Bundesgerichtshof Urteil, 20. Feb. 2020 - I ZR 193/18
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. November 2019 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Koch, den Richter Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke, den Richter Feddersen und die Richterin Dr. Schmaltz
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger, der Verband Sozialer Wettbewerb e.V., ist ein eingetragener
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- Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört.
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- Tapes mit der Angabe, diese seien zur Schmerzbehandlung geeignet. Da dies medizinisch nicht gesichert nachweisbar ist, gab die Beklagte gegenüber dem Kläger auf dessen Abmahnung eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab. Sie verpflichtete sich dazu, zukünftig für Kinesiologie-Tapes und insbesondere für das Produkt "Gitter Tape" nicht mehr mit Werbeaussagen wie "Kleben Sie den Schmerz einfach weg", "Schmerzlinderung", "Schmerzen können ohne Medikamente gelindert bis geheilt werden" und "Perfekt für Schmerz" zu werben. Nach einem Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung im Februar 2014 einigten sich die Parteien für zukünftige Vertragsverletzungen auf eine Vertragsstrafe von 1.500 €.
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- Amazon (im Folgenden: Amazon) an. Dort wird für jedes Produkt über die EAN (European Article Number) eine diesem Produkt zugewiesene ASIN (AmazonStandard -Identifikationsnummer) generiert, die sicherstellen soll, dass beim Aufruf eines bestimmten Produkts die Angebote sämtlicher Anbieter dieses Produkts angezeigt werden. Käuferinnen und Käufer können bei Amazon die Produkte bewerten. Amazon weist eine solche Bewertung ohne nähere Prüfung dem unter der entsprechenden ASIN geführten Produkt zu. Das hat zur Folge, dass zu einem Artikel alle Kundenbewertungen angezeigt werden, die zu diesem - unter Umständen von mehreren Verkäufern angebotenen - Produkt abgegeben wurden.
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- Unter diesem Angebot waren Kundenrezensionen abrufbar, die unter anderem die Hinweise "Schmerzlinderndes Tape!", "This product is perfect for pain…", "Schnell lässt der Schmerz nach", "Linderung der Schmerzen ist spürbar", "Die Schmerzen gehen durch das Bekleben weg" und "Schmerzen lindern" enthielten. Auf Anfrage der Beklagten lehnte Amazon die Löschung der Kundenrezensionen ab. Der Kläger forderte von der Beklagten eine Vertragsstrafe von 4.500 €.
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- Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, I. es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für ein Nasara Original Kinesiologie-Tape mit der Angabe zu werben: 1. "Schmerzlinderndes Tape!", 2. "perfect for pain…", 3. "Schnell lässt der Schmerz nach", 4. "Linderung der Schmerzen ist spürbar", 5. "Die Schmerzen gehen durch das Bekleben weg", 6. "Schmerzen lindern", jeweils sofern dies geschieht, wie in Anlage K 8 wiedergegeben; II. an den Kläger 4.500 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen; III. an den Kläger weitere 1.141,90 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist
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- ohne Erfolg geblieben (OLG Hamm, Urteil vom 11. September 2018 - 4 U 134/17, juris). Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seineKlageanträge weiter.
Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat die Klageansprüche als unbegründet ange7 sehen und dazu ausgeführt:
Der Tatbestand der Marktverhaltensregelung des § 11 Abs. 1 Satz 1
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- Nr. 11 HWG sei nicht erfüllt. Die beanstandeten gesundheitsbezogenen Angaben in den Kundenbewertungen seien zwar irreführend. Die Kundenbewertun- gen stellten jedoch keine Werbung dar. Zumindest könne die Werbung der Beklagten nicht zugerechnet werden. Ein Verstoß gegen wettbewerbsrechtliche Verkehrspflichten im Sinne von § 3 Abs. 2 UWG komme nicht in Betracht, weil die Äußerungen in den Bewertungen keine der Beklagten zurechenbare Werbung darstellten. Die Frage der Zumutbarkeit von Prüfpflichten könne damit offenbleiben. Eine Irreführung, die der Beklagten zuzurechnen wäre, sei ebenfalls nicht feststellbar. Ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe sei mangels Werbung nicht gegeben. Damit bestehe auch kein Anspruch auf Zahlung von Abmahnkosten.
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- Erfolg. Die Annahme des Berufungsgerichts, dem Kläger stünden die geltend gemachten Ansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
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- Klägers aus § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1, § 3a UWG in Verbindung mit § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 HWG abgelehnt. Die Beklagte hat mit den Kundenbewertungen nicht geworben.
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- Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht mit Äußerungen Dritter, insbesondere mit Dank-, Anerkennungs- oder Empfehlungsschreiben , oder mit Hinweisen auf solche Äußerungen geworben werden, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgen. Nach § 11 Abs. 1 Satz 2 HWG gilt das Werbeverbot entsprechend für Medizinprodukte , zu denen auch Kinesiologie-Tapes gehören (vgl. § 3 Nr. 1 Buchst. b MPG). Der Begriff der Werbung gemäß § 1 Abs. 1 HWG umfasst alle produkt- oder leistungsbezogenen Aussagen, die darauf angelegt sind, den Ab- satz des beworbenen Produkts oder der beworbenen Leistung zu fördern (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2009 - I ZR 213/06, BGHZ 180, 355 Rn. 13 - Festbetragsfestsetzung ; Doepner in Doepner/Reese, HWG, 3. Aufl., § 1 Rn. 51 mwN). Das Berufungsgericht hat das dem Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher dienende Werbeverbot des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 HWG zutreffend als Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG angesehen (zu § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 2018 - I ZR 82/17, GRUR 2018, 627 Rn. 13 = WRP 2018, 827 - Gefäßgerüst, mwN).
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- schmerzlindernde Wirkung der von der Beklagten angebotenen KinesiologieTapes enthalten, sind Äußerungen Dritter. Sie erfolgen in irreführender Weise, weil die behauptete Wirkung medizinisch nicht gesichert nachweisbar ist.
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- von ihr angebotenen Kinesiologie-Tapes geworben. Für eine Werbung im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 HWG genügt es nicht, dass das Angebot der Beklagten für die irreführenden Kundenbewertungen adäquat kausal war. Der Tatbestand des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 HWG erfordert vielmehr, dass die Beklagte es darauf angelegt hat, mit den irreführenden Kundenbewertungen ihren Absatz zu fördern. Das ist nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht der Fall.
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- a) Die Beklagte hat mit den Kundenbewertungen nicht selbst geworben. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat sie die beanstandeten Angaben auch nicht (mittelbar) veranlasst.
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- b) Die Kundenbewertungen sind ihr auch nicht deswegen als eigene Werbehandlung zuzurechnen, weil sie sich diese zu eigen gemacht hätte.
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- Anspruch genommene Person sich fremde Äußerungen zu eigen macht, kommt es entscheidend darauf an, ob sie nach außen erkennbar die inhaltliche Verantwortung für die Äußerungen Dritter übernimmt oder den zurechenbaren Anschein erweckt, sie identifiziere sich mit ihnen. Ob dies der Fall ist, ist aus der Sicht eines verständigen Durchschnittsnutzers auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände zu beurteilen (zur Haftung eines Portalbetreibers für fremde Inhalte vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2015 - I ZR 94/13, GRUR 2015, 1129 Rn. 25 = WRP 2015, 1326 - Hotelbewertungsportal, mwN; Urteil vom 4. April 2017 - VI ZR 123/16, GRUR 2017, 844 Rn. 18 = WRP 2017, 806; zur Haftung für Hyperlinks vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 2015 - I ZR 74/14, GRUR 2016, 209 Rn. 13 = WRP 2016, 187 - Haftung für Hyperlink; Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 8 Rn. 115a).
der Verkehr nicht als Werbung wahrnimmt, weil der Händler des Arzneimittels oder des Medizinprodukts sich die Angaben nicht zu eigen macht.
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- bb) Danach hat die Beklagte sich die beanstandeten Kundenbewertungen nicht zu eigen gemacht. Die Kundenbewertungen sind als solche gekennzeichnet , finden sich bei Amazon getrennt vom Angebot der Beklagten und werden von den Nutzern nicht der Sphäre der Beklagten als Verkäuferin zugerechnet. Die gegen die entsprechenden Feststellungen des Berufungsgerichts gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
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- einer ständigen, auch kurzfristigen Veränderung unterzogen, die der Anbieter nicht beeinflussen könne. Eine einzige negative Bewertung könne sämtliche positiven Bewertungen in Frage stellen und gegenstandslos erscheinen lassen. Die Kundenbewertungen, die grafisch eindeutig vom jeweiligen Angebot abgesetzt seien, stellten sich aus Sicht des angesprochenen Verkehrskreises als von der Produktbeschreibung und der Produktwerbung unabhängig dar. Es könne erwartet werden, dass der durchschnittlich informierte Verbraucher in den Grundzügen mit dem Bewertungssystem von Amazon vertraut sei, das unabhängig von direkten Einflussmöglichkeiten der jeweiligen Händler geführt und durch Amazon auf Verstöße überwacht werde. Der Verbraucher habe gerade deshalb ein Interesse an den Kundenbewertungen, weil sie nicht der Sphäre des Anbieters zugeordnet würden. Nach dem Konzept des Bewertungssystems sollten die Kundenbewertungen einer unabhängigen Verbraucherbefragung nahekommen. Für den Verbraucher entstehe damit gerade nicht der Eindruck, dass die Kundenrezensionen Teil des Angebots oder Werbung für das Angebot des Händlers seien.
Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 24. Januar 2019 - I ZR 200/17, GRUR 2019, 631 Rn. 33 = WRP 2019, 736 - Das beste Netz, mwN). Solche Rechtsfehler vermag die Revision nicht aufzuzeigen.
(3) Ohne Erfolg rügt sie einen Verstoß gegen § 286 ZPO mit der Begrün21 dung, die Kundenbewertungen erschienen tatsächlich als Teil des in mehrere gleichartige Gliederungspunkte zerfallenden Angebots der Beklagten. Damit ersetzt sie lediglich die Würdigung des Tatgerichts durch ihre eigene, ohne einen Rechtsfehler aufzuzeigen. Dasselbe gilt für die Auffassung der Revision, die Beklagte trete unmittelbar als Werbende hervor, weil sie ihre Ware bewusst in den Zusammenhang positiv wertender Äußerungen Dritter stelle und sie dort belasse.
(4) Soweit die Revision darauf abstellt, dass die Beklagte in der Vergan22 genheit mehrfach selbst mit den beanstandeten Aussagen geworben hat, erfordert das keine andere Beurteilung. Die Annahme, es sei nicht unwahrscheinlich, dass die Kunden jenen Werbeversprechen der Beklagten Glauben geschenkt und gerade deshalb die teilweise sogar wortgleichen Bewertungen bei Amazon abgegeben hätten, findet keine Grundlage in den Feststellungen des Berufungsgerichts und ist als neuer Vortrag in der Revisionsinstanz unbeachtlich (§ 559 Abs. 1 ZPO). Auf die von der Revision aufgeworfene Frage des Missbrauchs durch gefälschte Bewertungen kommt es im Streitfall nicht an. Das Berufungsgericht hat keine entsprechenden Feststellungen getroffen.
(5) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bleibt es mithin dabei,
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- dass die angesprochenen Verkehrskreise die Kundenbewertungen nicht der Sphäre der Beklagten zuordnen (so auch LG Magdeburg, Urteil vom 18. Januar 2019 - 36 O 48/18, juris Rn. 33). Es handelt sich (aus Sicht der Nutzer von Amazon) vielmehr um persönliche Einschätzungen anderer Kunden, denen kei- ne der Beklagten zurechenbare Irreführungsgefahr zukommt. In diesem Rahmen erzeugte Fehlvorstellungen sind hinzunehmen (vgl. LG Heilbronn, Urteil vom 11. Juli 2017 - 21 O 5/17, juris Rn. 89). Überdies ist einem Kundenbewertungssystem immanent, dass es neben positiven auch negative Bewertungen hervorbringt; das wirkt einer möglichen Irreführung und damit einer Gesundheitsgefährdung zusätzlich entgegen (vgl. Ring in Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG, 5. Aufl., § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 11 Rn. 5).
c) Die Revision beruft sich ohne Erfolg darauf, die Kundenbewertungen
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- seien der Beklagten nach den Grundsätzen aus der Senatsentscheidung "Herstellerpreisempfehlung bei Amazon" (BGH, Urteil vom 3. März 2016 - I ZR 110/15, GRUR 2016, 961 = WRP 2016, 1102) als Werbung zuzurechnen. Gegenstand dieser Entscheidung war das Angebot einer Händlerin auf Amazon. Über dem darin angegebenen Kaufpreis war eine höhere und durchgestrichene "unverbindliche Preisempfehlung" des Herstellers angebracht, die zum Angebotszeitpunkt tatsächlich nicht bestand. Die Angabe einer unverbindlichen Preisempfehlung war ebenso wie ihre Veränderung nur dem Plattformbetreiber selbst und nicht der die Plattform nutzenden Händlerin möglich. Allerdings entstand für die Nutzer der Plattform der Eindruck, die Angabe der unverbindlichen Preisempfehlung sei Teil des von der beklagten Händlerin veröffentlichten Angebots und stamme von dieser. Der Senat hat angenommen, indem die Händlerin dem Plattformbetreiber die Möglichkeit eingeräumt habe, auf das Erscheinungsbild ihres Angebots Einfluss zu nehmen, ohne sich ein vertragliches Entscheidungs - oder Kontrollrecht vorzubehalten, habe sie die Gewähr für die Richtigkeit der vom Plattformbetreiber vorgenommenen Angaben übernommen (BGH, GRUR 2016, 961 Rn. 40 - Herstellerpreisempfehlung bei Amazon). Diese Überlegungen können nicht auf Angaben in Kundenbewertungen übertragen werden, die der Händler nicht - auch nicht mittelbar - veranlasst hat und die ihm aus Sicht der Nutzer der Plattform nicht zuzurechnen sind. Allein der Umstand, dass der Händler bei Erstellung des Angebots von dem Bewertungssystem bei Amazon und von positiven Bewertungen für das von ihm eingestellteProdukt Kenntnis hat, führt nicht zu einer Zurechnung dieser Kundenbewertungen als Werbung, solange der Händler nicht den Anschein erweckt, er machesie sich zu eigen. Ein solches Zueigenmachen ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts aus Sicht des maßgeblichen Verkehrs nicht gegeben (siehe oben Rn. 19).
d) Die Grundsätze aus der Senatsentscheidung "Angebotsmanipulation
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- bei Amazon" (BGH, Urteil vom 3. März 2016 - I ZR 140/14, GRUR 2016, 936 = WRP 2016, 1107) sind ebenfalls nicht einschlägig. Diese Entscheidung zum Markenrecht betraf das Angebot eines Händlers auf Amazon Marketplace. Auf dieser Verkaufsplattform können nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in jenem Rechtsstreit Angebote für ein bestimmtes Produkt durch andere Händler geändert werden, was in Händlerkreisen bekannt sei. Im Angebot des beklagten Händlers war die Produktbeschreibung durch Dritte nachträglich verändert worden und verletzte in der geänderten Form ein Kennzeichenrecht des Klägers. Der Senat hat angenommen, der Händler habe als Störer eine Überwachungs - und Prüfpflicht für mögliche Veränderungen der Produktbeschreibungen seines Angebots durch Dritte, wenn der Plattformbetreiber derartige Angebotsänderungen zulasse. Für den Inhalt des von ihm veröffentlichten Angebots treffe den Händler aus Sicht des Verkehrs unmittelbar die Verantwortung (BGH, GRUR 2016, 936 Rn. 18 und 28 - Angebotsmanipulation bei Amazon ). Auch diese Ausführungen beziehen sich auf die inhaltliche Ausgestaltung des Angebots selbst und sind nicht auf - wie im Streitfall - außerhalb des Angebots stehende Kundenbewertungen übertragbar, die sich der Händler nicht zu eigen macht.
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- II. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch einen Unterlassungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte wegen einer irreführenden geschäftlichen Handlung gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Fall 2 Nr. 1 UWG abgelehnt.
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- 1. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige - nachfolgend aufgezählte - zur Täuschung geeignete Angaben enthält. Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die wesentlichen Merkmale der Ware wie - unter anderem - Vorteile, Risiken, Zwecktauglichkeit , Verwendungsmöglichkeit oder von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse enthält.
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- Wirkung der von der Beklagten angebotenen Kinesiologie-Tapes sind irreführend , weil diese Wirkung medizinisch nicht gesichert nachweisbar ist.
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- als Täterin oder Teilnehmerin. Eine deliktsrechtliche Verantwortung der Beklagten ist weder unter dem Gesichtspunkt eines aktiven Tuns noch unter dem Gesichtspunkt eines pflichtwidrigen Unterlassens begründet.
a) Für die Haftung als Täter oder Teilnehmer einer deliktischen Handlung
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- wie eines Wettbewerbsverstoßes gelten die strafrechtlichen Grundsätze zur Täterschaft und Teilnahme. Täter ist danach, wer die Zuwiderhandlung selbst oder in mittelbarer Täterschaft begeht (§ 25 Abs. 1 StGB). Mittäterschaft (vgl. § 830 Abs. 1 Satz 1 BGB) erfordert eine gemeinschaftliche Begehung, also ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken. Maßgebliches Kriterium für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme ist die Tatherrschaft. Danach ist Täter, wer den zum Erfolg führenden Kausalverlauf beherrscht, während als Teilnehmer verantwortlich ist, wer einem mit Tatherrschaft handelnden Dritten Hilfe leistet oder dessen Tatentschluss hervorruft. Diese Grundsätze gelten auch, wenn die Prüfung der Umstände des Einzelfalls ergibt, dass der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit in einem Unterlassen liegt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 2019 - I ZR 267/15, GRUR 2019, 813 Rn. 107 = WRP 2019, 1013 - Cordoba II, mwN).
b) Die Beklagte hat nicht selbst, durch einen anderen oder in bewusstem
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- und gewolltem Zusammenwirken mit einem anderen eine irreführende geschäftliche Handlung begangen. Aktiv gehandelt haben die Kunden, die zu dem von der Beklagten bei Amazon eingestellten Angebot Bewertungen abgegeben haben. Eine mittelbare Täterschaft scheitert an der fehlenden Kontrolle (Tatherrschaft ) der Beklagten über das Handeln der Kunden. Ein für die Annahme von Mittäterschaft erforderliches bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der Beklagten mit den die Bewertungen abgebenden Kundinnen und Kunden hat das Berufungsgericht ebenfalls nicht festgestellt.
c) Für eine Haftung der Beklagten als Teilnehmerin fehlt es schon an einer
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- rechtswidrigen Haupttat. Die Abgabe der Bewertungen ist wegen der fehlenden Absatzförderungsabsicht der Kunden keine geschäftliche Handlung (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG) und damit kein Wettbewerbsverstoß, an dem die Beklagte im Sinne von §§ 26, 27 StGB beteiligt sein könnte (zur Teilnehmerhaftung vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2017 - I ZR 232/16, GRUR 2018, 438 Rn. 21 = WRP 2018, 420 - Energieausweis, mwN). Eine Anstiftung scheidet auch deshalb aus, weil die Beklagte die Kundenbewertungen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht veranlasst hat.
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- d) Nach den Umständen des Streitfalls ist die Beklagte auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines pflichtwidrigen Unterlassens verantwortlich.Ihr oblag keine Rechtspflicht, eine Irreführung durch die Kundenbewertungen abzuwenden.
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- der Täter rechtlich dafür einzustehen hat, dass der tatbestandliche Erfolg nicht eintritt, und dieses Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestands durch ein Tun entspricht. Erforderlich ist eine Garantenstellung des Täters , die ihn nach einer wertenden Betrachtung verpflichtet, den deliktischen Erfolg abzuwenden. Eine Garantenstellung kann sich aus vorhergehendem gefährdenden Tun (Ingerenz), Gesetz, Vertrag oder der Inanspruchnahme von Vertrauen ergeben. Sie muss gegenüber dem außenstehenden Dritten bestehen , der aus der Verletzung der Pflicht zur Erfolgsabwendung Ansprüche herleitet (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2000 - I ZR 67/98, GRUR 2001, 82, 83 [juris Rn. 31] = WRP 2000, 1263 - Neu in Bielefeld I; Urteil vom 28. Juni 2007 - I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Rn. 21 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion; Urteil vom 18. Juni 2014 - I ZR 242/12, BGHZ 201, 344 Rn. 16 - Geschäftsführerhaftung, mwN; zur Beihilfe durch Unterlassen vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 34 = WRP 2011, 223 - Kinderhochstühle im Internet I; vgl. auch BGH, Urteil vom 30. Juli 2015 - I ZR 104/14, GRUR 2015, 1223 Rn. 43 = WRP 2015, 1501 - Posterlounge; Köhler/Feddersen in Köhler /Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 8 Rn. 2.16; Ohly in Ohly/Sosnitza aaO § 8 Rn. 117; Hühner, GRUR-Prax 2013, 459, 460 f.).
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- Erfolgsabwendung dem Herbeiführen des Erfolgs gleichzustellen, ist nicht nach abstrakten Maßstäben zu bestimmen. Mit der Qualifizierung einer Tätigkeit als vorangegangenes gefährliches Verhalten ist für sich genommen noch kein Un- werturteil verbunden. Auch erlaubte, sozial erwünschte oder verfassungsrechtlich besonders geschützte Tätigkeiten können Gefahrenquellen eröffnen und Abwendungspflichten mit sich bringen (Goldmann in Harte/Henning, UWG, 4. Aufl., § 8 Rn. 384). Es gibt jedoch keinen Automatismus dergestalt, dass ein Garant ohne weiteres für jede rechtswidrige Handlung Dritter einzustehen hat. Wie weit die jeweilige Garantenpflicht geht, bestimmt sich nach allen Umständen des konkreten Einzelfalls. Dabei bedarf es einer Abwägung unter Berücksichtigung der Interessenlage und den konkreten Verantwortungsbereichen der Beteiligten sowie der Möglichkeit und Zumutbarkeit von entsprechenden Kontroll - oder Sicherungsmaßnahmen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2012 - VI ZR 341/10, NJW 2012, 3439 Rn. 19 mwN; Goldmann in Harte/Henning aaO § 8 Rn. 385; Löffler in Festschrift Bornkamm, 2014, S. 37, 47 f.). In diese Abwägung können auch übergeordnete Aspekte wie die soziale Nützlichkeit eines Geschäftsmodells oder rechtliche Grundwertungen wie der Schutz derPresseund Meinungsfreiheit durch Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 GG, aber auch der vom Heilmittelwerbegesetz verfolgte Gesundheitsschutz einfließen (vgl. Goldmann in Harte/Henning aaO § 8 Rn. 386 mwN).
rantenpflichten daraus folgen (zur Einordnung wettbewerbsrechtlicher Verkehrspflichten als Garantenpflichten aus Ingerenz vgl. Goldmann in Harte /Henning aaO § 8 Rn. 387; Büscher/Hohlweck, UWG, § 8 Rn. 161; Ohly in Ohly/Sosnitza aaO § 8 Rn. 117; Döring, WRP 2007, 1131, 1136), hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.
(1) Gegen eine Garantenstellung der Beklagten spricht, dass die hier als
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- wettbewerbswidrig beanstandeten Kundenbewertungen aus Bewertungsmöglichkeiten resultieren, die als regelmäßiger Bestandteil von Online-Marktplätzen und wichtiger Beitrag zur Verbraucherinformation im Online-Handel gesellschaftlich erwünscht sind. Das gilt auch für Kundenbewertungen von Medizinprodukten , wenn diese auf Amazon angeboten und verkauft werden dürfen. Die Sozialadäquanz von Kundenbewertungssystemen folgt daraus, dass ihr Nutzen im Online-Handel wegen der damit einhergehenden verbesserten Informationsund Kommunikationsmöglichkeiten für Verbraucherinnen und Verbraucher die mit ihnen ebenfalls verbundene Steigerung der Gefahr einer Verletzung von durch das Wettbewerbsrecht geschützten Interessen Dritter regelmäßig ausgleicht (zu Garantenpflichten bei der Setzung von Links vgl. Spindler, MMR 2002, 495, 501).
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- steht weiter entgegen, dass die unter ihrem Angebot von Kinesiologie-Tapes abrufbaren Bewertungen verfassungsrechtlich von der Meinungs- und Informationsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG geschützt sind. Die Möglichkeit, ein im Internet angebotenes Produkt zu bewerten und sich mit Hilfe von Bewertungen anderer zu informieren, eröffnet ein Kommunikations- und Informationsforum für Verbraucherinnen und Verbraucher, das ihrer Information im Vorfeld einer geschäftlichen Entscheidung dient und unabhängig von den werbenden Angaben des Verkäufers ist. Der Umstand, dass diese Informationen erkennbar subjektiv gefärbt sind und ihnen deshalb eine Gefahr der Fehl- und Falschinformation innewohnt, wird dabei erkannt, aber ebenso in Kauf genommen und bei der geschäftlichen Entscheidung berücksichtigt wie die systemimmanente Gefahr gefälschter Bewertungen. Diese Verbraucherkommunikation im Internet, die maßgeblich durch Elemente der Stellungnahme und des Dafürhaltens geprägt ist, fällt in den Schutzbereich der Meinungs- und Informationsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. August 2016 - 1 BvR 2619/13, juris Rn. 13) sowie des Art. 10 Abs. 1 Satz 1 EMRK und Art. 11 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (zur besonderen Bedeutung des Internets für die Meinungs- und Informationsfreiheit vgl. EuGH, Urteil vom 8. September 2016 - C-160/15, GRUR 2016, 1152 Rn. 45 = WRP 2016, 1347 - GS Media; Urteil vom 29. Juli 2019 - C-516/17, GRUR 2019, 940 Rn. 81 = WRP 2019, 1162 - Spiegel Online). Einer Abwägung mit dem Rechtsgut der öffentlichen Gesundheit, die als Gemeinschaftsgut von hohem Rang einen Eingriff in dieses Grundrecht rechtfertigen könnte (vgl. BVerfGE 107, 186, 196 [juris Rn. 42]), bedarf es hier nicht, weil Anhaltspunkte für eine Gesundheitsgefährdung bei dem Angebot von Kinesiologie-Tapes fehlen.
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- cc) Bei der gebotenen Abwägung im Rahmen der Beurteilung, ob eine Garantenstellung vorliegt, die Abwendungspflichten auslöst, überwiegen die Umstände , die gegen eine Garantenstellung der Beklagten für Kundenbewertungen sprechen. Von ausschlaggebender Bedeutung ist dabei neben der Sozialadäquanz von Kundenbewertungssystemen deren grundrechtliche Dimension. Das Interesse von Verbraucherinnen und Verbrauchern, sich zu Produkten zu äußern und sich vor dem Kauf über Eigenschaften, Vorzüge und Nachteile eines Produkts aus verschiedenen Quellen, zu denen auch Bewertungen anderer Kunden gehören, zu informieren oder auszutauschen, wird durch die Meinungsund Informationsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG, Art. 10 Abs. 1 Satz 1 EMRK und Art. 11 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verstärkt. Unter Berücksichtigung dieser grundrechtlichen Wertung trifft die Beklagte keine Rechtspflicht, irreführende Kundenbewertungen zu verhindern.
III. Zutreffend hat das Berufungsgericht danach auch den Anspruch auf
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- Zahlung einer Vertragsstrafe sowie der Abmahnkosten mangels eines Wettbewerbsverstoßes der Beklagten als unbegründet angesehen.
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- C. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 - Cilfit u.a.; Urteil vom 1. Oktober 2015 - C-452/14, GRUR Int. 2015, 1152 Rn. 43 - Doc Generici, mwN). Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des Unionsrechts.
- 44
- D. Nach alledem ist die Revision des Klägers mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Feddersen Schmaltz
Vorinstanzen:
LG Essen, Entscheidung vom 30.08.2017 - 42 O 20/17 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 11.09.2018 - I-4 U 134/17 -
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(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.
(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.
(3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.
(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:
- 1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen; - 2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird; - 3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs; - 4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen; - 5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur; - 6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder - 7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.
(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn
- 1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder - 2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.
(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.
(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden
- 1.
(weggefallen) - 2.
mit Angaben oder Darstellungen, die sich auf eine Empfehlung von Wissenschaftlern, von im Gesundheitswesen tätigen Personen, von im Bereich der Tiergesundheit tätigen Personen oder anderen Personen, die auf Grund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können, beziehen, - 3.
mit der Wiedergabe von Krankengeschichten sowie mit Hinweisen darauf, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgt oder durch eine ausführliche Beschreibung oder Darstellung zu einer falschen Selbstdiagnose verleiten kann, - 4.
(weggefallen) - 5.
mit einer bildlichen Darstellung, die in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise Veränderungen des menschlichen Körpers auf Grund von Krankheiten oder Schädigungen oder die Wirkung eines Arzneimittels im menschlichen Körper oder in Körperteilen verwendet, - 6.
(weggefallen) - 7.
mit Werbeaussagen, die nahelegen, dass die Gesundheit durch die Nichtverwendung des Arzneimittels beeinträchtigt oder durch die Verwendung verbessert werden könnte, - 8.
durch Werbevorträge, mit denen ein Feilbieten oder eine Entgegennahme von Anschriften verbunden ist, - 9.
mit Veröffentlichungen, deren Werbezweck mißverständlich oder nicht deutlich erkennbar ist, - 10.
(weggefallen) - 11.
mit Äußerungen Dritter, insbesondere mit Dank-, Anerkennungs- oder Empfehlungsschreiben, oder mit Hinweisen auf solche Äußerungen, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgen, - 12.
mit Werbemaßnahmen, die sich ausschließlich oder überwiegend an Kinder unter 14 Jahren richten, - 13.
mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist, sofern diese Maßnahmen oder Verfahren einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten, - 14.
durch die Abgabe von Arzneimitteln, deren Muster oder Proben oder durch Gutscheine dafür, - 15.
durch die nicht verlangte Abgabe von Mustern oder Proben von anderen Mitteln oder Gegenständen oder durch Gutscheine dafür.
- 1.
mit der Wirkung einer solchen Behandlung durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff oder - 2.
mit Werbemaßnahmen, die sich ausschließlich oder überwiegend an Kinder und Jugendliche richten.
(2) Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel nicht mit Angaben geworben werden, die nahe legen, dass die Wirkung des Arzneimittels einem anderen Arzneimittel oder einer anderen Behandlung entspricht oder überlegen ist.
(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.
(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.
(3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.
(1) Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden
- 1.
(weggefallen) - 2.
mit Angaben oder Darstellungen, die sich auf eine Empfehlung von Wissenschaftlern, von im Gesundheitswesen tätigen Personen, von im Bereich der Tiergesundheit tätigen Personen oder anderen Personen, die auf Grund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können, beziehen, - 3.
mit der Wiedergabe von Krankengeschichten sowie mit Hinweisen darauf, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgt oder durch eine ausführliche Beschreibung oder Darstellung zu einer falschen Selbstdiagnose verleiten kann, - 4.
(weggefallen) - 5.
mit einer bildlichen Darstellung, die in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise Veränderungen des menschlichen Körpers auf Grund von Krankheiten oder Schädigungen oder die Wirkung eines Arzneimittels im menschlichen Körper oder in Körperteilen verwendet, - 6.
(weggefallen) - 7.
mit Werbeaussagen, die nahelegen, dass die Gesundheit durch die Nichtverwendung des Arzneimittels beeinträchtigt oder durch die Verwendung verbessert werden könnte, - 8.
durch Werbevorträge, mit denen ein Feilbieten oder eine Entgegennahme von Anschriften verbunden ist, - 9.
mit Veröffentlichungen, deren Werbezweck mißverständlich oder nicht deutlich erkennbar ist, - 10.
(weggefallen) - 11.
mit Äußerungen Dritter, insbesondere mit Dank-, Anerkennungs- oder Empfehlungsschreiben, oder mit Hinweisen auf solche Äußerungen, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgen, - 12.
mit Werbemaßnahmen, die sich ausschließlich oder überwiegend an Kinder unter 14 Jahren richten, - 13.
mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist, sofern diese Maßnahmen oder Verfahren einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten, - 14.
durch die Abgabe von Arzneimitteln, deren Muster oder Proben oder durch Gutscheine dafür, - 15.
durch die nicht verlangte Abgabe von Mustern oder Proben von anderen Mitteln oder Gegenständen oder durch Gutscheine dafür.
- 1.
mit der Wirkung einer solchen Behandlung durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff oder - 2.
mit Werbemaßnahmen, die sich ausschließlich oder überwiegend an Kinder und Jugendliche richten.
(2) Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel nicht mit Angaben geworben werden, die nahe legen, dass die Wirkung des Arzneimittels einem anderen Arzneimittel oder einer anderen Behandlung entspricht oder überlegen ist.
(1) Dieses Gesetz findet Anwendung auf die Werbung für
- 1.
Arzneimittel im Sinne des § 2 des Arzneimittelgesetzes, - 1a.
Medizinprodukte im Sinne von Artikel 2 Nummer 1 der Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 1; L 117 vom 3.5.2019, S. 9; L 334 vom 27.12.2019, S. 165), die durch die Verordnung (EU) 2020/561 (ABl. L 130 vom 24.4.2020, S. 18) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung und im Sinne von Artikel 2 Nummer 2 der Verordnung (EU) 2017/746 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über In-vitro-Diagnostika und zur Aufhebung der Richtlinie 98/79/EG und des Beschlusses 2010/227/EU der Kommission (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 176; L 117 vom 3.5.2019, S. 11; L 334 vom 27.12.2019, S. 167) in der jeweils geltenden Fassung, - 2.
andere Mittel, Verfahren, Behandlungen und Gegenstände, soweit sich die Werbeaussage bezieht - a)
auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden beim Menschen, - b)
auf Schwangerschaftsabbrüche, - c)
auf operative plastisch-chirurgische Eingriffe zur Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit,
- 3.
Verfahren und Behandlungen, soweit sich die Werbeaussage auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden beim Tier bezieht.
(2) Andere Mittel im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2 sind kosmetische Mittel im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über kosmetische Mittel (ABl. L 342 vom 22.12.2009, S. 59), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2015/1298 (ABl. L 199 vom 29.7.2015, S. 22) geändert worden ist. Gegenstände im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2 sind auch Gegenstände zur Körperpflege im Sinne des § 2 Absatz 6 Nummer 4 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches.
(3) Eine Werbung im Sinne dieses Gesetzes ist auch das Ankündigen oder Anbieten von Werbeaussagen, auf die dieses Gesetz Anwendung findet.
(3a) Teleshopping im Sinne dieses Gesetzes ist die Sendung direkter Angebote an die Öffentlichkeit für den Absatz von Arzneimitteln gegen Entgelt oder die Erbringung von ärztlichen, zahnärztlichen und tierärztlichen Behandlungen und Verfahren gegen Entgelt.
(4) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf die Werbung für Gegenstände zur Verhütung von Unfallschäden.
(5) Das Gesetz findet keine Anwendung auf den Schriftwechsel und die Unterlagen, die nicht Werbezwecken dienen und die zur Beantwortung einer konkreten Anfrage zu einem bestimmten Arzneimittel erforderlich sind.
(6) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung beim elektronischen Handel mit Arzneimitteln auf das Bestellformular und die dort aufgeführten Angaben, soweit diese für eine ordnungsgemäße Bestellung notwendig sind.
(7) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung auf Verkaufskataloge und Preislisten für Arzneimittel, wenn die Verkaufskataloge und Preislisten keine Angaben enthalten, die über die zur Bestimmung des jeweiligen Arzneimittels notwendigen Angaben hinausgehen.
(8) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung auf die auf Anforderung einer Person erfolgende Übermittlung der nach den §§ 10 bis 11a des Arzneimittelgesetzes für Arzneimittel vorgeschriebenen vollständigen Informationen, des genehmigten und veröffentlichten Schulungsmaterials für Arzneimittel nach § 34 Absatz 1f des Arzneimittelgesetzes und des öffentlichen Beurteilungsberichts für Arzneimittel nach § 34 Absatz 1a Satz 1 Nummer 2 des Arzneimittelgesetzes und auf die Bereitstellung dieser Informationen im Internet.
(1) Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden
- 1.
(weggefallen) - 2.
mit Angaben oder Darstellungen, die sich auf eine Empfehlung von Wissenschaftlern, von im Gesundheitswesen tätigen Personen, von im Bereich der Tiergesundheit tätigen Personen oder anderen Personen, die auf Grund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können, beziehen, - 3.
mit der Wiedergabe von Krankengeschichten sowie mit Hinweisen darauf, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgt oder durch eine ausführliche Beschreibung oder Darstellung zu einer falschen Selbstdiagnose verleiten kann, - 4.
(weggefallen) - 5.
mit einer bildlichen Darstellung, die in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise Veränderungen des menschlichen Körpers auf Grund von Krankheiten oder Schädigungen oder die Wirkung eines Arzneimittels im menschlichen Körper oder in Körperteilen verwendet, - 6.
(weggefallen) - 7.
mit Werbeaussagen, die nahelegen, dass die Gesundheit durch die Nichtverwendung des Arzneimittels beeinträchtigt oder durch die Verwendung verbessert werden könnte, - 8.
durch Werbevorträge, mit denen ein Feilbieten oder eine Entgegennahme von Anschriften verbunden ist, - 9.
mit Veröffentlichungen, deren Werbezweck mißverständlich oder nicht deutlich erkennbar ist, - 10.
(weggefallen) - 11.
mit Äußerungen Dritter, insbesondere mit Dank-, Anerkennungs- oder Empfehlungsschreiben, oder mit Hinweisen auf solche Äußerungen, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgen, - 12.
mit Werbemaßnahmen, die sich ausschließlich oder überwiegend an Kinder unter 14 Jahren richten, - 13.
mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist, sofern diese Maßnahmen oder Verfahren einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten, - 14.
durch die Abgabe von Arzneimitteln, deren Muster oder Proben oder durch Gutscheine dafür, - 15.
durch die nicht verlangte Abgabe von Mustern oder Proben von anderen Mitteln oder Gegenständen oder durch Gutscheine dafür.
- 1.
mit der Wirkung einer solchen Behandlung durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff oder - 2.
mit Werbemaßnahmen, die sich ausschließlich oder überwiegend an Kinder und Jugendliche richten.
(2) Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel nicht mit Angaben geworben werden, die nahe legen, dass die Wirkung des Arzneimittels einem anderen Arzneimittel oder einer anderen Behandlung entspricht oder überlegen ist.
Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.
(1) Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden
- 1.
(weggefallen) - 2.
mit Angaben oder Darstellungen, die sich auf eine Empfehlung von Wissenschaftlern, von im Gesundheitswesen tätigen Personen, von im Bereich der Tiergesundheit tätigen Personen oder anderen Personen, die auf Grund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können, beziehen, - 3.
mit der Wiedergabe von Krankengeschichten sowie mit Hinweisen darauf, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgt oder durch eine ausführliche Beschreibung oder Darstellung zu einer falschen Selbstdiagnose verleiten kann, - 4.
(weggefallen) - 5.
mit einer bildlichen Darstellung, die in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise Veränderungen des menschlichen Körpers auf Grund von Krankheiten oder Schädigungen oder die Wirkung eines Arzneimittels im menschlichen Körper oder in Körperteilen verwendet, - 6.
(weggefallen) - 7.
mit Werbeaussagen, die nahelegen, dass die Gesundheit durch die Nichtverwendung des Arzneimittels beeinträchtigt oder durch die Verwendung verbessert werden könnte, - 8.
durch Werbevorträge, mit denen ein Feilbieten oder eine Entgegennahme von Anschriften verbunden ist, - 9.
mit Veröffentlichungen, deren Werbezweck mißverständlich oder nicht deutlich erkennbar ist, - 10.
(weggefallen) - 11.
mit Äußerungen Dritter, insbesondere mit Dank-, Anerkennungs- oder Empfehlungsschreiben, oder mit Hinweisen auf solche Äußerungen, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgen, - 12.
mit Werbemaßnahmen, die sich ausschließlich oder überwiegend an Kinder unter 14 Jahren richten, - 13.
mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist, sofern diese Maßnahmen oder Verfahren einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten, - 14.
durch die Abgabe von Arzneimitteln, deren Muster oder Proben oder durch Gutscheine dafür, - 15.
durch die nicht verlangte Abgabe von Mustern oder Proben von anderen Mitteln oder Gegenständen oder durch Gutscheine dafür.
- 1.
mit der Wirkung einer solchen Behandlung durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff oder - 2.
mit Werbemaßnahmen, die sich ausschließlich oder überwiegend an Kinder und Jugendliche richten.
(2) Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel nicht mit Angaben geworben werden, die nahe legen, dass die Wirkung des Arzneimittels einem anderen Arzneimittel oder einer anderen Behandlung entspricht oder überlegen ist.
(1) Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden
- 1.
(weggefallen) - 2.
mit Angaben oder Darstellungen, die sich auf eine Empfehlung von Wissenschaftlern, von im Gesundheitswesen tätigen Personen, von im Bereich der Tiergesundheit tätigen Personen oder anderen Personen, die auf Grund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können, beziehen, - 3.
mit der Wiedergabe von Krankengeschichten sowie mit Hinweisen darauf, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgt oder durch eine ausführliche Beschreibung oder Darstellung zu einer falschen Selbstdiagnose verleiten kann, - 4.
(weggefallen) - 5.
mit einer bildlichen Darstellung, die in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise Veränderungen des menschlichen Körpers auf Grund von Krankheiten oder Schädigungen oder die Wirkung eines Arzneimittels im menschlichen Körper oder in Körperteilen verwendet, - 6.
(weggefallen) - 7.
mit Werbeaussagen, die nahelegen, dass die Gesundheit durch die Nichtverwendung des Arzneimittels beeinträchtigt oder durch die Verwendung verbessert werden könnte, - 8.
durch Werbevorträge, mit denen ein Feilbieten oder eine Entgegennahme von Anschriften verbunden ist, - 9.
mit Veröffentlichungen, deren Werbezweck mißverständlich oder nicht deutlich erkennbar ist, - 10.
(weggefallen) - 11.
mit Äußerungen Dritter, insbesondere mit Dank-, Anerkennungs- oder Empfehlungsschreiben, oder mit Hinweisen auf solche Äußerungen, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgen, - 12.
mit Werbemaßnahmen, die sich ausschließlich oder überwiegend an Kinder unter 14 Jahren richten, - 13.
mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist, sofern diese Maßnahmen oder Verfahren einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten, - 14.
durch die Abgabe von Arzneimitteln, deren Muster oder Proben oder durch Gutscheine dafür, - 15.
durch die nicht verlangte Abgabe von Mustern oder Proben von anderen Mitteln oder Gegenständen oder durch Gutscheine dafür.
- 1.
mit der Wirkung einer solchen Behandlung durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff oder - 2.
mit Werbemaßnahmen, die sich ausschließlich oder überwiegend an Kinder und Jugendliche richten.
(2) Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel nicht mit Angaben geworben werden, die nahe legen, dass die Wirkung des Arzneimittels einem anderen Arzneimittel oder einer anderen Behandlung entspricht oder überlegen ist.
(1) Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden
- 1.
(weggefallen) - 2.
mit Angaben oder Darstellungen, die sich auf eine Empfehlung von Wissenschaftlern, von im Gesundheitswesen tätigen Personen, von im Bereich der Tiergesundheit tätigen Personen oder anderen Personen, die auf Grund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können, beziehen, - 3.
mit der Wiedergabe von Krankengeschichten sowie mit Hinweisen darauf, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgt oder durch eine ausführliche Beschreibung oder Darstellung zu einer falschen Selbstdiagnose verleiten kann, - 4.
(weggefallen) - 5.
mit einer bildlichen Darstellung, die in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise Veränderungen des menschlichen Körpers auf Grund von Krankheiten oder Schädigungen oder die Wirkung eines Arzneimittels im menschlichen Körper oder in Körperteilen verwendet, - 6.
(weggefallen) - 7.
mit Werbeaussagen, die nahelegen, dass die Gesundheit durch die Nichtverwendung des Arzneimittels beeinträchtigt oder durch die Verwendung verbessert werden könnte, - 8.
durch Werbevorträge, mit denen ein Feilbieten oder eine Entgegennahme von Anschriften verbunden ist, - 9.
mit Veröffentlichungen, deren Werbezweck mißverständlich oder nicht deutlich erkennbar ist, - 10.
(weggefallen) - 11.
mit Äußerungen Dritter, insbesondere mit Dank-, Anerkennungs- oder Empfehlungsschreiben, oder mit Hinweisen auf solche Äußerungen, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgen, - 12.
mit Werbemaßnahmen, die sich ausschließlich oder überwiegend an Kinder unter 14 Jahren richten, - 13.
mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist, sofern diese Maßnahmen oder Verfahren einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten, - 14.
durch die Abgabe von Arzneimitteln, deren Muster oder Proben oder durch Gutscheine dafür, - 15.
durch die nicht verlangte Abgabe von Mustern oder Proben von anderen Mitteln oder Gegenständen oder durch Gutscheine dafür.
- 1.
mit der Wirkung einer solchen Behandlung durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff oder - 2.
mit Werbemaßnahmen, die sich ausschließlich oder überwiegend an Kinder und Jugendliche richten.
(2) Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel nicht mit Angaben geworben werden, die nahe legen, dass die Wirkung des Arzneimittels einem anderen Arzneimittel oder einer anderen Behandlung entspricht oder überlegen ist.
(1) Dieses Gesetz findet Anwendung auf die Werbung für
- 1.
Arzneimittel im Sinne des § 2 des Arzneimittelgesetzes, - 1a.
Medizinprodukte im Sinne von Artikel 2 Nummer 1 der Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 1; L 117 vom 3.5.2019, S. 9; L 334 vom 27.12.2019, S. 165), die durch die Verordnung (EU) 2020/561 (ABl. L 130 vom 24.4.2020, S. 18) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung und im Sinne von Artikel 2 Nummer 2 der Verordnung (EU) 2017/746 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über In-vitro-Diagnostika und zur Aufhebung der Richtlinie 98/79/EG und des Beschlusses 2010/227/EU der Kommission (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 176; L 117 vom 3.5.2019, S. 11; L 334 vom 27.12.2019, S. 167) in der jeweils geltenden Fassung, - 2.
andere Mittel, Verfahren, Behandlungen und Gegenstände, soweit sich die Werbeaussage bezieht - a)
auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden beim Menschen, - b)
auf Schwangerschaftsabbrüche, - c)
auf operative plastisch-chirurgische Eingriffe zur Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit,
- 3.
Verfahren und Behandlungen, soweit sich die Werbeaussage auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden beim Tier bezieht.
(2) Andere Mittel im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2 sind kosmetische Mittel im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über kosmetische Mittel (ABl. L 342 vom 22.12.2009, S. 59), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2015/1298 (ABl. L 199 vom 29.7.2015, S. 22) geändert worden ist. Gegenstände im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2 sind auch Gegenstände zur Körperpflege im Sinne des § 2 Absatz 6 Nummer 4 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches.
(3) Eine Werbung im Sinne dieses Gesetzes ist auch das Ankündigen oder Anbieten von Werbeaussagen, auf die dieses Gesetz Anwendung findet.
(3a) Teleshopping im Sinne dieses Gesetzes ist die Sendung direkter Angebote an die Öffentlichkeit für den Absatz von Arzneimitteln gegen Entgelt oder die Erbringung von ärztlichen, zahnärztlichen und tierärztlichen Behandlungen und Verfahren gegen Entgelt.
(4) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf die Werbung für Gegenstände zur Verhütung von Unfallschäden.
(5) Das Gesetz findet keine Anwendung auf den Schriftwechsel und die Unterlagen, die nicht Werbezwecken dienen und die zur Beantwortung einer konkreten Anfrage zu einem bestimmten Arzneimittel erforderlich sind.
(6) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung beim elektronischen Handel mit Arzneimitteln auf das Bestellformular und die dort aufgeführten Angaben, soweit diese für eine ordnungsgemäße Bestellung notwendig sind.
(7) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung auf Verkaufskataloge und Preislisten für Arzneimittel, wenn die Verkaufskataloge und Preislisten keine Angaben enthalten, die über die zur Bestimmung des jeweiligen Arzneimittels notwendigen Angaben hinausgehen.
(8) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung auf die auf Anforderung einer Person erfolgende Übermittlung der nach den §§ 10 bis 11a des Arzneimittelgesetzes für Arzneimittel vorgeschriebenen vollständigen Informationen, des genehmigten und veröffentlichten Schulungsmaterials für Arzneimittel nach § 34 Absatz 1f des Arzneimittelgesetzes und des öffentlichen Beurteilungsberichts für Arzneimittel nach § 34 Absatz 1a Satz 1 Nummer 2 des Arzneimittelgesetzes und auf die Bereitstellung dieser Informationen im Internet.
(1) Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden
- 1.
(weggefallen) - 2.
mit Angaben oder Darstellungen, die sich auf eine Empfehlung von Wissenschaftlern, von im Gesundheitswesen tätigen Personen, von im Bereich der Tiergesundheit tätigen Personen oder anderen Personen, die auf Grund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können, beziehen, - 3.
mit der Wiedergabe von Krankengeschichten sowie mit Hinweisen darauf, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgt oder durch eine ausführliche Beschreibung oder Darstellung zu einer falschen Selbstdiagnose verleiten kann, - 4.
(weggefallen) - 5.
mit einer bildlichen Darstellung, die in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise Veränderungen des menschlichen Körpers auf Grund von Krankheiten oder Schädigungen oder die Wirkung eines Arzneimittels im menschlichen Körper oder in Körperteilen verwendet, - 6.
(weggefallen) - 7.
mit Werbeaussagen, die nahelegen, dass die Gesundheit durch die Nichtverwendung des Arzneimittels beeinträchtigt oder durch die Verwendung verbessert werden könnte, - 8.
durch Werbevorträge, mit denen ein Feilbieten oder eine Entgegennahme von Anschriften verbunden ist, - 9.
mit Veröffentlichungen, deren Werbezweck mißverständlich oder nicht deutlich erkennbar ist, - 10.
(weggefallen) - 11.
mit Äußerungen Dritter, insbesondere mit Dank-, Anerkennungs- oder Empfehlungsschreiben, oder mit Hinweisen auf solche Äußerungen, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgen, - 12.
mit Werbemaßnahmen, die sich ausschließlich oder überwiegend an Kinder unter 14 Jahren richten, - 13.
mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist, sofern diese Maßnahmen oder Verfahren einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten, - 14.
durch die Abgabe von Arzneimitteln, deren Muster oder Proben oder durch Gutscheine dafür, - 15.
durch die nicht verlangte Abgabe von Mustern oder Proben von anderen Mitteln oder Gegenständen oder durch Gutscheine dafür.
- 1.
mit der Wirkung einer solchen Behandlung durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff oder - 2.
mit Werbemaßnahmen, die sich ausschließlich oder überwiegend an Kinder und Jugendliche richten.
(2) Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel nicht mit Angaben geworben werden, die nahe legen, dass die Wirkung des Arzneimittels einem anderen Arzneimittel oder einer anderen Behandlung entspricht oder überlegen ist.
(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.
(1) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Außerdem können nur die in § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b erwähnten Tatsachen berücksichtigt werden.
(2) Hat das Berufungsgericht festgestellt, dass eine tatsächliche Behauptung wahr oder nicht wahr sei, so ist diese Feststellung für das Revisionsgericht bindend, es sei denn, dass in Bezug auf die Feststellung ein zulässiger und begründeter Revisionsangriff erhoben ist.
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
- 1
Der Klägerin macht gegen den Beklagten Unterlassungsansprüche aus Wettbewerbsrecht wegen des Vertriebs apothekenpflichtiger, aber rezeptfreier Medikamente geltend.
- 2
Die Parteien sind Apotheker und betreiben als eingetragene Kaufmänner eine Apotheke.
- 3
Der Beklagte, der eine Versandhandelserlaubnis nach § 11 ApoG besitzt, betreibt zudem eine Versandapotheke im Internet unter www.B-apotheke.de, deren Leistungen jedoch nicht streitgegenständlich sind. Darüber hinaus bietet der Beklagte mit dem Verkäuferprofil "B Apotheke" unter Amazon apothekenpflichtige Medikamente an. Dies geschieht in der Weise, dass der Beklagte sein Medikament unter www.amazon.de auf der Handelsplattform einstellt. Er liefert die dazugehörigen Daten und Bilder und erhält eine eigene ASIN (für Amazon geltenden Produktnummer zur Identifizierung). Wenn das Medikament bereits vorhanden ist, tritt der Beklagte dem schon mit einer ASIN und Produktbeschreibung versehenen Auftritt bei. Wenn der Kunde sich für einen Kauf bei dem Beklagten entschieden hat, legt er das Medikament in den Warenkorb und bezahlt. Anschließend geht die Nachricht an den Beklagten, der die Bestellung freigibt, das Medikament verpackt und versendet.
- 4
Neben diesem Auftritt bewirbt die Handelsplattform dieses Produkt und andere Produkte. Sie veröffentlicht zu dem Produkt Kundenanfragen und –antworten, Kundenbewertungen und Rezensionen von Kunden. Darüber hinaus bewirbt sie weitere Produkte, z B. unter der Überschrift "Gesponserte Produkte zu diesem Artikel". Auch gibt es Empfehlungen für andere Medikamente mit Formulierungen, "Kunden, die diesen Artikel gekauft haben, kauften auch ...".
- 5
Bei Amazon werden Kundendaten gespeichert. Eine Genehmigung zur Speicherung und Verarbeitung von gesundheitsbezogenen Daten geben die Kunden nicht ab. Die Daten werden von Amazon auch an Dritte, wie z.B. verbundene Unternehmen, Partnerunternehmen und Dienstleiter weitergegeben.
- 6
Der Kläger vertritt die Ansicht, dass das Handeln des Beklagten gesetzlichen Vorschriften, die im Interesse der Marktteilnehmer dazu bestimmt seien, das Marktverhalten zu regeln, zuwiderlaufe, und zwar §§ 17 Abs. 3, 3 Abs. 5 Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO), § 43 AMG, 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 3, 7 und 11 HWG, § 14 Abs. 2 Nr. 1 Berufsordnung der Landesapothekerkammer Sachsen-Anhalt.
- 7
Auch die Vorschriften der Datenschutzgrundverordnung würden missachtet.
- 8
Mit dem Einstellen von Arzneimitteln auf der Handelsplattform Amazon sei ein Inverkehrbringen durch Feilhalten und Feilbieten verbunden. Eine räumliche Anbindung an die Apotheke erfolge nicht, denn der Marktplatz basiere auf einem Informationssystem außerhalb des dreidimensionalen Raumes. Über den virtuellen Raum habe die Handelsplattform die Herrschaft und nicht der Apotheker, so dass dieser seiner Leitungsfunktion nicht nachkommen könne.
- 9
Der Kläger beantragt,
- 10
I. den Beklagten zu verurteilen,
- 11
1. unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen,
- 12
im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken apothekenpflichtige Medikament über die Internet-Handelsplattform „Amazon“ zu vertreiben;
- 13
2. dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, in welchen Umfang der Beklagte die vorstehend zu Ziffer I.1. bezeichneten Umsätze begangen hat, wobei die Angaben insbesondere nach Umsätzen und Bundesländern und Orten aufzuschlüsseln sind;
- 14
II. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger all denjenigen Schaden zu ersetzen, der diesem durch die vorstehend unter Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.
- 15
Der Beklagte beantragt,
- 16
die Klage abzuweisen.
- 17
Er hält den Antrag für unbestimmt, weil er meint, es sei nicht klar, was Handelsplattform "Amazon" bedeute. Er ist der Ansicht die Parteien seien nicht Mitbewerber, weil eine Trennung zwischen dem Versandhandelsapotheker und dem stationären Apotheker erfolgen müsse.
Entscheidungsgründe
I.
- 18
Die Klage ist zulässig.
- 19
1. Insbesondere ist der Antrag zu I.1. hinreichend bestimmt. Es gibt keinen Zweifel, was unter einem Vertrieb über die Internet-Handelsplattform "Amazon" gemeint ist. Die Antragstellung verdeutlicht, dass es nicht um das Unternehmen "Amazon" geht, sondern um einen Internethandelsplatz namens Amazon. Unter welcher Internetadresse die Handelsplattform erreicht werden kann, ist unwesentlich. Entscheidend ist, dass es sich um den virtuellen Marktplatz namens "Amazon" handelt. Dass es noch weitere Handelsplattformen gibt, macht den Antrag nicht unbestimmt.
- 20
2. Der Kläger ist grundsätzlich als Mitbewerber nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG klagebefugt. § 2 Abs. 1 UWG definiert den Mitbewerber als einen Unternehmer, der mit anderen Unternehmern als Anbieter von Waren in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis wird angenommen, wenn zwei Parteien gleichartige Waren innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen suchen. Kläger und Beklagter verkaufen jeweils die hier streitgegenständlichen rezeptfreien, aber apothekenpflichtigen Medikamente. Sie richten sich an den gleichen Endverbraucherkreis, nämlich Personen, die dieser Medikamente bedürfen. Selbst wenn der Kläger keine Internetapotheke betreibt, findet eine örtliche Überschneidung statt. So haben die Verbraucher, die aufgrund örtlicher Nähe zum potentiellen Kundenkreis der in M befindlichen Apotheke des Klägers gehören, über das Internet Zugriff auf das gleiche Angebot des Beklagten. Die Versandapotheken stehen daher mit den stationären Apotheken in einem Wettbewerbsverhältnis.
- 21
Die Klagebefugnis des Klägers besteht allerdings nicht, soweit er sich auf die Nichteinhaltung der Vorschriften der Datenschutzgrundverordnung (DS-GVO) stützt. Denn die DS-GVO enthält ein abschließendes Sanktionssystem, welches nur der Person, deren Rechte auf informationelle Selbstbestimmung verletzt worden sind, oder der Aufsichtsbehörde oder der Klage eines Verbandes eine Rechtsdurchsetzung erlaubt (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, UWG, Rn. 1.74 b zu § 3 a, zitiert nach beck-online, Stand 37. Auflage 2019).
- 22
Die ab dem 22.05.2018 geltende Verordnung regelt selbst umfassend die Durchsetzung der Datenschutzrechte. Sie weist diese Aufgabe in Art. 57 Abs. 1 a DS-GVO den Aufsichtsbehörden die Überwachung und Durchsetzung zu. Sie räumt auch den betroffenen Personen in Art. 79 Abs. 1 DS-GVO das Recht der Beschwerde bei den Aufsichtsbehörden ein. In Art. 80 Abs. 1 DS-GVO kann die von der Rechtsverletzung betroffene Person auch Dritte beauftragen, ihre Rechte durchzusetzen. Art. 80 Abs. 2 DS-GVO erlaubt schließlich auch den Mitgliedstaaten, Regelungen zu schaffen, die diesen Dritten im eigenen Namen und unabhängig von einem Auftrag erlauben, Datenschutzrechte durchzusetzen. Die in Betracht kommenden Organisationen werden in der Norm näher definiert als Einrichtungen, Organisationen oder Vereinigung ohne Gewinnerzielungsabsicht, die ordnungsgemäß nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründet ist, deren satzungsmäßige Ziele im öffentlichem Interesse liegen und die im Bereich des Schutzes der Rechte und Freiheiten von betroffenen Personen in Bezug auf den Schutz ihrer personenbezogenen Daten tätig ist. Damit umschreibt der Verordnungsgeber sehr präzise, wer - im öffentlichen Interesse - als nicht unmittelbar Betroffener gegen die Verletzung der Daten vorgehen kann. Er legt fest, welchen Anforderungen derjenige genügen muss, der das Recht erhält, gegen Rechtsverletzungen vorzugehen. Es entspräche daher nicht mehr dem Willen des Verordnungsgebers, wenn über das Wettbewerbsrecht nun noch weitere Dritte klageberechtigt wären. Etwas anderes lässt sich auch nicht daraus schließen, dass in Art. 77 - 79 DS-GVO den betroffenen Personen auch andere nationale verwaltungsrechtliche oder gerichtliche Rechtsbehelfe erhalten bleiben sollen (so aber OLG Hamburg, Urteil vom 25.10.2018 - 3 U 66/17 -, Rn. 57, welches aber letztlich bei den auch hier zu beurteilenden gesundheitsbezogenen Datenschutz keine Marktverhaltensregelung sieht und damit einen Verstoß gegen § 3 a UWG ablehnt). Gerade das ausdrückliche Offenhalten dieser weiteren Optionen ausschließlich für die betroffenen Personen spricht dafür, dass der Verordnungsgeber im Übrigen von einem abschließenden System ausgeht. Schließlich überzeugt auch nicht der Hinweis auf Art. 82 Abs. 1 DS-GVO, der jeder Person Schadensersatzansprüche zuspricht, denn der Erwägungsgrund 146 macht deutlich, dass hiermit doch wiederum nur die vorher angesprochenen "betroffenen Personen" gemeint sind.
- 23
Schließlich bietet Art. 58 DS-GVO den Aufsichtsbehörden einen abgestuften Katalog verschiedener behördlicher Maßnahmen, die von einem bloßen Hinweis bis zu einer Geldbuße reichen. Es besteht die Gefahr, dass dieses am Verhältnismäßigkeitsprinzip orientierte System unterlaufen wird, wenn daneben das Wettbewerbsrecht mit den erheblichen Streitwerten und Vertragsstrafen Anwendung fände (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., Rn. 1.40 g).
II.
- 24
Soweit die Klage zulässig ist, ist sie jedoch unbegründet. Dem Kläger steht kein Unterlassens- und Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten nach § 8 Abs. 1 und 9 S. 1 UWG zu. Der Verkauf von rezeptfreien, apothekenpflichtigen Medikamenten durch den Beklagten unter Nutzung der Internethandelsplattform Amazon ist nicht wettbewerbswidrig nach § 3 a UWG, denn der Beklagte handelt damit nicht Vorschriften zuwider, die auch dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.
- 25
Allerdings hat das Gericht keine Zweifel, dass die Vorschriften des § 17 Abs. 3, 3 Abs. 5 ApBetrO, 43 AMG, § 14 Betriebsordnung der Apothekenkammer Sachsen-Anhalt, § 11 HWG das Marktverhalten regelnde Vorschriften im Sinne des § 3 a UWG sind. Das Gericht sieht jedoch keinen Verstoß gegen diese Vorschriften.
- 26
1. Ein Verstoß gegen § 17 Abs. 3 ApBetrO erkennt das Gesetz bei dem Verkauf über die Handelsplattform Amazon nicht. Diese Vorschrift verbietet dem Apothekenleiter apothekenpflichtige Arzneimittel und Medizinprodukte im Wege der Selbstbedienung in den Verkehr zu bringen. Die Bestellung im Internet über eine Versandapotheke unter Nutzung einer Handelsplattform ist jedoch nicht mit einer Selbstbedienung gleichzusetzen.
- 27
Wie das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 18.10.2012 - 3 C 25/11 -, Rn. 15, zitiert nach juris) ausführt, dient das Selbstbedienungsverbot dem Schutz der Gesundheit der Bevölkerung, indem es eine unkontrollierte Arzneimittelabgabe verhindert und eine fachkundige Information und Beratung durch den Apotheker und sein pharmazeutisches Personal sicherstellt. Doch hat das Bundesverwaltungsgericht zugleich dargelegt (BVerwG, a.a.O., Rn. 20 ff.), dass die Vertriebsform des Versandhandels mit einer Selbstbedienung nicht vergleichbar ist. Zum einen schließe sich an die Bestellung über das Internet eine Kontrolle durch den Apotheker an, der auch prüfe, ob eine pharmazeutische Information oder Beratung geboten ist. Erst nach seiner Freigabe erfolge Auslieferung und Aushändigung. Zum anderen verweist das Gericht auf die Überlegungen des Gesetzgebers, der davon ausgegangen sei, dass der Versandhandel in der Regel von chronisch Kranken oder bei wiederholten Medikationen genützt werde, und daraus auf einen geringeren Beratungsbedarf geschlossen habe. Hinzu komme, dass gerade bei akuten gesundheitlichen Beschwerden, die zu einem erhöhten Informationsbedarf führen, doch eher die Apotheke vor Ort aufgesucht werde.
- 28
Diese Überlegungen, die in dem vom Gesetzgeber zugelassenen Versandhandel mit apothekenpflichtigen Medikamenten keinen Verstoß gegen das Selbstbedienungsverbot sehen, lassen sich auch auf den Verkauf von Medikamenten über eine Internetplattform anwenden. Denn auch der über eine Handelsplattform bestellende Kunde gelangt schließlich an den Apotheker, der prüfen kann, ob Beratung erforderlich ist und der in eigener Verantwortung Auslieferung und Aushändigung freigibt. Einen Unterschied zwischen der Bestellung unmittelbar bei einer Versandapotheke und einer Bestellung durch Vermittlung einer Internetplattform vermag das Gericht an dieser Stelle nicht zu erkennen.
- 29
2. Ebenso wenig ist ein Verstoß gegen § 3 Abs. 5 ApBetrO gegeben. Das Verbot, pharmazeutische Tätigkeiten von anderen Personen als pharmazeutischem Personal auszuführen oder ausführen zu lassen, wird durch die Einschaltung der Handelsplattform "Amazon" nicht tangiert. Zwar vermittelt die Handelsplattform quasi als Wegweiser dem Verbraucher für das vom Kunden gewünschte Medikament einen Verkäufer, aber an der eigentlichen pharmazeutischen Tätigkeit, die sich nur im Rahmen des Vertragsschlusses über den Kauf des Medikaments abspielen kann, sind die Mitarbeiter der Handelsplattform nicht beteiligt.
- 30
3. Auch § 43 Abs. 1 S. 1 AMG ist nicht verletzt. Die Vorgabe, dass Arzneimittel nur in Apotheken und ohne behördliche Erlaubnis nicht im Wege des Versandes in den Verkehr gebracht werden dürfen, beachtet der Beklagte. Er betreibt eine Apotheke und besitzt die behördliche Erlaubnis zum Versand. Wie oben dargelegt ist es gerade nicht die Handelsplattform, die die Arzneimittel freigibt, sondern der Beklagte, der diese auch versendet.
- 31
3. Wesentlicher Unterschied zwischen dem Einstellen eines Angebots in den eigenen Internet-Shop des Apothekeninhabers und der Nutzung der Handelsplattform Amazon ist die Tatsache, dass die Handelsplattform Einfluss auf den Auftritt und die Präsentation des Medikaments nimmt.
- 32
Soweit hierbei die Präsentation des Medikaments selbst betroffen ist, ist aus Sicht des Gerichts eine Verletzung rechtlicher Vorschriften nicht ersichtlich. Der Beklagte verweist zu Recht darauf, dass er als Verkäufer über die Präsentation selbst entscheidet, indem er entweder die Bilder und Informationen liefert oder sich dem von einem anderen Verkäufer - der notwendigerweise auch Apotheker ist - gestalteten Auftritt anschließt. Dass hierbei rechtliche Vorgaben nicht eingehalten worden sind, wird nicht behauptet. Der Beklagte kann bei unzutreffenden Beschreibungen sich entscheiden, das Produkt nicht mehr über "Amazon" anzubieten.
- 33
Ein deutlicher Unterschied zu dem von einem durch einen Apothekeninhaber betriebenen Internetshop ist jedoch, dass die Handelsplattform neben dieser vom Verkäufer gestalteten oder gewählten Produktbeschreibung zusätzliche Werbeelemente einbaut. § 11 HWG und § 14 Berufsordnung der Apothekenkammer Sachsen-Anhalt verbieten dem Apotheker bestimmte Formen der Werbung, deren Einhaltung von der Handelsplattform jedoch nicht gewährleistet wird. So wirbt Amazon über die Kundenrezensionen mit Äußerungen Dritter (Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Nr. 11 HWG). Auch das Bewerben weiterer Medikamente kann zu einem Mehr- oder Fehlgebrauch begünstigen (Verstoß gegen § 14 Abs. 2 Nr. 1 Berufsordnung der Apothekenkammer Sachsen-Anhalt). Dennoch geht die Kammer davon aus, dass ein Verstoß des Beklagten gegen die die Werbung des Apothekers regulierenden Vorschriften nicht vorliegt, weil es sich insoweit um Aussagen handelt, die dem Beklagten selbst nicht zuzurechnen sind. Dies ist auch für den Verbraucher zu erkennen. Die Kundenbewertungen sind als solche gekennzeichnet und werden von dem Internetnutzer auch nicht dem Verkäufer zugerechnet. Schließlich liegt die Werbewirksamkeit dieser Rezensionen gerade in ihrer (eventuell nur vermeintlichen) Neutralität der anderen Käufer. Auch die gesponserten und sonstigen empfohlenen Produkte sind deutlich von der vom Verkäufer zu verantwortenden Produktbeschreibung abgesetzt, so dass auch hier eine Zurechnung zum Verkäufer gerade nicht erfolgt. Ohne eine Zurechnung kann jedoch dem Beklagten nicht vorgeworfen werden, gegen die Vorschriften der Werbung für Medikamente verstoßen zu haben.
III.
- 34
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollsteckbarkeit aus § 709 S. 1 und 2 ZPO.
BUNDESGERICHTSHOF
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. März 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Prof. Dr. Koch und Feddersen
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Parteien handeln über das Internet mit Uhren.
- 2
- eine Uhr der Marke "Casio" wie aus dem nachstehenden Klageantrag ersichtlich zu einem Kaufpreis von 19,90 € an. Über der Preisangabe war der Hinweis "Unverb. Preisempf.:" und dahinter die durchgestrichene Angabe "EUR 39,90" angebracht.
ECLI:DE:BGH:2016:030316UIZR110.15.0
gegen kann allein der Plattformbetreiber einstellen oder verändern. Auch die vorliegend beanstandete Preisempfehlung hat der Plattformbetreiber eingestellt.
Die Klägerin beanstandet das Angebot der Beklagten mit der Begründung
- 4
- als irreführend, die darin angegebene unverbindliche Preisempfehlung habe im Angebotszeitpunkt tatsächlich nicht bestanden. Sie hat die Beklagte im Juli 2013 erfolglos abgemahnt und am 22. Juli 2013 gegen die Beklagte eine einstweilige Verfügung erwirkt, die im Widerspruchsverfahren aufgehoben, jedoch vom Berufungsgericht mit Urteil vom 28. Mai 2014 neu erlassen worden ist.
- 5
- Die Klägerin hat - soweit für die Revision von Bedeutung - beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 491,90 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. Januar 2014 zu zahlen; 2. die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen , es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Bereich des Handels mit Armbanduhren unter Gegenüberstellung des eigenen Verkaufspreises mit unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers zu werben, die zum Zeitpunkt der Werbung nicht bestehen, wie am 2. Juli 2013 auf der Handelsplattform Amazon im Angebot "Casio Collection HerrenArmbanduhr Solar-Kollektion Digital Quarz AL-190WD-1AVEF" und nachfolgend wiedergegeben geschehen:
- 6
- Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Köln, GRUR-RR 2015, 387 = WRP 2015, 983). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat die Klage für zulässig und begründet erachtet
- 7
- und hierzu ausgeführt: Die Abmahnung der Klägerin sei nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne des
- 8
- § 8 Abs. 4 UWG gewesen. Die Klägerin betreibe zwar kein Ladengeschäft, sondern nur einen Online-Handel. Sie sei aber gleichwohl Mitbewerberin mit einem ernsthaften Gewinnerzielungsinteresse. Die Behauptung, die Klägerin sei vielfache Abmahnerin mit einem nur marginalen Umsatz, habe die Beklagte nicht substantiiert dargelegt. Auch eine Mehrzahl von Abmahnungen begründe nicht ohne weiteres den Vorwurf rechtsmissbräuchlichen Verhaltens. Für die Annahme, der Prozessbevollmächtigte der Klägerin betreibe das Abmahngeschäft "in eigener Regie", fehle es an Belegen. Weitere von der Beklagten in der Berufungsinstanz benannte einzelne Abmahnvorgänge sprächen weder für sich genommen für einen Rechtsmissbrauch noch könnten sie überhaupt den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs zum Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung im Juli 2013 begründen, da sie aus dem Jahr 2014 stammten. Nehme der Gläubiger eine berechtigte Abmahnung vor, so erscheine auch die gerichtliche Durchsetzung des Anspruchs regelmäßig legitim und nicht sachfremd.
- 9
- Satz 2 Nr. 2 UWG wegen Irreführung über das Bestehen einer unverbindlichen Preisempfehlung begründet. Die beanstandete Werbung sei irreführend, weil die darin angegebene, durchgestrichene unverbindliche Preisempfehlung im Zeitpunkt der Werbung nicht mehr bestanden habe. Eine zulässige unverbindliche Preisempfehlung setze nach § 23 Abs. 1 Nr. 2 GWB voraus, dass sie in der Erwartung ausgesprochen werde, der empfohlene Preis entspreche dem von der Mehrheit der Empfehlungsempfänger voraussichtlich geforderten Preis. Von der Fortgeltung der Preisempfehlung könne vorliegend nicht ausgegangen werden, weil das angebotene Uhrenmodell im Zeitpunkt des Angebots weder in den Fachhandels- und Endkundenportalen noch in den geltenden Fachhandelspreislisten des Herstellers aufgeführt gewesen sei. Dass nach Auskunft des Herstellers die Uhr zwar nicht mehr zum aktiven Sortiment zählte, aber Bestandteil des Gesamtsortiments geblieben und auch noch lieferbar sei, stehe dieser Annahme nicht entgegen. Es handele sich um ein Auslaufmodell mit entfallener Preisempfehlung des Herstellers.
- 10
- nur der Betreiber der Internetplattform www.amazon.de die Angabe unverbindlicher Preisempfehlungen vornehmen oder korrigieren. Jedoch mache sich die Beklagte solche produktbezogenen Angaben im Angebot zu eigen und sie treffe als Nutzerin des von Amazon bereitgestellten Internetportals die Pflicht, ihre dort angezeigten Angebote auf ihre Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen.
- 12
- 1. Die Revision der Beklagten ist uneingeschränkt zulässig.
- 13
- Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulassung der Revision nur auf einen selbständigen, durch Teil- oder Grundurteil abtrennbaren Teil des Rechtsstreits, nicht aber auf einen bestimmten rechtlichen Gesichtspunkt oder auf ein einzelnes Entscheidungselement beschränkt werden (vgl. etwa BGH, Urteil vom 10. Juli 1986 - I ZR 203/84, GRUR 1987, 63 = WRP 1987, 103 - Kfz-Preisgestaltung; Urteil vom 2. April 1998 - I ZR 1/96, GRUR 1998, 1052 = WRP 1998, 881 - Vitaminmangel; Urteil vom 23. September 2015 - I ZR 105/14, GRUR 2015, 2014 Rn. 16 = WRP 2015, 1181 - Goldbären). Eine Beschränkung auf einen in diesem Sinn selbständigen Teil des Rechtsstreits ist vorliegend nicht erfolgt.
- 14
- angenommen, dass die Voraussetzungen des Rechtsmissbrauchs im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG im Hinblick auf die Abmahnung der Klägerin nicht vorliegen.
a) Nach § 8 Abs. 4 UWG ist die Geltendmachung der in § 8 Abs. 1 UWG
- 15
- bezeichneten Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung wegen einer nach § 3 UWG oder § 7 UWG unzulässigen geschäftlichen Handlung unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Ist eine vorgerichtliche Abmahnung rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG erfolgt, so sind nachfolgende gerichtliche Anträge unzulässig (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2011 - I ZR 174/10, GRUR 2012, 730 Rn. 47 = WRP 2012, 930 - Bauheizgerät, mwN). Von einem Missbrauch im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG ist auszugehen, wenn das beherrschende Motiv des Gläubigers bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sachfremde, für sich genommen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele sind (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2000 - I ZR 76/98, BGHZ 144, 165, 170 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Diese müssen allerdings nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Es reicht aus, dass die sachfremden Ziele überwiegen (BGH, Urteil vom 6. April 2000 - I ZR 114/98, WRP 2000, 1266, 1267 - Neu in Bielefeld II; Urteil vom 17. November 2005 - I ZR 300/02, GRUR 2006, 243 Rn. 16 = WRP 2006, 354 - MEGA SALE). Die Annahme eines derartigen Rechtsmissbrauchs erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände (vgl. BGH, GRUR 2012, 730 Rn. 15 - Bauheizgerät). Ein Anhaltspunkt für eine missbräuchliche Rechtsverfolgung kann sich daraus ergeben, dass die Abmahntätigkeit in keinem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden steht, der Anspruchsberechtigte die Belastung des Gegners mit möglichst hohen Prozesskosten bezweckt oder der Abmahnende systematisch überhöhte Abmahngebühren oder Vertragsstrafen verlangt (vgl. BGHZ 144, 165, 170 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung; BGH, Urteil vom 5. Oktober 2000 - I ZR 237/98, GRUR 2001, 260, 261 = WRP 2001, 148 - Vielfachabmahner; Urteil vom 6. Oktober 2011 - I ZR 42/10, GRUR 2012, 286 Rn. 13 = WRP 2012, 464 - Falsche Suchrubrik , jeweils mwN).
b) Danach hält die Beurteilung des Berufungsgerichts der rechtlichen
- 16
- Nachprüfung stand.
- 17
- dass zeitlich nach der Abmahnung auftretende Umstände bei der Beurteilung der Frage, ob die gerichtliche Durchsetzung des mit der Abmahnung verfolgten Anspruchs rechtsmissbräuchlich ist, regelmäßig unberücksichtigt zu bleiben hätten.
- 18
- Sinne des § 8 Abs. 4 UWG, so fehlt es für ein gerichtliches Vorgehen an der Prozessführungsbefugnis und sind nachfolgende gerichtliche Anträge unzulässig (st. Rspr.; vgl. nur BGHZ 144, 165, 170 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung; BGH, Urteil vom 17. Januar 2002 - I ZR 241/99, BGHZ 149, 371, 379 f. - Missbräuchliche Mehrfachabmahnung; BGH, GRUR 2012, 730 Rn. 47 - Bauheizgerät,mwN).
bb) Der unzutreffende rechtliche Ansatzpunkt des Berufungsgerichts wirkt
- 19
- sich im Ergebnis jedoch nicht aus. Das Berufungsgericht hat in Ansehung der von der Beklagten vorgebrachten tatsächlichen Umstände die Voraussetzungen des Rechtsmissbrauchs im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG zutreffend verneint.
a) Ohne Rechtsfehler und von der Revision unbeanstandet ist das Beru21 fungsgericht davon ausgegangen, dass die beanstandete Handlung der Beklagten eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG darstellt und dass die Parteien des Rechtsstreits Mitbewerber im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG sind.
b) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die beanstandete Werbung sei
- 22
- im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UWG irreführend, hält den Angriffen der Revision stand.
- 23
- Kraft getretene Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (BGBl. I, S. 2158) lässt den Unterlassungsanspruch der Klägerin unberührt.
- 24
- (1) Die Klägerin hat ihren Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt und hierfür auf eine am 2. Juli 2013 vorgenommene Handlung der Beklagten Bezug genommen. Der Unterlassungsantrag ist nur dann begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten nach dem zur Zeit der Handlung geltenden Recht rechtswidrig war. Da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, muss das beanstandete Verhalten der Beklagten zudem nach dem zur Zeit der Entscheidung geltenden Recht rechtswidrig sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 3. März 2011 - I ZR 167/09, GRUR 2011, 474 Rn. 13 = WRP 2011, 1054 - Kreditkartenübersendung; Urteil vom 6. November 2014 - I ZR 26/13, GRUR 2015, 504 Rn. 8 = WRP 2015, 565 - Kostenlose Zweitbrille, jeweils mwN).
bb) Bei der Beurteilung von unverbindlichen Preisempfehlungen ist im Aus26 gangspunkt zu beachten, dass kartellrechtlich erlaubte Preisempfehlungen grundsätzlich auch lauterkeitsrechtlich zulässig sind (BGH, Urteil vom 27. November 2003 - I ZR 94/01, GRUR 2004, 246, 247 = WRP 2004, 343 - Mondpreise?; Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 5 Rn. 7.47; MünchKomm.UWG/
Busche, 2. Aufl., § 5 Rn. 463). Nach der Abschaffung der Spezialregelungen zur unverbindlichen Preisempfehlung in §§ 22, 23 GWB aF durch das Siebte GWBÄnderungsgesetz vom 7. Juli 2005 (BGBl. I, S. 1954) unterliegen Preisempfehlungen allein dem - vorliegend nicht betroffenen - allgemeinen kartellrechtlichen Verbot abgestimmter Verhaltensweisen gemäß § 1 GWB und Art. 101 AEUV (Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rn. 7.45; MünchKomm.UWG/Busche aaO § 5 Rn. 463).
Die Bezugnahme auf eine unverbindliche Preisempfehlung ist allerdings ir27 reführend, wenn nicht klargestellt wird, dass es sich bei der Herstellerempfehlung um eine unverbindliche Preisempfehlung handelt, wenn die Empfehlung nicht auf der Grundlage einer ernsthaften Kalkulation als angemessener Verbraucherpreis ermittelt worden ist oder wenn sie im Zeitpunkt der Bezugnahme nicht mehr gültig ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. September 1999 - I ZR 131/97, GRUR 2000, 436, 437 = WRP 2000, 383 - Ehemalige Herstellerpreisempfehlung; Urteil vom 14. November 2002 - I ZR 137/00, GRUR 2003, 446 f. = WRP 2003, 509 - Preisempfehlung für Sondermodelle; Urteil vom 29. Januar 2004 - I ZR 132/01, GRUR 2004, 437 = WRP 2004, 606 - Fortfall einer Herstellerpreisempfehlung).
cc) Die Revision greift danach ohne Erfolg die Beurteilung des Berufungs28 gerichts an, die Werbung mit der unverbindlichen Preisempfehlung für das vorliegend beworbene Uhrenmodell sei mangels fortbestehender Preisempfehlung des Herstellers irreführend gewesen, weil es sich um ein Auslaufmodell gehandelt habe , das seinerzeit zwar noch habe geliefert werden können, aber in den Fachhandels - und Endkundenportalen nicht mehr angeboten und in den Fachhandelspreislisten seit April 2012 nicht mehr aufgeführt worden sei.
Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Marktbedeutung der unver29 bindlichen Preisempfehlung habe seinerzeit fortbestanden, weil von den bei Amazon vertretenen Händlern die Mehrzahl das Uhrenmodell zum Preis von 39,90 €
angeboten und ein weiterer Händler sogar einen höheren Preis verlangt habe. Die Revision setzt hiermit lediglich ihre eigene Würdigung an die Stelle der tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts, ohne einen Rechtsfehler aufzuzeigen. Es verstößt weder gegen Denkgesetze noch erweist es sich als erfahrungswidrig, dass das Berufungsgericht unter Berücksichtigung der aus den Jahren 2012 und 2013 stammenden Handelsunterlagen des Herstellers angenommen hat, die Herstellerpreisempfehlung sei entfallen, selbst wenn einzelne Händler die Uhr noch zum zuvor empfohlenen Preis angeboten hätten. Gleiches gilt für den Umstand, dass der Hersteller auf Nachfrage der Beklagten behauptet hat, seine Preisempfehlung sei im Zeitpunkt des Angebots noch gültig gewesen. Auch hier hat das Berufungsgericht im Rahmen seiner tatrichterlichen Würdigung in nach § 286 ZPO nicht zu beanstandender Weise dem Inhalt der Handelsunterlagen des Herstellers größeres Gewicht beigemessen als einer nachträglich von einer Prozesspartei eingeholten Auskunft.
dd) Die irreführende Werbung mit einer entfallenen Herstellerpreisempfeh30 lung ist geeignet, die Interessen der Verbraucher im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG aF spürbar zu beeinträchtigen und den Verbraucher im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er ansonsten nicht getroffen hätte. Die Preisempfehlung des Herstellers stellt für den Verbraucher eine wesentliche Orientierungshilfe bei der Einschätzung der Vorteilhaftigkeit von Marktangeboten dar. Wird nicht kenntlich gemacht, dass eine angegebene Herstellerpreisempfehlung tatsächlich nicht mehr besteht, so besteht daher die Gefahr, dass der Verbraucher seine Kaufentscheidung auf einer unzutreffenden Tatsachengrundlage trifft.
c) Die Revision wendet sich ferner ohne Erfolg gegen die Annahme des Be31 rufungsgerichts, die Beklagte hafte als Täterin für die irreführende Werbung.
aa) Schuldner der in § 8 Abs. 1 UWG geregelten Abwehransprüche ist je32 der, der durch sein Verhalten den objektiven Tatbestand einer Zuwiderhandlung selbst, durch einen anderen oder gemeinschaftlich mit einem anderen adäquat kausal verwirklicht oder sich als Teilnehmer an der deliktischen Handlung eines Dritten beteiligt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 183/09, GRUR 2011, 340 Rn. 30 = WRP 2011, 459 - Irische Butter; Urteil vom 18. Juni 2014 - I ZR 242/12, BGHZ 201, 344 Rn. 13 - Geschäftsführerhaftung; Urteil vom 17. September 2015 - I ZR 92/14, GRUR 2016, 395 Rn. 23 = WRP 2016, 454 - Smartphone-Werbung).
bb) Entgegen der Ansicht der Revision ist das Verhalten der Beklagten
- 33
- adäquat kausal für die eingetretene Irreführung gewesen.
malen Betrachter zur Zeit des Eintritts des Schadensereignisses erkennbaren Gegebenheiten zu berücksichtigen sind. Der so festgestellte Sachverhalt ist unter Heranziehung des gesamten, zur Zeit der Beurteilung zur Verfügung stehenden menschlichen Erfahrungswissens darauf zu prüfen, ob er den Eintritt des Schadens in erheblicher Weise begünstigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 1951 - I ZR 31/51, BGHZ 3, 261, 266 f.; Urteil vom 15. Oktober 1971 - I ZR 27/70, VersR 1972, 67, 69).
(2) Nach diesem Maßstab ist die Einstellung des Angebots der Uhr der
- 35
- Marke Casio auf der Internetplattform von Amazon durch die Beklagte adäquat kausal für die Irreführung des angesprochenen Publikums gewesen.
stellungen des Berufungsgerichts im Wege Allgemeiner Geschäftsbedingungen die Pflicht auferlegt, die für sein Angebot angezeigten Produktinformationen und deren Rechtmäßigkeit regelmäßig zu kontrollieren. Die dem Plattformbetreiber eingeräumte Möglichkeit, dem Angebot des Händlers von diesem nicht kontrollierte Informationen hinzuzufügen, erweist sich als Umstand, der einen irreführenden Gehalt des Angebots erheblich begünstigt.
Die Zurechnung der Gefahr, in dieser Konstellation für falsche Angaben
- 37
- Dritter zu haften, stellt deshalb keine völlig unvorhersehbare Rechtsfolge dar, weil sie gleichsam die Kehrseite der von den Händlern in Anspruch genommenen Vorteile einer internetbasierten, allgemein zugänglichen und eine weitgehende Preistransparenz vermittelnden Verkaufsplattform darstellt. Wenn es - wie das Berufungsgericht ebenfalls von der Revision unbeanstandet festgestellt hat - zur Wahrung der Einheitlichkeit und Übersichtlichkeit des Produktangebots im Internetportal erforderlich ist, identische Produkte unter einer Identifikationsnummer aufzulisten , und Händler sich in diesem Zusammenhang einer inhaltlichen Einflussnahmemöglichkeit des Plattformbetreibers unterwerfen, müssen sie auch mit der hiermit potentiell verbundenen Verfälschung ihres Angebots rechnen.
- 39
- (3) Dieses Ergebnis steht nicht in Widerspruch dazu, dass einem Unternehmen , welches sich nach dem äußeren Erscheinungsbild einer Werbung als hierfür verantwortlich geriert, der Nachweis offensteht, tatsächlich nicht in der Lage gewesen zu sein, auf den Inhalt der beanstandeten Werbung Einfluss zu nehmen (vgl. BGH, GRUR 2011, 340 Rn. 31 - Irische Butter; GRUR 2016, 395 Rn. 23 - Smartphone-Werbung). Diese Rechtsprechung betrifft Sachverhalte, in denen das in Anspruch genommene Unternehmen gerade jeglichen Tatbeitrag in Abrede stellt. In der vorliegenden Konstellation steht aber nicht im Streit, dass die Beklagte die Veröffentlichung des beanstandeten Uhrenangebots auf der Internetplattform selbst veranlasst hat. In diesem Fall haftet die Beklagte als Täterin für die adäquat kausal verursachte Irreführung (vgl. BGH, GRUR 2016, 395 Rn. 26 - Smartphone-Werbung).
- 40
- Einflussnahme auf das Erscheinungsbild ihres Angebots eingeräumt hat, ohne sich ein vertragliches Entscheidungs- oder Kontrollrecht vorzubehalten, die Gewähr für die Richtigkeit der vom Plattformbetreiber vorgenommenen Angaben übernommen.
- 41
- III. Die Revision ist danach zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 02.10.2014 - 81 O 72/14 -
OLG Köln, Entscheidung vom 24.04.2015 - 6 U 175/14 -
BUNDESGERICHTSHOF
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. März 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Prof. Dr. Koch und Feddersen
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger ist Inhaber der beim Deutschen Patent- und Markenamt am 7. November 2011 eingetragenen Wortmarke Nr. 302011045395 "TRIFOO", die für "Datenverarbeitungsgeräte und Computer, Schnittstellengeräte und -programme für Computer" Schutz beansprucht. Der Beklagte betreibt unter der Bezeichnung "e. " einen Händlershop, über den er unter der Internetadresse www.amazon.de auf der Handelsplattform Amazon-Marketplace eine "Finger Maus" für "PC Notebook" anbot.
- 2
- Dieses Angebot konnte am 20. November 2011 auf www.amazon.de mit den Angaben "Trifoo USB 2.0 Finger Maus 3D Optical Mouse für PC Notebook 800 DPI" und "Verkauf und Versand durch e. " aufgerufen werden. Die auf diese Weise angebotene Ware stammte nicht vom Kläger und war auch nicht mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gelangt.
- 3
- Um eine Ware über Amazon-Marketplace anzubieten, gibt der erste Anbieter eines Produkts seine Produktinformationen (etwa Produktnamen, Hersteller , Marke) in eine von Amazon bereitgestellte Maske ein, die dann als digitale Katalogseite für Kaufinteressenten mit einem Foto des Produkts abrufbar ist. Stellen danach andere Händler das gleiche Produkt bei Amazon-Marketplace zum Verkauf ein, werden sie regelmäßig auf der bereits erstellten Katalogseite des ersten Anbieters gelistet, auf der dann die Gesamtzahl der Angebote für das Produkt - aufgeteilt in neu und gebraucht - genannt wird. Die anderen Verkäufer können die bei Amazon eingegebene Produktbeschreibung ohne Zustimmung oder Einflussmöglichkeit des ursprünglichen Erstellers nachträglich uneingeschränkt ändern.
- 4
- Der Kläger mahnte den Beklagten unter dem 21. November 2011 wegen Verletzung seiner Marke durch das am 20. November 2011 aufrufbare Angebot der "Finger Maus" ab. Der Beklagte wies die Abmahnung zurück, veranlasste Amazon aber, die Klagemarke von der Angebotsseite zu entfernen.
- 5
- Der Kläger hat beantragt, den Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung "Trifoo" für Schnittstellengeräte im Zusammenhang mit Angeboten zu nutzen, ohne dass diese von dem Kläger selbst oder mit dessen Zustimmung in Deutschland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind, wie geschehen auf dem Online-Marktplatz AMAZON unter der AMAZON Standard Identification Number (ASIN): B004744MS6.
- 6
- Außerdem begehrt er die Erstattung von Abmahnkosten.
- 7
- Der Beklagte behauptet, die von ihm im Oktober 2010 für das beanstandete Angebot bei Amazon-Marketplace ausgefüllte Produktinformation habe das Zeichen "TRIFOO" nicht enthalten, sondern die Herstellerbezeichnung "Oramics". Diese Katalogseite sei nachträglich von einem anderen Anbieter - mutmaßlich dem Kläger selbst oder dem Lizenznehmer "T. -S. " des Klägers - durch Angabe der Marke "TRIFOO" ergänzt worden.
- 8
- Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung des Beklagten hatte nur hinsichtlich eines Teils der Abmahnkosten Erfolg.
- 9
- Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt der Beklagte seinen auf Klageabweisung gerichteten Antrag weiter.
Entscheidungsgründe:
- 10
- I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte hafte für die mit dem beanstandeten Angebot begangene Markenverletzung jedenfalls als Störer. Dazu hat es ausgeführt:
- 11
- Der Beklagte habe einen adäquat-kausalen Beitrag zu der Markenverletzung geleistet, indem er für seinen Internetshop "e. " einen Artikel unter der fraglichen ASIN auf Amazon-Marketplace zum Verkauf eingestellt habe, für den dort spätestens am 20. November 2011 die Bezeichnung "Trifoo" verwendet worden sei. Es sei dem Beklagten rechtlich und tatsächlich möglich gewesen, die Störung durch Änderung des Angebots zu beseitigen. Wer unter einer ASIN bei Amazon dauerhaft oder nach zeitlicher Unterbrechung erneut Artikel anbiete, sei zur Prüfung und Überwachung dieses Angebots verpflichtet. Die Tätigkeit als Anbieter auf der Handelsplattform Amazon stelle ein gefahrerhöhendes Verhalten dar. Das ergebe sich aus der dort bestehenden und in Händlerkreisen bekannten Möglichkeit, die Produktbeschreibung des Erstanbieters inhaltlich uneingeschränkt zu ändern. Da der Beklagte seiner Prüfungs - und Überwachungspflicht überhaupt nicht nachgekommen sei, könne dahinstehen, wie diese Pflicht näher zu konkretisieren sei.
- 12
- II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat keinen Erfolg. Dem Kläger stehen gegen den Beklagten der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 5 MarkenG und der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten nach §§ 670, 677, 683 BGB zu.
- 13
- 1. Zu Recht und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsgericht angenommen, das am 20. November 2011 auf der Handelsplattform Amazon aufrufbare, vom Kläger beanstandete Angebot einer "Trifoo Finger Maus", in dem der Beklagte als Verkäufer bezeichnet wurde, verletze die für den Kläger eingetragene Wortmarke "TRIFOO" im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.
- 14
- 2. Im Hinblick auf den vorliegend allein in Rede stehenden Unterlassungsanspruch kann dahinstehen, ob der Beklagte - wie die Revisionserwiderung geltend macht - als Täter einer Markenverletzung haftet oder ob mangelnde Tatherrschaft einer solchen Haftung entgegensteht. Die Beurteilung des Berufungsgerichts , der Beklagte hafte für die Markenverletzung jedenfalls als Störer , hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.
- 15
- a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Unterlassungsantrag des Klägers auch eine mögliche Störerhaftung des Beklagten erfasst. Der Beklagte hat ein mit der Klagemarke identisches Zeichen jedenfalls insofern "benutzt", als die von ihm angebotene "Finger Maus" mit dem Zeichen "TRIFOO" bezeichnet war. Darin liegt unabhängig davon eine "Benutzung" der Klagemarke, ob eine Haftung als Täter oder als Störer bejaht wird. Dass die Haftung als Störer die Verletzung von Prüfpflichten voraussetzt, muss nicht im Klageantrag zum Ausdruck kommen. Es reicht aus, dass dies aus der Klagebe- gründung und, soweit das Gericht das Verbot auf die Störerhaftung stützt, aus den Entscheidungsgründen folgt, die zur Auslegung des Verbotstenors heranzuziehen sind (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2013 - I ZR 216/11, GRUR 2013, 1229 Rn. 25 = WRP 2013, 1613 - Kinderhochstühle im Internet II).
- 16
- b) Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat-kausal zur Verletzung des geschützten Rechtsguts beiträgt. Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers nach der Rechtsprechung des Senats die Verletzung von Prüfpflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 2008 - I ZR 73/05, GRUR 2008, 702 Rn. 50 = WRP 2008, 1104 - Internetversteigerung III; Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 121/08, BGHZ 185, 330 Rn. 19 - Sommer unseres Lebens; Urteil vom 15. August 2013 - I ZR 80/12, GRUR 2013, 1030 Rn. 21 = WRP 2013, 1348 - File-Hosting-Dienst; Urteil vom 26. November 2015 - I ZR 174/14, GRUR 2016, 268 Rn. 21 = WRP 2016, 341 - Störerhaftung des Access-Providers). Dabei sind Funktion und Aufgabenstellung des in Anspruch Genommenen ebenso zu berücksichtigen wie die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 2001 - I ZR 251/99, BGHZ 148, 13, 17 - ambiente.de; Urteil vom 9. November 2011 - I ZR 150/09, GRUR 2012, 304 Rn. 51 = WRP 2012, 330 - Basler Haar-Kosmetik).
- 17
- c) In Anwendung dieser Grundsätze ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte einen adäquat-kausalen Beitrag zu der in Rede stehenden Markenverletzung geleistet hat. Dafür reicht es aus, dass er einen Artikel für seinen Internetshop auf der Handelsplattform Amazon zum Verkauf eingestellt hat und dieses Angebot spätestens am 20. November 2011 die Produktbeschreibung mit der Marke des Klägers aufgewiesen hat. Dem Beklagten war es zudem rechtlich und tatsächlich möglich, die Störung zu beseitigen , wie sein Verhalten nach Eingang der Abmahnung des Klägers zeigt.
- 18
- d) Revisionsrechtlicher Nachprüfung hält ebenfalls die Annahme des Berufungsgerichts stand, den Beklagten treffe eine Überwachungs- und Prüfungspflicht hinsichtlich selbständig von Dritten an seinem Angebot auf AmazonMarketplace vorgenommener Veränderungen der Produktbeschreibungen.
- 19
- aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Beklagte das ursprüngliche Angebot unter der ASIN B004744MS6 bei Amazon eingestellt hatte. Mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts ist für das Revisionsverfahren davon auszugehen, dass er dabei als Herstellerangabe "Oramics Hightech" eingetragen hat. Das Berufungsgericht hat ferner zugunsten des Beklagten unterstellt, dass er die Marke des Klägers weder (später) selbst in das Angebot eingefügt noch dies veranlasst oder geduldet hat. Davon ist im Revisionsverfahren auszugehen.
- 20
- bb) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte trete auf der Handelsplattform Amazon als Verkäufer von Waren auf. Dabei treffe ihn unmittelbar die Verpflichtung, für die angebotenen Produkte nicht mit unzutreffenden Angaben zu werben und sie nicht unter fremden Marken anzubieten. Diesen Verpflichtungen könne er sich nicht abschließend entledigen, indem er sich als Erstanbieter eines Produkts auf der Plattform amazon.de vergewissere, dass die unter der neu angelegten ASIN hinterlegte Produktbeschreibung in jeder Hinsicht zutreffe. Vielmehr treffe ihn eine Überwachungs- und Prüfungspflicht, wenn er unter der ASIN dauerhaft oder nach zeitlicher Unterbrechung erneut Artikel anbiete. Dies ergebe sich unter dem Gesichtspunkt eines gefahrerhöhenden Verhaltens in Form der Tätigkeit als Anbieter auf der Handelsplattform Amazon. Wenn andere Verkäufer dort die tatsächliche Möglichkeit hätten, die Produktbeschreibung des Erstanbieters inhaltlich unbeschränkt zu ändern, liege auf der Hand, dass davon Gebrauch gemacht werde. Vor diesem Hintergrund und angesichts der schutzwürdigen Interessen vor allem der Verbraucher, aber auch von Markenrechtsinhabern, könne der Beklagte nicht darauf vertrauen, dass es allein wegen wettbewerbsrechtlicher Vorschriften oder der Teilnahmebedingungen des Plattformbetreibers nicht zu Veränderungen der ursprünglichen Produktbeschreibung komme, durch die diese einen unzutreffenden Inhalt erhalte. Die Verpflichtung, die Richtigkeit einer Produktbeschreibung dauerhaft zu gewährleisten, gefährde weder das Geschäftsmodell des Beklagten noch dasjenige von Amazon.
- 21
- cc) Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
- 22
- (1) Außer aus Gesetz oder vertraglichen Regelungen kann sich eine Rechtspflicht zur Prüfung und zur Abwendung einer Rechtsverletzung auch unter dem Gesichtspunkt eines gefahrerhöhenden Verhaltens ergeben (BGH, GRUR 2012, 304 Rn. 60 - Basler Haar-Kosmetik). Die Tätigkeit als Händler auf Amazon Marketplace bringt die Gefahr von Rechtsverletzungen mit sich, weil Dritte die Produktbeschreibung ändern können.
- 23
- Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts können auf der Verkaufsplattform Amazon Marketplace Angebote für ein bestimmtes Produkt durch andere Händler geändert werden, wobei diese Möglichkeit in Händlerkreisen bekannt ist. Dadurch besteht die Gefahr, dass ursprünglich richtige und zulässige Angebote durch Handlungen Dritter in rechtsverletzender Weise geändert werden. Das wird durch die Bekundungen der als Justitiarin bei Amazon tätigen Zeugin L. bestätigt, auf die das Berufungsgericht verweist. Danach kommen Fälle der vorliegenden Art in verschiedenen Varianten immer wieder vor. Jede weitere Nutzung der Verkaufsplattform erhöht die Gefahr von Rechtsverletzungen.
- 24
- Unter diesen Umständen ist dem Beklagten zuzumuten, ein von ihm dauerhaft oder über einen längeren Zeitraum bei Amazon Marketplace eingestelltes Angebot regelmäßig darauf zu überprüfen, ob rechtsverletzende Änderungen vorgenommen worden sind. Kommt er dieser Prüfungspflicht nicht nach, haftet er für durch solche Veränderungen seines Angebots bewirkte Rechtsverletzungen als Störer auf Unterlassung.
- 25
- (2) Insofern ist unerheblich, ob - wie die Zeugin L. bekundet hat - die technisch mögliche Aufnahme einer anderen Marke in die Beschreibung eines auf Amazon-Marketplace angebotenen Produkts von Amazon nicht gewünscht und nach dem Verständnis von Amazon mit den Teilnahmebedingungen unvereinbar ist. Ebenso wenig steht der Störerhaftung des Beklagten entgegen , dass Amazon jedem weiteren Anbieter ermöglicht, die vom ersten Anbieter erstellte Produktbeschreibung zu ändern. Ob und gegebenenfalls inwieweit diese Umstände eine Haftung von Amazon als Plattformbetreiber begründen könnten, ist im Streitfall nicht zu entscheiden. Die Störerhaftung des Beklagten besteht davon unabhängig.
- 26
- (3) Prüfungspflichten auf der Grundlage der Störerhaftung können nach der Rechtsprechung des Senats zwar nur in den Grenzen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes begründet werden (vgl. BGH, Urteil vom 1. April 2004 - I ZR 317/01, BGHZ 158, 343, 350 - Schöner Wetten; Urteil vom 9. Februar 2006 - I ZR 124/03, GRUR 2006, 875 Rn. 32 = WRP 2006, 1109 - Rechtsanwalts -Ranglisten; BGHZ 185, 330 Rn. 23 - Sommer unseres Lebens). Das spricht im Streitfall aber nicht dagegen, den auf Amazon-Marketplace tätigen Händlern eine Überwachungspflicht hinsichtlich der von ihnen eingestellten Angebote aufzuerlegen. Dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist im Rahmen der Frage der Zumutbarkeit bei der Bestimmung von Häufigkeit und Umfang der erforderlichen Prüfungen Rechnung zu tragen. Das berechtigte Interesse der Rechtsinhaber, Verletzungen ihrer Rechte zu verhindern oder wirksam zu ver- folgen, lässt es aber nicht zu, jede Prüfungspflicht der auf Amazon-Marketplace gewerblich tätigen Händler zu verneinen.
- 27
- (4) Die Prüfungspflicht der Händler auf Amazon-Marketplace besteht, ohne dass zuvor ein Hinweis auf eine Rechtsverletzung durch ein bestimmtes Angebot erfolgen muss. Diese Händler sind nicht Diensteanbieter im Sinne der §§ 8 bis 10 TMG, die keiner allgemeinen Überwachungspflicht unterliegen (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2004 - I ZR 304/01, BGHZ 158, 236, Rn. 49 - Internet-Versteigerung I; Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 57/09, BGHZ 191, 19 Rn. 21 - Stiftparfüm; Urteil vom 5. Februar 2015 - I ZR 240/12, GRUR 2015, 485 Rn. 51 = WRP 2015, 577 - Kinderhochstühle III).
- 28
- Die Einstellung eines Angebots auf Amazon-Marketplace ist auch nicht vergleichbar mit dem Setzen eines Hyperlinks auf einen fremden Inhalt, bei dem der Senat eine proaktive Überwachungspflicht des den Link setzenden Unternehmers verneint hat (BGH, Urteil vom 18. Juni 2015 - I ZR 74/14, BGHZ 206, 103 Rn. 25 - Haftung für Hyperlink). Aus der Sicht des Verkehrs trifft den Händler unmittelbar die Verantwortung für von ihm veröffentlichte Angebote. Rechtsinhaber, deren Rechte durch ein Angebot verletzt werden, werden regelmäßig zuerst den für dieses Angebot verantwortlichen Unternehmer in Anspruch nehmen. Bei einer Verlinkung auf fremde Inhalte haftet der den Link setzende Unternehmer dagegen nur, wenn er sich den Inhalt zu eigen gemacht hat.
- 29
- (5) Das Berufungsgericht konnte es dahinstehen lassen, welcher Rhythmus der Überprüfung von Angeboten für auf Amazon-Marketplace tätige Händler angemessen ist und inwiefern es dabei auf das konkrete Angebot und das beworbene Produkt ankommt. Wie sich aus der Sitzungsniederschrift vom 14. Januar 2014 ergibt, auf die das Berufungsgericht verweist, hat der Beklagte sein Angebot ursprünglich am 13. Oktober 2010 auf Amazon-Marketplace eingestellt. Bis zur Abmahnung durch den Kläger am 20. November 2011 hat er keine Überprüfung dieses Angebots auf rechtsverletzende Änderungen durchgeführt.
- 30
- Fraglich erscheint, ob in diesem Zusammenhang der von der Revision angeführte Umstand von Bedeutung ist, der Beklagte habe erst mit Eintragung der Marke "TRIFOO" am 7. November 2011 erkennen können, dass es sich um die geschützte Marke eines Dritten handelte. Grundsätzlich kann jede nachträgliche Änderung eines Herstellerzeichens den Verdacht einer unzulässigen Angebotsmanipulation begründen. Selbst wenn man aber den Beklagten erst nach Eintragung der Marke für verpflichtet hält, eine Kennzeichnung seines Angebots mit der fremden Marke zu verhindern, hat er über nahezu zwei Wochen keine entsprechende Überprüfung vorgenommen und damit jedenfalls seine Prüfpflicht verletzt.
- 31
- Zu Recht ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, dass die Verletzung der Prüfpflicht adäquat kausal für die Markenverletzung war. Da der Beklagte keine Überprüfungen im maßgeblichen Zeitraum vorgenommen hat, greift der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass die Rechtsverletzung auf der Pflichtverletzung beruht (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2006 - X ZR 142/05, NJW 2006, 3268 Rn. 32). Den Beweis des ersten Anscheins hat der Beklagte nicht entkräftet.
- 32
- 3. Soweit das Berufungsgericht die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von Abmahnkosten bestätigt hat, wird dies von der Revision nicht angegriffen und lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.
- 33
- III. Danach ist die Revision des Beklagten zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 09.08.2012 - 52 O 33/12 -
Kammergericht, Entscheidung vom 20.05.2014 - 5 U 148/12 -
(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:
- 1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen; - 2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird; - 3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs; - 4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen; - 5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur; - 6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder - 7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.
(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn
- 1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder - 2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.
(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.
(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.
(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.
(2) Anstifter und Gehilfen stehen Mittätern gleich.
(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist
- 1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden; - 2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen; - 3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist; - 4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht; - 5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können; - 6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen; - 7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln; - 8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt; - 9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält; - 10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben; - 11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.
Als Anstifter wird gleich einem Täter bestraft, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt hat.
(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.
(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.
Tenor
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Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 30. August 2016 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
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Von Rechts wegen
Tatbestand
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Die Beklagte ist als Immobilienmaklerin tätig. Am 11. April 2015 ließ sie in der Tageszeitung "W. N. " die im Tenor des angegriffenen Urteils abgebildeten Werbeanzeigen für den Verkauf eines Hauses und die Vermietung einer Wohnung veröffentlichen.
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Die Klägerin ist in die beim Bundesamt für Justiz geführte Liste qualifizierter Einrichtungen im Sinne des § 4 UKlaG eingetragen. Sie verfolgt nach ihrer Satzung den Zweck, den Natur- und Umweltschutz sowie die aufklärende Verbraucherberatung zu fördern.
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Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte hätte in ihren Anzeigen gemäß § 16a der Verordnung über energiesparenden Wärmeschutz und energiesparende Anlagentechnik bei Gebäuden (EnEV) den wesentlichen Energieträger für die Heizung der Gebäude angeben müssen, was nicht geschehen sei. Sie nimmt die Beklagte nach erfolgloser Abmahnung auf Unterlassung und Ersatz ihrer Abmahnkosten in Anspruch. Sie hat beantragt,
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1. die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs,
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a) in Zeitungen Anzeigen für Immobilien, für die zu diesem Zeitpunkt ein Energieausweis vorliegt, vor deren Verkauf zu veröffentlichen, ohne sicherzustellen, dass die Immobilienanzeigen die gemäß § 16a EnEV erforderliche Pflichtangabe zum wesentlichen Energieträger für die Heizung des Gebäudes enthält, wenn dies geschieht wie in der Immobilienanzeige der Beklagten in den "W. N. " vom 11. April 2015, die wie folgt wiedergegeben wird: (Es folgt die im Klageantrag eingefügte Werbeanzeige)
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und/oder
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b) in Zeitungen Anzeigen für Immobilien, für die zu diesem Zeitpunkt ein Energieausweis vorliegt, vor deren Vermietung zu veröffentlichen, ohne sicherzustellen, dass die Immobilienanzeigen die gemäß § 16a EnEV erforderliche Pflichtangabe zum wesentlichen Energieträger für die Heizung des Gebäudes enthält, wenn dies geschieht wie in der Immobilienanzeige der Beklagten in den "W. N. " vom 11. April 2015, die wie folgt wiedergegeben wird: (Es folgt die im Klageantrag eingefügte Werbeanzeige),
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2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 245 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. Mai 2015 zu zahlen.
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Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt (LG Münster, Urteil vom 25. November 2015 - 21 O 87/15, GRUR-RS 2015, 20957 = BeckRS 2015, 20957). Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.
Entscheidungsgründe
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I. Das Berufungsgericht hat die Klage als aus §§ 8, 3, 5a Abs. 2 und § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG begründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:
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Es könne dahinstehen, ob die Klage unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs begründet sei. Zwar normiere § 16a EnEV Pflichtangaben für Immobilienanzeigen in kommerziellen Medien im Hinblick auf einen vorhandenen Energieausweis. Adressaten dieser Verpflichtung seien jedoch lediglich Verkäufer, Vermieter, Verpächter und Leasinggeber. Im Streitfall könne die Frage offen bleiben, ob die Informationsverpflichtung bei richtlinienkonformer Auslegung im Hinblick auf Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2010/31/EU über die Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden (ABl. L 153/13 vom 18. Juni 2010, S. 13) auch auf Immobilienmakler zu erstrecken sei. Jedenfalls stellten die Pflichtangaben mit näheren Informationen zum wesentlichen Energieträger des Gebäudes wesentliche Informationen im Sinne des § 5a Abs. 2 UWG dar. Der Verbraucher habe ein erhebliches Interesse, sich anhand dieses Kriteriums möglichst frühzeitig einen Eindruck von der energetischen Qualität des Gebäudes zu machen. Damit erhalte er zugleich die Möglichkeit zu einem überschlägigen Vergleich der Kosten für Heizwärme mit anderen Immobilienangeboten. Das Informationsinteresse des Verbrauchers gehe dem Interesse der Beklagten, die Informationen nicht zu erteilen, vor. Die Beklagte enthalte dem Verbraucher die benötigten Informationen im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG vor. Das Vorenthalten der Informationen sei geschäftlich relevant, weil die hier in Rede stehenden Informationen erhebliche Bedeutung für die Entscheidung des Verbrauchers hätten.
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II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Der Klägerin steht allerdings kein Unterlassungsanspruch nach § 4 Nr. 11 UWG aF und § 3a UWG wegen eines Verstoßes gegen § 16a EnEV zu (dazu unter II 1). Die Klägerin kann die Beklagte jedoch unter dem Gesichtspunkt einer Irreführung der Verbraucher durch Vorenthalten wesentlicher Informationen gemäß § 5a Abs. 2 UWG mit Erfolg in Anspruch nehmen (dazu unter II 2).
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1. Eine Haftung der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs nach § 4 Nr. 11 UWG aF und § 3a UWG in Verbindung mit § 16a EnEV kommt nicht in Betracht.
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a) Da die Klägerin den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt hat, ist ihre Klage nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 7. Mai 2015 - I ZR 158/14, GRUR 2015, 1240 Rn. 31 = WRP 2015, 1464 - Der Zauber des Nordens; Urteil vom 4. Februar 2016 - I ZR 181/14, GRUR 2016, 954 Rn. 10 = WRP 2016, 1100 - Energieeffizienzklasse I; Urteil vom 15. Dezember 2016 - I ZR 213/15, GRUR 2017, 288 Rn. 17 = WRP 2017, 309 - Energieverbrauchskennzeichnung). Für den Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten kommt es auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung an (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 30. Juli 2015 - I ZR 29/12, GRUR 2016, 392 Rn. 25 = WRP 2016, 467 - Buchungssystem II, mwN). Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.
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aa) In der Zeit zwischen der beanstandeten Verhaltensweise der Beklagten am 11. April 2015 und der Verkündung des vorliegenden Revisionsurteils ist das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (BGBl. I 2015, 2158) mit Wirkung vom 10. Dezember 2015 novelliert worden. Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus jedoch nicht. Der seit dem 10. Dezember 2015 geltende § 3a UWG entspricht der bis dahin in § 4 Nr. 11 UWG aF enthaltenen Regelung des Rechtsbruchtatbestands. Das zuvor in § 3 Abs. 1 UWG aF bestimmte Spürbarkeitserfordernis ist nunmehr im Tatbestand des § 3a UWG unmittelbar enthalten. Damit führt diese Vorschrift die zuvor an unterschiedlichen Stellen im Gesetz geregelten Voraussetzungen des Rechtsbruchtatbestands an einer Stelle zusammen. Dies dient allein der einfacheren Rechtsanwendung (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 61/14, GRUR 2016, 516 Rn. 11 = WRP 2016, 581 - Wir helfen im Trauerfall; BGH, GRUR 2016, 954 Rn. 11 - Energieeffizienzklasse I; GRUR 2017, 288 Rn. 18 - Energieverbrauchskennzeichnung).
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bb) Die Bestimmung des § 16a EnEV regelt die Pflichtangaben in Immobilienanzeigen und ist seit ihrem Inkrafttreten am 1. Mai 2014 nicht geändert worden. Nach § 16a Abs. 1 EnEV hat ein Verkäufer eines bebauten Grundstücks vor dem Verkauf bei Aufgabe einer Immobilienanzeige in kommerziellen Medien sicherzustellen, dass die in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 5 genannten Pflichtangaben enthalten sind, wenn zu diesem Zeitpunkt ein Energieausweis vorliegt. Als Pflichtangaben gelten die Art des Energieausweises (Energiebedarfs- oder Energieverbrauchsausweis), der im Energieausweis genannte Wert des Endenergiebedarfs oder Endenergieverbrauchs für Gebäude, die im Energieausweis genannten wesentlichen Energieträger für die Heizung des Gebäudes, bei Wohngebäuden das genannte Baujahr und die genannte Energieeffizienzklasse. Die Vorschrift des § 16a Abs. 1 EnEV ist entsprechend anzuwenden auf den Vermieter, Verpächter und Leasinggeber bei Immobilienanzeigen zur Vermietung, Verpachtung oder zum Leasing eines Gebäudes, einer Wohnung oder einer sonstigen selbständigen Nutzungseinheit (§ 16a Abs. 2 EnEV).
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b) Die Bestimmung des § 16a EnEV stellt eine dem Schutz der Verbraucher dienende Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) dar. Die dort getroffene Regelung soll gewährleisten, dass die Verbraucher über die Energieeffizienz der beworbenen Immobilie informiert werden und ihre Entscheidung, ob sie diese erwerben oder mieten, in voller Sachkenntnis treffen können (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2010, GRUR 2010, 852 Rn. 16 = WRP 2010, 1143 - Gallardo Spyder; BGH, GRUR 2017, 288 Rn. 26 - Energieverbrauchskennzeichnung; Urteil vom 15. Dezember 2016 - I ZR 221/15, GRUR 2017, 292 Rn. 24 = WRP 2017, 313 - Energieverbrauchskennzeichnung im Internet).
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c) Der Immobilienmakler ist allerdings nicht Adressat dieser Bestimmung.
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aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass bei der Auslegung von § 16a EnEV - wie bei jeder Auslegung einer Vorschrift - vom Wortlaut der Norm auszugehen ist. Nach dem Wortlaut sind Immobilienmakler nicht Adressat der in Rede stehenden Informationsverpflichtung. Der Verpflichtung nach Absatz 1 unterliegen Verkäufer. Die Pflicht zur Information gilt nach Absatz 2 entsprechend für den dort genannten Personenkreis (Vermieter, Verpächter und Leasinggeber).
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bb) Zu keinem anderen Ergebnis führt die systematische Auslegung. Die Pflicht zur Vorlage des Energieausweises im Falle des Verkaufs oder der Vermietung trifft nur die in § 16 EnEV aufgeführten Adressaten der Bestimmung. Eine Ausdehnung der Vorlagepflicht auf Immobilienmakler ist dort nicht vorgesehen. Verpflichtet ist nur der Inhaber des veräußerten Rechts oder des Objekts (Danner, Energierecht, 2007, § 16 B 3 EnSp VIII Rn. 20; Klemm, CuR 2014/2015, 148, 150).
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cc) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass aus der Entstehungsgeschichte sich ebenfalls kein Hinweis auf eine Ausdehnung der Verpflichtung auf Immobilienmakler ergibt. Gemäß § 16 Abs. 2 EnEV in der Fassung vom 24. Juli 2007 hat der Verkäufer eines bebauten Grundstücks, eines grundstücksgleichen Rechts an einem bebauten Grundstück oder Wohn- oder Teileigentums dem potentiellen Käufer einen näher beschriebenen Energieausweis vorzulegen, spätestens unverzüglich nachdem der potentielle Käufer dies verlangt hat. Diese Verpflichtung gilt entsprechend für Eigentümer, Vermieter, Verpächter und Leasinggeber.
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Die Vorschrift des § 16 Abs. 2 und 3 EnEV wurde durch die Zweite Verordnung zur Änderung der Energieeinsparverordnung vom 18. November 2013 neu gefasst. Mit der ab dem 1. Mai 2014 geltenden Fassung wurde die Vorlagepflicht näher ausgestaltet. Danach hat der Verkäufer den Energieausweis oder eine Kopie spätestens bei der Besichtigung dem potentiellen Käufer vorzulegen. Findet keine Besichtigung statt, hat der Verkäufer den Energieausweis oder eine Kopie dem potentiellen Käufer unverzüglich vorzulegen, spätestens unverzüglich, wenn der potentielle Käufer ihn hierzu auffordert (§ 16 Abs. 2 Satz 1 und 2 EnEV). Ebenfalls mit Wirkung zum 1. Mai 2014 hat der Verordnungsgeber die Pflichtangaben in Immobilienanzeigen in § 16a EnEV näher geregelt. Der nationale Verordnungsgeber hat aber bewusst davon abgesehen, Immobilienmakler in den Kreis der nach § 16a EnEV Verpflichteten aufzunehmen (vgl. BR-Drucks. 113/13 S. 97). Nach dem Inhalt der Materialien zur Änderung der Energieeinsparverordnung ist es Aufgabe des Verkäufers, die Aufnahme der Pflichtangaben sicherzustellen. Im Fall der Beauftragung eines Maklerbüros hat er Sorge zu tragen, dass die erforderlichen Pflichtangaben in der Immobilienanzeige gemacht werden.
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dd) Bei der Auslegung des § 16a EnEV ist ferner zu beachten, dass diese Regelung der Umsetzung von Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2010/31/EU dient. Danach muss bei Verkauf oder Vermietung von Gebäuden, Gebäudeteilen in einem Gebäude und Gebäudeteilen, für die ein Ausweis über die Gesamtenergieeffizienz vorliegt, in den Verkaufs- und Vermietungsanzeigen in kommerziellen Medien der im Ausweis angegebene Indikator genannt werden. Die Bestimmung des § 16a EnEV genügt den Vorgaben des Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2010/31/EU nicht, soweit der Kreis der Verpflichteten geregelt ist.
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Das nationale Gericht hat die Auslegung des nationalen Rechts soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten (EuGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 - C-428/11, GRUR 2012, 1269 Rn. 41 = WRP 2012, 1269 - Purely Creative). Dazu sind anerkannte Grundsätze der Gesetzesauslegung und der Gesetzesfortbildung, einschließlich der teleologischen Reduktion und der verfassungskonformen Auslegung und Rechtsfortbildung heranzuziehen, um ein Ergebnis zu erreichen, dass den Vorgaben der Richtlinie entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 21; Urteil vom 28. Oktober 2015 - VIII ZR 158/11, BGHZ 207, 209 Rn. 37). Der Wortlaut der nationalen Regelung bildet dabei keine Grenze. Die Pflicht zur Verwirklichung des Richtlinienziels im Auslegungswege findet ihre Grenzen an dem nach innerstaatlicher Rechtstradition methodisch Erlaubten (BVerfG, NJW 2012, 669 Rn. 47; BGH, Urteil vom 7. Mai 2014 - IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101 Rn. 20). Die Entscheidung darüber, ob im Rahmen des nationalen Rechts ein Spielraum für eine richtlinienkonforme Auslegung oder Rechtsfortbildung besteht, obliegt den Gerichten der Mitgliedstaaten (BVerfG, NJW 2012, 669 Rn. 47 f.). Eine richtlinienkonforme Auslegung darf nicht dazu führen, dass das Regelungsziel des Gesetzgebers in einem wesentlichen Punkt verfehlt oder verfälscht wird (vgl. BVerfGE 119, 247, 274; BVerfGE 138, 64 Rn. 86, jeweils zur verfassungskonformen Auslegung), oder dazu, dass einer nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Norm ein entgegengesetzter Sinn gegeben oder der normative Gehalt der Norm grundlegend neu bestimmt wird (vgl. BVerfGE 118, 212, 234 zur verfassungskonformen Auslegung). Richterliche Rechtsfortbildung berechtigt den Richter nicht dazu, seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers zu setzen (BVerfG, NJW 2012, 669 Rn. 45). Demgemäß kommt eine richtlinienkonforme Auslegung nur in Betracht, wenn eine Norm tatsächlich unterschiedliche Auslegungsmöglichkeiten im Rahmen dessen zulässt, was der gesetzgeberischen Zweck- und Zielsetzung entspricht (vgl. Gebauer in Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl., Kap. 4 Rn. 41, 43; Höpfner, Die systemkonforme Auslegung, 2008, S. 272 f.). Der Grundsatz unionsrechtskonformer Auslegung und Rechtsfortbildung darf nicht zu einer Auslegung des nationalen Rechts contra legem führen (EuGH, Urteil vom 24. Januar 2012 - C-282/10, NJW 2012, 509 Rn. 25 - Dominguez; BVerfG, NJW 2012, 669 Rn. 47; BGH, Urteil vom 22. Mai 2012 - XI ZR 290/11, BGHZ 193, 238 Rn. 50; Gebauer aaO Rn. 43).
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Der Verordnungsgeber hat bewusst davon abgesehen, den Adressatenkreis der Informationsverpflichtung in Immobilienanzeigen auch auf Immobilienmakler zu erstrecken. Im Rahmen des von ihm gewählten Umsetzungskonzepts hat er eine ausdrückliche Pflicht für Verkäufer, Vermieter, Verpächter und Leasinggeber geschaffen, vor dem Verkauf in einer Anzeige in kommerziellen Medien aufzuklären. Den Materialien zur Zweiten Verordnung zur Änderung der Energieeinsparverordnung lässt sich entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung eindeutig entnehmen, dass der nationale Verordnungsgeber bewusst davon abgesehen hat, Immobilienmakler in den Adressatenkreis der nach § 16a Abs. 1 und 2 EnEV Verpflichteten aufzunehmen (vgl. BR-Drucks. 113/13, S. 97). Diese klar zum Ausdruck gebrachte Entscheidung des Verordnungsgebers ist bindend und kann auch nicht im Wege der richtlinienkonformen Auslegung oder Rechtsfortbildung geändert werden. Angesichts der eindeutigen Regelung fehlt es an einer planwidrigen Unvollständigkeit der Verordnung.
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d) Ist die Beklagte als Immobilienmaklerin danach nicht Adressatin des § 16a EnEV, hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, dass eine täterschaftliche Haftung ausscheidet (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 2008 - I ZR 145/05, BGHZ 177, 150 Rn. 13 - Kommunalversicherer; Urteil vom 12. März 2015 - I ZR 84/14, GRUR 2015, 1025 Rn. 15 = WRP 2015, 1085 - TV-Wartezimmer). Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kommt im Streitfall auch keine Haftung der Beklagten als Teilnehmerin an einem fremden Wettbewerbsverstoß in Betracht. Diese setzt allerdings nicht voraus, dass der Immobilienmakler selbst Normadressat der Informationsverpflichtung ist. Als Teilnehmer haftet auf Unterlassung, wer - zumindest bedingt vorsätzlich - den Wettbewerbsverstoß eines anderen fördert (vgl. BGHZ 177, 150 Rn. 14 f. - Kommunalversicherer; BGH, Urteil vom 12. Juli 2012 - I ZR 54/11, GRUR 2013, 301 Rn. 47 = WRP 2013, 491 - Solarinitiative). Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zu einer Haupttat getroffen, zu der die Beklagte Beihilfe geleistet haben könnte. Die Immobilienanzeigen, in denen allein die Beklagte als Ansprechpartnerin verzeichnet ist, hat sie selbst aufgegeben.
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2. Das Berufungsgericht hat die Klage zutreffend als aus §§ 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 3, 5a Abs. 2 Satz 1 UWG begründet angesehen.
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a) Nach § 5a Abs. 2 Satz 1 UWG in der seit dem 10. Dezember 2015 geltenden Fassung handelt unlauter, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält, die dieser je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen (Nr. 1), und deren Vorenthalten geeignet ist, ihn zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte (Nr. 2). Als Vorenthalten gilt nach § 5a Abs. 2 Satz 2 UWG auch das Verheimlichen wesentlicher Informationen (Nr. 1), die Bereitstellung wesentlicher Informationen in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise (Nr. 2) und die nicht rechtzeitige Bereitstellung wesentlicher Informationen (Nr. 3).
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b) Diese Bestimmungen dienen der Umsetzung von Art. 7 Abs. 1 bis 3 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2014 - I ZR 17/13, GRUR 2014, 584 Rn. 11 = WRP 2014, 686 - Typenbezeichnung; Urteil vom 10. November 2016 - I ZR 29/15, GRUR 2017, 286 Rn. 15 = WRP 2017, 296 - Hörgeräteausstellung). Durch die Neufassung des § 5a Abs. 2 UWG mit Wirkung ab 10. Dezember 2015, die nunmehr mit den Vorschriften der Richtlinie 2005/29/EG nahezu wörtlich übereinstimmt, ist keine für den Streitfall erhebliche Änderung der Rechtslage eingetreten (BGH, Urteil vom 4. Februar 2016 - I ZR 194/14, GRUR 2016, 403 Rn. 28 = WRP 2016, 450 - Fressnapf).
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c) Nach der Annahme des Berufungsgerichts gehören die in Rede stehenden Angaben zum wesentlichen Energieträger für die Heizung des Gebäudes zu den als wesentlich anzusehenden Informationen, die dem Verbraucher in Immobilienanzeigen von Maklern nicht vorenthalten werden dürfen. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
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aa) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Immobilienmakler Adressat der Informationsverpflichtung aus § 5a Abs. 2 UWG ist.
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(1) Gemäß § 5a Abs. 4 UWG gelten als wesentlich im Sinne des Absatzes 2 Informationen, die dem Verbraucher aufgrund unionsrechtlicher Verordnungen oder nach Rechtsvorschriften zur Umsetzung unionsrechtlicher Richtlinien für kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing nicht vorenthalten werden dürfen. Zu den Informationspflichten im Sinne des § 5a Abs. 4 UWG zählen die in Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2010/31/EU vorgesehenen Angaben. Nach dieser Bestimmung verlangen die Mitgliedstaaten, dass bei Verkauf oder Vermietung von Gebäuden oder Gebäudeteilen in einem Gebäude, für die ein Ausweis über die Energieeffizienz vorliegt, in Verkaufs- und Vermietungsanzeigen in kommerziellen Medien der in dem Ausweis über die Gesamtenergieeffizienz des Gebäudes oder Gebäudeteils angegebene Indikator der Gesamtenergieeffizienz genannt wird. Die Bestimmung nimmt von dieser Verpflichtung keinen bestimmten Personenkreis aus. Von Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2010/31/EU sind deshalb auch Verkaufs- und Vermietungsanzeigen erfasst, die ein Immobilienmakler aufgegeben hat.
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(2) Allerdings sieht § 16a EnEV, durch den Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2010/31/EU umgesetzt wird, eine entsprechende Pflicht des Immobilienmaklers nicht vor (dazu oben II 1 c). Das ist jedoch unschädlich, obwohl § 5a Abs. 4 UWG nicht auf die unionsrechtlichen Vorschriften, sondern auf die zu ihrer Umsetzung ergangenen Rechtsvorschriften abstellt. § 5a Abs. 4 UWG setzt Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie 2005/29/EG um. Nach dieser Vorschrift sind die im Unionsrecht festgelegten Informationsanforderungen maßgeblich. Eine unzureichende Umsetzung einer Richtlinienbestimmung im Sinne von Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie 2005/29/EG in deutsches Recht - hier § 16a EnEV - steht der Anwendung des § 5a Abs. 4 UWG nicht entgegen. Daher kommt es nicht darauf an, dass der Verordnungsgeber mit § 16a EnEV Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2010/31/EU durch die Beschränkung des verantwortlichen Personenkreises auf Verkäufer, Vermieter, Verpächter und Leasinggeber nicht richtig umgesetzt hat.
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(3) Nach Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2010/31/EU muss in einer Verkaufs- oder Vermietungsanzeige der in dem Ausweis über die Gesamtenergieeffizienz des Gebäudes oder Gebäudeteils angegebene Indikator der Gesamtenergieeffizienz genannt werden. Nach Erwägungsgrund 22 Satz 1 der Richtlinie 2010/31/EU sollte der Ausweis über die Gesamtenergieeffizienz potentiellen Käufern und Mietern von Gebäuden oder Gebäudeteilen zutreffende Informationen über die Gesamtenergieeffizienz des Gebäudes sowie praktische Hinweise zu deren Verbesserung liefern. Erwägungsgrund 22 Satz 3 sieht vor, dass der Ausweis über die Gesamtenergieeffizienz Angaben darüber enthalten soll, wie sich Heizung und Kühlung auf den Energiebedarf des Gebäudes sowie auf dessen Primärenergieverbrauch und dessen Kohlendioxidemissionen auswirken. Anhang I Nummer 2 der Richtlinie 2010/31/EU bestimmt, dass die Gesamtenergieeffizienz eines Gebäudes auf transparente Weise darzustellen ist und einen Indikator für die Gesamtenergieeffizienz und einen numerischen Indikator für den Primärenergieverbrauch auf der Grundlage von Primärenergiefaktoren je Energieträger enthalten muss, die auf gewichtete nationale oder regionale Jahresdurchschnittswerte oder einen spezifischen Wert für die Erzeugung am Standort gestützt werden können. Danach konnte der Verordnungsgeber die in § 16a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 EnEV näher bezeichneten Pflichtangaben vorsehen. Sie dienen der transparenten Darstellung zutreffender Informationen für potentielle Käufer und Mieter zur Beurteilung der Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden und Gebäudeteilen.
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bb) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die in Rede stehenden Angaben als wesentlich im Sinn von Art. 5a Abs. 2 UWG anzusehen sind. Die Pflichtangaben in Immobilienanzeigen nach § 16a EnEV haben ihre Grundlage in Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2010/31/EU und gelten gemäß § 5a Abs. 4 UWG als wesentlich im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG.
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d) Die Beklagte hat dem Verbraucher diese gemäß § 5a Abs. 2 Nr. 1 UWG als wesentlich anzusehende Information über den Energieverbrauch vorenthalten.
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aa) Eine Information wird dem Verbraucher im Sinne von § 5a Abs. 2 Satz 1 UWG vorenthalten, wenn sie zum Geschäfts- und Verantwortungsbereich des Unternehmers gehört oder dieser sie sich mit zumutbarem Aufwand beschaffen kann und der Verbraucher sie nicht oder nicht so erhält, dass er sie bei seiner geschäftlichen Entscheidung berücksichtigen kann (BGH, Urteil vom 21. Juli 2016 - I ZR 26/15, GRUR 2016, 1076 Rn. 27 = WRP 2016, 1221 - LGA tested; Urteil vom 2. März 2017 - I ZR 41/16, GRUR 2017, 922 Rn. 27 = WRP 2017, 1081 - Komplettküchen, mwN).
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bb) Die hier in Rede stehenden Informationen kann sich der Makler mit zumutbarem Aufwand beschaffen, wenn bei Schaltung der Anzeige ein Energieausweis vorliegt. Ist dies der Fall, ohne dass die Pflichtangaben im Sinne von § 16a Abs. 1 EnEV in der Immobilienanzeige angeführt sind, erhält der Verbraucher die Informationen nicht so, dass er sie bei seiner geschäftlichen Entscheidung berücksichtigen kann.
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Die Voraussetzungen einer geschäftlichen Entscheidung sind vorliegend erfüllt. "Geschäftliche Entscheidung" bedeutet nach der Definition des § 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden. Der Begriff "geschäftliche Entscheidung" erfasst außer der Entscheidung über den Erwerb oder Nichterwerb auch damit unmittelbar zusammenhängende Entscheidungen wie insbesondere das Betreten eines Geschäfts (EuGH, Urteil vom 19. Dezember 2013 - C-281/12, GRUR 2014, 196 Rn. 36 bis 38 = WRP 2014, 161 - Trento Sviluppo; BGH, GRUR 2016, 1076 Rn. 29 - LGA tested, mwN) oder die Kontaktaufnahme zum Immobilienmakler zu dem Zweck, die Immobilie zu erwerben oder zu mieten.
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e) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis mit Recht angenommen, dass die Voraussetzungen von § 5a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 UWG gegeben sind.
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Die Voraussetzungen des in § 5a Abs. 2 UWG geregelten Unlauterkeitsbestands, dass der Verbraucher die ihm vorenthaltene wesentliche Information "je nach den Umständen benötigt, um eine informierte Entscheidung zu treffen" und "deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte", stellen nach § 5a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 UWG zusätzliche Tatbestandsmerkmale dar, die selbständig zu prüfen sind (BGH, GRUR 2017, 922 Rn. 31 - Komplettküchen).
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Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die in Rede stehenden Angaben zur Transparenz des Energieverbrauchs des beworbenen Hauses und der in der Anzeige angeführten Mietwohnung beitragen und der Verbraucher mit diesen Angaben frühzeitig eine informierte Entscheidung treffen kann, ob er dem Angebot näher treten will. Nach der Lebenserfahrung kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Verbraucher nicht an einem günstigen Energieverbrauch einer Immobilie interessiert ist und entsprechende Informationen unbeachtet lässt. Die unzureichende Information kann den Verbraucher zu falschen Vorstellungen über den Energieverbrauch der beworbenen Immobilie veranlassen und deshalb zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlassen, die er bei richtiger Information über den Verbrauch nicht getroffen hätte. Im Fall frühzeitiger vollständiger Information über den Energieverbrauch hätte er gegebenenfalls davon abgelassen, diesem Angebot näher zu treten. Dazu zählen auch Angaben über den wesentlichen Energieträger für die Heizung des Gebäudes.
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3. Die Werbeangebote der Beklagten waren nach dem im Zeitpunkt ihres Erscheinens geltenden Recht gemäß § 5a Abs. 2 und 4, § 3 Abs. 1 UWG aF ebenfalls unlauter und unzulässig. Die frühere gesetzliche Regelung stimmte bei richtlinienkonformer Auslegung mit der seit dem 10. Dezember 2015 geltenden Regelung in § 5a Abs. 2 und 4, § 3 Abs. 1 UWG überein (vgl. BGH, GRUR 2017, 922 Rn. 39 - Komplettküchen).
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4. Danach war auch die von der Klägerin ausgesprochene Abmahnung berechtigt. Die Klägerin kann daher ihre der Höhe nach unstreitigen Abmahnkosten nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG ersetzt verlangen.
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5. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 Rn. 21 - C.I.L.F.I.T.; Urteil vom 1. Oktober 2015 - C-452/14, GRUR Int. 2015, 1152 Rn. 43 - Doc Generici). Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des Unionsrechts, die nicht durch eine Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt oder zweifelsfrei zu beantworten ist.
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III. Nach alldem ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
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Büscher
Löffler
Schwonke
Feddersen
Marx
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Berichtigungsbeschluss vom 21. März 2018
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Der Leitsatz des Senatsurteils vom 5. Oktober 2017 wird entsprechend § 319 Abs. 1 ZPO wegen offenbarer Unrichtigkeit dahin berichtigt, dass es im zweiten Satz statt "§ 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 EnEV" heißt "§16a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 EnEV".
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Koch
Löffler
Schwonke
Feddersen
Schmaltz
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist ein der Media-Markt/Saturn-Gruppe angehörendes Einzelhandelsunternehmen. Die Beklagte ist Franchisegeberin von etwa 50 Franchisenehmern , darunter der S. Computervertriebsgesellschaft mbH (im folgenden :S. GmbH). Diese vertreibt ebenso wie die Klägerin in Bielefeld Computer und Computerzubehör an Endverbraucher.
Am 17. August 1997 verteilte die S. GmbH im Zusammenhang mit ihrem Einzug in ein neu errichtetes Geschäftshaus Handzettel an Bielefelder Haushalte, auf denen sie unter der Überschrift
"Neu in Bielefeld"
mit dem Hinweis
"Verkauf direkt ab LKW – Stück für Stück!"
für Computer und Zubehör warb. Einem Teil ihrer sogenannten "pc. Spezialist Preise" stellte sie einen durchgestrichenen "Normalpreis" gegenüber.
Die Klägerin hat diese Werbung als wettbewerbswidrig beanstandet und die Beklagte auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch genommen sowie die Feststellung der Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz begehrt. Sie hat beantragt,
I. die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Verkäufe von Computerartikeln "direkt ab Lkw" anzukündigen und/oder dem Eigenpreis einen gestrichenen Normalpreis gegenüberzustellen, wie dies in der Eröffnungswerbung erfolgt ist, II. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Ziffer I benannten Handlungen entstanden ist und noch entsteht, III. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen, wo, wann und wie oft sie seit dem 17. August 1997 in der unter Ziffer I beanstandeten Weise geworben hat, wobei die Auskunft nach Werbemedium, Werbeträgern, Auflage der Werbeträger bzw. Hörerreichweite des Werbemediums und Erscheinungs- bzw. Sende-
datum aufzuschlüsseln ist, sowie der Klägerin Auskunft über die im Rahmen der Verkaufsveranstaltung gemäß Ziffer I getätigten Verkäufe zu erteilen, aufgeschlüsselt nach Verkaufstag, Verkaufspreis und Artikel.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat die Auffassung vertreten, die Klage sei wegen Mißbrauchs der Klagebefugnis unzulässig, weil bereits die zum selben Konzern wie die Klägerin gehörende Saturn Elektro-Handelsgesellschaft mbH Bielefeld sie wegen derselben Handlung gerichtlich auf Unterlassung in Anspruch genommen habe. Ferner hat die Beklagte ihre Passivlegitimation in Abrede gestellt, weil es sich um eine nicht von ihr, sondern von ihrer Franchisenehmerin veranlaßte Werbung gehandelt habe. Im übrigen sei die angegriffene Werbung wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg.
Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage.
I. Zum Unterlassungsantrag:
Die Klage ist mit dem Unterlassungsantrag als unzulässig abzuweisen, weil der Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs der Einwand der mißbräuchlichen Rechtsverfolgung entgegensteht (§ 13 Abs. 5 UWG).
1. Das Berufungsgericht hat das Vorliegen eines Mißbrauchs der Klagebefugnis verneint, weil es sich bei den die Beklagte angreifenden Unternehmen um rechtlich selbständige Gesellschaften am Ort handele, die durch die beanstandete Werbemaßnahme jeweils selbst betroffen seien, und nicht ersichtlich sei, daß gerade die konzernmäßige Verbundenheit zu einem parallelen Vorgehen gegen die Beklagte geführt habe, ohne daß die beiden angreifenden Unterlassungsgläubiger jeweils eigene wettbewerbliche Interessen hätten verfolgen wollen. Dieser Beurteilung kann nicht beigetreten werden.
2. Die Klägerin ist unabhängig davon, ob sie ihren Anspruch auf § 13 Abs. 2 Nr. 1, § 3 UWG oder als betroffene Mitbewerberin unmittelbar auf § 3 UWG stützt, Adressatin der Mißbrauchsregelung in § 13 Abs. 5 UWG. Nach dieser Bestimmung kann ein Unterlassungsanspruch nicht gerichtlich durchgesetzt werden, wenn die Geltendmachung unter Berücksichtigung der gesamten Umstände mißbräuchlich wäre. Zwar stand bei der Einführung dieser Norm im Jahre 1986 die Bekämpfung der Mißbräuche sogenannter Abmahnvereine im Vordergrund. Die in das Gesetz aufgenommene Mißbrauchsregelung beschränkt sich aber nicht auf diese Mißbrauchsfälle, sondern verwehrt jedem Unterlassungsgläubiger im Falle des Mißbrauchs die Geltendmachung seines Anspruchs (vgl. Senatsurteil vom selben Tag – I ZR 76/98, Umdruck S. 6 ff. – Mißbräuchliche Mehrfachverfolgung, zum Abdruck in BGHZ bestimmt).
3. Gemäß § 13 Abs. 5 UWG ist die Verfolgung eines Unterlassungsanspruchs unzulässig, wenn die Geltendmachung unter Berücksichtigung der gesamten Umstände mißbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Danach setzt die Annahme eines Rechtsmißbrauchs – entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts – nicht voraus, daß die Rechtsverfolgung ohne jedwede wettbewerbsrechtlichen Interessen betrieben werde. Zur Bejahung des Mißbrauchstatbestandes ist vielmehr erforderlich, aber auch ausreichend, daß überwiegend sachfremde Ziele – wie das Interesse, Gebühren zu erzielen oder den Gegner mit erheblichen Gebühren zu belasten oder generell zu schädigen – das die Verfahrenseinleitung beherrschende Motiv bilden (vgl. Hefermehl, WRP 1987, 281, 284 f.; Scholz, WRP 1987, 433, 436). Ein Fehlen oder vollständiges Zurücktreten wettbewerbsrechtlicher Absichten hinter den vom Gesetzgeber mißbilligten Zielen ist demgegenüber nicht zu verlangen (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 13 Rdn. 56; Borck, GRUR 1990, 249, 251).
4. Allerdings ist die Verfolgung desselben Wettbewerbsverstoßes durch mehrere Unterlassungsgläubiger für sich genommen nicht zu beanstanden. Mit der weiten Fassung der Anspruchsberechtigung nimmt es das Gesetz hin, daß ein Wettbewerbsverstoß von mehreren Gläubigern klageweise verfolgt werden kann. Das prozessuale Vorgehen des einen schließt das des anderen grundsätzlich nicht aus (vgl. BGHZ 115, 105, 115 f. – Anwaltswerbung; BGH, Urt. v. 16.12.1993 – I ZR 277/91, GRUR 1994, 307, 308 = WRP 1994, 256 – Mozzarella I; OLG Hamburg GRUR 1995, 822; Großkomm.UWG/Erdmann, § 13 Rdn. 25, 138). Für die Annahme eines Rechtsmißbrauchs bedarf es daher des Hinzutretens besonderer Umstände.
Wie der Senat in der Entscheidung "Mißbräuchliche Mehrfachverfolgung" (Urt. v. 6.4.2000 – I ZR 76/98, Umdruck S. 8 ff.) im einzelnen dargelegt hat, erfordert die Annahme eines Rechtsmißbrauchs nach § 13 Abs. 5 UWG eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände. Danach kann sich eine Mehrfachverfolgung desselben Wettbewerbsverstoßes insbesondere dann als mißbräuchlich erweisen, wenn sie auf einem abgestimmten Vorgehen der Unterlassungsgläubiger beruht und wenn – ohne daß hierfür ein vernünftiger Grund ersichtlich wäre – die Vervielfachung des mit der Rechtsverteidigung verbundenen Kostenrisikos sowie die Bindung personeller und finanzieller Kräfte eine unangemessene Belastung des Anspruchsgegners zur Folge hat. Anhaltspunkte für ein solches mißbräuchliches Verhalten können grundsätzlich verschiedene prozessuale Situationen bieten: So kann es sich als mißbräuchlich erweisen , daß der Unterlassungsgläubiger, ohne hierzu – etwa mit Blick auf den drohenden , auf andere Weise nicht zu verhindernden Eintritt der Verjährung – genötigt zu sein, neben dem Verfahren der einstweiligen Verfügung gleichzeitig ein Hauptsacheverfahren anstrengt, ohne abzuwarten, ob die beantragte Verfügung erlassen wird und der Schuldner dies in einer Abschlußerklärung als endgültige Regelung akzeptiert. Ferner kann ein Mißbrauch naheliegen, wenn konzernmäßig verbundene Unternehmen, die von demselben Rechtsanwalt – sei es als Prozeßbevollmächtigtem oder als Verkehrsanwalt – vertreten werden, nicht gemeinsam als Streitgenossen klagen, sondern getrennte Verfügungs- oder Klageverfahren anstrengen oder wenn mehrere Unterlassungsschuldner nicht in einem Verfahren, sondern jeweils gesondert in Anspruch genommen werden, obwohl eine subjektive Klagehäufung auf der Aktiv- oder Passivseite für den Kläger oder Antragsteller mit keinerlei Nachteilen – etwa bei der Wahl des Gerichtsstandes – verbunden wäre. Schließlich ist in Fällen, in denen das prozessuale Vorgehen verschiedener Konzernunternehmen gegen Wettbewerbsverstöße zentral gesteuert wird, zu fra-
gen, ob es nicht ausgereicht hätte, daß eines der Konzernunternehmen einen Titel erstritten hätte, aus dem bei Zuwiderhandlungen bundesweit auch im Interesse anderer zum Konzern gehörender Unterlassungsgläubiger vollstreckt werden könnte, oder ob – wenn schon für jedes Konzernunternehmen ein eigener Titel für notwendig gehalten wurde – nicht ein streitgenössisches Vorgehen zumutbar gewesen wäre.
In den beschriebenen Fällen kann das prozessuale Vorgehen – je nach den Umständen des Einzelfalls – den Schluß rechtfertigen, daß der klagende Gläubiger neben dem Interesse an einer Untersagung des Wettbewerbsverstoßes die Absicht verfolgt, den Schuldner durch eine – der Sache nach unnötige – Belastung mit Kosten und Gebühren zu schädigen und ihn dadurch im Wettbewerb zu behindern.
5. Im Hinblick auf diese Grundsätze besteht im Streitfall an der Mißbräuchlichkeit des Vorgehens der Klägerin kein Zweifel.
Die Klägerin sowie die zum selben Konzern gehörende und vom selben (Verkehrs-)Anwalt vertretene Media-Markt TV-Hifi-Elektro GmbH Bielefeld haben jeweils getrennt, aber mehr oder weniger zeitgleich gegen die Beklagte und gegen die Franchisenehmerin der Beklagten, die S. GmbH (Parallelverfahren I ZR 114/98), Verfügungs- und Hauptsacheverfahren eingeleitet, wobei mit der Geltendmachung des Unterlassungsantrags im Hauptsacheverfahren eine mögliche Abschlußerklärung nicht abgewartet wurde. Statt auf diese Weise sieben (GA 48) oder acht (GA 127/128) Verfahren anzustrengen, wäre es der Klägerin und ihrer Schwestergesellschaft ohne Verkürzung der eigenen Rechte möglich gewesen, gemeinsam sowohl gegen die Beklagte des vorliegenden Verfahrens als auch gegen die im Parallelverfahren (I ZR 114/98) beklagte Franchisenehme-
rin vorzugehen, und zwar zunächst im Wege der einstweiligen Verfügung, um die Hauptsacheklage erst dann zu erheben, wenn sich herausgestellt hätte, daß die erlassene Verfügung nicht als endgültige Regelung akzeptiert wird. Durch eine Streitgenossenschaft auf der Aktiv- wie auf der Passivseite hätte die Klägerin dasselbe Rechtsschutzziel mit einem oder allenfalls – wenn sich eine Hauptsacheklage als notwendig erwiesen hätte – zwei Verfahren erreichen können. Demgegenüber erscheint das beschriebene Vorgehen ungewöhnlich rücksichtslos. Die Klägerin hat auch keine überzeugenden Gründe zu nennen vermocht, weswegen sie und ihr Schwesterunternehmen gegen die Beklagte und ihre Franchisenehmerin auf eine derart kostenträchtige, schonungslose Weise vorgegangen sind. Damit sind die Voraussetzungen eines mißbräuchlichen Vorgehens nach § 13 Abs. 5 UWG gegeben.
II. Zu den Auskunfts- und Schadensersatzanträgen:
Die Klage ist mit den auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung gerichteten Anträgen als unbegründet abzuweisen, weil die Klägerin kein Werbeverhalten der Beklagten beanstandet hat und eine Zurechnung des Verhaltens der S. GmbH nur hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs , nicht aber hinsichtlich eines Schadensersatzanspruchs in Betracht käme.
1. Das Berufungsgericht hat die beanstandete Werbung in beiden Punkten (Verkauf "direkt ab Lkw" und Preisgegenüberstellung) als wettbewerbswidrig angesehen. Da die Beklagte nicht nur nach § 13 Abs. 4 UWG hafte, sondern auch eine Eigenhaftung begründet sei, komme auch ein Schadensersatzanspruch in Betracht. Denn die Beklagte habe es unterlassen, die ihr aufgrund der Abmahnung vom 18. August 1997 bekannte Werbung und die Durchführung der wettbe-
werbswidrigen Verkaufsaktion zu unterbinden. Wer wie die Beklagte als Franchisegeberin einem anderen den von ihr geschaffenen "good will" zur geschäftlichen Ausnutzung überlasse, habe auch dafür zu sorgen, daß damit nur in wettbewerbskonformer Weise verfahren werde. Die rechtliche Möglichkeit, wettbewerbswidrige Verkaufsveranstaltungen der Franchisenehmer und deren Bewerbung zu verbieten, folge unabhängig von der konkreten Ausgestaltung des Franchisevertrages aus der jedem Vertrag immanenten Pflicht zum rechtmäßigen Verhalten.
2. Dieser Beurteilung kann nicht beigetreten werden.
a) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, läßt sich eine Schadensersatzhaftung der Beklagten nicht mit § 13 Abs. 4 UWG begründen, weil diese Zurechnungsnorm lediglich den Unterlassungs-, nicht dagegen den Schadensersatzanspruch betrifft.
b) Für die vom Berufungsgericht angenommene Eigenhaftung der Beklagten fehlt die rechtliche Grundlage. Denn es geht im Streitfall nicht um ein Verhalten der Beklagten, sondern um die Werbung eines mit ihr in Geschäftsbeziehungen stehenden Unternehmens, der S. GmbH. Die Beklagte kann für das Verhalten eines Dritten – von der Möglichkeit der Störerhaftung abgesehen (dazu sogleich unter II.2.c) – allein dann verantwortlich gemacht werden, wenn es sich bei der beanstandeten Werbung auch um einen von ihr begangenen Wettbewerbsverstoß handelt. Da die Beklagte selbst die fragliche Werbung nicht veranlaßt hat, käme nur ein durch Unterlassen begangener Verstoß in Betracht. Dann müßte die Beklagte hinsichtlich des Werbeverhaltens der S. GmbH eine Erfolgsabwendungspflicht treffen, die sich beispielsweise aus Gesetz oder aus vorangegangenem gefährdenden Tun ergeben könnte (vgl. Baum-
bach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., Einl. UWG Rdn. 353). Worauf im Streitfall eine solche Rechtspflicht beruhen soll, ist nicht ersichtlich. Sie kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht daraus abgeleitet werden , daß die Beklagte der S. GmbH "good will" überlassen habe (wozu im übrigen nichts Näheres festgestellt ist). Eine derart weitreichende Rechtspflicht , ein wettbewerbswidriges Verhalten eines Vertragspartners abzuwenden, besteht nicht.
c) Geringere Anforderungen stellt insofern nur die Störerhaftung (dazu BGH, Urt. v. 10.10.1996 – I ZR 129/94, GRUR 1997, 313 = WRP 1997, 325 – Architektenwettbewerb , m.w.N.). Sie vermittelt jedoch lediglich Abwehr- und keine Schadensersatzansprüche (vgl. BGH, Urt. v. 12.6.1997 – I ZR 36/95, GRUR 1998, 167, 168 f. = WRP 1998, 48 – Restaurantführer) und kann daher ebenfalls nicht zur Begründung einer Schadensersatzverpflichtung der Beklagten herangezogen werden. Kommt ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nicht in Betracht , erweist sich auch der geltend gemachte Auskunftsanspruch als unbegründet.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Raebel
Tenor
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Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 13. November 2012 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
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Von Rechts wegen
Tatbestand
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Die Klägerin ist ein Gasversorgungsunternehmen, das Verbraucher mit Erdgas beliefert. Der Beklagte zu 2 ist alleiniger Geschäftsführer der im Ausgangsverfahren ebenfalls beklagten R. GmbH (im Folgenden Beklagte zu 1). Diese vertrieb im Jahr 2009 im Auftrag der e. GmbH, eines Wettbewerbers der Klägerin, Gaslieferverträge und beauftragte hierzu selbständige Handelsvertreter, die den Vertrieb ihrerseits durch eigene Mitarbeiter oder Dritte im Wege der Haustürwerbung durchführten.
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Die Klägerin hat behauptet, die bei der Haustürwerbung eingesetzten Werber hätten versucht, Verbraucher mit unzutreffenden und irreführenden Angaben zur Kündigung ihrer Gaslieferverträge mit der Klägerin und zum Abschluss neuer Verträge mit der e. GmbH zu bewegen. Sie meint, neben der Beklagten zu 1 hafte auch der Beklagte zu 2 persönlich, da er von den Verstößen Kenntnis gehabt und seinen Betrieb jedenfalls nicht so organisiert habe, dass er die Einhaltung von Rechtsvorschriften habe sicherstellen können.
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Das Landgericht hat die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt, es zu unterlassen, im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Gaslieferverträgen gegenüber Verbrauchern zu behaupten,
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1. ihre Mitarbeiter (i) kämen im Auftrag der Klägerin und/oder (ii) es bestehe sonst eine rechtliche oder geschäftliche Verbindung zwischen der e. GmbH und der Klägerin und/oder (iii) die Klägerin und die V. AG würden zusammengelegt;
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2. im Zusammenhang mit einer Behauptung nach Nr. 1 zu behaupten, für den Wechsel von G. -Kunden zur e. GmbH gebe es Gutschriften oder Preisreduzierungen;
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3. im Zusammenhang mit dem Wechsel von Kunden der Klägerin zur e. GmbH den Eindruck zu erwecken, es handele sich nicht um einen Lieferantenwechsel.
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Außerdem hat das Landgericht die Beklagten zur Auskunft verurteilt und ihre Verpflichtung zum Schadensersatz festgestellt.
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Auf die allein vom Beklagten zu 2 eingelegte Berufung hat das Berufungsgericht die gegen diesen gerichtete Klage abgewiesen (KG, GRUR-RR 2013, 172 = WRP 2013, 354).
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Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin weiterhin die Verurteilung des Beklagten zu 2. Dieser beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
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I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden gegen den Beklagten zu 2 weder ein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, §§ 3, 5 Abs. 1 und 2 UWG noch die darauf bezogenen Folgeansprüche zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:
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Der Beklagte zu 2 hafte unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr weder als Störer noch als Täter. Die Klägerin habe nicht substantiiert vorgetragen, wann und auf welche Weise er Kenntnis von ihren Vorwürfen erlangt habe. Eine Haftung ergebe sich auch nicht wegen eines pflichtwidrigen Unterlassens. Eine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht, durch geeignete Maßnahmen falsche oder irreführende Darstellungen der eingesetzten Werber zu unterbinden, treffe zwar die Beklagte zu 1 als Unternehmensträgerin, nicht aber den Beklagten zu 2 als deren Geschäftsführer. Dieser sei grundsätzlich nur der Gesellschaft und nicht Dritten gegenüber verpflichtet, dafür zu sorgen, dass sich die Gesellschaft rechtmäßig verhalte. Es lägen auch keine Anhaltspunkte vor, aus denen sich eine persönliche wettbewerbsrechtliche Haftung ergeben könne, da der Beklagte zu 2 nicht zu erkennen gegeben habe, gegenüber den Mitbewerbern seiner Auftraggeber persönlich die Verantwortung für ein wettbewerbskonformes Verhalten übernehmen zu wollen. Ebenso wenig hafte er wegen eines Organisationsverschuldens. Die Haftung für Organisationsmängel treffe primär die Gesellschaft. Soweit daneben eine Eigenhaftung des Geschäftsführers überhaupt in Betracht komme, lägen jedenfalls im Streitfall keine derart gewichtigen Umstände und Rechtsverletzungen vor, die eine persönliche Erfolgsabwendungspflicht des Beklagten zu 2 begründen könnten. Die Auslagerung des Direktvertriebs auf selbständige Dritte, die provisionsabhängig Haustürwerbung betrieben, begründe ebenfalls keine erhöhte Gefahr für die Begehung von Wettbewerbsverstößen.
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Auch unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr bestehe kein Unterlassungsanspruch, da keine Anhaltspunkte für ein künftiges rechtswidriges Verhalten des Beklagten zu 2 vorlägen, nachdem die durch ihn vertretene Beklagte zu 1 die Unlauterkeit der angegriffenen Behauptungen nicht in Abrede gestellt und ihre Unterlassungsverpflichtung durch Verzicht auf Rechtsmittel gegen das erstinstanzliche Urteil anerkannt habe.
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II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat eine persönliche Haftung des Beklagten zu 2 für Wettbewerbsverstöße der von ihm vertretenen Gesellschaft zu Recht verneint.
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1. Zutreffend und von der Revision unbeanstandet ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass eine Haftung des Beklagten zu 2 als Störer im Zusammenhang mit den Wettbewerbsverstößen der Beklagten zu 1 nicht in Betracht kommt. Als Störer kann nach der Rechtsprechung des Senats bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechtsguts beiträgt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 15. August 2013 - I ZR 80/12, GRUR 2013, 1030 Rn. 30 = WRP 2013, 1348 - File-Hosting-Dienst, mwN). Für Fälle des sogenannten Verhaltensunrechts, um die es bei Wettbewerbsverstößen geht und in denen keine Verletzung eines absoluten Rechts in Rede steht, kann die Passivlegitimation nach der neueren Senatsrechtsprechung dagegen allein nach den deliktsrechtlichen Kategorien der Täterschaft und Teilnahme begründet werden (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 48 = WRP 2011, 223 - Kinderhochstühle im Internet I; Urteil vom 12. Juli 2012 - I ZR 54/11, GRUR 2013, 301 Rn. 49 = WRP 2013, 491 - Solarinitiative).
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2. Auch soweit das Berufungsgericht eine Haftung des Beklagten zu 2 als Täter für die mit den Klageanträgen zu I 1 bis 3 beanstandeten Wettbewerbsverstöße verneint hat, hält das Berufungsurteil rechtlicher Nachprüfung stand.
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a) Die Frage, ob sich jemand als Täter (oder Teilnehmer) in einer die zivilrechtliche Haftung begründenden Weise an der deliktischen Handlung eines Dritten - hier an den falschen oder irreführenden Darstellungen der im Auftrag der Beklagten zu 1 handelnden Werber - beteiligt hat, beurteilt sich nach den im Strafrecht entwickelten Rechtsgrundsätzen (BGH, GRUR 2011, 152 Rn. 30 - Kinderhochstühle im Internet I; BGH, Urteil vom 22. Juni 2011 - I ZR 159/10, GRUR 2011, 1018 Rn. 24 = WRP 2011, 1469 - Automobil-Onlinebörse). Täter ist danach derjenige, der die Zuwiderhandlung selbst oder in mittelbarer Täterschaft begeht (§ 25 Abs. 1 StGB). Mittäterschaft erfordert eine gemeinschaftliche Begehung, also ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken (vgl. § 830 Abs. 1 Satz 1 BGB).
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b) Der Geschäftsführer haftet für einen Wettbewerbsverstoß der von ihm vertretenen Gesellschaft, wenn er die Rechtsverletzung selbst begangen oder in Auftrag gegeben hat (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 1963 - Ib ZR 15/62, GRUR 1964, 88, 89 - Verona-Gerät; Urteil vom 23. Mai 1985 - I ZR 18/83, GRUR 1985, 1063, 1064 = WRP 1985, 694 - Landesinnungsmeister). Im Streitfall steht ein solches Verhalten des Beklagten zu 2 nicht in Rede.
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c) Nach der bisherigen Rechtsprechung haftet der Geschäftsführer darüber hinaus allerdings auch dann für Wettbewerbsverstöße der Gesellschaft, wenn er von ihnen Kenntnis hatte und es unterlassen hat, sie zu verhindern (vgl. nur BGH, Urteil vom 26. September 1985 - I ZR 86/83, GRUR 1986, 248, 251 - Sporthosen; Urteil vom 9. Juni 2005 - I ZR 279/02, GRUR 2005, 1061, 1064 = WRP 2005, 1501 - Telefonische Gewinnauskunft). Diese Rechtsprechung, in der nicht daran angeknüpft wird, dass der gesetzliche Vertreter der juristischen Person das wettbewerbswidrige Verhalten selbst veranlasst hat, hat ihre ursprüngliche Grundlage in der Störerhaftung (vgl. BGH, GRUR 1986, 248, 251 - Sporthosen; BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - I ZR 57/07, GRUR 2009, 841 Rn. 14 f. und 18 = WRP 2009, 1139 - Cybersky). Nach Aufgabe der Störerhaftung im Lauterkeitsrecht kann an der bisherigen Rechtsprechung in dieser Allgemeinheit nicht mehr festgehalten werden.
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aa) Ein Unterlassen kann positivem Tun nur gleichgestellt werden, wenn der Täter rechtlich dafür einzustehen hat, dass der tatbestandliche Erfolg nicht eintritt, und das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestands durch ein Tun entspricht. Erforderlich ist eine Garantenstellung des Täters, die ihn verpflichtet, den deliktischen Erfolg abzuwenden (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 1989 - VI ZR 335/88, BGHZ 109, 297, 303; Urteil vom 10. Juli 2012 - VI ZR 341/10, BGHZ 194, 26 Rn. 18). Eine Garantenstellung kann sich aus vorhergehendem gefährdenden Tun (Ingerenz), Gesetz, Vertrag oder der Inanspruchnahme von Vertrauen ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2000 - I ZR 67/98, GRUR 2001, 82, 83 = WRP 2000, 1263 - Neu in Bielefeld I; Urteil vom 12. Januar 2010 - 1 StR 272/09, NJW 2010, 1087 Rn. 58; vgl. auch Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 8 Rn. 2.16; Hühner, GRUR-Prax 2013, 459, 460 f.). Sie muss gegenüber dem außenstehenden Dritten bestehen, der aus der Verletzung der Pflicht zur Erfolgsabwendung Ansprüche herleitet (vgl. BGHZ 109, 297, 303; 194, 26 Rn. 20).
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bb) Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers für unlautere Wettbewerbshandlungen der von ihm vertretenen Gesellschaft besteht danach nur, wenn er daran entweder durch positives Tun beteiligt war oder wenn er die Wettbewerbsverstöße aufgrund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte verhindern müssen. Es kann deshalb dahinstehen, ob entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts anzunehmen ist, dass der Beklagte zu 2 Kenntnis jedenfalls von einem Teil der beanstandeten Werbebehauptungen hatte, wofür insbesondere das von der Beklagten zu 1 für die Haustürwerber bereitgestellte Formular "Missverständnisse vermeiden" sprechen könnte.
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d) Nach diesen Grundsätzen kommt im Streitfall eine persönliche Haftung des Beklagten zu 2 als Geschäftsführer nicht in Betracht.
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aa) Die schlichte Kenntnis des Geschäftsführers von Wettbewerbsverletzungen scheidet als haftungsbegründender Umstand aus. Erforderlich ist vielmehr grundsätzlich, dass der Wettbewerbsverstoß auf einem Verhalten beruht, das nach seinem äußeren Erscheinungsbild und mangels abweichender Feststellungen dem Geschäftsführer anzulasten ist. So liegt es etwa bei der rechtsverletzenden Benutzung einer bestimmten Firmierung und dem allgemeinen Werbeauftritt eines Unternehmens, über die typischerweise auf Geschäftsführungsebene entschieden wird. Dementsprechend hat der Senat ohne weiteres eine Haftung der vertretungsberechtigten Organe einer juristischen Person für das allgemeine Konzept einer Kundenwerbung eines Unternehmens (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 - I ZR 157/10, GRUR 2012, 184 Rn. 1, 32 = WRP 2012, 194 - Branchenbuch Berg), für den Inhalt einer Presseerklärung eines Unternehmens, in der der Geschäftsführer selbst zu Wort kam (vgl. BGH, Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 108/09, GRUR 2011, 1043 Rn. 5, 70 = WRP 2011, 1454 - TÜV II) und für den allgemeinen Internetauftritt des Unternehmers (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2012 - I ZR 86/10, GRUR 2012, 1145 Rn. 2, 36 = WRP 2012, 1392 - Pelikan) bejaht.
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bb) Erlangt der Geschäftsführer lediglich Kenntnis davon, dass bei der unter seiner Leitung stehenden Geschäftstätigkeit Wettbewerbsverstöße begangen werden oder ihre Begehung bevorsteht, trifft ihn persönlich regelmäßig auch keine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht im Verhältnis zu außenstehenden Dritten, eine (weitere) Verletzung durch das Wettbewerbsrecht geschützter Interessen von Marktteilnehmern zu verhindern.
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(1) Der Haftung wegen Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht liegt der Gedanke zugrunde, dass derjenige, der in seinem Verantwortungsbereich eine Gefahrenquelle schafft oder andauern lässt, die ihm zumutbaren Maßnahmen und Vorkehrungen treffen muss, die zur Abwendung der Dritten daraus drohenden Gefahren notwendig sind (vgl. BGH, GRUR 2013, 301 Rn. 51 - Solarinitiative). Im Zusammenhang mit der Haftung von Betreibern von Internethandelsplattformen für rechtsverletzende fremde Inhalte konkretisiert sich die wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht als Prüfpflicht (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - I ZR 18/04, BGHZ 173, 188 Rn. 22, 36 - Jugend-gefährdende Medien bei eBay; Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 121/08, BGHZ 185, 330 Rn. 13 - Sommer unseres Lebens). Die Haftung wegen Verletzung wettbewerbsrechtlicher Verkehrspflichten ist aber nicht auf die Verletzung von Prüfpflichten beschränkt (vgl. auch Bergmann/Goldmann in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 8 Rn. 81). Wettbewerbsrechtliche Verkehrspflichten können sich ebenso als Überwachungs- und Eingreifpflichten konkretisieren (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG aaO § 8 Rn. 2.10).
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Solche Verkehrspflichten können auch das Organ einer Gesellschaft treffen. Sie stellen sich als Garantenpflicht aus vorangegangenem gefahrbegründenden Verhalten dar (vgl. BGH, GRUR 2001, 82, 83 - Neu in Bielefeld I; Urteil vom 28. Juni 2007 - I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Rn. 21 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion). Verstößt das Organ einer juristischen Person, das in seiner beruflichen Tätigkeit nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG als Unternehmer im Sinne des Lauterkeitsrechts behandelt wird, gegenüber Verbrauchern gegen eine wettbewerbliche Verkehrspflicht, so entspricht sein Handeln nicht den Erfordernissen fachlicher Sorgfalt (§ 3 Abs. 2 UWG). Im Verhältnis zu anderen Marktteilnehmern handelt das Organmitglied unlauter gemäß § 3 Abs. 1 UWG (vgl. Bergmann/Goldmann in Harte/Henning aaO § 8 Rn. 83 f.; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rn. 2.8).
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(2) Allein die Organstellung und die allgemeine Verantwortlichkeit für den Geschäftsbetrieb begründen aber keine Verpflichtung des Geschäftsführers gegenüber außenstehenden Dritten, Wettbewerbsverstöße der Gesellschaft zu verhindern (aA Bergmann/Goldmann in Harte/Henning aaO § 8 Rn. 118). Die nach § 43 Abs. 1 GmbHG und § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG dem Geschäftsführer einer GmbH und den Mitgliedern des Vorstands einer Aktiengesellschaft obliegende Pflicht zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung umfasst zwar auch die Verpflichtung, dafür zu sorgen, dass Rechtsverletzungen - wie etwa Wettbewerbsverstöße - unterbleiben. Diese Pflicht besteht aber grundsätzlich nur gegenüber der Gesellschaft und nicht auch im Verhältnis zu außenstehenden Dritten (vgl. BGHZ 109, 297, 303; BGH, Urteil vom 13. April 1994 - II ZR 16/93, BGHZ 125, 366, 375; BGHZ 194, 26 Rn. 22 f.). Es kann zudem nicht außer Betracht bleiben, dass dem Geschäftsführer im Fall einer generellen Haftung für Wettbewerbsverstöße ein kaum kalkulierbares Risiko auferlegt würde (vgl. BGH, GRUR 1986, 248, 251 - Sporthosen).
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(3) Eine Erfolgsabwendungspflicht des Geschäftsführers kann sich zwar in begrenztem Umfang aufgrund besonderer Umstände ergeben (BGHZ 109, 297, 303; 125, 366, 375; 194, 26 Rn. 24; BGH, Urteil vom 28. April 2008 - II ZR 264/06, BGHZ 176, 204 Rn. 38; MünchKomm.GmbHG/Fleischer, § 43 Rn. 339, 350; Haas/Ziemons in Michalski, GmbHG, 2. Aufl., § 43 Rn. 343 ff.; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 43 Rn. 77 f.). Die Revision meint dazu, der Beklagte zu 2 hafte aufgrund einer Verkehrspflichtverletzung, weil er in seiner Rolle als organschaftlicher Vertreter der Beklagten zu 1 durch eine unzureichende Betriebsorganisation eine gesteigerte Gefahr für die Begehung massenhafter, systematischer sowie grober Wettbewerbsverstöße geschaffen oder diese jedenfalls begünstigt habe.
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Die Revision macht damit aber allein Umstände geltend, die die Pflicht des Beklagten zu 2 betreffen, den von ihm vertretenen Betrieb in einer Weise zu organisieren, die es ihm ermöglicht, die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs sicherzustellen. Damit kann sie keinen Erfolg haben. Der Beklagte zu 2 haftet Dritten - wie dargelegt (Rn. 23) - nicht schon allein aufgrund seiner der Gesellschaft gegenüber bestehenden Verpflichtung, ein rechtmäßiges Verhalten der Gesellschaft sicherzustellen.
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(4) Die Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht im Zusammenhang mit der Organisation der von ihm vertretenen Gesellschaft ist allerdings zu erwägen, wenn der Geschäftsführer sich bewusst der Möglichkeit entzieht, überhaupt Kenntnis von etwaigen Wettbewerbsverstößen in seinem Unternehmen oder von ihm beauftragter Drittunternehmen zu nehmen und dementsprechend Einfluss zu ihrer Verhinderung ausüben zu können. In der Rechtsprechung ist dies angenommen worden, wenn ein Geschäftsführer sich dauerhaft im Ausland aufhält (vgl. OLG Nürnberg, GRUR 1983, 595; OLG Hamburg, GRUR-RR 2002, 240, 243; GRUR-RR 2006, 182, 183). So liegt der Fall hier indes nicht. Dass die in Rede stehenden Wettbewerbsverstöße räumlich entfernt vom Geschäftssitz der Beklagten zu 1, an dem der Beklagte zu 2 seine Geschäftsführertätigkeit ausübt, begangen wurden, rechtfertigt entgegen der Ansicht der Revision nicht die Annahme, dieser habe bewusst davon abgesehen, sich die Möglichkeit vorzubehalten, die im Außendienst tätigen Werber zu kontrollieren und Einfluss auf sie auszuüben.
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(5) Anders als die Revision meint, kann auch nicht angenommen werden, dass der Beklage zu 2 sich durch die Auslagerung der Haustürwerbung auf Dritte bewusst der Möglichkeit begeben hat, durch direkte arbeitsrechtliche Weisungen und enge Kontrollen Wettbewerbsverstöße der Werber von vornherein zu unterbinden oder unverzüglich abzustellen.
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Die gegenteilige Ansicht der Revision hätte zur Folge, dass mit jeder Beauftragung eines Subunternehmers die wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht verbunden wäre, für die Einhaltung der Wettbewerbsvorschriften durch die Mitarbeiter der Subunternehmer zu sorgen. Das kann aber schon deshalb nicht angenommen werden, weil die Auslagerung von Tätigkeiten auf andere Unternehmen eine wettbewerbsrechtlich grundsätzlich unbedenkliche Unternehmensentscheidung ist, die nicht per se als Gefahrenquelle für Wettbewerbsverstöße angesehen werden kann. Dass der Beklagte zu 2 Unternehmen mit der Durchführung der Vertriebstätigkeit beauftragt hat, bei denen er von vornherein mit Wettbewerbsverstößen hätte rechnen müssen, ist weder festgestellt noch vorgetragen worden.
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(6) Auch die Aufnahme der Direktvertriebstätigkeit für die e. GmbH als solche begründet keine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht des Beklagten zu 2. Die im Auftrag der Beklagten zu 1 betriebene Haustürwerbung war grundsätzlich zulässig. Anders als für die Prüfung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht der Beklagten zu 1 ist es für die Frage, ob der Beklagte zu 2 als Geschäftsführer persönlich haftet, dann unerheblich, ob Haustürwerbung allgemein oder jedenfalls - wie die Revision behauptet - im Zusammenhang mit der Vermittlung von Gaslieferverträgen eine für Wettbewerbsverstöße besonders anfällige Vertriebsform ist. Eine zur persönlichen Haftung des Geschäftsführers führende Gefahrenlage ist in der Aufnahme oder Ausübung einer legalen Geschäftstätigkeit als solcher nicht zu sehen. Denn bei der Frage, ob wettbewerbsrechtliche Verkehrspflichten des Geschäftsführers in Betracht kommen, sind die gesellschaftsrechtlichen Haftungsgrundsätze, die vorstehend dargestellt sind, zu berücksichtigen (oben Rn. 23 f.). Wettbewerbsrechtliche Verkehrspflichten des Organs einer Gesellschaft können daher nicht in einem weiten, die Haftungsschranken des Gesellschaftsrechts durchbrechenden Umfang, sondern nur bei Hinzutreten besonderer Umstände angenommen werden, die über die allgemeine Verantwortlichkeit für die Betriebsorganisation hinausgehen (vgl. Götting, GRUR 1994, 6, 12; Keller, GmbHR 2005, 1235, 1241 f.; Messer in Festschrift Ullmann, 2006, S. 769, 778 f.).
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(7) Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, rechtfertigt auch die weitgehend erfolgsabhängige Bezahlung der Werber keine abweichende Beurteilung. Dabei handelt es sich um ein übliches und verbreitetes Mittel zur Motivation von Vertriebsmitarbeitern. Es ist weder für sich allein noch in Kombination mit anderen zulässigen Instrumenten des Waren- und Dienstleistungsabsatzes geeignet, eine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht des Geschäftsführers aufgrund vorangegangenen gefährdenden Tuns zu begründen.
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(8) Allerdings haftet der Geschäftsführer persönlich aufgrund einer eigenen wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht, wenn er ein auf Rechtsverletzungen angelegtes Geschäftsmodell selbst ins Werk gesetzt hat (vgl. BGH, GRUR 2009, 841 Rn. 21 f. - Cybersky). Dafür bestehen vorliegend jedoch keine Anhaltspunkte.
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cc) Eine Garantenstellung und damit die Haftung eines Gesellschaftsorgans kann auch dadurch begründet werden, dass es über seine ihm gegenüber der Gesellschaft obliegenden Pflichten hinaus eine weitere Erfolgsabwendungspflicht Dritten gegenüber persönlich übernommen hat (vgl. BGHZ 194, 26 Rn. 26; Götting, GRUR 1994, 6, 12). Daran wird es indes bei Wettbewerbsverstößen regelmäßig fehlen, da die Parteien im Vorfeld eines Verstoßes vielfach nicht miteinander in Kontakt oder in einer Geschäftsbeziehung stehen, aus der heraus das Organ einer Gesellschaft ein besonderes, unter Umständen haftungsbegründendes Vertrauen erzeugen könnte. Das Berufungsgericht hat insoweit ohne Rechtsfehler angenommen, der Beklagte zu 2 habe nicht zu erkennen gegeben, gegenüber der Klägerin persönlich die Verantwortung für den Schutz eines lauteren Wettbewerbs übernehmen zu wollen. Diese Beurteilung greift die Revision nicht an.
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e) Eine Gehilfenhaftung des Beklagten zu 2 kommt ebenfalls nicht in Betracht. Er hat die beanstandeten unlauteren Wettbewerbshandlungen nicht durch positives Tun unterstützt. Eine Beihilfe durch Unterlassen scheidet schon deshalb aus, weil es jedenfalls an der dafür erforderlichen Rechtspflicht des Beklagten zu 2 zur Erfolgsabwendung fehlt (vgl. BGH, GRUR 2011, 152 Rn. 34 - Kinderhochstühle im Internet I).
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f) Das Berufungsgericht hat zu Recht auch eine Haftung des Beklagten zu 2 unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr verneint.
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Ein auf Erstbegehungsgefahr gestützter vorbeugender Unterlassungsanspruch setzt voraus, dass ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte für eine in naher Zukunft konkret drohende Rechtsverletzung bestehen (vgl. BGH, GRUR 2009, 841 Rn. 8 - Cybersky, mwN). Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es daran im Streitfall fehlt und der Beklagte zu 2 insbesondere auch durch sein Verhalten im Prozess keinen Anlass für die Annahme gegeben hat, er werde sich in naher Zukunft rechtswidrig verhalten (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2001 - I ZR 106/99, GRUR 2001, 1174, 1175 = WRP 2001, 1076 - Berühmungsaufgabe; Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 57/09, BGHZ 191, 19 Rn. 44 - Stiftparfüm).
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3. Da die Unterlassungsansprüche unbegründet sind, hat das Berufungsgericht auch die darauf bezogenen Folgeansprüche zu Recht abgewiesen.
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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
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Büscher
Pokrant
Richter am BGH Prof. Dr. Schaffert
ist in Urlaub und daher verhindert
zu unterschreiben.Büscher
Kirchhoff
Koch
(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.
(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.
(3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.
(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.
(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.
(3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.
(1) Unlauter handelt auch, wer einen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer irreführt, indem er ihm eine wesentliche Information vorenthält,
- 1.
die der Verbraucher oder der sonstige Marktteilnehmer nach den jeweiligen Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und - 2.
deren Vorenthalten dazu geeignet ist, den Verbraucher oder den sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Als Vorenthalten gilt auch
- 1.
das Verheimlichen wesentlicher Informationen, - 2.
die Bereitstellung wesentlicher Informationen in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise sowie - 3.
die nicht rechtzeitige Bereitstellung wesentlicher Informationen.
(3) Bei der Beurteilung, ob wesentliche Informationen vorenthalten wurden, sind zu berücksichtigen:
- 1.
räumliche oder zeitliche Beschränkungen durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel sowie - 2.
alle Maßnahmen des Unternehmers, um dem Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer die Informationen auf andere Weise als durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel zur Verfügung zu stellen.
(4) Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Ein kommerzieller Zweck liegt bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens nicht vor, wenn der Handelnde kein Entgelt oder keine ähnliche Gegenleistung für die Handlung von dem fremden Unternehmen erhält oder sich versprechen lässt. Der Erhalt oder das Versprechen einer Gegenleistung wird vermutet, es sei denn der Handelnde macht glaubhaft, dass er eine solche nicht erhalten hat.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)