzicht, Erlaû oder in ähnlicher Weise rechtsvernichtend gewertet werden sollen, das Gebot einer interessengerechten Auslegung beachtet werden muû und die der Erklärung zugrundeliegenden Umstände besondere Bedeutung haben (neuerdings wieder BGH, Urt. v. 10.5.2001 - VII ZR 356/00, NJW 2001, 2325). Wenn feststeht oder davon auszugehen ist, daû eine Forderung entstanden ist, verbietet dieser Umstand im allgemeinen die Annahme, der Gläubiger habe sein Recht einfach wieder aufgegeben (Sen.Urt. v. 18.4.1989 - X ZR 85/88, NJW-RR 1989, 1373, 1374; ebenso BGH, Urt. v. 16.11.1993 - XI ZR 70/93, NJW 1994, 379, 380; ähnlich - "strenge Anforderungen" - BGH, Urt. v. 22.6.1995 - VII ZR 118/94, NJW-RR 1996, 237). Das bildet in solchen Fällen die Ausnahme. Selbst bei eindeutig erscheinender Erklärung des Gläubigers darf ein Verzicht deshalb nicht angenommen werden, ohne daû bei der Feststellung zum erklärten Vertragswillen sämtliche Begleitumstände berücksichtigt worden sind.
Zu ihnen gehört im vorliegenden Fall, daû - wie aus dem ersten Satz des Schreibens vom 1. September 1994 hervorgeht - damals eine Begutachtung der von der Klägerin erbrachten Leistungen durch einen Sachverständigen bevorstand. Das konnte - auch für den Beklagten erkennbar - Grund für die Klägerin sein, das Ergebnis dieser Überprüfung erst einmal abzuwarten, bevor sie über die Vergütungsforderung disponierte. Die Erklärung der Klägerin, bisher keine Kosten für die genannten Arbeiten berechnet zu haben, könnte deshalb durchaus in ihrem wörtlichen Sinne und als indirekter Hinweis zu verstehen gewesen sein, daû eine nachträgliche Geltendmachung nicht ausgeschlossen sei, zumindest für den Fall, daû der Beklagte auf die anderweitigen Forderungen , insbesondere diejenige nach dem Abschluû eines entgeltpflichtigen Wartungsvertrags nicht eingehen werde. Diese Deutung würde auch im Einklang mit dem Umstand stehen, daû die Klägerin sich im zweiten Satz des Schreibens vom 1. September 1994 Schadensersatzansprüche vorbehalten hat, insoweit also durchaus auf Wahrung ihrer Rechte bedacht war.
5. Das angefochtene Urteil erweist sich im Umfang der Annahme auch nicht aus einem anderen Grund als richtig. Die von dem Beklagten erhobene Verjährungseinrede greift gegenüber dem geltend gemachten zusätzlichen Vergütungsanspruch nicht.
Gemäû § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F. unterliegt diese Forderung einer Verjährungsfrist von zwei Jahren, die gemäû §§ 201, 198 BGB a.F. am Schluû des Jahres beginnt, in dem der Anspruch zur Entstehung gelangte, worunter bei unbedingten Forderungen Fälligkeit zu verstehen ist (z.B. BGHZ 113, 193). Fällig konnte die zusätzliche Vergütung aber nicht werden, bevor die Klägerin sie mit Schreiben vom 21. November 1995 dem Beklagten in Rechnung stellte.
Dies folgt aus § 4 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 BVB-Kauf. Diese Regelung sieht vor, daû der Auftraggeber alle Rechnungen unverzüglich nach Eingang prüft, feststellt und den Betrag erst dann zahlt. Daraus ergibt sich, daû die Klägerin wegen der zusätzlichen Vergütung Zahlungsklage frühestens im Jahre 1995 hätte erheben können. Die hiernach bis zum 31. Dezember 1997 laufende Verjährung ist durch Klageerhebung am 23. September 1997 unterbrochen (§ 209 Abs. 1 BGB a.F.).
6. Die Sache ist deshalb zu weiterer Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die im Revisionsverfahren entstandenen Kosten zu übertragen ist.
Melullis Jestaedt Scharen
Keukenschrijver Asendorf
(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.
(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass
- 1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, - 2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, - 3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und - 4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.
(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.
(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.
(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.