Bundesgerichtshof Beschluss, 03. Dez. 2014 - 4 StR 342/14

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Ferner wurde die Einziehung einer externen Festplatte und verschiedener optischer Datenträger angeordnet. Die auf die Geltendmachung eines Verfahrenshindernisses, auf mehrere Verfahrensrügen und die nicht ausgeführte Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat nur in Bezug auf die Entscheidung über die Einziehung Erfolg.

I.

2

Nach den Feststellungen besaß der Angeklagte am 12. November 2008 in seinem Patientenzimmer in der Maßregelvollzugseinrichtung des Landeskrankenhauses U. insgesamt 44 auf einer externen Festplatte gespeicherte Bilddateien, die Mädchen unter 14 Jahren beim Einführen von Gegenständen in die Vagina oder beim aufreizenden Präsentieren ihrer Geschlechtsorgane zeigten. Zu diesem Zeitpunkt war der Angeklagte in der Maßregelvollzugseinrichtung aufgrund eines Urteils des Landgerichts H. vom 5. Dezember 2001 wegen Verbreitung pornographischer Schriften nach § 63 StGB untergebracht.

II.

3

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers besteht kein Verfahrenshindernis. Die vom Landgericht unverändert zur Hauptverhandlung zugelassene Anklageschrift der Staatsanwaltschaft H. vom 5. September 2011 genügt den Anforderungen des § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO. Das Tatgeschehen war durch die Angabe der Tatzeit und des Tatortes, die Benennung der Speichermedien sowie die Umschreibung der Bildinhalte im Anklagesatz so genau bezeichnet, dass es als individueller geschichtlicher Vorgang erkennbar wurde und sich als solcher von möglichen anderen gleichartigen strafbaren Handlungen desselben Täters unterscheiden ließ (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Februar 2008 – 1 StR 596/07, BGHR StPO § 200 Abs. 1 Satz 1 Tat 24).

III.

4

Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

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1. Die Rüge, das Landgericht habe mit der Verlesung des Protokolls über die Sicherstellung der externen Festplatte gegen Verfahrensvorschriften verstoßen , hat keinen Erfolg.

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Auf einem Rechtsverstoß bei der erstmaligen Ingewahrsamnahme der Speichermedien durch Mitarbeiter des Landeskrankenhauses am 12. November 2008 kann das Urteil nicht beruhen, weil die bei dieser Maßnahme sichergestellten Gegenstände dem Angeklagten wieder zurückgegeben wurden. Hinsichtlich der behaupteten Rechtsfehler im Zusammenhang mit der Durchsuchung am 18. November 2008 ist die Revision unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), da der Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts H. vom 18. November 2008 unvollständig und der Beschluss des Landgerichts H. vom 30. Oktober 2012, mit dem – gegen den Widerspruch des Angeklagten – die Verlesung des Sicherstellungsprotokolls in der Hauptverhandlung angeordnet wurde, nicht im Wortlaut mitgeteilt werden.

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2. Soweit die Revision meint, es liege ein Verstoß gegen den Beschleunigungsgrundsatz vor, genügt das Vorbringen ebenfalls nicht den Voraussetzungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2003 – 1 StR 445/03, NStZ 2004, 504; Beschluss vom 28. August 1998 – 3 StR 142/98, BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 7).

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Die Revisionsbegründung beschränkt sich darauf, einzelne Aktenstücke (Anzeige der Vollzugseinrichtung vom 12. November 2008, EDV-Untersuchungsbericht der PD Sachsen-Anhalt Nord vom 8. Januar 2009, Auswertungsbericht des LKA Sachsen-Anhalt vom 15. Juli 2010, Anklageschrift vom 5. September 2011 u.a.) vorzulegen, ohne den verbindenden Verfahrensgang (Vernehmungen , Abverfügungen etc.) darzustellen. Auf der Grundlage dieses lückenhaften Vorbringens ist es dem Senat nicht möglich, das Vorliegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK zu beurteilen.

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3. Die zulässig erhobene Rüge, das Landgericht habe die Hauptverhandlung am 28. Dezember 2012 nicht im Sinne von § 229 Abs. 4 Satz 1 StPO fortgesetzt und deshalb gegen § 229 Abs. 1 StPO verstoßen, ist unbegründet.

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a) Nach dem Revisionsvorbringen hat das Landgericht am 7. Dezember 2012 die Hauptverhandlung unterbrochen und Termin zur Fortsetzung auf den 28. Dezember 2012 bestimmt. Zu diesem Termin erschien der Angeklagte nicht. Stattdessen übermittelte sein Verteidiger dem Landgericht per Telefax ein unter dem 27. Dezember 2012 ausgestelltes „Ärztliches Attest“. Danach sei der Angeklagte an diesem Tag in der Praxis der ausstellenden Ärztin vorstellig geworden und habe erklärt, sich die neunstündige Reise zum Gerichtstermin am nächsten Tag nicht zuzutrauen, was „ärztlich nachvollziehbar“ sei. Das Faxschreiben wurde in der Hauptverhandlung vom 28. Dezember 2012 verlesen. Sodann erörterte das Landgericht mit den anwesenden Verfahrensbeteiligten „die Möglichkeiten der Anwendung der §§ 230, 231 StPO“ und wies auf „beste- hende Zweifel hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen der §§ 230 Abs. 2, 231 Abs. 2 StPO“ hin. Von der „beabsichtigten Verlesung von Urkunden in diesem Termin“ sah es ab. Die Hauptverhandlung wurde unterbrochen und Termin zur Fortsetzung auf den 10. Januar 2013 bestimmt. Der Senat entnimmt dem weiteren Vorbringen der Revision, dass am 28. Dezember 2012 die Hauptverhandlung noch nicht an zehn Tagen stattgefunden hatte.

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b) Mit der Verhandlung am 28. Dezember 2012 ist die Hauptverhandlung im Sinne von § 229 Abs. 4 Satz 1 StPO fortgesetzt worden.

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aa) Der Umstand, dass der Angeklagte nicht erschienen war, nimmt dem Termin vom 28. Dezember 2012 nicht den Charakter einer Hauptverhandlung.

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Die Hauptverhandlung wurde mit dem Aufruf der Sache am ersten Verhandlungstag gemäß § 243 Abs. 1 Satz 1 StPO begonnen und nach mehreren Unterbrechungen in dem dafür anberaumten Termin vom 28. Dezember 2012 fortgeführt. Dass der Angeklagte zu diesem Termin nicht erschienen war, stellt die Annahme einer Hauptverhandlung nicht in Frage. Soweit in § 230 Abs. 1 StPO davon die Rede ist, dass gegen einen ausgebliebenen Angeklagten eine Hauptverhandlung nicht stattfindet, wird keine begriffliche Voraussetzung der „Hauptverhandlung“, sondern nur eine notwendigeBedingung für deren rechtmäßige Durchführung benannt, deren Fehlen – von bestimmten Ausnahmefällen (vgl. § 231 Abs. 2; § 329 Abs. 1 und 2 StPO) abgesehen – nach § 338 Nr. 5 StPO zu einem absoluten Revisionsgrund führt (BGH, Urteil vom 9. August 2007 – 3 StR 96/07, BGHSt 52, 24 Rn. 6).

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bb) Die im Termin vom 28. Dezember 2012 vorgenommenen Verfahrenshandlungen haben auch zu einer Fortsetzung der Hauptverhandlung im Sinne des § 229 Abs. 4 Satz 1 StPO geführt.

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(1) Nach ständiger Rechtsprechung gilt eine Hauptverhandlung als fortgesetzt , wenn zur Sache verhandelt und das Verfahren gefördert wird (BGH, Beschluss vom 5. November 2008 – 1 StR 583/08, NJW 2009, 384; Urteil vom 25. Juli 1996 – 4 StR 172/96, BGHR StPO § 229 Abs. 1, Sachverhandlung 2; Urteil vom 30. April 1952 – 5 StR 275/52, NJW 1952, 1149). Dies ist stets der Fall, wenn es zu Verfahrensvorgängen kommt, die die zur Urteilsfindung führende Sachverhaltsaufklärung betreffen (BGH, Urteil vom 28. November 2012 – 5 StR 412/12, NJW 2013, 404; Urteil vom 22. Juni 2011 – 5 StR 190/11, BGHR StPO § 229 Abs. 1, Sachverhandlung 13; Beschluss vom 7. April2011 – 3 StR 61/11, NStZ 2011, 532; Urteil vom 11. Juli 2008 – 5 StR 74/08, NStZ 2009, 225 Rn. 5). Auch die alleinige Befassung mit Verfahrensfragen kann ausreichend sein, sofern es dabei um den Fortgang der Sachverhaltsaufklärung geht (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 2012 – 5 StR 412/12, NJW 2013, 404; Urteil vom 19. August 2010 – 3 StR 98/10, NStZ 2011, 229 f.; Beschluss vom 6. Juli 2000 – 5 StR 613/99, NStZ 2000, 606; Urteil vom 14. März 1990 – 3 StR 109/89, BGHR StPO § 229 Abs. 1 Sachverhandlung 1). Wird die Verhandlung nur "zum Schein" fortgesetzt, um die Vorschrift des § 229 StPO zu umgehen, liegt kein Verhandeln zur Sache vor. Dies gilt auch dann, wenn dabei Prozesshandlungen vorgenommen werden, die grundsätzlich zur Unterbrechung der Fristen des § 229 StPO geeignet sind (BGH, Urteil vom 2. Februar 2012 – 3 StR 401/11, NStZ 2012, 343, 344; Beschluss vom 5. November 2008 – 1 StR 583/08, NJW 2009, 384; Urteil vom 25. Juli 1996 – 4 StR 172/96, NJW 1996, 3019, 3020).

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(2) Nach diesen Maßstäben war die Verhandlung im Termin vom 28. Dezember 2012 als eine fristwahrende Fortsetzungsverhandlung im Sinne des § 229 Abs. 4 Satz 1 StPO anzusehen. Die Verlesung des Faxschreibens und die Erörterung der Frage, ob gegen den ausgebliebenen Angeklagten gegebe- nenfalls nach § 231 Abs. 2 StPO weiterverhandelt werden kann, betrafen den Fortgang der Sachverhaltsaufklärung. Sie führten zu der Feststellung, dass eine als erforderlich angesehene und in diesem Termin vorgesehene Beweisaufnahme (Urkundenverlesung) zu unterbleiben hatte, weil infolge der Abwesenheit des Angeklagten die prozessualen Voraussetzungen dafür nicht vorlagen. Die Verfahrenslage unterscheidet sich insoweit nicht von dem als Fortsetzungsverhandlung im Sinne des § 229 Abs. 4 Satz 1 StPO anerkannten Fall, dass die für die Durchführung einer Sachverhandlung gleichermaßen bedeutsame Verhandlungsfähigkeit des erschienenen Angeklagten zweifelhaft ist und nur dazu verhandelt wird (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 1990 – 3 StR 109/89, BGHR StPO § 229 Abs. 1 Sachverhandlung 1). Für die Annahme, dass der Termin vom 28. Dezember 2012 nur als ein sog. Schiebetermin anberaumt wurde und die Verhandlung nur "zum Schein" fortgesetzt werden sollte, um die Vorschrift des § 229 StPO zu umgehen, lassen sich dem Revisionsvorbringen keine ausreichenden Anhaltspunkte entnehmen.

IV.

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Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat hinsichtlich des Schuld- und Strafausspruchs keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben. Die Entscheidung über die Einziehung hat dagegen keinen Bestand.

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1. Die Feststellungen tragen den Schuldspruch auch soweit auf den Bilddateien Mädchen unter 14 Jahren beim aufreizenden Präsentieren ihrer Geschlechtsorgane gezeigt wurden.

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Auf den festgestellten Sachverhalt ist § 184b StGB in der seit dem 5. November 2008 geltenden Fassung des Gesetzes zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses des Rates der Europäischen Union zur Bekämpfung der sexuellen Ausbeutung von Kindern und der Kinderpornographie vom 31. Oktober 2008 (BGBl. I 2008, 2149) anzuwenden. Danach ist auch ein Posieren in sexualbetonter Körperhaltung Pornographie im Sinne des § 184b Abs. 1 StGB (vgl. BGH, Beschluss vom 21. November 2013 – 2 StR 459/13, Rn. 6; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 184b Rn. 4; Röder, NStZ 2010, 113 ff.).

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2. Die auf § 184b Abs. 6 Satz 2 StGB gestützte Einziehung der externen Festplatte und der optischen Speichermedien begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

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a) Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die von dem Angeklagten als Speichermedium für die kinderpornographischen Bilddateien verwendete externe Festplatte F. nach § 184b Abs. 6 Satz 2 StGB der Einziehung unterliegt. Es hat jedoch übersehen, dass aus Gründen der Verhältnismäßigkeit auch bei einer auf § 184b Abs. 6 Satz 2 StGB gestützten Einziehung von den Möglichkeiten des § 74b Abs. 2 StGB Gebrauch zu machen ist (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2012 – 4 StR 657/11, NStZ 2012, 319; Beschluss vom 11. Januar 2012 – 4 StR 612/11, Rn. 5; Beschluss vom 28. November 2008 – 2 StR 501/08, BGHSt 53, 69 Rn. 3). Danach hat der Tatrichter anzuordnen, dass die Einziehung zunächst vorbehalten bleibt und weniger einschneidende Maßnahmen zu treffen sind, wenn auch auf diese Weise der Einziehungszweck erreicht werden kann. Dies könnte hier durch eine endgültige Löschung der inkriminierten Bilddateien geschehen (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Januar 2012 – 4 StR 612/11, Rn. 5; Laufhütte/Roggenbuck in LK-StGB, 12. Aufl., § 184b Rn. 20). Feststellungen dazu, ob es technisch mög- lich ist, diese Dateien in einer Weise von der Festplatte zu löschen, dass ihre Wiederherstellung ausgeschlossen ist, hat das Landgericht nicht getroffen, sodass der Senat nicht selbst eine Anordnung nach § 74b Abs. 2 StGB treffen kann.

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b) Die Einziehung der optischen Datenträger hat keinen Bestand, weil die Feststellungen nicht belegen, dass es sich um Beziehungsgegenstände der ausgeurteilten Tat gehandelt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2012 – 4 StR657/11, NStZ 2012, 319). Die Strafkammer hat den Schuldspruch nur auf Bilder gestützt, die auf der externen Festplatte gespeichert waren. Hinsichtlich der optischen Datenträger, die von der unverändert zugelassenen Anklage mitumfasst waren, ergibt sich aus den Urteilsgründen nur, eine Auswertung durch das Landeskriminalamt Sachsen-Anhalt habe zu dem Ergebnis geführt, dass es sich bei 1.578 dort gespeicherten Bild- und zwei Videodateien um kinderpornographische Schriften „handeln könnte“ (UA 17). Der neue Tatrichter wird daher zu prüfen haben, ob auch auf diesen Datenträgern kinderpornographische Abbildungen gespeichert sind. Gegebenenfalls wäre dann auch deren Einziehung nach § 184b Abs. 6 Satz 2 StGB anzuordnen, wobei auchinsoweit der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit – wie oben dargestellt – zu beachten sein wird.

Gründe:

1

Schutzbefohlenen in 35 Fällen, davon in 32 Fällen in Tateinheit mit schwerem sexuellen Missbrauch eines Kindes, in einem Fall in Tateinheit mit versuchtem schweren sexuellen Missbrauch eines Kindes, in vier Fällen in (weiterer) Tateinheit mit sexuellem Missbrauch eines (anderen) Kindes, und wegen „Herstel- lens/Besitzes kinderpornographischer Schriften“ in zwei Fällen zu einer Ge- samtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Auf den Adhäsionsantrag der Nebenklägerin S. hat es den Angeklagten verurteilt, an diese 10.000 Euro Schmerzensgeld nebst Zinsen zu zahlen. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Annahme des Tatgerichts, der Angeklagte habe in den Fällen II.28,

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30, 31 neben anderen Tatbeständen tateinheitlich auch denjenigen des sexuellen Missbrauchs eines (weiteren) Kindes gemäß § 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB erfüllt, wird von den Feststellungen nicht getragen. Danach kam in diesen Fällen das Kind W. hinzu, als

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der Angeklagte bereits sexuelle Handlungen zum Nachteil des Kindes S. vornahm oder an sich vornehmen ließ. Er erkannte, dass das weitere Kind das Geschehen beobachtete, setzte aber seine Handlungen dennoch fort. Das reicht zum Beleg des subjektiven Tatbestands nicht aus. Seit der Neufassung der Vorschrift durch das 6. Gesetz zur Reform des

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Strafrechts vom 26. Januar 1998 (BGBl. I S. 164) setzt das Vergehen der Vor- nahme sexueller Handlungen vor einem Kind zwar nicht mehr voraus, dass der Täter dabei in der Absicht handelt, sich, das Kind oder einen anderen sexuell zu erregen. Um eine vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte Ausdehnung der Strafbarkeit zu vermeiden, hat der Bundesgerichtshof die Regelung der § 176 Abs. 4 Nr. 1, § 184g Nr. 2 StGB aber insoweit einengend ausgelegt, als für die Annahme einer sexuellen Handlung vor einem Kind über deren Wahrnehmung durch das Tatopfer hinaus erforderlich ist, dass der Täter das Kind so in das sexuelle Geschehen einbezieht, dass für ihn die Wahrnehmung der sexuellen Handlung durch das Tatopfer von handlungsleitender Bedeutung ist (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2004 - 4 StR 255/04, BGHSt 49, 376, 381; Urteil vom 12. Mai 2011 - 4 StR 699/10, NStZ 2011, 633; offen gelassen von BGH, Beschluss vom 13. November 2012 - 3 StR 370/12, NStZ 2013, 278). Dafür fehlen entsprechende Feststellungen des Landgerichts. 2. In den Fällen II.24 und 25 ist die Eigenschaft der vom Angeklagten ange5 fertigten Fotographien, die „den nackten Genitalbereich des Kindes“ betrafen, als pornographische Schriften durch die Feststellungen nicht belegt. Nicht jede Aufnahme des nackten Körpers oder eines Geschlechtsteils ist

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Pornographie im Sinne des § 184b Abs. 1 StGB. Tatobjekte sind nur pornographische Schriften, die sexuelle Handlungen von, an oder vor Kindern zum Gegenstand haben. Zu den dargestellten sexuellen „Handlungen“ gehört zwar nach der Neufassung des Gesetzes durch das Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses des Rates der Europäischen Union zur Bekämpfung der sexuellen Ausbeutung von Kindern und der Kinderpornographie vom 31. Oktober 2008 (BGBl. I 2008, 2149) nach herrschender Auffassung auch ein Posieren in sexualbetonter Körperhaltung (vgl. Röder NStZ 2010, 113 ff. mwN; anders zur früheren Gesetzesfassung BGH, Beschluss vom 2. Februar 2006 - 4 StR 570/05, BGHSt 50, 370, 371). Auch dies ist den knapp gehaltenen Urteilsfeststellungen jedoch nicht zu entnehmen. Der neue Tatrichter wird gegebenenfalls auch die genaue Bezeichnung der

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Tathandlung im Sinne von § 184b Abs. 1 Nr. 3 StGB klarzustellen haben. 3. Die Strafzumessung ist rechtsfehlerhaft, soweit das Landgericht auch zu

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Fall II.29 der Urteilsgründe („in den Fällen 28- 31“) als strafschärfend gewertet hat, dass der Angeklagte „zwei kindliche Opfer“ geschädigt habe. Eshat deshalb insoweit dieselbe Einzelstrafe verhängt wie in den Fällen II.28 und 30 - 32. Die Tat im Fall II.29 ist aber nur als versuchter schwerer sexueller Missbrauch zum Nachteil des Kindes S. bewertet worden. Das Kind W. war davon nach den Feststellungen nicht betroffen. Dies zwingt zur Aufhebung der Einzelstrafe zu Fall II.29. 4. Die Aufhebung der Verurteilung in den genannten Fällen führt auch zur

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Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe. 5. Der Ausspruch über den Adhäsionsantrag ist nicht ausreichend begrün10 det worden. Die Urteilsgründe erschöpfen sich in der Bemerkung: „Den zuerkannten Schmerzensgeldbetrag erachtet die Kammer angesichts der festgestellten Tatumstände als angemessen, um einerseits einen Ausgleich zu schaffen und zum anderen der mit dem Schmerzensgeld bezweckten Genugtuung gerecht zu werden“. Anhand dieser formelhaften Begründung kann nicht geprüft werden, ob die Strafkammer alle relevanten Aspekte in die notwendige Gesamtschau einbezogen hat. So ist u.a. nicht ersichtlich, ob die Strafkammer die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten und der Nebenklägerin berücksichtigt hat (vgl. Senat, Beschluss vom 27. Februar 2013 - 2 StR 206/12). Appl Krehl Eschelbach Ott Zeng

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Verabredung eines Mordes (tateinheitlich eines Missbrauchs eines Kindes mit Todesfolge und einer Vergewaltigung mit Todesfolge) in Tateinheit mit Besitz und mit Verbreitung kinderpornografischer Schriften (Fall II.14), wegen Sichbereiterklärens zu einer besonders schweren Vergewaltigung sowie tateinheitlich einem besonders schweren sexuellen Missbrauch eines Kindes (Fall II.15), wegen Verabredung eines schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes (Fall II.2), wegen gefährlicher Körperverletzung (Fall II.1), wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes (Fall II.13), wegen Besitzes kinderpornografischer Schriften (Fall II.3) und wegen 19 Fällen verschiedener Varianten von Vergehen nach § 184b StGB zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt und hat die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung angeordnet.

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Die Revision des Angeklagten erzielt auf die nicht ausgeführte Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Der Gegenstand der Schuldsprüche gegen den im Juni 2002 wegen Verbreitung pornografischer Schriften zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe verurteilten, mit einer Geldauflage und Therapieweisung belegten Angeklagten, einen früheren Betriebsleiter, umfasst überwiegend Straftaten, die er im Rahmen einer Internetplattform für „pädophil orientierte Menschen“ namens „Zauberwald“ begangen hat (unten 2 und 3). Lediglich vier Fälle betreffen ganz oder zum Teil außerhalb solcher Internetaktivitäten vorgenommene Handlungen und Erklärungen.

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a) Hierbei handelt es sich um eine gefährliche Körperverletzung zum Nachteil seines knapp drei Jahre alten Sohnes durch Verabreichung einer lokal betäubenden Creme und einer aufgelösten Schlaftablette (Fall II.1 der Urteilsgründe; Freiheitsstrafe vier Monate), den Besitz zahlreicher kinderpornografischer Schriften bis zum Zeitpunkt der Sicherstellung seines Rechners am 29. September 2009 (Fall II.3 der Urteilsgründe; Freiheitsstrafe ein Jahr und vier Monate) und den als Verabredung eines Verbrechens des schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes abgeurteilten, mit dem Zeugen B. auch telefonisch abgesprochenen Plan, vom 25. bis 27. Juli 2008 im Harz mit ihren Söhnen eine vom Angeklagten angemietete Ferienwohnung zu beziehen, in der es zu einem „Boytausch“ kommen sollte und der Angeklagte bei dem kindlichen Sohn des Zeugen B. den Analverkehr vollziehen wollte (Fall II.2 der Urteilsgründe; Freiheitsstrafe zwei Jahre und neun Monate). Die insoweit getroffenen Schuld- und Strafaussprüche sind sachlichrechtlich beanstandungsfrei.

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b) Soweit das Landgericht den Angeklagten wegen dreier am 12. August 2009 in der Absicht der Verbreitung angefertigter Bilder wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes gemäß § 176a Abs. 3 i.V.m. § 176 Abs. 4 Nr. 2 StGB (Fall II.13 der Urteilsgründe; Freiheitsstrafe zwei Jahre und vier Monate) verurteilt hat, rechtfertigt der festgestellte Sachverhalt lediglich eine Bestrafung wegen des Herstellens pornografischer Schriften nach § 184 Abs. 1 Nr. 8 StGB. Auf den Fotos ist der Sohn des Angeklagten abgebildet, der eine Salatgurke wie beim Oralverkehr mit den Lippen fest umschließt.

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(1) Es ermangelt der Vornahme einer sexuellen Handlung (§ 184g Nr. 1 StGB) durch ein Kind. Zwar hat der Gesetzgeber durch das Änderungsgesetz vom 31. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2149) auch das sexuell aufreizende Posieren von Kindern als eine solche Handlung erfasst (BT-Drucks. 16/9646 S. 2, 35 f.). Hierzu zählen jedenfalls Vorgänge, die gemessen an ihrem äußeren Erscheinungsbild einen eindeutigen Sexualbezug aufweisen (vgl. schon BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007 – 4 StR 459/07, BGHR StGB § 184f sexuelle Handlung 2). Für das Posieren in obszönen Stellungen ist indes die Sicht auf sexualbezogene Körpermerkmale des Kindes erforderlich (vgl. Laufhütte/Roggenbuck in LK, 12. Aufl., § 184b Rn. 3). Solches ist bei dem vollständig bekleideten Sohn des Angeklagten nicht gegeben. Es wurde lediglich dessen Mund in eine Beziehung zu einem Gegenstand gebracht , der allein in der Fantasie eines späteren Betrachters als Darstellung des erigierten Gliedes eines Mannes begriffen werden konnte und sollte. Damit ist die Grenze zur Strafbarkeit nach § 176 StGB unter Berücksichtigung seines Schutzgedankens und der erheblichen Höhe der dort angedrohten Strafe noch nicht überschritten. Es ist nicht ersichtlich, dass die Handlung als solche oder die Umstände ihrer Vornahme geeignet gewesen wären, die geschützten Rechtsgüter des Kindes zu beeinträchtigen. Dies gilt auch dann, wenn als geschütztes Rechtsgut des § 176 StGB nicht allein die ungestörte sexuelle Entwicklung des Kindes angesehen wird (vgl. BGH, Urteile vom 24. September 1991 – 5 StR 364/91, BGHSt 38, 68, 69 und vom 16. Juni 1999 – 2 StR 28/99, BGHSt 45, 131, 132), sondern auch sein Recht auf Achtung seiner Intimsphäre (vgl. Hörnle in LK, 12. Aufl., § 176 Rn. 3). Die dargestellte Handlung überschreitet unter beiden Gesichtspunkten nicht die Erheblichkeitsschwelle des § 184g Nr. 1 StGB, die bezogen auf das konkrete Rechtsgut festzustellen ist.

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(2) Ein Sexualbezug der Abbildungen ist nach der rechtsfehlerfreien Bewertung des Landgerichts durch die vom Angeklagten eingestandene Verbreitungsabsicht und dessen sachverständig festgestellte insbesondere pädophile Disposition (UA S. 151 f.) belegt. Mit den Bildern sollten die ausschließlich einschlägig interessierten Benutzer der genannten Internetplattform auf einen Oralverkehr eines Knaben an Männern angesprochen und bei ihnen ein Bedürfnis nach solchen Handlungen hervorgerufen oder verstärkt werden. Das verleiht den Fotos die Qualität pornografischer Schriften im Sinne des § 184 Abs. 1 StGB (vgl. Laufhütte/Roggenbuck, aaO, § 184 Rn. 5 bis 8), die der Angeklagte gemäß § 184 Abs. 1 Nr. 8 i.V.m. Abs. 1 Nr. 6 StGB hergestellt hat. Der Senat stellt insoweit den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO um. Er schließt aus, dass sich der Angeklagte nach einem entsprechenden gerichtlichen Hinweis wirksamer als bis- her hätte verteidigen können. Das neu berufene Tatgericht wird insoweit eine neue, notwendigerweise beträchtlich mildere Strafe festzusetzen haben.

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2. Hinsichtlich der Fälle II.4 bis 12 und 16 bis 25 der Urteilsgründe, in denen das Landgericht die Erlangung und Weiterleitung kinderpornografischer Dateien im Rahmen von Chatkontakten des Angeklagten mit unbekannt gebliebenen Partnern ausgeurteilt und Freiheitsstrafen jeweils zwischen vier und acht Monaten festgesetzt hat, war lediglich die Tenorierung klarzustellen. Hinsichtlich der Fälle II.4 und 5 der Urteilsgründe billigt der Senat die vom Landgericht gefundene, mit den Entscheidungen der Oberlandesgerichte Schleswig (NStZ-RR 2007, 41, 42) und Hamburg (NJW 2010, 1893, 1895) übereinstimmende Rechtsauffassung (vgl. dazu Laufhütte /Roggenbuck, aaO, § 184b Rn. 10 mN).

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3. Die beiden schwersten Schuldsprüche der Verabredung eines Mordes (Fall II.14 der Urteilsgründe) und des Sichbereiterklärens zu einer besonders schweren Vergewaltigung (Fall II.15 der Urteilsgründe) halten der sachlichrechtlichen Prüfung nicht stand.

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a) Fall II.14 der Urteilsgründe (Verabredung zum Mord u.a.; Freiheitsstrafe neun Jahre):

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aa) Der Angeklagte befand sich unter der anonymen Bezeichnung „No Limit“ an einem nicht näher feststellbaren Tag im Sommer 2009 zwischen 12.50 Uhr und 19.59 Uhr auf der genannten Internetplattform in einem auf seiner Festplatte in einer Textdatei gespeichert gebliebenen Chatgespräch mit einem nicht identifizierten und für den Angeklagten nicht identifizierbaren, in den Niederlanden ansässigen Mann, der im Chat als „kees“ auftrat und den der Angeklagte aus einem früheren Chatkontakt kannte. In dem Gespräch tauschten die Partner Gedanken über Pläne zu Kindesmissbrauch mit extremen sexuellen und sadistischen Begleitumständen aus:

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Beide erwogen, um einen geeigneten kindlichen Sexualpartner zu finden , ein Kind von der Straße zu nehmen; man müsse letztlich ein Kind finden , das allein an einsamer Stelle auf dem Schulweg sei. Im Hinblick auf noch unverplante Resturlaube konstatierten der Angeklagte und „kees“, dass man die Pläne wohl Ende September in die Tat umsetzen könne. Nach dem Austausch dreier kinderpornografischer Abbildungen konkretisierten sie ihr Vorhaben. Der Niederländer favorisierte, den zu entführenden Jungen an den Hoden aufzuhängen; der Junge sollte dann in seiner Qual seine Hoden selbst abschneiden. Der Angeklagte wollte den Jungen würgen, während er ihn „ficke“. Beide vergewisserten sich gegenseitig, dass sie es ernst meinten und dass „idealerweise“ ein acht Jahre alter Junge aus einer ländlichen Gegend des nördlichen Mecklenburg-Vorpommern entführt und über einige Stunden gequält werden sollte. Der Tod des Jungen sollte durch „kees“ herbeigeführt werden, indem er seinen Penis dem Kind so tief in den Mund stecken würde, dass es – während der Angeklagte den Analverkehr ausübe – daran ersticken würde. Der Leichnam könnte dann im Meer versenkt werden.

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Zur Ausführung des Vorhabens erwogen der Angeklagte und „kees“, in den Niederlanden ein Fahrzeug zu mieten, dieses in Deutschland mit gestohlenen Kennzeichen zu versehen und ein Ferienhaus an der Nordsee zu mieten. Der Angeklagte übermittelte „kees“ das Internetangebot eines Ferienhauses in Neßmersiel. Er hielt es für sinnvoll, dass er das Ferienhaus vorab buche. Als konkrete Tatzeit wurde – im Hinblick auf die in Mecklenburg -Vorpommern am 30. Oktober 2009 endenden Schulferien – der November 2009 in Aussicht genommen. Ein verabredetes weiteres Chatgespräch fand nicht mehr statt.

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bb) Das Schwurgericht hat die Einlassung des Angeklagten, seine Chatgespräche seien reine Fiktion gewesen, beweiswürdigend durch die große Anzahl der Realitätskennzeichen und durch den Umstand als widerlegt angesehen, dass der Angeklagte diverse Grundschulen in MecklenburgVorpommern im Internet daraufhin untersucht habe, wie weit sie von örtli- chen Polizeirevieren entfernt seien. Zudem habe der Angeklagte im eingestandenen Fall II.2 der Urteilsgründe nicht in Frage gestellt, dass nach der Präsentation des Bauernhofes im Harz als Tatort das dort verabredete Treffen tatsächlich stattfinden sollte.

15

cc) Die Feststellungen tragen die Annahme des Schwurgerichts nicht, der Angeklagte habe sich mit dem unbekannt gebliebenen Chatpartner „kees“ zu einem Verbrechen (u.a. des Mordes) gemäß § 30 Abs. 2 Variante 3 i.V.m. § 211 StGB verabredet.

16

(1) Eine Strafbarkeit setzt die vom ernstlichen Willen getragene Einigung von mindestens zwei Personen voraus, an der Verwirklichung eines bestimmten Verbrechens mittäterschaftlich mitzuwirken (BGH, Urteile vom 4. Februar 2009 – 2 StR 165/08, BGHSt 53, 174, 176 mN, und vom 13. November 2008 – 3 StR 403/08, NStZ 2009, 497). Der Gesetzeswortlaut lässt offen, in welchem Umfang ein Verabredender die Identität seines präsumtiven Mittäters kennen muss. Dies schließt die Annahme einer Verabredung zwischen Personen, die sich lediglich über einen Tarnnamen in einem Internetchatforum kennen, nicht aus. Allerdings hat sich die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, soweit ersichtlich, ausschließlich mit Fällen von den präsumtiven Mittätern bekannten Identitäten der jeweils anderen befasst (vgl. Roxin, JA 1979, 169; 171 f.; Schünemann in LK, 12. Aufl. § 30 Rn. 60 und 62; BGH, Urteile vom 28. Juni 2007 – 3 StR 140/07, BGHR StGB § 30 Abs. 2 Verabredung 7, vom 13. November 2008 – 3 StR 403/08, NStZ 2009, 497 und vom 4. Februar 2009 – 2 StR 165/08, BGHSt 53, 174).

17

Die Strafwürdigkeit der Verbrechensverabredung erklärt sich aus der Willensbindung der Beteiligten (Roxin, Strafrecht AT II [2003], S. 303 Rn. 43), durch die bereits vor Eintritt in das Versuchsstadium eine Gefahr für das durch die vorgestellte Tat bedrohte Rechtsgut entsteht (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 30 Rn. 2). Der von einer solchen quasi-vertraglichen Verpflichtung ausgehende Motivationsdruck sorgt oft dafür, dass es von einer binden- den Verabredung für einen Beteiligten kaum noch ein Zurück gibt, so dass bei Angriffen auf die wertvollsten und schutzbedürftigsten Rechtsgüter schon der Abschluss der Deliktsvereinbarung durch eine Strafdrohung verhindert werden muss (Schünemann in LK, 12. Aufl., § 30 Rn. 11). Eine solche auf die Begehung des intendierten Verbrechens bezogene bindende Verabredung erfordert, dass jeder an ihr Beteiligte in der Lage sein muss, bei dem jeweils anderen präsumtiven Mittäter die von jenem zugesagten verbrecherischen Handlungen (vgl. Schröder, JuS 1967, 289, 291) auch einfordern zu können. Dies kann auch zwischen Personen geschehen, die lediglich unter Verwendung eines Tarnnamens kommunizieren. Solches wird sogar in etlichen Fallkonstellationen, in denen es gilt, hierdurch eine Entdeckung zu vermeiden, für die sich Verabredenden sinnvoll sein und nötigt nicht dazu, dass – etwa bei unbekannt bleiben wollenden Angehörigen verbrecherischer Organisationen – Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Verabredung überwunden werden müssten. Gleiches wird naheliegend anzunehmen sein, wenn anonym getroffene Absprachen durch weitere Vorbereitungshandlungen oder deren Verabredung bestätigt worden sind. In Fällen, in denen die verabredete Tat – wie vorliegend – die gleichzeitige Präsenz der Mittäter bei Tatbegehung voraussetzt, ist eine verbleibende völlige Anonymität freilich ausgeschlossen. Deren spätere Auflösung muss Teil des konkreten Tatplans sein. Schon hierfür fehlt es an vollständigen Feststellungen.

18

(2) Insbesondere ist das Landgericht bei der von ihm zu beurteilenden Fallkonstellation, in der es darum geht, Verbrechensfantasie von wirklichem verbrecherischen Willen und dessen Umsetzung abzugrenzen, dem Gebot der erschöpfenden Beweiswürdigung nicht umfassend gerecht geworden (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2006 – 3 StR 139/06, NJW 2007, 384, 387, insoweit in BGHSt 51, 144 nicht abgedruckt; Brause, NStZ 2007, 505, 506). Seine Erwägungen vermögen deshalb nicht mehr als einen Verdacht der Verabredung zu einem Mord zu begründen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2001 – 5 StR 520/01, StV 2002, 235). Die Schwurgerichtskammer hat in ihren beweiswürdigenden Erwägungen mehrere die Ab- sprache zwischen dem Angeklagten und „kees“ betreffenden Umstände, die gegen deren Ernstlichkeit als Verbrechensverabredung zu erwägen gewesen wären, nicht erkennbar bedacht.

19

Die Absprache wurde in lediglich einem Chatgespräch getroffen zwischen Partnern, die sich nicht persönlich kannten und deren Identität nicht ohne Mitwirkung des anderen zu ermitteln war. Über einen direkten kommunikativen Zugang zu „kees“ verfügte der Angeklagte nicht. Die abgesprochene Fortsetzung der Kommunikation unterblieb genauso wie die vom Angeklagten zugesagte Buchung des Ferienhauses (UA S. 56). Das Landgericht hat sich auch nicht mit dem zentralen Einwand des Angeklagten auseinandergesetzt , er habe sich seinen Chatpartnern immer wieder durch das Wechseln seines Nicknamens entzogen, bevor es richtig konkret hätte werden können (UA S. 79). Es hat zudem in seiner Beweiswürdigung zur Bestimmung des Tatzeitraums des Falles II.15 der Urteilsgründe den Charakter der vom Angeklagten im Sommer 2009 geführten Chatgespräche als eskalierende Fantasien (UA S. 130) – in Abgrenzung zu denen im eingestandenen Fall II.2 der Urteilsgründe – bezeichnet, ohne auf diese Gegensätzlichkeit für die hier zur nämlichen Zeit stattgefundene Tathandlung zurückzukommen.

20

Der vom Landgericht herangezogene Umstand, der Angeklagte habe im eingestandenen Fall der Verabredung eines schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes (Fall II.2 der Urteilsgründe) – indes dort ohne den Ausdruck ausufernd perversen sexuellen Geschehens – die Ernstlichkeit der Mitteilung des präsumtiven Tatorts nicht in Frage gestellt, ist kein den Angeklagten selbständig belastendes Indiz, weil dieser in jenem anders gelagerten Fall sogar weitergehend die Anmietung der Ferienwohnung im Harz eingestanden hatte.

21

Schließlich stößt der von der Schwurgerichtskammer als tragend herangezogene Umstand des Detailreichtums in der hier zu beurteilenden Fallkonstellation der gebotenen Abgrenzung bloßer Verbrechensfantasie von verbrecherischem Willen auf durchgreifende Bedenken. Ähnlich wie in Fällen , in denen Angaben von Mittätern zu ihren Tatgenossen durch die Wiedergabe selbst erlebter Tatdetails nicht wesentlich gestützt werden (BGH, Beschlüsse vom 26. April 2006 – 1 StR 90/06, StV 2006, 683, und vom 16. Juli 2009 – 5 StR 84/09 mN), eignen sich detaillierte Angaben eines Fantasiebegabten über ein Verbrechen nicht unbedingt zur Entscheidung der Frage, ob sie noch Fiktion oder bereits Ausdruck verbrecherischen Willens sind. Das gilt jedenfalls in Fällen der vorliegenden Art, nämlich des Austauschs perverser, den eigenen Sexualtrieb und den des Kommunikationspartners aufstachelnder und befriedigender sexualbezogener Fantasien. Für die Bewertung, ob sich die Ausführungen des Angeklagten noch im Bereich solcher Fantasien bewegen, hätte der Umstand nicht unberücksichtigt bleiben dürfen, dass der Angeklagte bislang gegenüber Kindern nicht sexuell übergriffig geworden ist.

22

(3) Der Senat sieht davon ab, den Sachverhalt neu als Verbrechensverabredung aufklären zu lassen. Hierfür erforderliche zusätzliche selbstbelastende Bekundungen des Angeklagten erscheinen ausgeschlossen. Auch unter anderen Tatbestandsvarianten des § 30 StGB wird sich eine Strafbarkeit nicht begründen lassen. Die hier soeben dargelegten Defizite in der Beweiswürdigung legen es nahe, dass ein neu berufenes Tatgericht auch zu keiner Verurteilung nach § 30 Abs. 1 Satz 1 StGB wegen strafbarer versuchter Anstiftung (vgl. Roxin, JA 1979, 169, 170) oder wegen Sichbereiterklärens im Sinne des § 30 Abs. 2 StGB (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2009 – 2 StR 165/08, BGHSt 53, 174, 177; BGH, Beschluss vom 11. August 1999 – 5 StR 217/99, BGHR StGB § 30 Abs. 2 Verabredung 5; Fischer, aaO, § 30 Rn. 10) kommen wird.

23

Ausschlaggebend für eine zu unterlassende Zurückverweisung ist indes jedenfalls, dass die Annahme einer Straflosigkeit nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 StGB unumgänglich sein wird.

24

Der Angeklagte muss, um nach dieser Vorschrift Straflosigkeit zu erlangen , sein Vorhaben lediglich aufgegeben haben. Insoweit verlangt das Gesetz weniger als die bis Ende 1974 geltende Vorgängerregelung des § 49a Abs. 3 Nr. 3 StGB, wonach ein Widerruf der Erklärung geboten war, durch die der Täter sich zu einem Verbrechen bereit erklärt hatte. Die Aufgabe des Vorhabens ist vom Tatgericht – wie andere innere Tatsachen – beweiswürdigend aus den gesamten Umständen festzustellen. Das Erfordernis einer Erkennbarkeit nach außen ist – entgegen der im Gesetzgebungsverfahren geäußerten Vorstellung (BT-Drucks. IV/650, 155) – dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmen (Roxin, aaO, S. 324 Rn. 98 bis 100; im Ergebnis ebenso die weit überwiegende Meinung in der Literatur: vgl. nur Schünemann , aaO, § 31 Rn. 16 f.; Heine in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 31 Rn. 8; Hoyer in SK-StGB, 7. Aufl., § 31 Rn. 14 f.; Fischer, aaO, § 31 Rn. 4; Joecks in MK-StGB, § 31 Rn. 18; aA Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl., § 31 Rn. 4 mN weiterer gegenteiliger Auffassungen). Die Aufgabe eines Entschlusses und deren äußere Erkennbarkeit sind ebenso zweierlei wie das Fassen eines Tatentschlusses und dessen Hervortreten nach außen (Roxin, aaO, Rn. 100). Es spricht gegen eine freiwillige Aufgabe des Vorhabens, wenn ein Beschuldigter bei Tatvorbereitungen entdeckt wird oder scheitert, während der Abbruch Erfolg versprechender Vorbereitungen oder ein Untätigbleiben , wo nach der Bereiterklärung wenigstens vorbereitende Aktivitäten zu erwarten gewesen wären, auf einen freiwilligen Rücktritt deuten (Roxin, aaO). Nur Letzteres ist nach den getroffenen Feststellungen anzunehmen. Der Angeklagte ist entgegen der Verabredung in keinen Chatverkehr mehr mit „kees“ eingetreten und hat es entgegen der Ankündigung unterlassen, das Ferienhaus für die in Aussicht genommene Tatzeit zu buchen.

25

Der Tatvorwurf der Verbrechensverabredung hat demnach im Fall II.14 der Urteilsgründe zu entfallen. Das neu berufene Tatgericht wird lediglich noch eine Strafe hinsichtlich der tateinheitlich ausgeurteilten Vergehen gemäß § 184b Abs. 2 und 4 Satz 1 („Erwerb“ verdrängt „Besitz“ nach Satz 2) StGB festzusetzen haben.

26

b) Fall II.15 der Urteilsgründe (Verabredung zur besonders schweren Vergewaltigung u.a.; Freiheitsstrafe vier Jahre):

27

aa) Der Angeklagte befand sich in einer nicht näher bestimmbaren Nacht des Jahres 2009 zwischen 23.25 Uhr und 4.37 Uhr mit einem Mann im Chatkontakt, der die anonyme Bezeichnung „Big Buddy“ führte. Beide sprachen darüber, den fünf Jahre alten Sohn des „Big Buddy“ gemeinsam und gleichzeitig oral und anal an einem Wochenende während der Herbstferien in einer „Seedatsche“ zu missbrauchen und ihm sexuell motivierte Schmerzen zuzufügen. Der Angeklagte äußerte den Wunsch, „das Tatopfer beim ‚Ficken’ in den Magen zu boxen und ihm Stecknadeln unter die Fußnägel zu stecken“. Auf die Ermahnung des Chatpartners, dass der Angeklagte ja die Grenzen kenne, konzedierte dieser, „dass der Junge das Ganze schon überleben werde, dass ‚der Arsch’ aber wund sein und der Junge auch Griffmarken aufweisen werde“. Der Angeklagte erklärte zum Abschluss des Kontakts, dass „Big Buddy“ ihm im Fall der Verwirklichung des Vorhabens „einen Lebenstraum erfüllen“ würde.

28

bb) Das Landgericht hat sich beweiswürdigend davon überzeugt, dass der Angeklagte zur Begehung des genügend konkretisierten Vergewaltigungs - und Missbrauchsverbrechens fest entschlossen war. Es vermochte sich aber nicht davon zu überzeugen, dass auch der Chatpartner des Angeklagten fest vorhatte, sich an dem Verbrechen zum Nachteil seines Sohnes als Mittäter zu beteiligen. Die Schwurgerichtskammer hat deshalb die Annahme einer Verbrechensverabredung abgelehnt und den Angeklagten wegen eines Sichbereiterklärens im Sinne des § 30 Abs. 2 StGB schuldig gesprochen.

29

cc) Die vom Landgericht hierfür vorgenommene Prüfung des Vorsatzes des Angeklagten ist lückenhaft.

30

(1) Das Landgericht hat zwar plausible und nachvollziehbare Erwägungen angestellt, die belegen, dass der vom Angeklagten erstrebte Analverkehr einem in der Realität zu verwirklichenden Wunsch des Angeklagten entspringt.

31

Der Schuldspruch hat aber jedenfalls deshalb keinen Bestand, weil das Landgericht auch hier keine tragfähige Begründung für den Ausschluss eines strafbefreienden Rücktritts (§ 31 StGB) gefunden hat. Es würde einem neu berufenen Tatgericht nach Prüfung der Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht mehr möglich sein, zu einem Schuldspruch wegen des Sichbereiterklärens zu einer besonders schweren Vergewaltigung zu kommen. Insoweit wird auf die obigen Erwägungen zu II.14 der Urteilsgründe (oben Tz. 22) verwiesen und darauf, dass in der bisherigen Beweiswürdigung (UA S. 130) die zentralen Einwände des Angeklagten unberücksichtigt geblieben sind. Diese könnten nicht anders als ein Aufgeben des Vorhabens bewertet werden.

32

(2) Die Frage, ob es für die vom Tatgericht angenommene Strafbarkeit angesichts der vollständigen Anonymität zwischen den Chatpersonen auch an ausreichenden Feststellungen dafür fehlte, dass der Angeklagte im Rahmen des Chatkontaktes die Annahme des Anerbietens tatsächlich schon ernstlich erstrebt hat (vgl. Fischer, aaO, § 30 Rn. 10), bedarf danach keiner Vertiefung.

33

(3) Der Senat sieht auch in diesem Fall davon ab, die Sache neu aufklären und bewerten zu lassen. Weitere selbstbelastende Bekundungen des Angeklagten erscheinen auch insoweit genauso ausgeschlossen wie die Erlangung zusätzlicher belastender Indizien. Der vom Angeklagten willentlich als Textdatei auf seinem Computer gespeicherte Chatverkehr mit „Big Buddy“ unterfälllt ohne Weiteres der Strafbarkeit nach § 184b Abs. 4 Satz 2 StGB. Der Senat stellt den Schuldspruch dementsprechend um. Die Vor- schrift des § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, weil der insoweit geständige Angeklagte sich nicht anders hätte verteidigen können.

34

4. Der Wegfall von drei der vier höchsten Einzelstrafen nötigt zur Aufhebung der erkannten Gesamtfreiheitsstrafe und des maßgeblich auf den zugehörigen Verurteilungen beruhenden Maßregelausspruchs. Dieser hat zu entfallen. Eine Festsetzung von Strafen, die die Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 StGB erfüllen könnten, ist nach den Schuldspruchänderungen und den bei der Bemessung der neuen Strafen zu beachtenden Maßstäben sicher auszuschließen. Die Festsetzung der Strafen in den Fällen II.13 bis 15 und der Gesamtfreiheitsstrafe wird auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen vorzunehmen sein. Diese können freilich um solche ergänzt werden, die den bisher getroffenen Feststellungen nicht widersprechen.

35

5. Nachdem ein die Zuständigkeit des Schwurgerichts nach § 74 Abs. 2 GVG begründendes Verbrechen nicht mehr Verfahrensgegenstand ist, wird sich eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts mit der Sache zu befassen haben (vgl. BGH, Urteil vom 7. September 1994 – 2 StR 264/94, NJW 1994, 3304, 3305, insoweit nicht in BGHSt 40, 251 abgedruckt).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen (besonders schwerer) Vergewaltigung in Tateinheit mit Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen (besonders schwerer) Vergewaltigung nicht.

3

Die Strafkammer ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass eine sexuelle Handlung im Sinne des § 177 Abs. 1 i.V.m. § 184 f Nr. 1 StGB immer dann vorliegt, wenn die Handlung objektiv, also nach ihrem äußeren Erscheinungsbild , einen eindeutigen Sexualbezug aufweist; ist das der Fall, kommt es auf die Motivation des Täters nicht an, auch eine sexuelle Absicht muss nicht vorliegen (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007 – 4 StR 459/07 m.w.N.). Jedoch ist auf der subjektiven Seite erforderlich, dass der Täter sich jedenfalls des sexuellen Charakters seines Tuns bewusst ist (Hörnle im MünchKomm StGB § 184 f Rdn. 7; Lenckner/Perron/Eisele in Schönke-Schröder StGB 27. Aufl. § 184 f Rdn. 8 jeweils m.w.N.).

4

Hieran fehlt es vorliegend. Auf Grund der vom Landgericht als glaubhaft bewerteten Aussage des Tatopfers handelte der Angeklagte allein, um nach dem Geld zu suchen, dessen Wegnahme er der Zeugin unterstellte (UA 7 ff.). Dementsprechend stellte die Strafkammer zur subjektiven Seite fest, „dass der Angeklagte selbst das Einführen des Fingers [in die Scheide der Zeugin] nicht als sexuelle Handlung, sondern als 'Suchvorgang' empfand“ (UA 15).

5

2. Durch dieses Verhalten hat der Angeklagte jedoch den Tatbestand der Nötigung (§ 240 Abs. 1 StGB) erfüllt. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, zumal der Vorwurf der sexuellen Nötigung auch in der Tatalternative der besonders schweren Vergewaltigung den der Nötigung gemäß § 240 Abs. 1 StGB umfasst.

6

3. Die Änderung des Schuldspruchs führt schon wegen des deutlich geringeren Strafrahmens des § 240 Abs. 1 gegenüber dem des von der Strafkammer angenommenen § 177 Abs. 5 StGB zur Aufhebung des Strafausspruchs. Einer Aufhebung der Feststellungen bedarf es dagegen nicht, da sie von dem Rechtsfehler nicht betroffen sind.

7

4. Für den beim Landgericht am 4. August 2008 eingegangenen Antrag vom 31. Juli 2008, dem Angeklagten Rechtsanwalt Dr. G. als Pflichtverteidiger beizuordnen, ist - anders als für die Wahrnehmung der Revisionshauptverhandlung (vgl. KK-Kuckein StPO 5. Aufl. § 350 Rdn. 11 m.w.N.) - der Vorsitzende des Gerichts, dessen Urteil angefochten worden ist, zuständig (vgl. BGH, Beschluss vom 10. März 2005 - 4 StR 506/04; Meyer-Goßner StPO 51. Aufl. § 141 Rdn. 6 jeweils m.w.N.). Eines Zuwartens mit der Entscheidung des Senats über die Revision bedurfte es nicht, da sowohl Rechtsanwalt Dr. G. als Wahlverteidiger des Angeklagten wie auch der bisherige Pflichtverteidiger die Revision umfassend begründet haben.

Gründe:

1

Das Landgericht hat die zum Tatzeitpunkt jugendlichen Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen schuldig gesprochen und die Tat mit Zuchtmitteln geahndet. Es hat beide Angeklagten verwarnt, ihnen die Erbringung von Arbeitsleistungen (H. : 150 Stunden, W. : 200 Stunden) und als Wiedergutmachungsleistung die ratenweise Zahlung eines Schmerzensgeldes an den Nebenkläger (H. : 600 Euro, W. : 60 Euro) auferlegt. Gegen dieses Urteil wenden sich die Staatsanwaltschaft, deren Rechtsmittel vom Generalbundesanwalt vertreten wird, und der Nebenkläger mit ihren zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten Revisionen, mit denen sie die Verletzung materiellen Rechts rügen. Sie beanstanden, dass die Angeklagten nicht auch wegen tateinheitlich begangenen sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person nach § 179 Abs. 1 und Abs. 5 StGB verurteilt worden sind.

2

Die Rechtsmittel haben im Wesentlichen Erfolg.

3

1. Nach den Feststellungen feierten die zur Tatzeit 14 und 15 Jahre alten Angeklagten und andere Jugendliche im Alter zwischen 14 und 17 Jahren im Anwesen der Eltern eines Freundes dessen 16. Geburtstag. Im Laufe des Abends stieß auch der 14jährige Nebenkläger zu den Gästen. Der Nebenkläger ist von eher schmächtiger Statur, weshalb er sich immer wieder Hänseleien, aber auch verbalen und gelegentlich körperlichen Angriffen anderer Jugendlicher ausgesetzt sah. So hatten ihm etwa der Angeklagte H. und ein anderer Jugendlicher einmal einen Holzstiel, an dem ein Deutschlandfähnchen befestigt war, "am Gesäß durch die Hose gesteckt" und dieses Geschehen mit der Kamera eines Mobiltelefons gefilmt. Das Video kursierte später unter Mitschülern des Nebenklägers, die sich deshalb über ihn lustig machten.

4

Nachdem dem Nebenkläger ca. drei Stunden nach Eintreffen auf der Geburtstagsfeier infolge erheblichen Alkoholkonsums übel und schwindelig geworden und er schlafend "zusammengesackt" war, verbrachte ihn die Mutter des Gastgebers ins Wohnzimmer, wo er sich bäuchlings auf die Couch legte. Die leicht alkoholisierten Angeklagten begaben sich zum Nebenkläger. In Erinnerung an den früheren Vorfall zog der Angeklagte H. dem Nebenkläger, der sich infolge seiner Trunkenheit, was die Angeklagten erkannten, gegen das Vorgehen nicht zur Wehr setzen konnte, die Hose herunter und führte mit dem Flaschenhals voran eine 0,7 Liter fassende, leere Glasflasche zwischen die entblößten Gesäßbacken des Nebenklägers und bewegte diese mehrfach vor dem Anus des Tatopfers vor und zurück. Sodann übernahm der Angeklagte W. die Flasche und drückte gegen den Flaschenboden, sodass sie im Gesäßbereich des Nebenklägers nach oben ragend stecken blieb, worauf der Nebenkläger vor Schmerzen aufschrie. Durch die Manipulationen mit der Flasche erlitt der Nebenkläger u.a. eine blutende Verletzung im Analbereich.

5

Dieses insgesamt 38 Sekunden dauernde Geschehen filmten die Angeklagten wiederum mit der Kamera eines Mobiltelefons. Die Videosequenz zeigten sie sodann zur Belustigung den anderen Partygästen. Der Angeklagte W. versandte überdies die Filmszene an Freunde und Bekannte, sodass der Nebenkläger in der Folgezeit u.a. von Mitschülern darauf angesprochen und deswegen auch verspottet wurde.

6

2. Die Beschwerdeführer beanstanden zu Recht die Ablehnung einer tateinheitlichen Verurteilung der Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person gemäß § 179 Abs. 1 StGB.

7

a) Das Landgericht ist zwar auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen zutreffend davon ausgegangen, dass der 14jährige Nebenkläger zur Tatzeit infolge der festgestellten Beeinträchtigungen durch seinen schweren Alkoholrausch, mithin auf Grund einer tiefgreifenden Bewusstseinsstörung im Sinne des § 179 Abs. 1 Nr. 1 StGB (vgl. Fischer StGB 55. Aufl. § 179 Rdn. 9 b), unfähig war, einen ausreichenden Widerstandswillen gegen das Vorgehen der Angeklagten zu bilden, zu äußern und durchzusetzen, dass die Angeklagten dies erkannten und für ihr Vorhaben ausnutzten. Das Vorliegen einer sexuellen Handlung hat das Landgericht indes verneint. Die von den Angeklagten vorgenommenen Manipulationen seien nicht eindeutig und ausschließlich sexualbezogen gewesen. Vielmehr habe es sich unter Berücksichtigung der Gesamtum- stände um eine ambivalente Handlung, um einen "dummen Jungenstreich" gehandelt , der allein dazu gedient habe, den Nebenkläger zu demütigen und zum Gespött der Anderen zu machen. Eine deshalb erforderliche sexuelle Motivation der Angeklagten habe bei dem Geschehen keine Rolle gespielt.

8

b) Diese Wertung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Landgericht hat der Würdigung der Sexualbezogenheit des Vorgehens der Angeklagten einen falschen rechtlichen Maßstab zu Grunde gelegt.

9

Eine sexuelle Handlung im Sinne des § 179 Abs. 1 i.V.m. § 184 f Nr. 1 StGB liegt immer dann vor, wenn die Handlung objektiv, also allein gemessen an ihrem äußeren Erscheinungsbild, einen eindeutigen Sexualbezug aufweist. Ist dies der Fall, kommt es auf die Motivation des Täters nicht an. Es ist deshalb gleichgültig, ob die Handlung etwa aus Wut, Sadismus, Scherz oder Aberglaube vorgenommen wird. Auch eine sexuelle Absicht des Täters ist in diesem Fall - anders als bei äußerlich ambivalenten Handlungen - nicht erforderlich (vgl. BGHR StGB § 178 Abs. 1 sexuelle Handlung 6; Hörnle in MünchKomm § 184 f Rdn. 2 ff.; Wolters/Horn in SK-StGB § 184 f Rdn. 2). Dies zu Grunde gelegt, steht hier das Vorliegen einer sexualbezogenen Handlung außer Frage. Die Angeklagten führten im Analbereich des entblößten Nebenklägers mit der Flasche Penetrationsbewegungen aus, und ahmten damit, worauf die Jugendkammer selbst hinweist, eindeutig homosexuelle Praktiken nach. Dabei kommt es nicht darauf an, ob es - was nach den Feststellungen allerdings nahe liegt - zu einer Penetration kam. Soweit die Jugendkammer gleichwohl einen eindeutigen Sexualbezug des Vorgehens mit der Begründung in Frage gestellt hat, weder die Angeklagten noch das Tatopfer seien homosexuell veranlagt, die Angeklagten hätten den Übergriff ohne jede sexuelle Absicht im frei zugänglichen Wohnzimmer vorgenommen und ihr Vorgehen alsbald durch Vorzeigen des Vi- deofilms gegenüber Dritten offenbart, verkennt sie, dass diese Umstände - auch in ihrer Gesamtheit - für die Beurteilung, ob eine sexuelle Handlung vorliegt, unerheblich sind, wenn die Handlung, wie hier, schon rein objektiv einen eindeutigen Sexualbezug aufweist. Diesen Charakter verlor die Handlung der Angeklagten insbesondere nicht dadurch, dass ihrem Tun keine sexuelle Motivation zu Grunde lag. Dass das Vorgehen der Angeklagten eine sozial nicht mehr hinnehmbare Rechtsgutsbeeinträchtigung darstellte, mithin im Sinne des § 184 f Nr. 1 StGB von einiger Erheblichkeit war, liegt ebenfalls auf der Hand.

10

c) Eine Anwendung des § 179 Abs. 1 StGB scheidet auch nicht deshalb aus, weil den Angeklagten das Bewusstsein fehlte, dass ihren Handlungen eine Sexualbezogenheit innewohnte (vgl. BGHR StGB § 178 Abs. 1 sexuelle Handlung 6). Diese von der Jugendkammer hilfsweise getroffene Feststellung zur subjektiven Tatseite ist nicht tragfähig begründet. Vielmehr weist das Landgericht selbst darauf hin, dass die Angeklagten mit ihrem Tun eine weitere Demütigung des Nebenklägers durch dessen Darstellung in einer "entwürdigenden Position" erreichen wollten. Wenn die Angeklagten jedoch das "Entwürdigende" ihres Tuns erkannten, ist damit nicht ohne Weiteres in Einklang zu bringen, dass sie die gerade aus der Sexualbezogenheit der Darstellung folgende Herabwürdigung ihres Tatopfers nicht in ihr Bewusstsein aufgenommen haben sollen. Dies hätte der näheren Erörterung bedurft.

11

3. Da die subjektive Tatseite des § 179 StGB nicht rechtsfehlerfrei festgestellt ist, kann der Senat den Schuldspruch nicht ergänzen. Vielmehr führen die dargelegten Rechtsfehler zur Aufhebung des Urteils insgesamt, da das Tatgeschehen sachlich-rechtlich eine einheitliche Tat im Sinne des § 52 StGB bildet. Von der Aufhebung betroffen ist deshalb auch die Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen (vgl. BGHR StPO § 353 Aufhebung 1). Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum Tatvorgeschehen (Teil II. des Urteils bis UA 6, Ende des 1. Absatzes) und zum Nachtatgeschehen (ab UA 7, 3. Absatz) können jedoch aufrechterhalten bleiben. Ergänzende Feststellungen sind insoweit möglich, sofern sie zu den bisher getroffenen nicht in Widerspruch stehen.

12

4. a) Sollte der neue Tatrichter die Tatbestandsmäßigkeit des Handelns der Angeklagten (auch) nach § 179 Abs. 1 StGB feststellen, wird er, wovon die Jugendkammer - aus ihrer Sicht folgerichtig - bisher abgesehen hat, Gelegenheit haben zu erörtern, ob auch die Qualifikationstatbestände des § 179 Abs. 5 Nrn. 1 und 2 StGB erfüllt sind (vgl. BGH NStZ-RR 1999, 325 und NStZ 2000, 367).

13

b) Der neue Tatrichter wird ferner zu prüfen haben - was der Senat gemäß § 301 StPO zu Gunsten der Angeklagten zu beachten hat -, ob mit Blick auf den Vorwurf der Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Filmaufnahmen nach § 201 a StGB ein wirksamer Strafantrag nach § 205 Abs. 1 StGB vorliegt. Zwar hat die Mutter des minderjährigen Tatopfers (§ 77 Abs. 3 StGB), Heike M. , rechtzeitig Strafantrag gestellt (SA Bl. 13). Nach Aktenlage kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass die Mutter des Nebenklägers nicht das alleinige Sorgerecht hatte, sie dieses vielmehr gemeinsam mit dem in der Hauptverhandlung als "gesetzlicher Vertreter des Nebenklägers" bezeichneten Michael M. , wohl dem Vater des Nebenklägers, ausübte. Im Falle einer bestehenden Ehe sind jedoch beide Elternteile nur gemeinsam antragsberechtigt (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Juli 1993 - 1 StR 299/93). Entgegen der Auffassung des Landgerichts sind die Eltern als gesetzliche Vertreter nicht "mehrere" Antragsberechtigte im Sinne des § 77 Abs. 4 StGB (vgl.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen in einem Fall sowie wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt und die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Hiergegen richtet sich die auf die allgemeine Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten. Die Nachprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Sie führt lediglich zu einer Änderung des Schuldspruchs wegen des Umgangs mit kinderpornographischen Schriften.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts betrachtete der Angeklagte im Juni 2007 kinderpornographische Seiten im Internet. Dabei wurden ohne sein Zutun aber mit seinem Wissen entsprechende Bilddateien auf der Festplatte seines Computers gespeichert. Einen Monat später lud er zwei Videodateien, die ebenfalls den schweren sexuellen Missbrauch von Kindern darstellten, aus dem Internet auf seinen Computer herunter. Der Vorgang blieb unvollständig, die Filme konnten jedoch abgespielt werden.

3

Damit hat sich der Angeklagte in zwei Fällen kinderpornographische Schriften, die ein tatsächliches Geschehen wiedergeben, verschafft (§ 184 b Abs. 4 Satz 1 StGB). Soweit der Angeklagte dabei im Verlauf einer Internetsitzung jeweils mehrere Dateien auf seinen Computer heruntergeladen hat, liegt jeweils nur eine Tat im Rechtssinn vor. Die zeitlich deutlich auseinander liegenden , jeweils auf Grund eines gesonderten Tatentschlusses erfolgten Beschaffungsvorgänge stehen dagegen zueinander in Tatmehrheit.

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Eine - vom Landgericht angenommene - Strafbarkeit wegen Besitzes dieser Schriften (§ 184 b Abs. 4 Satz 2 StGB) kommt hingegen hier nicht in Betracht. Beim Besitz handelt es sich um einen Auffangtatbestand. Er folgt zwar zwangsläufig dem Sich-Verschaffen von Schriften - d. h. der erfolgreichen Begehungsform des Unternehmensdelikts gemäß § 184 b Abs. 4 Satz 1 StGB - nach. Die Besitzverschaffung ist am illegalen Markt der Kinderpornographie jedoch das gefährdungsintensivere Delikt. Der Besitz der Schriften tritt deshalb hinter ihr zurück (Hörnle in MünchKomm-StGB § 184 b Rdn. 35). Diese Betrachtung entspricht derjenigen im Betäubungsmittelstrafrecht. Auch dort ist der Besitz Auffangtatbestand. Eine Bestrafung kann nur erfolgen, wenn andere umfassendere Formen des strafbaren Umgangs mit Betäubungsmitteln nicht nachgewiesen werden können (vgl. Weber, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 801, 897 m. w. N.).

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Dies hat Auswirkungen auf die Beurteilung der Konkurrenz zwischen den beiden Taten des Sich-Verschaffens: Verschafft sich der Täter durch mehrere Handlungen jeweils den Besitz kinderpornographischer Bilddateien und speichert diese auf demselben Computer ab, so ist das subsidiäre Delikt des Besitzes nicht in der Lage, diese selbständigen Verschaffungstaten miteinander zu einer Tat zu verklammern (im Ergebnis ebenso BayObLG NJW 2003, 839, 840, das allerdings Tateinheit von Besitz und Sich-Verschaffen hinsichtlich der jeweils durch eine Handlung verschafften Dateien annimmt).

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Soweit der Senat in seiner Entscheidung NStZ 2005, 444 ausgesprochen hat, eine Mehrzahl von Beschaffungs- und anschließenden Weitergabehandlungen werde durch den sie verbindenden Besitz der kinderpornographischen Dateien zu einer einheitlichen Straftat verklammert, gilt Folgendes: Eine Klammerwirkung des Besitzes hinsichtlich einer Datei bezüglich des vorangehenden Sich-Verschaffens und des anschließenden Dritt-Verschaffens kommt seit der Änderung der Rechtslage (Gesetz vom 27. Dezember 2003 [BGBI I S. 3007] mit Wirkung vom 1. April 2004) nicht mehr in Betracht, da die angedrohte Strafobergrenze für das Dritt-Verschaffen in § 184 b Abs. 2 StGB auf fünf Jahre angehoben worden ist (so auch Hörnle aaO; Lenckner/Perron/Eisele in Schönke /Schröder, StGB 27. Aufl. § 184 b Rdn. 19). Für die Annahme von Tateinheit mehrerer Taten des Sich-Verschaffens durch einen sich anschließenden einheitlichen Besitz der verschiedenen kinderpornographischen Dateien im Wege der Klammerwirkung ist kein Raum mehr, wenn - wie es der Senat in Anlehnung an die betäubungsmittelrechtliche Betrachtung des Besitzes nunmehr tut - der Besitz nur noch als subsidiär angesehen wird.

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Der Senat hat den Schuldspruch geändert. Der Rechtsfolgenausspruch bleibt davon unberührt.

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in 21 Fällen, wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in 77 Fällen, wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch Jugendlicher in drei Fällen, wegen sexuellen Missbrauchs Jugendlicher in 33 Fällen und wegen Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt und seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Die gegen das Urteil gerichtete Revision des Angeklagten erzielt mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts nahm der Angeklagte in der Zeit von Mitte Juni 2002 bis Oktober 2007 an 16 Jungen im Alter zwischen elf und 15 Jahren – oftmals gegen Entgelt – sexuelle Handlungen unterschiedlichen Ausmaßes bis hin zum wechselseitigen Oralverkehr vor.

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Das Landgericht hat Einzelstrafen zwischen sechs Monaten und vier Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe verhängt. Das Vorliegen minder schwerer Fälle hat es in allen in Betracht kommenden Fällen verneint. Ferner hat es die Voraussetzungen für eine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung gemäß § 66 Abs. 2 und 3 Satz 2 StGB aF angenommen.

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2. Die Einwendungen gegen den Schuldspruch sind unbegründet. Auch die Zumessung der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe hält sachlichrechtlicher Überprüfung stand. Insbesondere besorgt der Senat trotz wiederholter uneingeschränkter Erwähnung noch nicht, dass das Landgericht im Rahmen der Einzel- und Gesamtstrafbildung im Nachhinein erkennbar gewordene schwere psychische Schäden von Tatopfern sowie den besonderen Aufwand und das systematische Vorgehen, durch das der Angeklagte die Jungen an sich gebunden hatte, zu weitgehend zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, ferner die Strafen nicht ausreichend differenziert und unter teilweise zu weitreichender Anlastung krimineller Energie gebildet hätte (vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 4. Aufl., Rn. 661).

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3. Indes hält die Begründung des Maßregelausspruchs – ungeachtet der Maßgaben der durch das Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom 4. Mai 2011 (NJW 2011, 1931) erlassenen Weitergeltungsanordnung zu § 66 Abs. 2 StGB aF, welche die Strafkammer noch nicht berücksichtigen konnte – sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand.

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Die Strafkammer begründet ihre Überzeugung vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 66 Abs. 2, 3 Satz 2 StGB aF maßgebend auch damit, dass der Angeklagte seine Taten „bagatellisiere und aufgrund seiner histrionischen Persönlichkeit sein eigenes Verhalten schönfärbe, so dass eine ech- te Einsicht in sein Fehlverhalten nicht zu erkennen“ sei. Diese und weitere Erwägungen zur Einlassung des Angeklagten (UA S. 240 f.) lassen besorgen , dass die Strafkammer bei der Prüfung des Hangs und im Rahmen der Gefahrenprognose sowie der Ermessensentscheidung zulässiges Verteidigungsverhalten zu dessen Nachteil verwertet hat. Bei der Verwendung der Begriffe der Bagatellisierung oder der mangelnden Einsicht hat es nämlich nicht etwa auf eine Geringschätzung eingestandenen Unrechts abgestellt, sondern im Wesentlichen das Bestreiten von die Strafbarkeit begründenden und das Behaupten von schuldmindernden tatsächlichen Umständen herangezogen. Der Versuch eines Angeklagten, das ihm vorgeworfene Verhalten sachlich anders darzustellen oder wegen tatsächlicher Umstände in einem milderen Licht erscheinen zu lassen, stellt indessen zulässiges Verteidigungsverhalten dar (vgl. BGH, Beschluss vom 4. August 2009 – 1 StR 300/09, NStZ 2010, 270), das ihm im Zuge der Maßregelanordnung nicht angelastet werden darf (BGH, Beschlüsse vom 13. September 2011 – 5 StR 189/11; vom 5. April 2011 – 3 StR 12/11, StV 2011, 482; vom 13. November 2007 – 3 StR 341/07, StV 2008, 301; vom 25. Februar2000 – 2 StR 555/99, StV 2002, 19; Urteil vom 16. September 1992 – 2 StR 277/92, NJW 1992, 3247). Andernfalls wäre der Angeklagte ge- zwungen, seine Verteidigungsstrategie aufzugeben, will er hinsichtlich der Sicherungsverwahrung einer ihm ungünstigen Entscheidung entgegenwirken (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Februar 2000 aaO).

7

4. Das neue Tatgericht wird bei seiner Entscheidung über den Maßregelausspruch die Vorgaben des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 zu beachten haben. Danach gelten die hier anzuwendenden und für verfassungswidrig erklärten Vorschriften über die Sicherungsverwahrung bis zum 31. Mai 2013 fort; die Regelungen dürfen aber nur nach Maßgabe einer strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung angewandt werden (BVerfG aaO). In der Regel wird die Verhältnismäßigkeit nur dann gewahrt sein, wenn eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist (BVerfG aaO Rn. 172; BGH, Urteile vom 7. Juli 2011 – 5 StR 192/11, und vom 4. August 2011 – 3 StR 175/11). Ein entsprechend strenger Maßstab ist demnach sowohl hinsichtlich der Erheblichkeit der Taten als auch bei der Prüfung der Wahrscheinlichkeit ihrer Begehung anzulegen (BGH, Beschluss vom 13. September 2011 – 5 StR 189/11; Urteil vom 4. August 2011 – 3 StR 175/11).

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Taten des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern gemäß § 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB können im Hinblick auf die hohe Strafdrohung und die für die Tatopfer oftmals gewichtigen psychischen Auswirkungen grundsätzlich – abhängig von den Umständen des Einzelfalls – als schwere Sexualstraftaten im vorgenannten Sinn bewertet werden (vgl. zur Vergewaltigung BGH, Urteil vom 4. August 2011 – 3 StR 175/11). Ob die Gefahr künftiger Begehung gerade solcher Taten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Angeklagten abzuleiten ist, wird das neue Tatgericht namentlich unter Berücksichtigung der langen Dauer der Untersuchungshaft sowie der erstmaligen Verhängung einer erheblichen Freiheitsstrafe sorgsam zu prüfen haben.