Bundesgerichtshof Urteil, 12. Sept. 2013 - I ZR 208/12

Tatbestand:

Die Parteien sind die einzigen Wettbewerber, die von Unternehmen, Verbänden und Organisationen stammende Presseinformationen mit Hilfe technischer Übertragungsmittel - wie Fax, E-mail, Datex P oder Satellit - an Wirtschaftsinformationsdienste, die Tagespresse, den Rundfunk, das Fernsehen sowie an Presseagenturen verbreiten. Zum einen leiten sie von den Unternehmen redigierte Originaltexte in deren Auftrag an die Medien weiter, wofür die Unternehmen pauschalierte Gebühren zahlen, während diese Leistung für die Medien kostenlos erfolgt. Zum anderen übermitteln sie sogenannte ad-hoc-
Meldungen börsennotierter Aktiengesellschaften an ihre Abnehmer; damit hat es folgende Bewandtnis:
Eine börsennotierte Aktiengesellschaft muß nach § 15 Abs. 1 Satz 1 des Wertpapierhandelsgesetzes als Emittent von Wertpapieren unverzüglich eine neue Tatsache veröffentlichen, die geeignet ist, den Börsenpreis der Wertpapiere erheblich zu beeinflussen (ad-hoc-Meldung). Diese Veröffentlichung kann nach § 15 Abs. 3 Halbsatz 1 des Wertpapierhandelsgesetzes über ein elektronisch betriebenes Informationsverbreitungssystem vorgenommen werden. Die Aktiengesellschaften genügen dieser Verpflichtung, indem sie ihre ad-hocMeldungen der Deutschen Gesellschaft für ad-hoc-Publizität (DGAP) übersenden , die diese ihrerseits zur Weiterverbreitung an die Deutsche Börse AG, Reuters, vwd, Bloomberg, Bridge und Dow Jones Telerate weiterleitet. Die allgemeinen Presseagenturen wie dpa und ap gehören nicht zu den Empfängern dieser Meldungen. Die ad-hoc-Meldungen erreichen durch die Weiterleitung der DGAP zwar die Investoren, nicht aber die allgemeine Öffentlichkeit.
Um die ad-hoc-Meldungen an ihre Abnehmer, also Wirtschaftsinformationsdienste , Tagespresse, Rundfunk, Fernsehen und Presseagenturen - und damit letztlich auch an die allgemeine Öffentlichkeit - weiterleiten zu können, zahlen die Parteien für den Bezug dieser Meldungen monatlich eine Pauschalvergütung von 4000,-- DM an die DGAP und 1000,-- DM an Reuters. Von ihren Abnehmern verlangen die Parteien für die Übermittlung der Meldungen kein Entgelt. Während die Klägerin von den 80 Aktienunternehmen unter ihren etwa 250 Kunden für die Weiterleitung von ad-hoc-Meldungen eine Vergütung fordert und erhält, verbreitet die Beklagte die ad-hoc-Meldungen, ohne von den Aktiengesellschaften hierfür ein Entgelt zu verlangen. Mit dieser kostenlosen Leistung wirbt die Beklagte bei Unternehmen, die bereits zu ihren Auftragge-
bern für die Verbreitung von Originaltexten gehören, und bei Gesellschaften, die sie erst als Kunden gewinnen möchte.
Die Klägerin hält die kostenlose Verbreitung von ad-hoc-Meldungen für rechtswidrig, weil die Beklagte - die eine Enkelgesellschaft der Deutschen Presseagentur (dpa) ist - unter Ausnutzung der Finanzkraft der dpa-Gruppe kostenträchtige Dienstleistungen unentgeltlich abgebe, um sie, die Klägerin, aus dem Markt zu drängen und in ihrer Existenz zu vernichten. Sie behauptet, das Verhalten der Beklagten verursache bei ihr einen Jahresumsatzverlust von 340.000,-- DM.
Die Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, kostenlos ad-hocMeldungen von börsennotierten Aktiengesellschaften über die DGAP an Presseagenturen, Wirtschaftsinformationsdienste und die Medien zu verbreiten.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat in Abrede gestellt, daß sie durch Preisunterbietung einen Verdrängungswettbewerb betreibe.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; die Berufung ist erfolglos geblieben.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, erstrebt die Klägerin die Verurteilung der Beklagten, es zu unterlassen, an Presseagenturen , Wirtschaftsinformationsdienste und Medien von der DGAP erhaltene
ad-hoc-Meldungen börsennotierter Aktiengesellschaften zu verbreiten, ohne von diesen Unternehmen ein Entgelt zu verlangen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Klage für unbegründet erachtet, weil die Klägerin nicht hinreichend dargelegt habe, daß das Verhalten, das der Beklagten verboten werden solle, gegen § 1 UWG verstoße. Dazu hat es ausgeführt :
Das begehrte Verbot ergäbe nach dem gesamten Vorbringen der Klägerin nur einen Sinn, wenn es etwa die Fassung hätte, "an Presseagenturen, Wirtschaftsinformationsdienste und Medien von der DGAP erhaltene ad-hocMeldungen börsennotierter Aktiengesellschaften zu verbreiten, ohne von diesen Unternehmen ein Entgelt zu verlangen". Denn daß ad-hoc-Meldungen kostenlos an Nachrichtenkunden weitergeleitet würden, treffe unstreitig auch auf die Klägerin selbst zu; ein derartiges Verbot könne sie schwerlich anstreben. Es gehe nicht darum, daß Empfänger von Nachrichten diese kostenlos erhielten , sondern daß die nach § 15 des Wertpapierhandelsgesetzes zur Veröffentlichung verpflichteten Aktiengesellschaften, in deren Interesse Meldungen weitergegeben und verbreitet würden, nichts bezahlten.
Wenn die Beklagte eine Nachrichtenübermittlung, die für sie mit Kosten verbunden sei, zu Gunsten dieser Unternehmen erbringe, ohne dafür ein Entgelt zu verlangen, so verschenke sie eine Leistung. Das Verschenken von Leistungen sei aber nicht schlechthin wettbewerbswidrig; vielmehr müßten im Ein-
zelfall konkrete Umstände hinzutreten, die die unentgeltliche Leistung unlauter erscheinen ließen. So kämen beispielsweise ein übertriebenes Anlocken, das Ausüben eines psychologischen Kaufzwanges oder eine Behinderung in Betracht. Am Vortrag zu solchen Umständen lasse es die Klägerin jedoch fehlen. Es sei nicht anzunehmen, daß den Unternehmen daran gelegen sei, die Medien und Presseagenturen auch über für den Börsenkurs nachteilige ad-hocMeldungen zu unterrichten. Darüber hinaus lasse sich nicht beurteilen, ob die Unternehmen bereit seien, für die Verbreitung anderer ad-hoc-Meldungen zu bezahlen. Da die Beklagte die Verbreitung der ad-hoc-Meldungen auch Unternehmen anbiete, die nicht ihre Auftraggeber für die Verbreitung von Originaltexten seien, sei ein Unternehmen nicht gehindert, bei seiner Entscheidung, über welche der beiden Parteien es seine Originaltexte verbreiten wolle, Leistungen und Preiswürdigkeit gegeneinander abzuwägen. Schließlich lasse sich zu den Beeinträchtigungen der Klägerin durch das Verhalten der Beklagten nichts sagen, weil die genannte Umsatzeinbuße von 340.000,-- DM unsubstantiiert sei.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Die Neufassung des Klageantrages durch die Klägerin in der Revisionsinstanz stellt eine zulässige Klarstellung und - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - keine unzulässige Ä nderung des Klageantrages dar.
Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß das begehrte Verbot, "kostenlos ad-hoc-Meldungen von börsennotierten Aktiengesellschaften über die DGAP an Presseagenturen, Wirtschaftsinformationsdienste und die Medien
zu verbreiten", nach dem gesamten Vorbringen der Klägerin nur einen Sinn ergäbe, wenn es etwa die Fassung hätte, "an Presseagenturen, Wirtschaftsinformationsdienste und Medien von der DGAP erhaltene ad-hoc-Meldungen börsennotierter Aktiengesellschaften zu verbreiten, ohne von diesen Unternehmen ein Entgelt zu verlangen". Diese Auslegung des Klageantrages durch das Berufungsgericht, die der Senat als Auslegung einer Prozeßerklärung in vollem Umfang nachprüfen kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 7.5.1998 - I ZR 85/96, GRUR 1998, 1041, 1042 = WRP 1998, 1068 - Verkaufsveranstaltung in Aussiedlerwohnheim, m.w.N.), läßt keine Rechtsfehler erkennen.
Dem Wortlaut des in der ursprünglichen Fassung gestellten Klageantrags war nicht eindeutig zu entnehmen, inwieweit der Beklagten die kostenlose Verbreitung von ad-hoc-Meldungen untersagt werden soll. Aus dem Sachvortrag der Klägerin ergibt sich jedoch zweifelsfrei, daß sie das Verbreiten der von der DGAP erhaltenen ad-hoc-Meldungen durch die Beklagte nicht deshalb beanstandet , weil diese - ebenso wie sie selbst - von ihren Abnehmern, also den Presseagenturen, Wirtschaftsinformationsdiensten und Medien, hierfür keine Vergütung fordert, sondern daß sie der Beklagten dieses Verhalten nur insoweit verbieten lassen will, als sie - im Gegensatz zu ihr, der Klägerin - von den börsennotierten Aktiengesellschaften dafür kein Entgelt verlangt.
2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß das Verschenken gewerblicher Leistungen nicht schlechthin, sondern nur dann wettbewerbswidrig ist, wenn im Einzelfall konkrete Umstände hinzutreten, die die Unentgeltlichkeit der Leistung unlauter erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. BGHZ 114, 82, 84 - Motorboot-Fachzeitschrift, m.w.N.). Es hat dabei nicht verkannt , daß sich die Unlauterkeit im Streitfall unter dem Gesichtspunkt des Be-
hinderungswettbewerbs ergeben kann. Eine unlautere individuelle Behinderung von Mitbewerbern kann vorliegen, wenn eine unentgeltliche Leistung gezielt dazu benutzt wird, bestimmte Mitbewerber vom Markt zu verdrängen, und sie eine konkrete Marktbehinderung zur Folge hat (vgl. BGH, Urt. v. 14.3.1991- I ZR 55/89, GRUR 1991, 616, 617 = WRP 1991, 484 - MotorbootFachzeitschrift , insoweit nicht in BGHZ 114, 82 abgedruckt). Eine wettbewerbswidrige allgemeine Behinderung des Marktes kann gegeben sein, wenn die Gewährung einer kostenlosen Leistung die ernstliche Gefahr begründet, daß der Leistungswettbewerb auf einem bestimmten Markt in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird (vgl. BGHZ 114, 82, 84 - Motorboot-Fachzeitschrift , m.w.N.).
Das Berufungsgericht hat hierzu rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die Beklagte eine Leistung verschenkt, indem sie eine Nachrichtenübermittlung, die für sie mit Kosten verbunden ist, zu Gunsten der börsennotierten Aktiengesellschaften erbringt, ohne von ihnen dafür ein Entgelt zu verlangen.

a) Das Berufungsgericht hat nicht konkret geprüft, ob das beanstandete Verhalten der Beklagten zu einer unlauteren individuellen Behinderung der Klägerin oder einer wettbewerbswidrigen allgemeinen Behinderung des Marktes führt, sondern es hat das Vorliegen besonderer Unlauterkeitsumstände generell mit der Erwägung verneint, daß für die Verbreitung von ad-hocMeldungen über Presseinformationsdienste und die sonstigen Medien kein Markt bestehe, da nicht davon ausgegangen werden könne, daß die börsennotierten Aktiengesellschaften ein Interesse daran haben könnten, daß die Presse auch über die für den Börsenkurs nachteiligen ad-hoc-Meldungen unterrichtet werde; soweit es um andere - also für das Unternehmen positive - adhoc -Meldungen gehe, sei nicht erkennbar, ob die Unternehmen bereit seien,
dafür ein Entgelt zu bezahlen. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

b) Die Revision macht zu Recht geltend, daß sich das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft über unstreitiges Vorbringen der Klägerin hinweggesetzt hat. Die Klägerin hat unbestritten vorgetragen, von ihren rund 250 Kunden seien 80 Kunden börsennotierte Aktiengesellschaften. Diese Kunden seien daran interessiert, daß ihre ad-hoc-Meldungen nicht nur die Investoren (Banken) erreichten , sondern insbesondere auch die Medien. Sie bedienten sich deshalb der Klägerin, um ihre ad-hoc-Meldungen, die sie an die DGAP weitergeben, auch bis zu den Medien gelangen zu lassen. Der Verbreitungsservice der Klägerin werde dafür eingesetzt und von den Kunden, den börsennotierten Aktiengesellschaften , auch bezahlt.
Auf der Grundlage dieses Vorbringens ist entgegen der Annahme des Berufungsgerichts davon auszugehen, daß den börsennotierten Aktiengesellschaften daran gelegen ist, die Medien über ad-hoc-Meldungen zu unterrichten , und daß diese bereit sind, für die Verbreitung derartiger Informationen ein Entgelt zu bezahlen. Damit ist der Beurteilung des Berufungsgerichts die tragende Begründung entzogen mit der Folge, daß das angefochtene Urteil keinen Bestand haben kann.
3. Eine abschließende Entscheidung ist dem Senat nicht möglich, da das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen zu den Voraussetzungen einer unlauteren individuellen Behinderung der Klägerin oder einer wettbewerbswidrigen allgemeinen Marktbehinderung getroffen hat.

a) Eine individuelle Behinderung kommt im Streitfall in Betracht, wenn die Beklagte - wie die Klägerin behauptet - mit der kostenlosen Erbringung der in Rede stehenden Dienstleistung das Ziel verfolgt, die Klägerin unter Ausnutzung der Finanzkraft der dpa-Gruppe aus dem Markt zu verdrängen oder zu vernichten. Das Berufungsgericht hat eine solche Behinderung mit der Begründung verneint, die Klägerin habe zur behaupteten Umsatzeinbuße nicht genügend vorgetragen; insbesondere habe sie nicht dargelegt, in welchem Verhältnis die verbreiteten ad-hoc-Meldungen zu den Originaltexten stehen (BU 7 a.E.). Mit dem Hinweis darauf, die genannte Umsatzeinbuße von 340.000,-- DM sei unsubstantiiert, läßt sich eine individuelle Behinderung indessen nicht verneinen.
Die Klägerin hat in ihrem Schriftsatz vom 30. Januar 1997 vorgetragen, sie verliere durch die kostenlose Verbreitung der ad-hoc-Meldungen seitens der Beklagten jährlich etwa 340.000,-- DM an Umsatz, und dies dahin erläutert, von ihren rund 250 Kunden seien 80 börsennotierte Aktiengesellschaften, bei denen von einem durchschnittlichen Jahresumsatz von 3.000,-- DM je Kunde ausgegangen werden könne, der ihr durch das beanstandete Verhalten der Beklagten verloren gehe. Allerdings beruht der von der Klägerin behauptete Umfang ihres Umsatzverlustes auf einem offensichtlichen Rechenfehler. Denn aus ihrem eigenen Vortrag ergibt sich - worauf das Berufungsgericht zutreffend hinweist - lediglich ein jährlicher Umsatzverlust von 240.000,-- DM. Diese angebliche Umsatzeinbuße bezieht sich - anders als es das Berufungsgericht vermutet hat - nicht auf den gesamten - also sowohl den mit ad-hocMeldungen , als auch den mit Originaltexten erzielten - Umsatz. Bereits der die Erläuterung der Klägerin abschließende Hinweis, wonach sich der durchschnittliche Jahresumsatz von 3.000,-- DM pro Kunde auf ein Abonnement mit zehn Meldungen beziehe, macht hinreichend deutlich, daß die Klägerin in die-
sem Zusammenhang ausschließlich die ad-hoc-Meldungen meint. Es kommt hinzu, daß das gesamte Vorbringen der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 30. Januar 1997 ausschließlich das Geschäft mit der Verbreitung von ad-hocMeldungen zum Gegenstand hat.
Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob und in welchem Umfang die Klägerin durch das beanstandete Verhalten der Beklagten bei dem Geschäft mit der Verbreitung von ad-hoc-Meldungen Umsatzeinbußen erlitten hat und inwieweit sich diese auf den Gesamtumsatz der Klägerin (einschließlich des Geschäfts betreffend die Verbreitung der Originaltexte) ausgewirkt haben, sowie ob und in welcher Anzahl die Klägerin aufgrund des Verhaltens der Beklagten Kunden verloren hat. Die Parteien haben Gelegenheit, hierzu im wiedereröffneten Berufungsverfahren noch ergänzend unter Beweisantritt vorzutragen. Soweit das Berufungsgericht Klagevorbringen dazu vermißt, in welchem Verhältnis die verbreiteten ad-hoc-Meldungen bei der Beklagten stehen, wird aus der bislang gegebenen Begründung nicht hinreichend deutlich, inwieweit sich allein daraus zwingende Rückschlüsse darauf ergeben könnten, daß die Beklagte nicht den Zweck verfolgt habe, die Klägerin vom Markt zu verdrängen.

b) Bei der gegenwärtigen Sach- und Rechtslage läßt sich auch nicht ausschließen, daß ein Verstoß gegen § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt einer wettbewerbswidrigen allgemeinen Marktbehinderung in Betracht kommt. In diesem Zusammenhang kommt es konkret darauf an, ob der Wettbewerb auf dem Markt der Verbreitung von ad-hoc-Meldungen börsennotierter Aktiengesellschaften an die Medien dadurch gefährdet wird, daß die Beklagte den Aktiengesellschaften die kostenlose Verbreitung dieser Meldungen anbietet und gewährt. Das Berufungsgericht hat dies offensichtlich verneinen wollen, wenn es
(BU 7) meint, Aktiengesellschaften könnten sich eher für die Klägerin entscheiden , weil die Beklagte die Kosten für die Verbreitung der ad-hoc-Meldungen über die Preise bei der Verbreitung von Originaltexten wieder hereinholen müßte. Hierbei handelt es sich indes lediglich um eine Vermutung, die nicht ohne weiteres durch die allgemeine Lebenserfahrung nahegelegt wird. Die Revision weist insoweit zutreffend darauf hin, daß es erfahrungswidrig sei anzunehmen , die wirtschaftlich orientierten Aktiengesellschaften würden ihre adhoc -Meldungen nicht kostenlos über die Beklagte, sondern statt dessen oder daneben entgeltlich durch die Klägerin an die Medien und Presseagenturen verbreiten lassen. Damit könnte die Gefahr bestehen, daß das kostenlose Angebot der Beklagten das gleichartige entgeltliche Angebot der Klägerin auf Dauer ersetzt und daß auf diese Weise der Wettbewerb auf dem Markt der Verbreitung von ad-hoc-Meldungen nicht nur gestört, sondern sogar beseitigt wird. Denn eine Monopolisierung des Marktes der Verbreitung von ad-hocMeldungen liegt vor allem deshalb besonders nahe, weil die Parteien die einzigen Wettbewerber auf diesem Markt sind und die Beklagte ihre unentgeltliche Leistung nicht nur vorübergehend, sondern dauerhaft anbietet und gewährt.
4. Der streitgegenständliche Unterlassungsanspruch kann entgegen der Ansicht der Revision auch nicht aus § 35 Abs. 1 GWB i.V. mit § 26 Abs. 4 GWB a.F. (neu: § 33 GWB i.V. mit § 20 Abs. 4 GWB) hergeleitet werden, da es insoweit bereits an hinreichendem Tatsachenvortrag fehlt.
III. Danach war auf die Revision der Klägerin das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Raebel

Tatbestand:

1

Die Klägerin und die Beklagte zu 1 (im Weiteren: die Beklagte) sind Wettbewerber bei der Oberflächenbearbeitung von Metallen und der Reparatur von Werkzeugen. Der Beklagte zu 2 ist einer von zwei Geschäftsführern der Beklagten. Die Klägerin nimmt die Beklagten hauptsächlich auf Unterlassung von Telefon - und E-Mail-Werbung gegenüber Gewerbetreibenden in Anspruch.

2

Bis zu ihrer Kündigung zum 31. Januar 2006 waren der Beklagte zu 2 und der weitere Geschäftsführer der Beklagten Dr. P. bei der Klägerin als Betriebs - bzw. Vertriebsleiter beschäftigt. Sechs weitere Mitarbeiter der Klägerin schieden ebenfalls mit dem 31. Januar 2006 bei dieser aus und nahmen am 1. Februar 2006 eine Tätigkeit bei der Beklagten auf, die im Januar 2006 von ihren beiden Geschäftsführern gegründet worden war. Um die Leistungsangebote und das Personal der neu gegründeten Beklagten am Markt vorzustellen, nahmen deren Geschäftsführer im Februar 2006 durch Anrufe und Versendung von E-Mails Kontakt zu Kunden der Klägerin auf, die ihnen noch aus ihrer früheren Tätigkeit bei dieser bekannt waren. Eine ausdrückliche Einwilligung der Kontaktierten mit den Anrufen und dem Erhalt der E-Mails lag dabei nicht vor.

3

Zu den Kunden der Klägerin zählten im Februar 2006 unter anderem das Unternehmen W. in Augsburg (im Weiteren: W.) und die A. GmbH in R. (im Weiteren: A.-GmbH). Am 2. Februar 2006 rief der Beklagte zu 2 unaufgefordert den Leiter der Werkzeugtechnik der W. und den technischen Angestellten F. der A.-GmbH an, die ihm aus seiner früheren Tätigkeit bei der Klägerin bekannt waren, um ihnen das Personal und das Leistungsangebot der Beklagten vorzustellen. Am 3. Februar 2006 versandte der Beklagte zu 2 an F. eine E-Mail mit folgendem Inhalt: Hallo Herr F. , vielen Dank für Ihre Nachricht und Ihr Interesse. Wie besprochen sende ich Ihnen unsere Kontaktdaten zu. Über Anfragen/ Aufträge würden wir uns freuen und sichern Ihnen eine zügige und qualitativ hochwertige Bearbeitung schon jetzt zu.

4

Eine E-Mail gleichen Inhalts richtete der Beklagte zu 2 am 3. Februar 2006 auch an den Mitarbeiter Wa. der A.-GmbH. Dieser antwortete darauf mit einer E-Mail vom 6. Februar 2006, die folgenden Inhalt hatte: Hallo Herr M. , wir haben bis jetzt mit Ihnen noch nichts abgesprochen, was ist denn los? Haben Sie eine eigene Firma gegründet! Zu welchen Stundensätzen und über welche Kapazitäten verfügen Sie?

5

Die Klägerin hat die Anrufe des Beklagten zu 2 bei ihren Kunden und die Versendung der E-Mails für wettbewerbswidrig erachtet, weil zu den Geschäftstätigkeiten der Kontaktierten lediglich ein allgemeiner Sachbezug bestanden habe, der für die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung nicht ausreiche. Aus einer Branchenüblichkeit im betroffenen Markt könne eine mutmaßliche Einwilligung nicht hergeleitet werden. Im Übrigen sei eine Telefonakquise ohne vorherige ausdrückliche Zustimmung des Angerufenen in der Branche der Oberflächenveredelung auch nicht üblich. Die von dem Beklagten zu 2 durchgeführte E-Mail-Werbung sei ebenfalls wettbewerbswidrig, da diese Art der Werbung von den Mitarbeitern F. und Wa. der A.-GmbH nicht verlangt worden sei mit der Folge, dass die erforderliche Einwilligung gefehlt habe.

6

Die Klägerin nimmt die Beklagten daher auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch. Darüber hinaus begehrt sie die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten.

7

Die Beklagten haben demgegenüber geltend gemacht, bei den angerufenen Unternehmen sei der Wechsel der ehemaligen Mitarbeiter der Klägerin nicht bekannt gewesen. Der Hauptzweck der beanstandeten Anrufe habe darin bestanden, die angerufenen Unternehmen hierüber zu informieren. Die übermittelte Information gehe in ihrem Informationsgehalt deutlich über eine bloße allgemeine Information hinaus und habe den Beklagten zu 2 zu der Annahme berechtigt , die Angerufenen seien mit der gewählten Form und dem Inhalt der Mitteilung einverstanden gewesen. Die Grenzen des Verbotstatbestands des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG würden überdehnt, wenn die Zulässigkeit einer Kontaktaufnahme zu einer juristischen Person des Privatrechts durch Versendung einer E-Mail davon abhängig gemacht werde, dass in der Person des tatsächlich Kontaktierten eine Einwilligung bestanden habe.

8

Das Landgericht hat der Klage mit den in erster Instanz gestellten Anträgen im Wesentlichen stattgegeben. Nach Änderung der Klageanträge hat das Berufungsgericht - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - 1. die Beklagten verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken
a) gegenüber Gewerbetreibenden Werbung mit Telefonanrufen zu betreiben , wenn nicht der Angerufene in diese Art der Werbung einwilligt oder im Einzelfall aufgrund konkreter Umstände, die über den bloß abstrakten Bedarf des Angerufenen an den von der Beklagten angebotenen Waren oder Dienstleistungen hinausgehen, die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Angerufene ein sachliches Interesse an dieser Art der Werbung hat,
b) gegenüber Gewerbetreibenden per E-Mail Werbung zu betreiben, wenn nicht der Kontaktierte zuvor diese Werbung von den Beklagten verlangt hat oder - die Beklagten im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postanschrift erhalten haben, - die Beklagten die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistung verwenden, - der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen;
c) ,,,
d) … 2. die Beklagten verurteilt, Auskunft zu erteilen über den Umfang der unter Ziffer 1 beschriebenen Verletzungshandlungen; 3. festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin alle Schäden zu ersetzen, die diese aus den unter Ziffer 1 angeführten Verletzungshandlungen entstanden sind oder noch entstehen werden ; 4. die Beklagte zu 1 verurteilt, an die Klägerin 3.560,40 Euro nebst Zinsen zu zahlen.

9

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihre Klageabweisungsanträge weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

10

I. Das Berufungsgericht hat die beanstandete Telefon- und E-Mail-Werbung als wettbewerbswidrig angesehen. Dazu hat es ausgeführt:

11

Eine unlautere Belästigung von Gewerbetreibenden durch Telefonanrufe liege gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 UWG bei einer Werbung ohne eine zumindest mutmaßliche Einwilligung des Angerufenen vor. Eine solche Einwilligung habe zum Zeitpunkt der Anrufe des Beklagten zu 2 bei der W. und der A.-GmbH gefehlt. Sie habe nicht daraus hergeleitet werden können, dass bei den angerufenen Unternehmen der Wechsel von Mitarbeitern, nämlich der "Leistungsträger der Klägerin", zur Beklagten habe bekanntgemacht werden sollen. Der Beklagte zu 2 habe bei den Anrufen nicht in einem sachlichen Interesse der Angerufenen gehandelt, zu denen die Beklagte bis zu den Anrufen noch keine Geschäftsbeziehungen unterhalten habe. Die Bekanntmachung des Marktzutritts der Beklagten und ihres Leistungsvermögens habe vielmehr in erster Linie deren eigenem Interesse gedient.

Eine mutmaßliche Einwilligung der Angerufenen ergebe sich entgegen

12

der Auffassung der Beklagten auch nicht aus einer üblichen Gepflogenheit im entsprechenden Markt, Neukunden durch Telefonanrufe zu akquirieren. Daher komme es auf den Streit zwischen den Parteien über das Bestehen einer derartigen Branchenübung nicht an. Nur ein konkreter, aus dem Interessenbereich des Anzurufenden herzuleitender Grund könne eine mutmaßliche Einwilligung begründen. Dieser Beurteilung stehe die Entscheidung "Telefonwerbung für Blindenwaren" des Bundesgerichtshofs (GRUR 2001,1181) nicht entgegen, da ihr ein nicht verallgemeinerungsfähiger Sonderfall zugrunde gelegen habe.

13

Die Klägerin könne von den Beklagten auch die Unterlassung der E-MailWerbung verlangen, da die insoweit beweisbelasteten Beklagten nicht bewiesen hätten, dass die Mitarbeiter F. und Wa. der A.-GmbH um die Übermittlung von Informationen per E-Mail gebeten und darin eingewilligt hätten.

14

Die Bagatellgrenze des § 3 UWG sei weder hinsichtlich der in Rede stehenden Einzelverstöße noch in der Gesamtheit unterschritten, weil die festgestellten Verstöße - wie die streitgegenständliche Auseinandersetzung verdeutliche - erheblichen Einfluss auf das Marktgeschehen hätten.

15

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat teilweise Erfolg. Sie ist begründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Unterlassung der Telefonwerbung (Klageantrag zu 1 a), gegen die Verurteilung nach den darauf rückbezogenen Nebenanträgen (Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht ) sowie gegen die Verurteilung zur Zahlung eines höheren Betrages als 1.260,26 € nebst Zinsen wendet. In diesem Umfang führt die - im Übrigen unbegründete - Revision zur Klageabweisung.

16

1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die Bestimmungen des am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949, UWG 2008) anzuwenden. Der im Streitfall auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn die beanstandete Verhaltensweise auch schon zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 28.6.2007 - I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Tz. 17 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion; Urt. v. 16.7.2009 - I ZR 50/07, GRUR 2010, 248 Tz. 15 = WRP 2010, 370 - Kamerakauf im Internet , m.w.N.). Demgegenüber kommt es für den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten allein auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung an (vgl. BGH, Urt. v. 19.4.2007 - I ZR 57/05, GRUR 2007, 981 Tz. 15 = WRP 2007, 1337 - 150% Zinsbonus). Für die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die Auskunftserteilung ist die Rechtslage zum Zeitpunkt der Begehung der angegriffenen Handlung maßgeblich (BGH GRUR 2010, 248 Tz. 15 - Kamerakauf im Internet).

17

Die Klägerin hat ihr Unterlassungsbegehren auf nicht erbetene Anrufe und E-Mails des Beklagten zu 2 gestützt, die dieser im Februar 2006 vorgenommen bzw. versandt hat. Zu diesem Zeitpunkt beurteilte sich die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit von Werbung gegenüber Gewerbetreibenden durch Telefonate und Versendung von E-Mails nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 und Nr. 3 UWG in der am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (UWG 2004). Durch die UWG-Novelle 2008 wurde § 7 Abs. 2 UWG 2004 dahingehend geändert, dass die dort aufgeführten Beispielsfälle "stets" eine unzumutbare Belästigung darstellen. Darüber hinaus wurde das in § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 enthaltene Erfordernis der "Einwilligung" durch die nunmehr notwendige "vorherige ausdrückliche Einwilligung" ersetzt.

Die genannten Gesetzesänderungen erfordern jedoch keine Unterschei18 dung bei der rechtlichen Bewertung des Streitfalls. Durch die Bestimmung in § 7 Abs. 2 UWG 2008, der zufolge die in dieser Vorschrift aufgeführten Beispielsfälle "stets" eine unzumutbare Belästigung darstellen, wird klargestellt, dass die Bagatellklausel des § 3 UWG nicht mehr anwendbar ist (Köhler in Köhler/ Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 7 Rdn. 1). Nach der Rechtsprechung des Senats schloss eine unzumutbare Belästigung i.S. des § 7 Abs. 2 UWG 2004 einen Bagatellverstoß von vornherein aus (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.2006 - I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Tz. 23 = WRP 2007, 775 - Telefonwerbung für "Individualverträge" ; Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 88/05, GRUR 2008, 189 Tz. 23 = WRP 2008, 44 - Suchmaschineneintrag; Beschl. v. 10.12.2009 - I ZR 201/07, juris Tz. 11). Bei einer Werbung per E-Mail gegenüber Gewerbetreibenden reichte nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 - anders als nunmehr gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2008, der eine "vorherige ausdrückliche Einwilligung" erfordert - zwar eine konkludente Einwilligung aus (vgl. BGH, Urt. v. 17.7.2008 - I ZR 197/05, GRUR 2008, 925 Tz. 21 = WRP 2008, 1130 - FC Troschenreuth). Darauf haben sich die Beklagten aber im Streitfall nicht berufen. Eine bloß mutmaßliche Einwilligung konnte die E-Mail-Werbung gegenüber einem Gewerbetreibenden auch schon nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 nicht rechtfertigen (BGH GRUR 2008, 925 Tz. 27 - FC Troschenreuth).

19

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die in Rede stehenden Telefonanrufe des Beklagten zu 2 seien nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG 2004 wettbewerbswidrig (Klageantrag zu 1 a), hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

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a) Telefonanrufe bei Unternehmen zu Werbezwecken können zwar grundsätzlich wettbewerbswidrig sein, weil sie zu belästigenden oder sonst unerwünschten Störungen der beruflichen Tätigkeit des Angerufenen führen können. Wer einen Telefonanschluss zu gewerblichen Zwecken unterhält, rechnet jedoch mit Anrufen, mit denen der Anrufer ein akquisitorisches Bemühen verfolgt. Anders als im privaten Bereich ist telefonische Werbung im geschäftlichen Bereich daher nicht nur zulässig, wenn der Angerufene zuvor ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt hat; sie ist vielmehr gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 UWG auch schon bei einer mutmaßlichen Einwilligung wettbewerbsgemäß. Erforderlich ist danach, dass aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden an der Telefonwerbung vermutet werden kann (BGH GRUR 2008, 189 Tz. 14 - Suchmaschineneintrag; zu § 1 UWG a.F. BGH, Urt. v. 5.2.2004 - I ZR 87/02, GRUR 2004, 520, 521 = WRP 2004, 603 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag).

21

Bei der Beurteilung der Frage, ob der Anrufer von einer mutmaßlichen Einwilligung des anzurufenden Gewerbetreibenden ausgehen konnte, ist auf die Umstände vor dem Anruf sowie auf die Art und den Inhalt der Werbung abzustellen. Maßgeblich ist, ob der Werbende bei verständiger Würdigung der Umstände annehmen durfte, der Anzurufende erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen (vgl. BGHZ 113, 282, 286 - Telefonwerbung IV; BGH GRUR 2004, 520, 521 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag ; BGH GRUR 2008, 189 Tz. 15 - Suchmaschineneintrag).

22

b) Danach kommt es im Streitfall maßgeblich darauf an, ob der Beklagte zu 2 vor den Anrufen am 2. Februar 2006 annehmen durfte, die anzurufenden Personen würden mit dem Werbeanruf, so wie er geplant war, einverstanden sein. Dies hat das Berufungsgericht zu Unrecht verneint.

23

aa) Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, eine mutmaßliche Einwilligung der Anzurufenden habe sich nicht aus einer im streitgegenständlichen Markt üblichen Gepflogenheit ergeben , Neukunden durch Telefonanrufe zu akquirieren.

24

Die Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG stellt bei der Frage, ob der Werbeanruf für den Anzurufenden eine unzumutbare Belästigung darstellt, auf dessen tatsächliche oder mutmaßliche Einwilligung ab. Entscheidend ist insoweit das Empfinden des Durchschnittsmarktteilnehmers (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rdn. 21). Macht eine Vielzahl von werbenden Unternehmen in einer bestimmten Branche von wettbewerbswidriger Telefonwerbung Gebrauch, so besagt dieser Umstand nichts darüber, ob der Durchschnittsmarktteilnehmer mit dieser Werbemethode einverstanden ist. Das Gegenteil dürfte vielmehr anzunehmen sein. Zudem wird das Verbot gerade damit begründet, dass eine Nachahmung durch Wettbewerber verhindert werden soll (vgl. BGHZ 59, 317, 321 f. - Telex-Werbung; siehe auch BGH GRUR 2008, 189 Tz. 21 f. - Suchmaschineneintrag ), was einer Zulassung der Werbung wegen Branchenübung gerade entgegensteht (so auch Fezer/Mankowski, UWG, 2. Aufl., § 7 Rdn. 157; Seichter/Witzmann, WRP 2007, 699, 707; a.A. Engels/Stulz-Hermstadt, WRP 2005, 1218, 1228).

25

bb) Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz auch zutreffend davon ausgegangen, dass ein allgemeiner Sachbezug zu den vom angerufenen Unternehmen angebotenen Waren oder Dienstleistungen im Allgemeinen für die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung nicht ausreicht, weil Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden andernfalls nahezu unbeschränkt zulässig wäre (vgl. BGH, Urt. v. 25.1.2001 - I ZR 53/99, GRUR 2001, 1181, 1182 = WRP 2001, 1068 - Telefonwerbung für Blindenwaren, zu § 1 UWG a.F.; BGH GRUR 2007, 607 Tz. 20 - Telefonwerbung für "Individualverträge").

26

Die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die beanstandeten Anrufe wiesen nur einen solchen allgemeinen Sachbezug zum Geschäftsgegenstand der Angerufenen auf, erweist sich indes als rechtsfehlerhaft, weil unter den im Streitfall gegebenen Umständen davon auszugehen ist, dass die angerufenen Mitarbeiter der Kunden der Klägerin den Anrufen des Beklagten zu 2 positiv gegenüber gestanden haben.

27

Ein hinreichend großes Interesse des anzurufenden Gewerbetreibenden, das die Annahme rechtfertigt, er werde mit dem Anruf einverstanden sein, kann vor allem dann anzunehmen sein, wenn die telefonische Werbemaßnahme einen sachlichen Zusammenhang zu einer bereits bestehenden Geschäftsverbindung aufweist (BGH GRUR 2008, 189 Tz. 18 - Suchmaschineneintrag, m.w.N.).

28

Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung maßgeblich darauf abgestellt , der Umstand, dass die jetzt für die Beklagte tätigen früheren Mitarbeiter der Klägerin zu deren Kunden Kontakt gehabt hätten, rechtfertige nicht die Annahme , es hätten schon zum Zeitpunkt der beanstandeten Anrufe Geschäftsbeziehungen zwischen der Beklagten und den Kunden der Klägerin bestanden, weil diese Kundenkontakte und die bereits bestehenden Geschäftsbeziehungen allein der Klägerin zuzurechnen seien.

29

Diese Erwägung trifft zwar zu, schöpft aber die Besonderheiten des Streitfalls nicht aus. Die bereits bestehende Geschäftsbeziehung stellt lediglich einen Beispielsfall dar, in dem von einem mutmaßlichen Einverständnis des Angerufenen ausgegangen werden kann. Der persönliche Kontakt, den die früheren Mitarbeiter der Klägerin im Rahmen ihrer damaligen Tätigkeit zu den Kunden und ihren Mitarbeitern geknüpft haben, deutet ebenso wie die bereits bestehende Geschäftsbeziehung darauf hin, dass diese Kunden gegen einen Telefonanruf nichts einzuwenden haben, der sie darüber informiert, dass der frühere Mitarbeiter der Klägerin nunmehr bei einem Wettbewerber beschäftigt ist. Denn für die Mitarbeiter des Kunden besteht - auch unabhängig davon, ob zu dem Wettbewerber eine Geschäftsbeziehung aufgebaut werden soll - ein natürliches Interesse daran zu erfahren, dass der fragliche Mitarbeiter nun nicht mehr bei der Klägerin tätig ist.

30

Es ist auch wettbewerbsrechtlich grundsätzlich nichts dagegen einzuwenden , wenn ein ehemaliger Mitarbeiter in diesem Zusammenhang versucht, Kunden seines früheren Arbeitgebers für seinen jetzigen Arbeitgeber zu gewinnen. Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Fortbestand einer einmal begründeten Geschäftsbeziehung. Der Kundenkreis ist kein geschütztes Rechtsgut. Das Abwerben von Kunden gehört vielmehr zum Wesen des Wettbewerbs, auch wenn die Kunden noch an den Mitbewerber gebunden sind (BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 124/99, GRUR 2002, 548, 549 = WRP 2002, 526 - Mietwagenkostenersatz, m.w.N.; Köhler in Köhler /Bornkamm aaO § 4 Rdn. 10.44; Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 4 Rdn. 10/57). Verwendet der inzwischen für einen Mitbewerber tätige ehemalige Mitarbeiter für die Kontaktaufnahme zu einem Kunden seines früheren Arbeitgebers Informationen, die er während seiner Tätigkeit für seinen bisherigen Arbeitgeber erlangt hat, so ist dies nicht unlauter, solange er hierfür auf eigene Kenntnisse zurückgreift, die für seinen neuen Arbeitgeber zu nutzen ihm nicht untersagt werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 14.1.1999 - I ZR 2/97, GRUR 1999, 934, 936 = WRP 1999, 912 - Weinberater). Die früher bei einem anderen Arbeitgeber erlangten Kenntnisse darf sich der zu einem neuen Unternehmen gewechselte Arbeitnehmer daher zunutze machen und für seinen jetzigen Arbeitgeber einsetzen, dem sie zugute kommen. Ein Hinweis auf die Tätigkeit für ein neues Unternehmen, das mit dem bisherigen Arbeitgeber im Wettbewerb steht, kann für den kontaktierten Kunden des früheren Arbeitgebers eine nützliche Information sein, an der er ein nicht unerhebliches Interesse haben kann (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 10.44; Ohly in Piper/Ohly/ Sosnitza aaO § 4 Rdn. 10/57).

31

Danach hat das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen, die Anrufe des Beklagten zu 2 bei den Kunden W. und A.-GmbH der Klägerin hätten lediglich einen allgemeinen Sachbezug zum Geschäftsgegenstand der Angerufenen gehabt. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts durfte der Beklagte zu 2 unter den im Streitfall gegebenen Umständen vielmehr annehmen, dass die angerufenen Unternehmen daran interessiert waren, von dem Wechsel mehrerer Mitarbeiter von der Klägerin zur Beklagten unterrichtet zu werden, und dass sie daher auch mit einem Telefonanruf einverstanden waren, zumal zumindest zwei der zur Beklagten gewechselten Mitarbeiter bei der Klägerin in leitenden Positionen tätig waren.

32

cc) Die mutmaßliche Einwilligung des anzurufenden Gewerbetreibenden muss sich allerdings nicht nur auf den Inhalt, sondern auch auf die Art der Werbung erstrecken. Der anzurufende Gewerbetreibende muss dementsprechend mutmaßlich (gerade) auch mit einer telefonischen Kontaktaufnahme einverstanden sein. Eine mutmaßliche Einwilligung kann selbst dann anzunehmen sein, wenn die Herstellung der Verbindung durch einen Telefonanruf gegenüber einer schriftlichen Werbung zwar keine oder sogar weniger Vorzüge aufweist, den Interessen des Anzurufenden aber gleichwohl noch in einem Maß entspricht , dass die mit dem Anruf verbundenen Belästigungen hinnehmbar erscheinen (vgl. BGHZ 113, 282, 285; BGH GRUR 2004, 520, 522 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag; GRUR 2008, 189 Tz. 15 - Suchmaschineneintrag).

33

Der Beklagte zu 2 konnte berechtigterweise davon ausgehen, dass die von ihm Angerufenen auch gerade mit dieser Art der Werbung einverstanden sein würden. Die Angerufenen hatten ein nicht unerhebliches Interesse an den von dem Beklagten zu 2 erteilten Informationen. Eine direkte Kontaktaufnahme per Telefonat bot den Angerufenen zudem die Möglichkeit, sich bei dem Anrufer unmittelbar nach Einzelheiten zu erkundigen. Die telefonische Informationserteilung war daher für die Angerufenen im Vergleich zu einer schriftlichen Ansprache schneller, einfacher und zielgerichteter, zumal der Anrufer den Angerufenen bereits bekannt war.

34

Dementsprechend sind auch die auf den Klageantrag zu 1 a rückbezogenen Folgeansprüche unbegründet.

35

3. Mit Recht hat das Berufungsgericht dagegen in der beanstandeten E-Mail-Werbung einen Wettbewerbsverstoß der Beklagten nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG gesehen (Klageantrag zu 1 b).

36

a) Eine vorherige ausdrückliche Einwilligung (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2008) lag nicht vor, so dass es darauf ankommt, ob das Verhalten auch nach dem insoweit weniger strengen alten Recht zu untersagen war. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 erforderte die Zulässigkeit einer E-Mail-Werbung gegenüber Gewerbetreibenden zumindest eine konkludente Einwilligung des Adressaten der Werbung. Die bloß mutmaßliche Einwilligung des Beworbenen reichte für die Zulässigkeit einer Werbung per E-Mail dagegen nicht aus (vgl. BGH GRUR 2008, 925 Tz. 25 - FC Troschenreuth).

37

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die insoweit beweisbelasteten Beklagten hätten nicht bewiesen, dass die Mitarbeiter F. und Wa. der A.-GmbH in die Zusendung von E-Mails zumindest konkludent eingewilligt hätten. Diese Beurteilung wird von der Revision nicht angegriffen. Sie bringt lediglich vor, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft das Vorliegen einer mutmaßlichen Einwilligung der A.-GmbH bzw. von deren Mitarbeitern verneint. Darauf kommt es jedoch - wie dargelegt - nicht an, weil § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 eine zumindest konkludente Einwilligung für die Verneinung einer unzumutbaren Belästigung erfordert.

38

c) Eine unzumutbare Belästigung i.S. des § 7 Abs. 2 UWG 2004 ist zugleich geeignet, die Interessen der Marktteilnehmer i.S. des § 3 UWG 2004 erheblich zu beeinträchtigen (BGH GRUR 2008, 189 Tz. 23 - Suchmaschineneintrag

).

39

4. Da der auf Unterlassung der beanstandeten E-Mail-Werbung gerichtete Klageantrag zu 1 a begründet ist, haben auch die darauf rückbezogenen Anträge auf Auskunftserteilung (§ 242 BGB) und Feststellung der Schadensersatzpflicht (§ 9 UWG) Erfolg.

40

5. Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten ist aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG in Höhe von 1.260,26 € zuzüglich Zinsen begründet.

41

Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG kann Ersatz der für eine Abmahnung erforderlichen Aufwendungen verlangt werden, soweit die Abmahnung berechtigt ist. Gegenstand der beiden Abmahnschreiben vom 10. April 2004 waren die von der Klägerin mit dem Klageantrag zu 1 a (Telefonwerbung) sowie mit einem weiteren, in den Vorinstanzen erfolgreichen, jedoch nicht in die Revisionsinstanz gelangten Unterlassungsantrag geltend gemachten Ansprüche. Die Abmahnung der Klägerin wegen der von ihr beanstandeten Telefonwerbung war - wie unter II 2 ausgeführt - unbegründet. Die Klägerin kann den Ersatz ihrer Aufwendungen daher nur beanspruchen, soweit diese dem ihr zugesprochenen Unterlassungsantrag zuzurechnen sind (BGH, Urt. v. 10.12.2009 - I ZR 149/07, GRUR 2010, 744 Tz. 50 = WRP 2010, 1023 - Sondernewsletter). Dabei ist die Höhe des Ersatzanspruchs nach dem Verhältnis des Gegenstandswerts des berechtigten Teils der Abmahnung zum Gegenstandswert der gesamten Abmahnung zu bestimmen (BGH GRUR 2010, 744 Tz. 52 - Sondernewsletter; Ahrens /Scharen, Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl., Kap. 11 Rdn. 36 Fn. 170). Von den geltend gemachten Abmahnkosten entfällt daher nur ein entsprechender Teil auf den begründeten Unterlassungsanspruch.

42

III. Das Berufungsurteil ist somit auf die Revision der Beklagten unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels aufzuheben, soweit die Beklagten nach dem Klageantrag zu 1 a sowie nach den darauf rückbezogenen Kla- geanträgen zu 2 und 3 verurteilt worden sind. Es ist ebenfalls aufzuheben, soweit die Beklagte zu 1 nach dem Klageantrag zu 4 zur Zahlung eines höheren Betrags als 1.260,26 € (zuzüglich Zinsen) verurteilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung ist die Klage abzuweisen.

43

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm Pokrant Schaffert
Bergmann Koch
Vorinstanzen:
LG Bielefeld, Entscheidung vom 22.05.2007 - 11 O 29/06 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 22.11.2007 - 4 U 102/07 -

Schreibfehlerberichtigung:


Das Urteil vom 11. März 2010 - I ZR 27/08 - wird dahin berichtigt, dass es in Tz. 24
anstatt

" a.A. Engels/Stulz-Hermstadt, WRP 2005, 1218, 1228"

richtig

" a.A. Engels/Stulz-Herrnstadt, WRP 2005, 1218, 1228"

heißen muss.
Karlsruhe, den 07.09.2010
Bundesgerichtshof Karlsruhe
Geschäftsstelle I. Zivilsenat

Bürk, Justizhauptsekretärin

Tatbestand:

Der Beklagte, der ein "Zentrum für Traditionelle Chinesische Medizin" in E. unterhielt und selbst kein Arzt ist, ließ in der Tageszeitung "P. Presse" vom 14. September 1996 die in Kopie als Anlage K 1 vorgelegte und nachfolgend verkleinert wiedergegebene Anzeige erscheinen:

Die Klägerin, die Bayerische Landesärztevertretung, ist der Ansicht, die Anzeige verstoße gegen verschiedene Bestimmungen der Berufsordnung für die Ä rzte Bayerns in der Fassung vom 1. Januar 1994 (BOÄ B ayern 1994) sowie gegen Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) und damit zugleich gegen § 1 UWG; sie sei zudem irreführend im Sinne von § 3 UWG. Der Beklagte hafte hierfür als Störer, weil er die unzulässige Anzeige mit Wissen und Duldung der darin herausgestellten Ä rzte veranlaßt und damit deren Wettbewerb gefördert habe. Die Klägerin hat die Anzeige u.a. deshalb als wettbewerbswidrig beanstandet, weil die Wiedergabe der beiden Lichtbilder mit § 11 Nr. 4 HWG unvereinbar sei, der die Werbung mit der bildlichen Darstellung von Personen in der Berufskleidung oder bei der Ausübung der Tätigkeit von An-
gehörigen der Heilberufe untersage. Daneben hat sie in der Anzeige vor allem einen Verstoß gegen das Werbeverbot des § 25 BOÄ B ayern 1994 sowie das des § 11 Nr. 2 HWG gesehen.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
den Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für sein "TCM-Zentrum" mit Anzeigen der nachfolgend eingeblendeten Art zu werben (es folgt die oben verkleinert wiedergegebene Anzeige).
In zweiter Instanz hat die Klägerin darüber hinaus hilfsweise beantragt,
den Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für sein "TCM-Zentrum" mit Anzeigen gemäß der Anlage K 1 zu werben.
Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Er hat die Auffassung vertreten, die Klage sei wegen fehlender Bestimmtheit der Klageanträge bereits unzulässig und überdies mangels eines Wettbewerbsverstoßes auch unbegründet. Die maßgeblichen Bestimmungen der Berufsordnung für die Ä rzte Bayerns und des Heilmittelwerbegesetzes seien wegen Verstoßes gegen die Grundrechte der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) und der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) verfassungswidrig. Da er - der Beklagte - das Zentrum für Traditionelle Chine-
sische Medizin nicht mehr betreibe, bestehe zudem keine Wiederholungsgefahr.
Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen.
Das Berufungsgericht hat die Klage mangels hinreichender Bestimmtheit sowohl des Haupt- als auch des Hilfsantrages als unzulässig abgewiesen.
Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Der ordnungsgemäß geladene Beklagte war im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht nicht vertreten. Die Klägerin beantragt, durch Versäumnisurteil zu entscheiden.

Entscheidungsgründe:

I. Über den Revisionsantrag ist, da der Revisionsbeklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, auf Antrag der Revisionsklägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 331, 557 ZPO). Das Urteil beruht allerdings nicht auf der Säumnis. Es wäre nach dem der Revisionsentscheidung gemäß § 561 ZPO zugrundezulegenden Sach- und Streitstand inhaltlich ebenso ergangen, wenn der Beklagte nicht säumig gewesen wäre (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f.).
II. Das Berufungsgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen, weil die Klageanträge nicht im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt gefaßt seien. Dazu hat es ausgeführt:
Sowohl der Hauptantrag als auch der Hilfsantrag bezögen sich auf ein Verbot der gesamten Anzeige, ohne daß der Kern des Verbots erkennbar sei. Den Bestimmtheitsanforderungen genüge weder die Formulierung des Hauptantrags, "mit Anzeigen der nachfolgend eingeblendeten Art zu werben", der eine Kopie der Zeitungsanzeige folge, noch die Formulierung des Hilfsantrags "mit Anzeigen gemäß der Anlage K 1 zu werben", selbst wenn alsdann die Anlage K 1, also die oben genannte Anzeige, einzublenden sei. Die Anzeige enthalte viel Text sowie Bilder und Bildunterschriften. Es sei in keiner Weise ersichtlich, was nun gerade verboten werden solle.
III. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nur teilweise stand. Die Revision führt - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen - zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Verurteilung des Beklagten nach dem Hilfsantrag.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daß sich sowohl der Hauptantrag als auch der Hilfsantrag auf die gesamte Anzeige beziehen. Die in der "P. Presse" vom 14. September 1996 veröffentlichte Anzeige ist in den Hauptantrag durch Einrücken einer Kopie eingefügt und in den Hilfsantrag durch Bezugnahme auf die Anlage K 1, die ebenfalls eine Kopie der Anzeige enthält, einbezogen. Demnach ist jeweils der vollständige Inhalt dieser Anzeige mit sämtlichen Wort- und Bildbestandteilen Gegenstand der Unterlassungsanträge. Zutreffend ist auch der rechtliche Aus-
gangspunkt des Berufungsgerichts, daß ein Unterlassungsantrag gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht derart undeutlich gefaßt sein darf, daß der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 5.6.1997 - I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 491 = WRP 1998, 42 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III; Urt. v. 15.7.1999 - I ZR 204/96, GRUR 1999, 1017 = WRP 1999, 1035 - Kontrollnummernbeseitigung, m.w.N.).

a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind die Unterlassungsanträge aber nicht deshalb unbestimmt, weil aufgrund des in der Anzeige enthaltenen umfangreichen Textes sowie der beiden Bilder und der Bildunterschriften nicht ersichtlich sei, was konkret verboten werden solle. Die Revision weist mit Recht darauf hin, daß die Bestimmtheit eines Unterlassungsantrages in der Regel unproblematisch ist, wenn der Kläger lediglich das Verbot der Handlung begehrt so wie sie begangen worden ist (vgl. BGHZ 142, 388, 390 - Musical-Gala; GroßkommUWG/Jacobs, Vor § 13 Abschn. D Rdn. 97; Baumbach /Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., Einl. UWG Rdn. 459; Köhler/ Piper, UWG, Vor § 13 Rdn. 227; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 51 Rdn. 4; Gloy/Spätgens, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 2. Aufl., § 68 Rdn. 3 f.; Pastor/Ahrens/Jestaedt, Der Wettbewerbsprozeß, 4. Aufl., Kap. 27 Rdn. 4; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rdn. 333). Wird dem Beklagten untersagt, erneut mit der beanstandeten Anzeige zu werben, kann für ihn nicht zweifelhaft sein, wie er sich in Zukunft zu verhalten hat. Er hat künftig jegliche Werbung, die aus der gesamten Anzeige besteht, zu unterlassen. Die Klägerin hat zudem nicht nur durch die
Fassung ihres Klageantrages, sondern auch ausdrücklich in ihrer Klagebegründung deutlich gemacht, daß "die Werbeanzeige des Beklagten zur Gänze angegriffen wird".

b) Soweit das Berufungsgericht den Hauptantrag wegen fehlender Bestimmtheit als unzulässig abgewiesen hat, stellt sich dies aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Der Hauptantrag genügt deshalb nicht den Bestimmtheitsanforderungen, weil mit ihm ein Verbot von "Anzeigen der nachfolgend eingeblendeten Art" erstrebt wird.
Die Verwendung mehrdeutiger Begriffe im Klageantrag kann zwar zulässig sein, wenn deren Bedeutung im Einzelfall nicht zweifelhaft ist (vgl. BGH, Urt. v. 11.10.1990 - I ZR 35/89, GRUR 1991, 254, 256 = WRP 1991, 216 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I). So ist in der Rechtsprechung ein Verbot von "Behauptungen ähnlichen Inhalts" für ausreichend bestimmt erachtet worden , weil der Sinngehalt dieser auslegungsfähigen Formulierung im konkreten Fall durch eine ihrem Sinn entsprechende Ergänzung klargestellt worden war (RG GRUR 1933, 253, 255 f. - Bärstangensicherung). Anders liegt es aber dann, wenn die Bedeutung der verwendeten Begriffe fraglich bleibt und damit der Inhalt und der Umfang des Unterlassungsgebotes nicht eindeutig feststehen. Die Rechtsprechung hat deshalb Formulierungen wie "ähnliche Behauptungen" (RG MuW 1939, 137, 141 - Ovalglas) oder "ähnlich wie geschieht" (BGH GRUR 1991, 254, 257 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I) für zu unbestimmt erachtet.
Auch dem hier in Rede stehenden Hauptantrag fehlt danach die erforderliche Bestimmtheit, weil er sich auf Anzeigen erstreckt, denen mit der ein-
geblendeten Anzeige die - nicht näher umschriebene - Art gemeinsam ist. Wo die Grenze zwischen Anzeigen "dieser Art" und "anderer Art" zu ziehen ist, ist weder generell ersichtlich noch ergibt sich dies aus dem zur Auslegung des Klageantrags heranzuziehenden Vorbringen der Klägerin, da dieses sich nur mit der beanstandeten Anzeige und nicht mit anderen denkbaren Anzeigen auseinandersetzt. Für den Beklagten würde es eine nicht erträgliche Unsicherheit bedeuten, wenn er zur Unterlassung von Handlungen verurteilt würde, die einer bestimmt bezeichneten Rechtsverletzung nur ihrer Art nach entsprechen, und wenn demgemäß erst das Vollstreckungsgericht entscheiden müßte, wie weit das Unterlassungsgebot reicht.
2. Hinsichtlich des Hilfsantrags, der sich aus den oben unter III. 1. a) dargestellten Gründen als hinreichend bestimmt erweist, vermag der Senat gemäß § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO in der Sache selbst zu entscheiden.
Das Berufungsgericht hat bislang zwar keine Feststellungen dazu getroffen , ob die angegriffene Anzeige unter den einzelnen von der Klägerin genannten Gesichtspunkten wettbewerbswidrig ist. Dies nötigt jedoch nicht zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Der Senat kann zwar mangels einer ausreichenden Tatsachengrundlage nicht beurteilen, ob alle behaupteten Wettbewerbsverstöße gegeben sind. Er kann jedoch aufgrund der vorgelegten Anzeige selbst entscheiden, daß diese jedenfalls wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 4 HWG wettbewerbswidrig ist. Bereits dieser Wettbewerbsverstoß rechtfertigt es, dem auf das Verbot der gesamten Anzeige gerichteten Hilfsantrag stattzugeben.

a) Nach der Vorschrift des § 11 Nr. 4 HWG ist es verboten, außerhalb der Fachkreise für Verfahren oder Behandlungen mit der bildlichen Darstellung von Personen in der Berufskleidung oder bei der Ausübung der Tätigkeit von Angehörigen der Heilberufe zu werben. Die Anzeige gibt zwei Fotografien wieder , von denen nach den Bildunterschriften die untere das chinesische Ä rzteTeam und die obere ProfessorDr. Z. J. zeigt, der im Text der Anzeige als Leiter der Gruppe bezeichnet ist. Auf der unteren Fotografie tragen sämtliche Personen die für Ä rzte als Berufskleidung typischen weißen Kittel. Auf der oberen Fotografie ist Professor Dr. Z. J. zudem bei der Behandlung eines Patienten zu sehen; die Bildunterschrift erläutert, Akupunktur sei eine der Spezialitäten von Professor Dr. Z. J . , der bei dieser Heilmethode einer der berühmtesten Ä rzte Chinas sei. Mit diesen Abbildungen wird - wie sich aus dem Zusammenhang mit dem Text der Anzeige ergibt - für die von den abgebildeten Ä rzten im "TCM-Zentrum" ausgeübte "Traditionelle Chinesische Medizin" geworben. Demnach handelt es sich nicht etwa lediglich um eine heilmittelwerberechtlich unbedenkliche Werbung für das Unternehmen, sondern zumindest auch um eine nach § 11 Nr. 4 HWG unzulässige Werbung für Verfahren und Behandlungen (vgl. Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl., § 11 Nr. 4 Rdn. 4, m.w.N.).

b) Auch der Beklagte stellt nicht in Abrede, daß die beiden Abbildungen gegen § 11 Nr. 4 HWG verstoßen; er macht jedoch geltend, diese Bestimmung sei wegen Verstoßes gegen die Grundrechte der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) und der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) verfassungswidrig. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist § 11 Nr. 4 HWG jedoch verfassungsrechtlich unbedenklich und verstößt insbesondere nicht gegen das Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit (vgl. Bülow/Ring, Heilmittelwerbege-
setz, § 11 Nr. 4 Rdn. 32). Zwar greift das in Rede stehende Werbeverbot in die Freiheit der Berufsausübung ein. Dieser Eingriff ist jedoch mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, weil er durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht.
Der Zweck der verschiedenen Verbote des § 11 HWG liegt in der Verhinderung unsachlicher Beeinflussung des Publikums, die in der Heilmittelwerbung wegen ihres Gesundheitsbezuges besondere Gefahren begründen kann. Das Verbot des § 11 Nr. 4 HWG soll insbesondere verhindern, daß durch Abbildungen der Eindruck entsteht, das fragliche Heilmittel oder Behandlungsverfahren würde fachlich empfohlen oder angewendet, und daß die Autorität der Heilberufe ausgenutzt wird, direkt oder indirekt die Vorstellung besonderer Wirksamkeit bestimmter Präparate oder Behandlungen zu wecken (BGH, Urt. v. 28.3.1985 - I ZR 42/83, GRUR 1985, 936 = WRP 1985, 483 - Sanatorium II). Es ist nicht zu beanstanden, daß der Gesetzgeber, dem bei der Bestimmung der Grenzen der Berufsausübungsfreiheit aus Gründen des Gemeinwohls Ermessen eingeräumt ist und Generalisierungen gestattet sind, sich aus diesen Erwägungen für ein umfassendes Verbot der Werbung mit bestimmten bildlichen Darstellungen entschieden hat (vgl. BGH GRUR 1985, 936, 937 - Sanatorium II). Umstände, die hier ausnahmsweise - etwa aus Gründen der Verhältnismäßigkeit - eine einschränkende Auslegung geböten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

c) In dem Verstoß gegen § 11 Nr. 4 HWG liegt zugleich ein Verstoß gegen § 1 UWG. Die Verletzung einer solchen, dem Gesundheitsschutz dienenden und damit werthaltigen Norm ist regelmäßig, ohne daß es der Feststellung weiterer Unlauterkeitsumstände bedarf, zugleich als Verstoß gegen § 1 UWG
zu werten, wenn - wie hier - keine besonderen Umstände vorliegen, die ausnahmsweise zu einer Prüfung des Gesamtverhaltens des Wettbewerbers Anlaß geben (vgl. BGHZ 140, 134, 138 f. - Hormonpräparate, m.w.N.).
Der Beklagte haftet für diesen Wettbewerbsverstoß, weil er die Anzeige veranlaßt hat. Da sich die Verbote des Heilmittelwerbegesetzes nicht nur an Ä rzte, sondern an sämtliche Werbetreibenden richten (vgl. Doepner aaO, § 1 Rdn. 13), ist es unerheblich, daß der Beklagte selbst kein Arzt ist.

d) Entgegen der Ansicht des Beklagten ist die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr selbst dann nicht entfallen, wenn er das Zentrum für Traditionelle Chinesische Medizin nicht mehr betreibt.
Die durch einen bereits begangenen Wettbewerbsverstoß begründete tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr kann regelmäßig nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden; sie entfällt insbesondere nicht schon mit der Aufgabe der Betätigung, in deren Rahmen die Verletzungshandlung erfolgt ist, solange nicht auch jede Wahrscheinlichkeit für eine Wiederaufnahme ähnlicher Tätigkeiten durch den Verletzer beseitigt ist (vgl. BGH, Urt. v. 16.1.1992 - I ZR 84/90, GRUR 1992, 318, 319 f. = WRP 1992, 314 - Jubiläumsverkauf, m.w.N.).

e) Bereits dieser Wettbewerbsverstoß des Beklagten rechtfertigt es, dem auf das Verbot der gesamten Anzeige gerichteten Hilfsantrag stattzugeben. Eine Verurteilung des Beklagten ist nicht auf die als wettbewerbswidrig erkannten Teile der Anzeige zu beschränken. Denn ein auf das Verbot der konkreten Verletzungshandlung gerichteter Antrag ist schon dann in vollem Um-
fang begründet, wenn die konkrete Verletzungshandlung eine einzige konkrete Wettbewerbswidrigkeit enthält; es kommt nicht darauf an, ob die Verletzungshandlung im übrigen wettbewerbsgemäß oder wettbewerbswidrig ist (vgl. Nirk/ Kurtze, Wettbewerbsstreitigkeiten, 2. Aufl. 1992, Rdn. 223 und 248 ff.; Melullis aaO Rdn. 333 f.).
IV. Auf die Revision der Klägerin war daher - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen - das Berufungsurteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht hinsichtlich des Hilfsantrags zum Nachteil der Klägerin erkannt hat, und der Beklagte entsprechend dem Hilfsantrag zur Unterlassung zu verurteilen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Dabei war zu berücksichtigen, daß die konkrete Verletzungsform, die Gegenstand des Hilfsantrags ist, bereits als Minus im Hauptantrag enthalten ist.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 2 ZPO.
Erdmann Starck Pokrant
Büscher Schaffert

Tatbestand:

Die Kläger sind Rechtsanwälte. Die Beklagte zu 4 war Rechtsanwältin in einer Anwaltssozietät, in der auch die Beklagten zu 1 bis 3 tätig waren. Da der Briefkopf der Beklagten für die Beklagte zu 4 fünf Tätigkeitsschwerpunkte enthielt , obwohl § 7 Abs. 1 Satz 1 BORA vorschreibt, daß ein Rechtsanwalt nur drei Tätigkeitsschwerpunkte als Teilbereiche seiner Berufstätigkeit angeben darf, mahnten die Kläger die Beklagten wegen dieses Verstoßes ab. Die Beklagte zu 4 gab daraufhin eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab.

Mit der Klage verlangen die in eigener Sache tätig gewordenen Kläger als Abmahnkosten die Erstattung ihrer Anwaltsgebühren in Höhe von 640,14 €.
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, die dagegen gerichtete Berufung der Kläger ist ohne Erfolg geblieben.
Mit ihrer (zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, verfolgen die Kläger ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Ein Erstattungsanspruch der Gebühren aus der Selbstbeauftragung der Kläger bestehe nicht, da die Beauftragung eines Rechtsanwalts für die von den Klägern vorgenommene Abmahnung nicht erforderlich gewesen sei. Zwar werde bei einem Wettbewerbsverstoß die Notwendigkeit der Zuziehung eines Rechtsanwalts und damit die Erstattungsfähigkeit der dadurch veranlaßten Kosten regelmäßig bejaht. Dies gelte aber nicht, wenn der Abmahnende aufgrund eigener Erfahrung zu einer derartigen Abmahnung selbst imstande sei. Eine solche hinreichende eigene Kenntnis könne bei einem Rechtsanwalt bezüglich eines Wettbewerbsverstoßes durch werbende Angaben entgegen der eigenen Berufsordnung angenommen werden. Daran scheitere ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne
Auftrag als auch aus Schadensminderungsgesichtspunkten ein möglicher Schadensersatzanspruch.
II. Das Berufungsgericht hat den Anspruch auf Ersatz der Anwaltskosten für die Abmahnung in eigener Sache wegen eines Verstoßes gegen die anwaltliche Berufsordnung zu Recht verneint.
1. a) Aufwendungen für eine Abmahnung sind unter dem Gesichtspunkt einer Geschäftsführung ohne Auftrag von dem Verletzer nur zu erstatten, wenn sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig sind. Das gilt auch hinsichtlich der Kosten für die Beauftragung eines Rechtsanwalts (BGHZ 52, 393, 399 f. - Fotowettbewerb). Auszugehen ist dabei von dem mutmaßlichen Willen (§ 683 BGB) des Abgemahnten, die Aufwendungen für eine Abmahnung möglichst niedrig zu halten (BGHZ 52, 393, 400 - Fotowettbewerb; BGH, Urt. v. 12.4.1984 - I ZR 45/82, GRUR 1984, 691, 692 = WRP 1984, 405 - Anwaltsabmahnung ).

b) Entsprechende Erwägungen sind für die Entscheidung der Frage maßgeblich , ob die Gebühren des abmahnenden Rechtsanwalts als eigener Schaden (§§ 1, 3, 13 Abs. 6 UWG) zu erstatten sind. Die Feststellung, daß die Einschaltung eines Rechtsanwalts zur Verfolgung des Rechtsverstoßes nicht als notwendig anzusehen ist und deshalb auch nicht dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn i.S. des § 683 BGB, hier des abgemahnten Verletzers, entspricht , steht zwar nicht von vornherein der Beurteilung entgegen, ob die entstandenen Kosten ein aus der Verletzungshandlung herrührender adäquater Schaden sind (OLG Karlsruhe WRP 1996, 591, 593; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. UWG Rdn. 552; a.A. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 41 Rdn. 82 m.w.N.). Aber
auch unter schadensersatzrechtlichen Gesichtspunkten ist danach zu fragen, ob die eingesetzte Maßnahme - hier die Selbstbeauftragung - aus der Sicht des Geschädigten zur Schadensbeseitigung erforderlich war (BGHZ 127, 348, 352). Auch wenn es sich um ein - hier zu unterstellendes - die Kläger schädigendes schuldhaftes wettbewerbswidriges Verhalten der Beklagten handelte, muß doch die Einschaltung eines Rechtsanwalts von der Sache her erforderlich sein. Allein die zeitliche Inanspruchnahme des Geschädigten durch die Schadensbearbeitung kann nicht ausreichen, um die Erstattungsfähigkeit der Kosten aus der Beauftragung des Rechtsanwalts zu begründen (BGHZ 127, 348, 352). Es ist vielmehr jeweils zu prüfen, ob der Geschädigte im einzelnen Schadensfall die Heranziehung eines Rechtsanwalts für erforderlich halten durfte, was in einfach gelagerten Fällen in der Regel zu verneinen sein wird (BGHZ 127, 348, 352).
2. Die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Abmahnung eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsrecht ist dann nicht notwendig, wenn der Abmahnende selbst über eine hinreichende eigene Sachkunde zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung eines unschwer zu erkennenden Wettbewerbsverstoßes verfügt.
Schon bei Unternehmen mit einer eigenen Rechtsabteilung oder bei Verbänden zur Förderung gewerblicher Interessen, die in der Lage sind, typische und durchschnittlich schwer zu verfolgende Wettbewerbsverstöße ohne anwaltlichen Rat zu erkennen, sieht die Rechtsprechung die Beauftragung eines Rechtsanwalts mit der Abmahnung eines solchen Verstoßes als nicht erforderlich an. Die Erstattung der für eine Abmahnung gegebenenfalls aufgewendeten Anwaltsgebühren kann dann nicht verlangt werden (st. Rspr., BGH GRUR 1984, 691, 692 - Anwaltsabmahnung, m. Anm. Jacobs; Beschl. v. 18.12.2003 - I ZB 18/03, WRP 2004, 495, 496 - Auswärtiger Rechtsanwalt IV, m.w.N.).

Erst recht muß ein Rechtsanwalt im Fall der eigenen Betroffenheit seine Sachkunde bei der Abmahnung eines Wettbewerbsverstoßes einsetzen. Die Zuziehung eines weiteren Rechtsanwaltes ist bei typischen, unschwer zu verfolgenden Wettbewerbsverstößen nicht notwendig. Es besteht dann kein Anspruch auf Erstattung dafür anfallender Kosten. Entsprechendes gilt für den Fall der Selbstbeauftragung.
Daran gemessen hat das Berufungsgericht den Klägern zu Recht einen Erstattungsanspruch versagt. Der Anwendungsbereich der Berufsordnung für Rechtsanwälte gehört typischerweise zur Sachkunde des abmahnenden Rechtsanwalts und wirft entgegen der Meinung der Revision keine schwierigen Rechtsfragen auf, auch soweit in diesem Zusammenhang Verfassungsrecht erwogen wird.
3. Die Regelung des § 91 Abs. 2 Satz 4 ZPO, wonach ein Rechtsanwalt, der sich selbst vor einem Prozeßgericht vertritt, einen Anspruch auf Kostenerstattung wie ein bevollmächtigter Rechtsanwalt hat, kann als Sonderregelung für das gerichtliche Verfahren auf die außergerichtliche Abmahnung keine Anwendung finden (BGH, Beschl. v. 17.10.2002 - AnwZ (B) 37/00, JurBüro 2003, 207 für den Fall der Selbstvertretung im berufsrechtlichen Verfahren; ebenso: BFHE 108, 574, 575 f. = NJW 1973, 1720 und BFHE 104, 306, 307 ff. für das außergerichtliche Rechtsbehelfsverfahren).
III. Danach ist die Revision der Kläger zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert