Bundesgerichtshof Versäumnisurteil, 10. Nov. 2016 - III ZR 235/15

ECLI:ECLI:DE:BGH:2016:101116UIIIZR235.15.0
bei uns veröffentlicht am10.11.2016

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. Juli 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin zurückgewiesen worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Urteilsformel des Berufungsurteils wird dahin berichtigt, dass nach Nummer I 5 folgende neue Nummer I 6 eingefügt wird:

"Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 2 verpflichtet ist, gesamtschuldnerisch haftend mit dem Beklagten zu 3 der Klägerin alle weiteren Schäden, auch Zinsschäden, zu erstatten, die ihr aus der Auszahlung des notleidenden Darlehens in Höhe von 5,5 Mio. € und dessen Uneinbringlichkeit über die Klageanträge zu 1 bis 4 hinaus entstehen."

Die bisherigen Nummern I 6 und I 7 der Urteilsformel des Berufungsurteils werden, soweit das Berufungsurteil Bestand hat, zu Nummern I 7 und I 8.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche aufgrund eines Darlehens, das die Klägerin dem am Rechtsstreit nicht mehr beteiligten Beklagten zu 3 zur Finanzierung eines Grundstückskaufes sowie für Sanierungsarbeiten gewährte.

2

Der Beklagte zu 2 erwarb das in der Gemeinde L.      gelegene bebaute Grundstück von der Voreigentümerin im März 2001 zum Preis von 5,3 Mio. DM in unsaniertem Zustand. Zu seinen Gunsten wurde eine Auflassungsvormerkung in das Grundbuch eingetragen. In der Folgezeit wurde der Kaufpreis einvernehmlich auf 1.022.583,73 € reduziert. Der Beklagte zu 2 wurde zunächst noch nicht als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen.

3

Seit Ende 2002 kam es durch Vermittlung des        C.       zu Gesprächen über einen Weiterverkauf an den vormaligen Beklagten zu 3. Wegen der Kaufpreisfinanzierung wurde im Frühjahr 2003 bei der Klägerin angefragt, wobei ein Kaufvertragsentwurf des seinerzeit als Notar bestellten Beklagten zu 1 vorgelegt wurde, der einen Kaufpreis von 5,5 Mio. € für das unsanierte Grundstück vorsah. Der Klägerin wurden zudem gefälschte Mietverträge über die - jeweils am 1. Juli 2003 beginnende - gewerbliche Nutzung des Objekts und unzutreffende Angaben des Beklagten zu 3 über seine Vermögensverhältnisse, insbesondere ein gefälschter Eigenkapitalnachweis über ca. 1,6 Mio. €, übermittelt. Anfang Juni 2003 übersandte C.       der Klägerin Nachtragsvereinbarungen zu den Mietverträgen, die nunmehr einen Mietbeginn am 1. November 2003 enthielten.

4

Der Kaufpreis von 5,5 Mio. € sollte in Höhe von 3,9 Mio. € mit dem in Aussicht genommenen Darlehen der Klägerin finanziert werden; die restlichen 1,6 Mio. € sollten vom Beklagten zu 3 als Eigenkapital aufgebracht werden. Überdies sollten Sanierungskosten in Höhe von weiteren 1,6 Mio. € von der Klägerin fremdfinanziert werden, so dass sich das vorgesehene Gesamtkreditvolumen auf 5,5 Mio. € belief.

5

Am 11. Juni 2003 beurkundete der Beklagte zu 1 den Kaufvertrag zwischen dem Beklagten zu 2 und dem Beklagten zu 3. Als Kaufpreis wurden 5,5 Mio. € vereinbart. Der Beklagte zu 1 durfte über den Kaufpreisbetrag erst verfügen, wenn er vollständig auf einem einzurichtenden Notaranderkonto eingegangen war.

6

Aufgrund des Darlehensvertrags, den die Klägerin und der Beklagte zu 3 am 27. Juni 2003 mit den vorgenannten Bedingungen geschlossen hatten, zahlte die Klägerin am 15. Juli 2003 einen Teilbetrag in Höhe von 3,9 Mio. € auf ein Anderkonto des Beklagten zu 1. Hierzu hatte sie die Treuhandauflage erteilt, dass eine zu ihren Gunsten zu bestellende Grundschuld erstrangig im Grundbuch einzutragen sei.

7

Der Beklagte zu 2 schloss am 15. Juli 2003 mit der noch im Grundbuch eingetragenen Voreigentümerin einen notariell beurkundeten Vertrag über die Abtretung seiner Auflassungsvormerkung an den Beklagten zu 3. Der Beklagte zu 2 wurde am 23. Juli 2003 als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen. Zugleich wurden eine erstrangige Grundschuld zugunsten der Klägerin und eine Auflassungsvormerkung zugunsten des Beklagten zu 3 eingetragen.

8

Obwohl der Eigenkapitalanteil des Beklagten zu 3 von 1,6 Mio. € nicht eingezahlt wurde, veranlasste der Beklagte zu 1 Überweisungen von seinem Anderkonto am 25. Juli 2003 in Höhe von 1.022.583,70 € an die Kreditgeberin der Voreigentümerin und am 29. Juli 2003 in Höhe von 1.175.971,39 € an die Voreigentümerin. Des Weiteren wurden am 28. Juli 2003 von dem Notaranderkonto 1,7 Mio. € in bar abgehoben, von denen am Folgetag 250.000,00 € wieder eingezahlt und an den Beklagten zu 3 überwiesen wurden. Ebenfalls am 28. Juli 2003 quittierte der Beklagte zu 2 den Erhalt von 1.450.000 € von dem Beklagten zu 1.

9

Am 22. August 2003 beurkundete der Beklagte zu 1 eine Vereinbarung zwischen dem Beklagten zu 2 und dem Beklagten zu 3 über die Reduzierung des Kaufpreises auf 3,9 Mio. €. Die Klägerin informierte er hierüber nicht. Der Beklagte zu 3 wurde am 28. Oktober 2003 als Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Dies teilte der Beklagte zu 1 der Klägerin mit Schreiben vom 29. Oktober 2003 mit.

10

Nachdem der Beklagte zu 3 einen Bauvertrag über Sanierungsarbeiten mit der Fa. B.                  mbH (künftig: B.     GmbH) sowie eine Abtretungsvereinbarung vorgelegt hatte, zahlte die Klägerin zwischen November 2003 und Mai 2004 insgesamt 1.544.935,32 € an das Unternehmen. Dabei wurden teilweise Zahlungen auf Rechnungen über Arbeiten geleistet, die zwar ein öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger bestätigt hatte, die jedoch nicht ausgeführt worden waren. Vielmehr wurden die vereinnahmten Beträge von der B.    GmbH teilweise an den Beklagten zu 3 weitergeleitet. Ein Großteil der abgerechneten Arbeiten wurde seitens der B.    GmbH später noch erbracht. Zudem erstattete sie an die Klägerin 75.000 € zurück.

11

Der Beklagte zu 3 war nicht in der Lage, das Darlehen an die Klägerin zurückzuzahlen und die vereinbarten Zinsen zu entrichten. Er gab im Oktober 2004 die eidesstattliche Versicherung ab. Eine Forderung der Klägerin in Höhe der Darlehenssumme nebst Zinsen ist gegenüber dem Beklagten zu 3 tituliert.

12

Aus der im Laufe des Rechtsstreits erfolgten Zwangsversteigerung des Grundstücks floss der Klägerin ein Nettoerlös von 939.715,11 € zu.

13

Im Hinblick auf diese Vorgänge wurden die Beklagten zu 2 und 3 durch rechtskräftig gewordenes Urteil des Landgerichts K.   wegen gemeinschaftlichen Betruges zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren (Beklagter zu 2) beziehungsweise zwei Jahren und acht Monaten (Beklagter zu 3) und der Beklagte zu 1 sowie C.      wegen Beihilfe zum gemeinschaftlichen Betrug zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten (Beklagter zu 1) beziehungsweise zwei Jahren (C.     ) verurteilt.

14

Die Klägerin hat von den Beklagten zu 1 und 2 als Schadensersatz die Erstattung des Darlehensbetrages sowie der mit dem Beklagten zu 3 vereinbarten Darlehenszinsen, vom Beklagten zu 1 die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten von 13.592,18 € und von allen Beklagten den Ersatz von für das Objekt verauslagten Versicherungsprämien von 4.980,99 € begehrt.

15

Das Landgericht hat der Klage nur teilweise stattgegeben. Die hiergegen gerichteten Berufungen der Klägerin und der Beklagten zu 1 und 2 hatten teilweise Erfolg. Das Berufungsgericht hat - nach Beiziehung der Strafakte - der Klägerin gegen die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner einen Zahlungsanspruch auf 3.628.993,61 € und gegen den Beklagten zu 1 auf weitere 1.444,91 € zuerkannt, abzüglich der an die Klägerin von der B.    GmbH erstatteten und der von der Klägerin aus der Verwertung des Grundstücks erzielten Beträge von 75.000 € und 939.715,11 €. Darüber hinaus hat es der Klägerin gegen den Beklagten zu 1 weitere Beträge von 3.320,66 € und 9.061,45 € zugesprochen. Hinsichtlich der Beträge von 3.628.993,61 € und 3.320,66 € erfolgte die Verurteilung jeweils als Gesamtschuldner mit dem Beklagten zu 3. Im Übrigen hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen und die Berufungen zurückgewiesen.

16

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Zahlungsansprüche - mit Ausnahme entgangener Darlehenszinsen von 89.612,46 € - weiter, soweit das Berufungsgericht zu ihrem Nachteil erkannt hat. Sie beantragt zudem die Berichtigung des Tenors des Berufungsurteils dahin, dass - entsprechend dem erstinstanzlichen Urteil - die Verpflichtung des Beklagten zu 2 festgestellt wird, gesamtschuldnerisch haftend mit dem Beklagten zu 3 alle weiteren Schäden zu erstatten, die ihr aus der Auszahlung des Darlehens und dessen Uneinbringlichkeit entstehen.

Entscheidungsgründe

17

Die zulässige Revision hat überwiegend Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin zurückgewiesen hat. Die weitergehende Revision ist dagegen unbegründet.

18

Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil beruht aber inhaltlich nicht auf der Säumnis der Beklagten, sondern auf der Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstands (vgl. z.B. Senatsurteil vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06, NJW-RR 2007, 621 Rn. 6; BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff).

I.

19

Das Berufungsgericht hat, soweit vorliegend von Bedeutung, ausgeführt:

20

Die Klägerin habe gegen den Beklagten zu 1 einen Schadensersatzanspruch gemäß § 19 Abs. 1 BNotO i.V.m. §§ 23, 14 BNotO, §§ 17, 54d BeurkG. Der Beklagte zu 1 habe seine Amtspflichten verletzt, indem er Ende Juli 2003 Auszahlungen vom Notaranderkonto vorgenommen habe, ohne der Klägerin einen Warnhinweis zu erteilen, dass ihm Umstände bekannt geworden seien, die zur Gefährdung ihrer Vermögensinteressen führen könnten. Er habe aufgrund einer Vielzahl von Besonderheiten erkennen müssen, dass mit den Handlungen, an denen er habe mitwirken sollen, unerlaubte und unredliche Zwecke verfolgt worden seien.

21

Die Amtspflichtverletzung des Beklagten zu 1 sei kausal für den bei der Klägerin entstandenen Schaden von 3.628.993,61 €. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin ihren Treuhandauftrag widerrufen hätte, wenn sie vom Beklagten zu 1 pflichtgemäß über die Unregelmäßigkeiten informiert worden wäre. Es wäre dann nicht zu den Auszahlungen an die Voreigentümerin, deren finanzierende Bank sowie die Beklagten zu 2 und 3 gekommen. Darüber hinaus stellten die Zahlungen der Klägerin an die B.    GmbH für nur teilweise durchgeführte Sanierungsarbeiten einen vom Beklagten zu 1 verursachten Schaden in Höhe von 1.544.935,32 € dar. Auch insoweit sei anzunehmen, dass die Klägerin die Zahlungen bei ordnungsgemäßen Hinweisen des Notars nicht geleistet hätte.

22

Der Beklagte zu 2 hafte der Klägerin aus § 826 BGB. Er habe sie in Bezug auf die Finanzierung vorsätzlich sittenwidrig schädigen wollen, indem er - ihr zur Prüfung einer Kreditgewährung vorzulegende - Mietverträge unterzeichnet habe, ohne deren Hintergründe und Wahrheitsgehalt zu überprüfen.

23

Hinsichtlich der Gesamtschadenssumme von 5.443.490,41 € müsse sich die Klägerin ein Mitverschulden in Höhe von einem Drittel anrechnen lassen. Sie habe die Kreditprüfung in äußerst nachlässiger Form vorgenommen. Zwar sei zu berücksichtigen, dass den Beklagten zu 1 und 2 zumindest bedingter Vorsatz vorgeworfen werden könne. Es gebe indes keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass einem vorsätzlich handelnden Schädiger stets die Berufung auf ein fahrlässiges mitwirkendes Verhalten des Geschädigten verwehrt sei. Vorliegend seien besondere Umstände gegeben, die eine Ausnahme von dieser Abwägungsregel zuließen. Je höher die Kreditgewährung ausfalle, desto mehr sei eine ausreichende Plausibilitätsprüfung vorzunehmen, um möglichen Unregelmäßigkeiten vorzubeugen. Vor diesem Hintergrund sei die Bewertung der zu finanzierenden Immobilie durch die Klägerin zu oberflächlich erfolgt. Aus einem in der beigezogenen Strafakte enthaltenen Vermerk des Polizeipräsidiums K.  vom 21. Februar 2006 über ein Gespräch mit Mitarbeitern der Klägerin ergebe sich, dass diese sich bei der Bearbeitung der Finanzierungsanfrage an dem Ertragswert der Immobilie und nicht an der Bonität des vormaligen Beklagten zu 3 orientiert habe. Soweit die Bonität des Kreditnehmers eine untergeordnete Rolle spiele, sei der Kreditgeber verpflichtet, den Ertragswert der Immobilie umso sorgfältiger zu prüfen. Dies habe die Klägerin nicht getan. Sie habe den Ertragswert durch eigene Mitarbeiter auf einer eineinhalbseitigen Bewertung ermittelt. Diese stütze sich ausschließlich auf die Angaben zu Erträgen, die sich aus den übergebenen Mietverträgen ergäben. Ein Wertgutachten habe die Klägerin vor der Kreditvergabe nicht veranlasst. Sie habe auch keine Erkundigungen darüber eingeholt, ob die in den Mietverträgen angegebenen Mietpreise ortsüblich seien und wie hoch die allgemeine Vermietungsquote bei Gewerbeobjekten in dem betroffenen Gebiet gewesen sei.

24

Soweit sich ein Darlehensgeber bei der Kreditprüfung überwiegend auf übergebene Unterlagen beziehe, treffe ihn eine erhöhte Sorgfaltspflicht bei der Prüfung der Unterlagen. Diese Pflicht hätten die Mitarbeiter der Klägerin nicht eingehalten. Ihnen habe bei genauer Prüfung die unprofessionelle Bearbeitung der Mietverträge auffallen müssen. So seien Vordrucke verschiedener Verlage verwendet worden, die unterschiedliche Nebenkostenschlüssel vorgesehen hätten. Auch sei in den Mietverträgen nicht erwähnt worden, dass noch umfangreiche Umbau- und Sanierungsarbeiten durchzuführen gewesen seien. Hinsichtlich des Zustandes der Mietsache sei zum Teil auf ein Übergabeprotokoll verwiesen worden, das zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mangels Sanierung und Übergabe noch nicht habe existieren können. Zudem habe die Klägerin zu weiteren Nachfragen veranlassen müssen, dass sämtliche Mieter ausweislich einheitlich gestalteter Nachträge circa fünf Wochen vor dem geplanten Mietbeginn bereit gewesen seien, den Nutzungsbeginn um drei Monate zu verschieben.

25

Unter Berücksichtigung ihres Mitverschuldensanteils von einem Drittel könne die Klägerin von dem Beklagten zu 1 auch Schadensersatz in Höhe von 9.061,45 € und 3.320,66 € wegen vorprozessual angefallener Rechtsanwaltskosten und von ihr verauslagter Versicherungsprämien für das finanzierte Gebäude verlangen.

26

Ein Anspruch der Klägerin wegen des auf dem Notaranderkonto verbliebenen Restbetrags von 1.444,91 € bestehe nur gegenüber dem Beklagten zu 1. Dagegen habe die Berufung des Beklagten zu 2 hinsichtlich dieses Restbetrags Erfolg. Er habe nicht damit rechnen müssen, dass der Beklagte zu 1 den Betrag nicht an die Klägerin zurückerstatte.

27

Die Berufung des Beklagten zu 2 gegen den vom Landgericht tenorierten Feststellungsantrag habe keinen Erfolg, da dieser Antrag zum Zeitpunkt der Klageerhebung und der Einlegung der Berufungen zulässig und begründet gewesen sei. Der Umstand, dass der Schaden der Klägerin aufgrund der während des Berufungsverfahrens erfolgten Zwangsversteigerung des Objekts abschließend bezifferbar sei, führe nicht dazu, dass der Feststellungsantrag mangels Feststellungsinteresses nicht mehr zulässig sei.

II.

28

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung in mehreren Punkten nicht stand.

29

Gegenstand des Revisionsverfahrens sind allein die Höhe der Haftung der Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines Mitverschuldens der Klägerin (§ 254 BGB; nachfolgend zu 1), die Schadensberechnung (nachfolgend zu 2) und die Haftung auch des Beklagten zu 2 auf den Ersatz des auf dem Notaranderkonto verbliebenen Restbetrages von 1.444,91 € (nachfolgend zu 3).

30

1. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin müsse sich ein Mitverschulden in Höhe von einem Drittel anrechnen lassen, erweist sich unter mehreren Gesichtspunkten als rechtsfehlerhaft.

31

Die Abwägung der Verantwortlichkeiten zwischen den Parteien eines Schadensersatzanspruchs im Rahmen der Prüfung eines Mitverschuldens (§ 254 BGB) gemäß § 287 ZPO unterliegt einem weiten tatrichterlichen Entscheidungsspielraum und ist vom Revisionsgericht nur darauf hin zu überprüfen, ob alle in Betracht kommenden Umstände richtig und vollständig berücksichtigt und der Abwägung rechtlich zulässige Erwägungen zugrunde gelegt worden sind, hierbei insbesondere nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen worden ist (z.B. Senat, Urteile vom 23. Juli 2015 - III ZR 86/15, VersR 2016, 63 Rn. 31 und vom 20. Juni 2013 - III ZR 326/12, VersR 2013, 1322 Rn. 19 mwN).

32

Auch unter Berücksichtigung dieses eingeschränkten Prüfungsmaßstabs ist die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht frei von Rechtsfehlern.

33

a) Eine Anspruchskürzung unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens ist entgegen der Auffassung der Revision auf der Grundlage der vom Berufungsgericht bisher getroffenen Feststellungen allerdings nicht von vorneherein ausgeschlossen.

34

aa) Dies gilt zunächst im Hinblick auf das Verhältnis der Klägerin zum Beklagten zu 1.

35

Das Berufungsgericht hat die Haftung des Beklagten zu 1 darin begründet gesehen, dass er entgegen seinen aus § 54d BeurkG und § 14 Abs. 2 BNotO folgenden Amtspflichten Auszahlungen von dem Notaranderkonto vorgenommen hat, ohne zuvor einen Warnhinweis an die Klägerin zu erteilen, dass ihm Umstände bekannt geworden waren, die zu einer Gefährdung der Vermögensinteressen der Klägerin führen konnten. Im Fall einer Verletzung derartiger notarieller Warn- und Hinweispflichten ist ein Mitverschulden des Darlehensgebers in Gestalt einer unzureichenden Prüfung der Kreditwürdigkeit möglich (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 1977 - VI ZR 176/76, WM 1978, 190, 192; OLG Schleswig, Urteil vom 20. Juni 2013 - 11 U 73/12, juris Rn. 40 f).

36

bb) Ein Mitverschulden der Klägerin ist auch gegenüber dem Beklagten zu 2 nicht von vorneherein ausgeschlossen.

37

(1) Allerdings ist der Revision einzuräumen, dass sich die Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 2 ein schuldhaftes Verhalten ihrer Mitarbeiter bei der Kreditprüfung nur zurechnen lassen muss, wenn die Voraussetzungen von § 254 Abs. 2 Satz 2, § 278 BGB erfüllt sind. Die Bestimmung des § 254 Abs. 2 Satz 2 BGB bezieht sich auch auf das Mitverschulden eines Erfüllungsgehilfen im haftungsbegründenden Vorgang (z.B. BGH, Urteil vom 27. November 2008 - VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55 Rn. 30 f). Es handelt sich um eine Rechtsgrundverweisung auf § 278 BGB, dessen Voraussetzung das Bestehen einer vertraglichen Beziehung oder einer sonstigen rechtlichen Sonderverbindung im haftungsbegründenden Zeitpunkt ist (st. Rspr. z.B. BGH, Urteile vom 12. November 1991 - VI ZR 7/91, BGHZ 116, 60, 74 und vom 1. März 1988 - VI ZR 190/87, BGHZ 103, 338, 342).

38

Ein derartiges Schuldverhältnis bestand vorliegend indes nicht nur zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1, sondern in Gestalt der vom Berufungsgericht festgestellten vorsätzlichen sittenwidrigen und zum Nachteil der Klägerin begangenen Schädigung (§ 826 BGB) auch zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2. Handelt es sich bei der im Rahmen von § 254 Abs. 2 Satz 2 BGB, § 278 BGB erforderlichen Sonderverbindung um ein durch eine unerlaubte Handlung begründetes Schuldverhältnis, muss sich das Mitverschulden zwar auf eine Phase beziehen, in welcher der Verletzungstatbestand bereits verwirklicht ist (BGH, Urteil vom 12. November 1991 aaO). Einer Vollendung des Deliktstatbestands zum Zeitpunkt des Mitverschuldens bedarf es jedoch nicht. Es genügt vielmehr, wenn der Schädiger zum Zeitpunkt des Mitverschuldens die Schadensentwicklung auf den Weg gebracht hat, der Schaden mithin bereits ursächlich gesetzt war (vgl. Senat, Urteil vom 28. April 1952 - III ZR 118/51, BGHZ 5, 378, 384 f; BGH, Urteile vom 12. November 1991 aaO und vom 1. März 1988 aaO S. 343). Dies ist zu bejahen, wenn eine irgendwie geartete Einwirkung auf das verletzte Rechtsgut durch den Schädiger stattgefunden hat, ohne schon zu einem Schaden zu führen (Senat, Urteil vom 28. April 1952 aaO S. 385). Ein solcher Beginn der Schadensentwicklung ist im Streitfall bereits in der Vorlage der gefälschten Mietverträge und Eigenkapitalnachweise seitens des Beklagten zu 3 gegenüber der Klägerin zu sehen, die auch dem Beklagten zu 2 als Mittäter des gemeinschaftlich begangenen Betrugs zuzurechnen ist. Mit dieser Vorlage war die maßgebliche Ursache für den Schaden gesetzt.

39

(2) Darüber hinaus darf die Schadensersatzpflicht des Beklagten zu 2 nicht isoliert betrachtet werden. Dieser haftet, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten zu 3. Im Verhältnis zu letzterem muss sich die Klägerin ein etwaiges Verschulden ihrer Mitarbeiter gemäß § 254 Abs. 2 Satz 2, § 278 BGB zurechnen lassen, da sie mit ihm in dem entscheidenden Zeitpunkt der Vorlage der gefälschten Mietverträge und Eigenkapitalnachweise - in Gestalt von Kreditvertragsverhandlungen beziehungsweise einer entsprechenden Vertragsanbahnung (§ 311 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB) - bereits in einer Sonderverbindung in vorgenanntem Sinne stand. Über § 425 BGB hinaus kommt aber ein mitwirkendes Verschulden, das dem Gläubiger nach §§ 254, 278 BGB zuzurechnen ist, allen Gesamtschuldnern zugute. Es bleibt ohne Bedeutung, dass der Gläubiger nur einzelnen Gesamtschuldnern gegenüber in einer die Anwendung der §§ 254, 278 BGB rechtfertigenden Sonderbeziehung steht, während andere Gesamtschuldner allein aus Delikt haften (BGH, Urteil vom 2. Februar 1984 - I ZR 228/81, BGHZ 90, 86, 91 mwN; MüKoBGB/Bydlinski, 7. Aufl., § 425 Rn. 21; Ekkenga/Kuntz in Soergel, BGB, 13. Aufl., § 254 Rn. 160).

40

b) Das Berufungsgericht hat jedoch bei der Prüfung des Mitverschuldens der Klägerin rechtsfehlerhaft nicht alle auf Seiten der Beklagten in Betracht kommenden Umstände vollständig berücksichtigt. Aufgrund dieser Umstände kann eine Schadensteilung wegen Mitverschuldens ausgeschlossen sein oder zumindest anders ausfallen als vom Berufungsgericht vorgenommen.

41

aa) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass es dem vorsätzlich handelnden Schädiger in der Regel verwehrt ist, sich auf ein fahrlässig mitwirkendes Verhalten des Geschädigten zu berufen (Senat, Urteil vom 21. Mai 1987 - III ZR 25/86, NJW 1988, 129, 130 mwN). Dieser Grundsatz gilt, wie das Berufungsgericht ebenfalls gesehen hat, nicht ausnahmslos. Vielmehr ist stets darauf abzustellen, ob es nach den Gegebenheiten des konkreten Einzelfalls unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben gerechtfertigt ist, dass der Schaden teilweise bei dem nur fahrlässig an der Schadensentstehung mitwirkenden Geschädigten belassen wird (BGH, Urteile vom 5. März 2002 - VI ZR 398/00, NJW 2002, 1643, 1646 und vom 8. Juli 1986 - VI ZR 47/85, BGHZ 98, 148, 158 f; jeweils mwN).

42

Jedoch ist gegenüber einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung, durch die sich der Schädiger einen rechtswidrigen Vermögensvorteil verschafft hat, selbst grobe Fahrlässigkeit des Geschädigten grundsätzlich nicht anspruchsmindernd anzurechnen (BGH, Urteil vom 9. Oktober 1991 - VIII ZR 19/91, NJW 1992, 310, 311 mwN; Beschluss vom 10. Februar 2005 - II ZR 276/02, juris Rn. 3; BAG, NJW 1970, 1861, 1862; MüKoBGB/Oetker, 7. Aufl., § 254 Rn. 112). Zwar lässt auch dieser Grundsatz Ausnahmen zu, insbesondere wenn der Schädiger im Hinblick auf die Schädigung des Klägers nur bedingt vorsätzlich gehandelt hat (BGH, Urteile vom 3. Februar 1970 - VI ZR 245/67, WM 1970, 633, 637 und vom 1. April 1969 - VI ZR 229/67, VersR 1969, 637). Jedoch kommt bei sittenwidriger Schädigung und direktem Schädigungsvorsatz die anspruchsmindernde Berücksichtigung eines fahrlässigen Verhaltens des Geschädigten nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 9. Oktober 1991 aaO; Staudinger/Schiemann, BGB, Neubearbeitung 2005, § 254 Rn. 121).

43

bb) Dies hat das Berufungsgericht nicht hinreichend berücksichtigt. Seine Feststellungen tragen die von ihm angenommene Schadensteilung nicht.

44

Der Beklagte zu 2 haftet, wie das Berufungsgericht erkannt hat, der Klägerin aus § 826 BGB wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung. In einem solchen Fall kommt - wie ausgeführt - die anspruchsmindernde Berücksichtigung eines fahrlässigen Verhaltens des Geschädigten - zumal zu einem Drittel - nicht in Betracht, wenn der Schädiger in Bezug auf die Schädigung mit direktem Vorsatz handelte. Es erscheint nicht vertretbar, dem Opfer eines mit direktem Schädigungsvorsatz begangenen Kreditbetrugs die eigene nicht hinreichende Prüfung der von den Betrügern zur Krediterschleichung eingereichten gefälschten Unterlagen im Wege eines erheblichen Mitverschuldens entgegenzuhalten.

45

Ob vorliegend von einem direkten Schädigungsvorsatz der Beklagten auszugehen ist, lässt sich den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht entnehmen. Es hat den Beklagten zu 1 und 2 "zumindest" bedingt vorsätzliches Verhalten vorgeworfen. Dies lässt offen, ob die Beklagten nicht sogar mit direktem Schädigungsvorsatz handelten mit der Folge, dass - auch bei einer der Klägerin vom Berufungsgericht vorgeworfenen äußerst nachlässigen Kreditprüfung - eine Schadensteilung im Wege des Mitverschuldens nicht in Betracht kommt.

46

Ein direkter Schädigungsvorsatz der Beklagten erscheint nicht ausgeschlossen, dürfte vielmehr auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen eher naheliegen. Die Klägerin ist Opfer eines ausgeklügelten, mit erheblicher krimineller Energie begangenen Kreditbetrugs geworden, bei dem die Beklagten zusammengewirkt haben. Dass die rechtskräftig zu erheblichen Freiheitsstrafen wegen gemeinschaftlichen Betruges (Beklagter zu 2) beziehungsweise Beihilfe zum gemeinschaftlichem Betrug (Beklagter zu 1) verurteilten Beklagten hierbei eine Schädigung der Klägerin nicht nur billigend in Kauf nahmen, sondern insofern mit direktem Vorsatz handelten, erscheint zumindest möglich. Dabei ist es, soweit die Beklagten als Mittäter oder Gehilfen handelten, ausreichend, wenn einer von ihnen mit direktem Schädigungsvorsatz handelte. Denn ihre Verursachungs- und Schuldbeiträge sind in diesem Fall in einer Gesamtschau dem Beitrag der Klägerin gegenüberzustellen (BGH, Urteil vom 16. Juni 1959 - VI ZR 95/58, BGHZ 30, 203, 206 (Mittäter); OLG Saarbrücken, OLGZ 70, 9, 10 f (Mittäter, Anstiftung und Beihilfe); Staudinger/Schiemann aaO Rn. 138, 140; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 254 Rn. 68).

47

cc) Das Berufungsgericht hat darüber hinaus rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt, dass es sich vorliegend um eine Mehrzahl von Schädigern handelt und die Beklagten zu 1 bis 3 nach den getroffenen Feststellungen für den der Klägerin entstandenen Schaden gemeinsam verantwortlich sind. Darüber hinaus kommt nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch eine Beteiligung des C.       an der Schadensverursachung gemeinsam mit den Beklagten zu 1 bis 3 in Betracht. Soweit die Beklagten und C.      als Mittäter oder Gehilfen handelten, sind - wie vorstehend ausgeführt - ihre Verursachungs- und Schuldbeiträge in einer Gesamtschau dem Beitrag der Klägerin gegenüberzustellen. Die Revision beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht eine solche Gegenüberstellung unterlassen hat. Es hat insofern nahezu ausschließlich auf das Verhalten des Beklagten zu 1 abgestellt.

48

dd) Aufgrund der nachzuholenden Feststellungen zum Vorsatz der Beklagten und unter Einbeziehung der Verursachungsbeiträge aller Beklagten sowie des C.      werden die Verantwortlichkeiten der Parteien somit erneut abzuwägen sein.

49

c) Die Revision rügt darüber hinaus mit Erfolg, dass die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zum Mitverschuldensanteil der Klägerin auf einem Verfahrensfehler in Gestalt einer Verletzung der dem Berufungsgericht obliegenden Hinweispflicht gemäß § 139 Abs. 1, 2 ZPO beruhen (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2b ZPO).

50

Ist eine Anspruchsminderung wegen Mitverschuldens der Klägerin nach § 254 BGB nicht bereits aufgrund der nachzuholenden Feststellungen zum Vorsatz der Beklagten ausgeschlossen, fällt die Würdigung des Berufungsgerichts ins Gewicht, die Klägerin habe die Kreditprüfung in äußerst nachlässiger Form vorgenommen. Dieser Einschätzung liegt die Feststellung zugrunde, die Klägerin habe sich bei der Bearbeitung der Finanzierungsanfrage am Ertragswert der Immobilie und nicht an der Bonität des Beklagten zu 3 orientiert. Das Berufungsgericht hat sich hierzu auf einen Vermerk des Polizeipräsidiums K.   vom 21. Februar 2006 über ein Gespräch mit Mitarbeitern der Klägerin bezogen, den es der beigezogenen, sehr umfangreichen Strafakte der Staatsanwaltschaft K.          entnommen hat.

51

Auf die von ihm beabsichtigte - entscheidende - Verwertung dieses Vermerks im Rahmen der Prüfung eines Mitverschuldens der Klägerin hätte das Berufungsgericht die Parteien und insbesondere die Klägerin gemäß § 139 Abs. 1, 2 ZPO hinweisen und Gelegenheit zur Stellungnahme geben müssen. Nach dieser Vorschrift hat das Gericht dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären. Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen hat, darf das Gericht seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat.

52

Der polizeiliche Vermerk vom 21. Februar 2006 war vor Erlass des Berufungsurteils weder Gegenstand des schriftlichen Sachvortrags der Parteien noch der mündlichen Erörterungen vor dem Landgericht und dem Berufungsgericht. Namentlich die Beklagten hatten die dort niedergelegten Ermittlungen nicht zum Gegenstand ihres Verteidigungsvorbringens gemacht. Die Klägerin musste daher nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht mit der Verwertung des polizeilichen Vermerks und dem daraus folgenden Begründungsansatz des Berufungsgerichts rechnen. Diesem oblag es, die Klägerin rechtzeitig darauf hinzuweisen, dass und in welcher Weise es den Vermerk zu verwerten beabsichtigte. Letzteres gilt umso mehr, als das Berufungsgericht auf der Grundlage des Vermerks von der Rechtsauffassung des Landgerichts, das ein anspruchsminderndes Mitverschulden der Klägerin ausdrücklich verneint hat, abweichen wollte (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 197/01, NJW-RR 2002, 1436, 1437; Beschluss vom 28. September 2006 - VII ZR 103/05, NJW-RR 2007, 17 Rn. 4).

53

Seiner Hinweispflicht hat das Berufungsgericht nicht dadurch genügt, dass es die Strafakte im Termin vom 20. Mai 2015 zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht hat. Hieraus war für die Parteien die Bedeutung, die das Berufungsgericht einzelnen Bestandteilen der sehr umfangreichen Strafakte für die Beurteilung des Mitverschuldens der Klägerin beizumessen beabsichtigte, nicht erkennbar.

54

Das Berufungsurteil beruht auf der Verletzung der Hinweispflicht. Es ist nicht auszuschließen, dass die Klägerin, wie sie mit der Revision geltend macht, bei einem rechtzeitigen Hinweis Vortrag gehalten hätte, der dem Polizeivermerk und der auf ihn gestützten Würdigung des Berufungsgerichts entgegengestanden hätte.

55

Die Parteien werden in dem neuen Berufungsverfahren Gelegenheit erhalten, sowohl zu dem Vermerk des Polizeipräsidiums K.   vom 21. Februar 2006 als auch zu weiteren Bestandteilen der vom Berufungsgericht verwerteten Strafakte - etwa den Ausführungen in dem Strafurteil vom 23. Januar 2013 (S. 85, 264, 269 ff) und ihren Grundlagen - sowie ihrer Bedeutung für ein Mitverschulden der Klägerin vorzutragen.

56

d) Die weiteren gegen die Würdigung des Berufungsgerichts zum Mitverschulden der Klägerin gerichteten Rügen der Revision bleiben ohne Erfolg.

57

aa) Eine Differenzierung nach Kredittranchen ist auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht veranlasst.

58

Die Klägerin überwies zunächst nur einen Teilbetrag von 3,9 Mio. € auf das Anderkonto des Beklagten zu 1, während die Auszahlung des weiteren für die Sanierungsmaßnahmen vorgesehenen Teilbetrages von 1,6 Mio. € gemäß dem Darlehensvertrag vom 27. Juni 2003 von der Vorlage entsprechender Bautenstandsberichte abhängig war. Die Klägerin konnte anschließend die mit Schreiben des Beklagten zu 1 vom 29. Oktober 2003 erfolgte Übersendung des Nachweises über die Eigentumsumschreibung auf den Beklagten zu 3 dahin verstehen, dass der Eigenkapitalanteil des Beklagten zu 3 von 1,6 Mio. € tatsächlich erbracht worden war. Hierdurch wurde indes nicht der - fortbestehende - Kausalzusammenhang zwischen der vom Berufungsgericht angenommenen nachlässigen Prüfung des Ertragswerts der Immobilie und der Kreditvergabe unterbrochen. Die vermeintliche Einzahlung des Eigenkapitalanteils des Beklagten zu 3 erweckte lediglich den Eindruck, dessen Bonität bestätige sich. Sie betraf damit einen Bereich, der nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts für die Kreditvergabe nicht entscheidend war. Die Täuschung der Klägerin über die Einzahlung des Eigenkapitalanteils durch den Beklagten zu 3 mag daher zwar den Irrtum der Klägerin über den ordnungsgemäßen Verlauf der Kredit- und Projektabwicklung aufrechterhalten haben. Ihr vom Berufungsgericht angenommenes nachlässiges Prüfverhalten in Bezug auf die den Ertragswert betreffenden Unterlagen wirkte jedoch auch danach, das heißt auch bei Auszahlung der die Sanierungsarbeiten ermöglichenden Kredittranchen noch fort. Eine auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens erfolgende Kürzung des Schadensersatzanspruchs der Klägerin umfasst daher auch den Teilbetrag des Darlehens von 1.544.935,32 €, den die Klägerin für scheinbar durchgeführte Sanierungsarbeiten ausgezahlt hat.

59

bb) Entgegen der Auffassung der Revision wirft das Berufungsgericht den Mitarbeitern der Klägerin nicht vor, sie hätten kein Wertgutachten erstellen lassen und keine Erkundigungen dazu eingezogen, ob die in den Mietverträgen angegebenen Mietpreise ortsüblich seien und wie hoch die allgemeine Vermietungsquote bei Gewerbeobjekten in dem betreffenden Gebiet sei. Die vorgenannten fehlenden Maßnahmen der Mitarbeiter der Klägerin hat es lediglich zur Begründung einer von ihm angenommenen erhöhten Sorgfaltspflicht der Klägerin herangezogen. Es nimmt eine solche erhöhte Sorgfaltspflicht des Kreditgebers bei der Prüfung der vom Kreditnehmer übergebenen Unterlagen an, wenn er sich bei der Kreditprüfung überwiegend auf diese Unterlagen bezieht und sonst keine weiteren Maßnahmen im vorgenannten Sinne trifft.

60

cc) Ob bei Kreditprüfungen der vorgenannten Art - wie vom Berufungsgericht angenommen und von der Revision verneint - eine erhöhte Sorgfaltspflicht des Kreditgebers besteht, kann offen bleiben. Denn die zum Beleg des Ertragswerts der zu finanzierenden Immobilie vom Beklagten zu 3 vorgelegten Mietverträge und ihre ebenfalls noch vor der Darlehenszusage vorgelegten Nachträge waren als zentrale und - nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts - für die Klägerin entscheidende Grundlagen der Kreditvergabe in jedem Fall auf Unregelmäßigkeiten zu prüfen. Schon bei einer solchen - mit nicht erhöhter Sorgfalt durchgeführten - Prüfung hätten die vom Berufungsgericht erkannten Unregelmäßigkeiten - zumal in ihrer Gesamtschau - den Mitarbeitern der Klägerin auffallen und zu weiteren Nachfragen Anlass geben müssen.

61

2. Die Revision beanstandet auch zu Recht die fehlerhafte Behandlung der schadensmindernden Zahlungseingänge bei der Klägerin durch das Berufungsgericht. Die Beträge von 75.000 € und 939.715,11 €, die die Klägerin von der B.    GmbH und im Zuge der Zwangsversteigerung des Grundstücks erhalten hat, mindern von vorneherein ihren Schaden. Sie sind daher von dem ursprünglichen, seitens der Klägerin indes nicht mehr in voller Höhe geltend gemachten Schadensbetrag von 5.443.490,41 € (Darlehen von 5.444.935,32 € abzüglich des von der Klägerin separat beanspruchten Restbetrags auf dem Notaranderkonto von 1.444,91 €) in Abzug zu bringen. Es verbleibt ein Schaden von 4.428.775,30 €. Nur dieser Schadensbetrag, nicht hingegen der Gesamtdarlehensbetrag ist sodann gegebenenfalls wegen eines etwaigen Mitverschuldens der Klägerin quotal zu kürzen. Aufgrund dessen ergibt sich ein deutlich höherer Schadensersatzanspruch der Klägerin als bei einem - fehlerhaften - Abzug der Zahlungseingänge erst nach Kürzung des früheren Gesamtschadens um einen dem Mitverschulden der Klägerin entsprechenden Anteil.

62

3. Ohne Erfolg bleibt die Revision hingegen, soweit sie sich gegen die Abweisung der gegen den Beklagten zu 2 gerichteten Klage wegen des auf dem Notaranderkonto verbliebenen Restbetrages von 1.444,91 € wendet. Die - wenn auch sehr kurzen - Ausführungen des Berufungsgerichts, der Beklagte 2 zu habe nicht damit rechnen müssen, dass der Beklagte zu 1 diesen Betrag nicht an die Klägerin zurückerstatte, begegnen im Ergebnis keinen Bedenken.

63

Mit der vorgenannten Bemerkung verneint das Berufungsgericht einen Schädigungsvorsatz im Rahmen der - im Übrigen von ihm bejahten - Haftung des Beklagten zu 2 aus § 826 BGB. Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, dass sich dieser Vorsatz nicht auf den genauen Kausalverlauf und den Umfang des Schadens zu erstrecken braucht. Er muss jedoch die gesamten Schadensfolgen sowie Richtung und Art des Schadens umfassen (BGH, Urteil vom 11. November 2003 - VI ZR 371/02, NJW 2004, 446, 448). Vorliegend bestehen in Bezug auf den nicht zurückerstatteten, auf dem Anderkonto verbliebenen Betrag von 1.444,91 € Richtung und Art des Schadens darin, dass sich der Beklagte zu 1 gegenüber der Klägerin für berechtigt hielt, diesen Restbetrag wegen eigener Honoraransprüche vereinnahmen zu können. Damit unterscheiden sie sich wesentlich von Richtung und Art desjenigen Schadens der Klägerin, der durch die früheren, dem Grundstückserwerb und der angeblichen Grundstückssanierung dienenden Überweisungen und Auszahlungen von dem Notaranderkonto entstanden ist. Der vom Berufungsgericht im Rahmen der Haftung aus § 826 BGB angenommene Vorsatz des Beklagten zu 2 muss daher nicht auch den durch die Vereinnahmung des Betrages von 1.444,91 € durch den Beklagten zu 1 entstandenen, in seiner Richtung und Art sich von dem übrigen Schaden der Klägerin unterscheidenden Schaden umfassen. Die insofern mit der Revisionsbegründung angestellten Erwägungen zum Tatplan der Beklagten zu 2 und 3 erscheinen zwar möglich, aber nicht zwingend. Entsprechenden, vom Berufungsgericht übergangenen Sachvortrag der Klägerin zeigt die Revision nicht auf. Ebenso denkbar ist ein Tatplan, in dem die Behandlung eines geringen, auf dem Notaranderkonto verbliebenen Restbetrags keine Rolle spielte oder der sogar - zur Vertuschung des Betrugs - seine "korrekte" Rückerstattung an die Klägerin vorsah. Die Verrechnung des Restbetrags durch den Beklagten zu 1 mit eigenen Honoraransprüchen wird in diesem Fall nicht vom Vorsatz des Beklagten zu 2 umfasst.

III.

64

Das angefochtene Urteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit das Oberlandesgericht die Berufung der Klägerin zurückgewiesen hat. Im Übrigen hat das Berufungsurteil Bestand.

65

Da der Rechtsstreit wegen fehlender tatsächlicher Feststellungen noch nicht zur Endentscheidung reif ist, ist die Sache im Umfang der Aufhebung des Berufungsurteils zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

IV.

66

Der Antrag der Klägerin auf Berichtigung des Berufungsurteils ist zulässig und begründet (zur Berichtigung des Urteils durch das mit der Sache befasste Rechtsmittelgericht vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 1996 - BGHZ 133, 184, 191 mwN[18]). Das Berufungsurteil enthält unter Nummer I seiner Urteilsformel insoweit eine Unrichtigkeit im Sinne von § 319 Abs. 1 ZPO, als im Rahmen der dort erfolgten Neufassung der Urteilsformel des erstinstanzlichen Urteils der Feststellungsausspruch in Absatz 5 der Urteilsformel des Landgerichts versehentlich nicht aufgenommen worden ist.

67

Das Berufungsgericht hat diesen Ausspruch aufrechterhalten wollen. Es stellt in den Gründen seiner Entscheidung (S. 49 f) ausdrücklich fest, die Berufung des Beklagten zu 2 gegen den tenorierten Feststellungsantrag habe "keinen Erfolg". Folgerichtig muss der Feststellungsausspruch des Landgerichts aufrechterhalten bleiben und bei vollständiger Neufassung der Urteilsformel in diese aufgenommen werden. Aus der anschließenden Formulierung des Berufungsgerichts, der Feststellungsantrag sei zum Zeitpunkt der Klageerhebung und der Einlegung der Berufungen zulässig und begründet gewesen, folgt nicht, dass es diesen Antrag nunmehr als unzulässig oder unbegründet erachtet. Im Gegenteil führt das Berufungsgericht aus, der Umstand, dass der Schaden der Klägerin nunmehr abschließend bezifferbar sei, führe nicht dazu, dass der Feststellungsantrag mangels Feststellungsinteresses nicht mehr zulässig sei. Damit geht es zugleich davon aus, dass der Feststellungsantrag von der Klägerin im Berufungsverfahren weiterverfolgt worden ist.

68

Dies trifft zu. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht vom 20. Mai 2015 hat die Klägerin auf die Anträge aus ihrem Schriftsatz vom 19. Mai 2015 Bezug genommen. Bei diesen Anträgen handelt es sich ausschließlich um Berufungsanträge betreffend die Verurteilung des Beklagten zu 1. Sie verhalten sich nicht zu dem Feststellungstenor des Landgerichts betreffend den Beklagten zu 2. Insofern ist der weitere in der mündlichen Verhandlung vom 20. Mai 2015 gestellte Antrag der Klägerin maßgeblich, die Berufungen der Beklagten zurückzuweisen. Hieran wird deutlich, dass die Klägerin den Feststellungstenor des Landgerichts verteidigt und ihn aufrechterhalten sehen will. Letzteres ergibt sich auch aus ihrem von dem Berichtigungsantrag in Bezug genommenen Schriftsatz vom 10. März 2015. Dort verteidigt sie ebenfalls den Feststellungstenor des Landgerichts.

Rechtsbehelfsbelehrung

Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist beim Bundesgerichtshof in Karlsruhe von einem an diesem Gericht zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen.

Die Einspruchsschrift muss das Urteil, gegen das der Einspruch gerichtet wird, bezeichnen und die Erklärung enthalten, dass und, wenn der Rechtsbehelf nur teilweise eingelegt werden soll, in welchem Umfang gegen dieses Urteil Einspruch eingelegt werde.

In der Einspruchsschrift sind die Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, vorzubringen. Auf Antrag kann der Vorsitzende des erkennenden Senats die Frist für die Begründung verlängern. Bei Versäumung der Frist für die Begründung ist damit zu rechnen, dass das nachträgliche Vorbringen nicht mehr zugelassen wird.

Im Einzelnen wird auf die Verfahrensvorschriften in § 78, § 296 Abs. 1, 3, 4, § 338, § 339 und § 340 ZPO verwiesen.

Herrmann      

        

Tombrink      

        

Remmert

        

Reiter      

        

Pohl      

        

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(1) Verletzt der Notar vorsätzlich oder fahrlässig die ihm anderen gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er diesen den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Notar nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Anspruch genommen w

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(1) Der Notar hat sein Amt getreu seinem Eide zu verwalten. Er hat nicht eine Partei zu vertreten, sondern die Beteiligten unabhängig und unparteiisch zu betreuen. (2) Er hat seine Amtstätigkeit zu versagen, wenn sie mit seinen Amtspflichten nich

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Die Revision ist begründet. Über sie ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil beruht aber inhaltlich nicht auf der Säumnis des Beklagten, sondern auf der Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstandes (vgl. BGHZ 37, 79, 81 ff).

(1) Verletzt der Notar vorsätzlich oder fahrlässig die ihm anderen gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er diesen den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Notar nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Anspruch genommen werden, wenn die Verletzten nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermögen; das gilt jedoch nicht bei Amtsgeschäften der in §§ 23, 24 bezeichneten Art im Verhältnis zwischen dem Notar und seinen Auftraggebern. Im übrigen sind die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Schadensersatzpflicht im Fall einer von einem Beamten begangenen Amtspflichtverletzung entsprechend anwendbar. Eine Haftung des Staates an Stelle des Notars besteht nicht.

(2) Hat ein Notarassessor bei selbständiger Erledigung eines Geschäfts der in §§ 23, 24 bezeichneten Art eine Amtspflichtverletzung begangen, so haftet er in entsprechender Anwendung des Absatzes 1. Hatte ihm der Notar das Geschäft zur selbständigen Erledigung überlassen, so haftet er neben dem Assessor gesamtschuldnerisch; im Verhältnis zwischen dem Notar und dem Assessor ist der Assessor allein verpflichtet. Durch das Dienstverhältnis des Assessors zum Staat (§ 7 Abs. 3) wird eine Haftung des Staates nicht begründet. Ist der Assessor als Notarvertretung des Notars tätig gewesen, so bestimmt sich die Haftung nach § 46.

(3) Für Schadensersatzansprüche nach Absatz 1 und 2 sind die Landgerichte ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes ausschließlich zuständig.

Die Notare sind auch zuständig, Geld, Wertpapiere und Kostbarkeiten, die ihnen von den Beteiligten übergeben sind, zur Aufbewahrung oder zur Ablieferung an Dritte zu übernehmen; die §§ 57 bis 62 des Beurkundungsgesetzes bleiben unberührt.

(1) Der Notar hat sein Amt getreu seinem Eide zu verwalten. Er hat nicht eine Partei zu vertreten, sondern die Beteiligten unabhängig und unparteiisch zu betreuen.

(2) Er hat seine Amtstätigkeit zu versagen, wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre, insbesondere wenn seine Mitwirkung bei Handlungen verlangt wird, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden.

(3) Der Notar hat sich durch sein Verhalten innerhalb und außerhalb seines Amtes der Achtung und des Vertrauens, die dem notariellen Amt entgegengebracht werden, würdig zu zeigen. Er hat jedes Verhalten zu vermeiden, das den Anschein eines Verstoßes gegen seine Amtspflichten erzeugt, insbesondere den Anschein der Abhängigkeit oder Parteilichkeit.

(4) Dem Notar ist es abgesehen von den ihm durch Gesetz zugewiesenen Vermittlungstätigkeiten verboten, Darlehen sowie Grundstücksgeschäfte zu vermitteln, sich an jeder Art der Vermittlung von Urkundsgeschäften zu beteiligen oder im Zusammenhang mit einer Amtshandlung eine Bürgschaft oder eine sonstige Gewährleistung zu übernehmen. Er hat dafür zu sorgen, daß sich auch die bei ihm beschäftigten Personen nicht mit derartigen Geschäften befassen.

(5) Der Notar darf keine mit seinem Amt unvereinbare Gesellschaftsbeteiligung eingehen. Es ist ihm insbesondere verboten, sich an einer Gesellschaft, die eine Tätigkeit im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung ausübt, zu beteiligen, wenn er alleine oder zusammen mit den Personen, mit denen er sich nach § 9 verbunden oder mit denen er gemeinsame Geschäftsräume hat, mittelbar oder unmittelbar einen beherrschenden Einfluß ausübt.

(6) Der Notar hat sich in dem für seine Amtstätigkeit erforderlichen Umfang fortzubilden. Dies umfasst die Pflicht, sich über Rechtsänderungen zu informieren.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 12. März 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Anschlussrevision der Klägerin wird zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin, eine gesetzliche Krankenkasse, verlangt aus übergegangenem Recht (§ 116 SGB X) von der Beklagten, einer Gemeinde in Schleswig-Holstein, Schadensersatz und Feststellung der Ersatzpflicht für künftige übergangsfähige Aufwendungen wegen eines behaupteten Glatteisunfalls.

2

Am 26. Dezember 2009 gegen 9.45 Uhr stürzte der bei der Klägerin versicherte M.    H.     bei dem Versuch, die B.      straße in B.     auf einem Fußgängerüberweg (Zebrastreifen) in der Nähe der T.   -K.    Straße zu überqueren. Die Klägerin hat der Beklagten eine Verletzung ihrer Verkehrssicherungspflicht vorgeworfen, da es glatt gewesen und die Beklagte ihrer Streupflicht nicht nachgekommen sei.

3

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat nur insoweit Erfolg gehabt, als das Oberlandesgericht von einem Mitverschulden des Gestürzten ausgegangen ist und dieses mit 25 % bewertet hat. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter; die Klägerin wendet sich mit ihrer Anschlussrevision gegen die teilweise Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Revision führt, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Anschlussrevision hat keinen Erfolg.

I.

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Nach Auffassung des Berufungsgerichts haftet die Beklagte für die Folgen des Sturzes gemäß § 839 Abs. 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG.

6

Die Beklagte hätte den Zebrastreifen abstreuen müssen. Soweit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Streupflicht nur für belebte und unentbehrliche Fußgängerüberwege bestehe, gelte dies nicht in Schleswig-Holstein. Dies ergebe sich aus § 45 des Straßen- und Wegegesetzes. Danach seien die Gemeinden grundsätzlich ohne Einschränkungen verpflichtet, die innerhalb der geschlossenen Ortslage befindlichen Fußgängerüberwege bei Glatteis zu bestreuen. Diese Überwege könnten wegen der Schutzbedürftigkeit der Fußgänger auch nicht Fahrbahnen gleichgestellt werden, bei denen eine Streupflicht nur an verkehrswichtigen und gefährlichen Stellen bestehe. Vielmehr sei es gerechtfertigt, Zebrastreifen wie Gehwege zu behandeln. Diese müssten aber grundsätzlich gestreut werden, wenn ihnen ein Verkehrsbedürfnis nicht abgesprochen werden könne, mithin ihnen nicht nur eine Freizeit-, sondern eine Erschließungsfunktion zukomme. Für diese Gleichstellung spreche auch der Wortlaut des Landesgesetzes. Von der Streupflicht auszunehmen seien daher nur tatsächlich entbehrliche Wege, für die ein jederzeit zu befriedigendes Verkehrsbedürfnis nicht bestehe. Eine solche Ausnahme liege hier aber nicht vor. Auch wenn es sich bei der B.     straße in B.    nur um eine Sackgasse handele, die - anders als die Bezeichnung vermuten lasse - tatsächlich nicht zum Haupteingang des Bahnhofs führe, könne dieser Straße und dem darüber führenden Fußgängerüberweg ein echtes, auch am Vormittag des zweiten Weihnachtstags zu befriedigendes Verkehrsbedürfnis nicht abgesprochen werden. Dies ergebe sich - unabhängig davon, ob der Zebrastreifen tatsächlich damals belebt war oder nicht - allein schon daraus, dass die Bahnhofstraße und die dazugehörigen Gehwege im Zentrum der Gemeinde B.    lägen sowie zahlreiche Wohngebäude und Gewerbebetriebe auch über Nebenstraßen erschließen würden. Die Straße führe zudem zu einem Park-and-Ride-Parkplatz sowie zum Hintereingang des Bahnhofs, der überregionale Bedeutung habe. Insgesamt sei auch an einem Feiertag mit einem nicht unerheblichen Fußgängerverkehr zu rechnen.

7

Bei der Unfallstelle habe es sich nicht um eine vereinzelte und insoweit nicht der Streupflicht unterliegende Glättestelle gehandelt. Vielmehr stehe aufgrund der Aussage des Zeugen H.   und unter Berücksichtigung des von der Klägerin eingeholten amtlichen Gutachtens des Deutschen Wetterdienstes fest, dass es nicht nur auf dem Zebrastreifen und auf einzelnen Gehwegabschnitten im Bereich der Bahnhofstraße glatt gewesen sei; es habe aufgrund der herrschenden Witterungsbedingungen eine allgemeine Glätte an allen noch gefrorenen Bodenstellen vorgelegen.

8

Allerdings treffe den Geschädigten ein Mitverschulden. Dieser habe ausgesagt, es sei bereits auf dem Gehweg teilweise glatt gewesen. Diese Wahrnehmung hätte ihn veranlassen müssen, die weitere Wegstrecke im Interesse seiner eigenen Sicherheit aufmerksam auf eventuelle Eisglätte zu untersuchen und besonders vorsichtig zu gehen. Denn aus dem Vorliegen solcher Stellen hätte er den Schluss ziehen müssen, dass der Boden teilweise noch gefroren war und der zuvor gefallene (Niesel-)Regen auch an anderen Stellen - zum Beispiel auf dem Überweg - zur Bildung von Glatteis geführt haben könnte. Gegen diese Obliegenheit zur gesteigerten Aufmerksamkeit und Vorsicht habe er verstoßen. Anderenfalls wäre er nicht ausgerutscht. Ein in seinen eigenen Angelegenheiten sorgfältiger Fußgänger hätte zur Vermeidung des Sturzes zunächst einmal durch kleine tastende Schritte geprüft, ob auf dem Überweg Eisglätte vorhanden sei. Dadurch hätte der Sturz vermieden werden können. Dieses Fehlverhalten führe im Rahmen der Abwägung der beiderseitigen Verursachungsbeiträge allerdings nur zu einem Haftungsanteil von 25 %. Denn die Beklagte habe mit der Verletzung der ihr obliegenden Streupflicht die maßgebliche Ursache für den Sturz gesetzt.

II.

9

Das Berufungsurteil hält einer rechtlichen Nachprüfung, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, nicht stand.

Revision der Beklagten

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1. Inhalt und Umfang der winterlichen Streupflicht auf öffentlichen Wegen und Straßen unter dem Gesichtspunkt der Verkehrssicherung richten sich nach den Umständen des Einzelfalls. Art und Wichtigkeit des Verkehrswegs sind dabei ebenso zu berücksichtigen wie seine Gefährlichkeit und die Stärke des zu erwartenden Verkehrs. Die Streupflicht besteht also nicht uneingeschränkt. Sie steht vielmehr unter dem Vorbehalt des Zumutbaren, wobei es auf die Leistungsfähigkeit des Sicherungspflichtigen ankommt. Dieser hat im Rahmen und nach Maßgabe der vorgenannten Grundsätze durch Bestreuen mit abstumpfenden Mitteln die Gefahren zu beseitigen, die infolge winterlicher Glätte für den Verkehrsteilnehmer bei zweckgerechter Wegebenutzung und trotz Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt bestehen (ständige Senatsrechtsprechung, vgl. nur Urteile vom 5. Juli 1990 - III ZR 217/89, BGHZ 112, 74, 75 f; vom 1. Juli 1993 - III ZR 88/92, NJW 1993, 2802 f; vom 15. Januar 1998 - III ZR 124/97, VersR 1998, 1373 und vom 9. Oktober 2003 - III ZR 8/03, NJW 2003, 3622, 3623; jeweils mwN).

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Fußgängerüberwege innerhalb geschlossener Ortschaften sind danach nicht grundsätzlich, sondern nur zu streuen, soweit sie belebt und unentbehrlich sind (ständige Senatsrechtsprechung; vgl. nur Urteile vom 22. November 1965 - III ZR 32/65, NJW 1966, 202; vom 13. Juli 1967 - III ZR 165/66, VersR 1967, 981, 982; vom 13. März 1969 - III ZR 101/68, VersR 1969, 667 und vom 15. November 1984 - III ZR 97/83, VersR 1985, 568, 569; Beschlüsse vom 27. April 1987 - III ZR 123/86, VersR 1987, 989 und vom 8. März 1990 - III ZR 27/89, BGHR BGB § 839 Abs. 1 Satz 1 Streupflicht 3; Urteile vom 20. Dezember 1990 - III ZR 21/90, VersR 1991, 665 f und vom 1. Juli 1993 aaO S. 2803; Beschluss vom 20. Oktober 1994 - III ZR 60/94, VersR 1995, 721, 722; Urteil vom 9. Oktober 2003 aaO).

12

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gelten diese Grundsätze auch in Schleswig-Holstein.

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a) § 45 des Straßen- und Wegegesetzes des Landes Schleswig-Holstein in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. November 2003 (GVOBl. Schl.-H. S. 631, 2004 S. 140) - im Folgenden StrWG - lautet:

(1) Alle innerhalb von Ortsdurchfahrten gelegenen Landes- und Kreisstraßen sind zu reinigen. Entsprechendes gilt für Gemeindestraßen und die sonstigen öffentlichen Straßen innerhalb der geschlossenen Ortslage sowie für die nach Absatz 3 besonders bestimmten Straßen. Art und Umfang der Reinigung richten sich nach den örtlichen Erfordernissen der öffentlichen Sicherheit.

(2) Zur Reinigung gehört auch ... bei Glatteis das Bestreuen der Gehwege, Radwege, gemeinsamen (kombinierten) Geh- und Radwege, Fußgängerüberwege und der besonders gefährlichen Fahrbahnstellen, bei denen die Gefahr auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nicht oder nicht rechtzeitig erkennbar ist.

(3) ...

14

Der Wortlaut des § 45 Abs. 2 StrWG könnte die Annahme nahelegen, dass für die dort besonders aufgeführten Geh- beziehungsweise Radwege und Fußgängerüberwege die Streupflicht keinerlei Einschränkungen unterliegt. Andererseits bestimmt § 45 Abs. 1 Satz 3 StrWG, dass sich Art und Umfang der polizeilichen Reinigung, zu der auch das Streuen gehört, nach den örtlichen Erfordernissen der öffentlichen Sicherheit richtet.

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b) Betrachtet man die Entstehungsgeschichte der Norm, wird deutlich, dass eine unbeschränkte Streupflicht nicht dem Willen des Landesgesetzgebers entspricht.

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aa) Seit jeher ist die Verkehrssicherungspflicht für Straßen und Wege von den Umständen des Einzelfalls abhängig gemacht und insoweit eine allgemeine Verpflichtung zum Streuen bei Glatteis abgelehnt beziehungsweise das Bestehen einer Streupflicht unter Berücksichtigung der Verkehrsbedeutung und des verkehrsrechtlichen Bedürfnisses eingeschränkt worden (vgl. bereits RG, JW 1900, 164 f Nr. 38; RGZ 54, 53, 59; JW 1904, 470 Nr. 8; WarnRspr 1907/1908 Nr. 47; JW 1933, 836 f; siehe auch Planck, BGB, 3. Aufl. 1907, § 823 Anm. II 2 c S. 976 zu c sowie - zur polizeimäßigen Straßenreinigung - PrOVGE 47, 409, 411; 68, 318, 322 ff, wobei die aus der polizeimäßigen Reinigung fließende Räum- und Streupflicht, soweit sie auch der Verkehrssicherung dient, ihrem rechtlichen Gehalt und Umfang nach von der aus der allgemeinen Verkehrssicherungspflicht abgeleiteten Pflicht zur Sorge für die Sicherheit im Straßenverkehr nicht verschieden ist; vgl. nur Senat, Urteil vom 5. Juli 1990 - III ZR 217/89, BGHZ 112, 74, 79 mwN). Hiervon ausgehend hat das Reichsgericht (JW 1913, 859, 860 f Nr. 5; siehe auch JW 1913, 91 Nr. 6) ausgeführt, dass nur dort, wo ein besonderes Bedürfnis es gebiete, unter Umständen von einer Gemeinde verlangt werden könne, dass auch der Fahrdamm (Straße) strecken- und stellenweise, zum Beispiel an belebten und unerlässlichen Übergängen, bestreut werde.

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bb) Auch nach dem Preußischen Gesetz über die Reinigung öffentlicher Wege vom 1. Juli 1912 (GS S. 187), dessen Gültigkeit in Schleswig-Holstein erst durch § 66 Nr. 10 des Straßen- und Wegegesetzes des Landes Schleswig-Holstein vom 22. Juni 1962 (GVOBl. Schl-H S. 237) aufgehoben worden ist, bestand keine uneingeschränkte Streupflicht. Vielmehr richteten sich nach § 2 die Anforderungen "hinsichtlich der Art, des Maßes und der räumlichen Ausdehnung der polizeilichen Reinigung" nach dem "unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse Notwendigen". Insoweit sollte die Frage des verkehrsrechtlichen Bedürfnisses unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse geprüft werden. Eine Erweiterung der Streupflicht gegenüber der bisherigen Rechtslage war ausdrücklich nicht beabsichtigt (vgl. Entwurf eines Gesetzes über die Reinigung öffentlicher Wege, Sammlung der Drucksachen des Preußischen Hauses der Abgeordneten, 21. Legislaturperiode, V. Session 1912/1913, Drucks. Nr. 51, S. 1403 f, 1406, 1407, 1408). Den Verkehrsverhältnissen kam insoweit für die Feststellung einer Streupflicht weiterhin eine wesentliche Bedeutung zu (vgl. auch Hecht/Hellich, Gesetz über die Reinigung öffentlicher Wege, 3. Aufl. 1954, S. 47 f).

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cc) Auch der Senat hat in seiner (frühen) Rechtsprechung zum Preußischen Gesetz über die Reinigung öffentlicher Wege die winterliche Streupflicht für öffentliche Straßen und Wege nicht uneingeschränkt bejaht, sondern unter anderem die Verkehrsbedeutung einschränkend berücksichtigt (vgl. nur Urteile vom 5. Dezember 1955 - III ZR 83/54, VkBl 1956, 249 ff; vom 30. September 1957 - III ZR 207/56, VersR 1957, 785 und vom 1. Oktober 1959 - III ZR 59/58, NJW 1960, 41 f).

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dd) Dass der Landesgesetzgeber in Schleswig-Holstein den Inhalt der Streupflicht ihrem sachlichen Gehalt und Umfang nach in Abweichung von dieser jahrzehntelangen Rechtslage regeln wollte, ist nicht ersichtlich. Bereits § 45 StrWG 1962 enthielt eine dem § 45 StrWG 2003 im Wesentlichen entsprechende Regelung. In der Begründung zum Gesetzentwurf vom 5. September 1961 (LT-Drucks. Nr. 466, S. 65 f), in der ausdrücklich auf das Senatsurteil vom 5. Dezember 1955 (aaO) Bezug genommen worden ist, wurde darauf hingewiesen, dass die Reinigungspflicht ihrem Umfang nach je nach Lage und Benutzungsart der Straße verschieden sei. In der ersten Lesung des Gesetzentwurfs im Landtag am 26. September 1961 stellte der zuständige Ressortminister fest:

"Im Siebenten Teil wird den bisher geltenden Bestimmungen des Preußischen Wegereinigungsgesetzes eine neuzeitliche Gestalt gegeben. In den praktischen Auswirkungen soll auf diesem Gebiete für die Gemeinden und für den Bürger alles beim alten bleiben" (Stenographischer Bericht der 66. Sitzung, S. 2288).

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Soweit durch § 45 StrWG 2003 die Verkehrssicherungspflicht auch auf Rad- beziehungsweise kombinierte Geh- und Radwege erweitert worden ist, war hiermit keine darüber hinausgehende Änderung der bisherigen Rechtslage beabsichtigt (vgl. LT-Drucks. 15/1906 S. 16). Insgesamt lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht ansatzweise entnehmen, dass der Landesgesetzgeber die hergebrachten Grundsätze zur Streupflicht ändern wollte. Der Winterdienst ist somit auch in Schleswig-Holstein von der Verkehrsbedeutung des jeweiligen Straßen- oder Wegebereichs abhängig (vgl. auch Hoefer in Wilke/Gröller/Behnsen/Hoefer/Steinweg, StrWG, Loseblattsammlung, § 45 (Stand: 3.2011) Rn. 16).

21

3. Fußgängerüberwege sind damit bei Glatteis nur unter der einschränkenden Voraussetzung zu streuen, dass sie belebt und unentbehrlich sind (vgl. auch Staudinger/Hager, BGB, Neubearbeitung 2009, § 823 Rn. E 137; MüKoBGB/Papier, 6. Aufl., § 839 Rn. 201; Wellner in Geigel, Der Haftpflichtprozess, 27. Aufl., Kap. 14 Rn. 147, 159; OLG Hamm VersR 1978, 950, 951; OLG Brandenburg OLGR 2002, 335, 336 und Urteil vom 30. September 2014 - 2 U 7/14, juris Rn. 39; OLG München, Urteil vom 26. April 2007 - 1 U 5742/06, juris Rn. 31 ff; OLG Koblenz MDR 2012, 1226). Der Senat folgt nicht der Auffassung des Berufungsgerichts, für Überwege müssten die gleichen Grundsätze wie für Gehwege gelten. Eine solche Annahme würde bewirken, dass auf zahlreichen nicht oder nachrangig zu bestreuenden Straßen vorrangig Überwege für Fußgänger abgestreut werden müssten. Dies hätte zur Folge, dass die Gemeinden bei der Durchführung ihrer Streupläne, ohne die ein geordneter Winterdienst unmöglich ist, unzumutbar behindert würden (vgl. nur Senat, Urteil vom 20. Dezember 1990 - III ZR 21/90, VersR 1991, 665, 666). Was die Frage der Zumutbarkeit für die Kommunen anbetrifft, unterscheidet sich die Situation auf Gehwegen und Fußgängerüberwegen im Übrigen dadurch, dass durch Satzung (hier: aufgrund § 45 Abs. 3 Nr. 2 StrWG) die Streupflicht für Gehwege innerhalb geschlossener Ortschaften üblicherweise auf die Anlieger übertragen wird.

22

Feststellungen dazu, ob der streitgegenständliche Überweg belebt und unentbehrlich gewesen ist, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Dies ist nachzuholen. Hierbei wird das Berufungsgericht insbesondere zu berücksichtigen haben, dass der Sturz am Morgen des zweiten Weihnachtstages 2009 erfolgt ist. Insoweit ist die Verkehrsbedeutung der Straße beziehungsweise des Überwegs an normalen Werktagen nicht ausschlaggebend (vgl. Senatsbeschluss vom 26. März 1992 - III ZR 71/91, BGHR BGB § 839 Abs. 1 Satz 1 - Streupflicht 8).

23

4. Zu Unrecht rügt die Beklagte, für sie habe zur Unfallzeit kein Anlass für die Annahme bestanden, der Zebrastreifen könne vereist sein. Der im Berufungsurteil erwähnte Regen könne angesichts der damals herrschenden positiven Lufttemperaturen nicht zu Glatteis geführt haben. Mangels gegenteiliger tatrichterlicher Feststellungen sei im Übrigen zu unterstellen, dass der Regen erst nach 9.45 Uhr eingesetzt habe.

24

Das Berufungsgericht ist unter Heranziehung des amtlichen Gutachtens des Deutschen Wetterdienstes rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass am Morgen des 26. Dezember 2009 Glatteisbildungen - trotz der positiven Lufttemperaturen - aufgrund der Niederschläge und der vorangegangenen Dauerfrostperiode eine ernsthaft drohende Gefahr darstellten und sich diese Gefahr auch realisiert hat. Entgegen der Meinung der Beklagten beziehen sich diese Feststellungen auf den Unfallzeitpunkt. Im Berufungsurteil ist insoweit ausgeführt, dass ausweislich des Gutachtens zum Zeitpunkt des streitgegenständlichen Sturzes in B.     Wetterverhältnisse geherrscht hätten, die das Auftreten von Eisglätte sehr wahrscheinlich gemacht hätten. In dem insoweit in Bezug genommenen Gutachten heißt es ausdrücklich, dass am Unfalltag Niederschläge gefallen seien, die vorerst etwa zum Unfallzeitpunkt geendet hätten. Für die Annahme der Beklagten, es habe erst nach dem Sturz geregnet, so dass - wenn überhaupt - erst danach Glatteis hätte auftreten können, bestehen daher keine Anhaltspunkte.

25

5. Soweit das Bestehen einer Streupflicht eine allgemeine Glättebildung und nicht nur das Vorhandensein ganz vereinzelter Glättestellen voraussetzt (vgl. nur Senat, Beschlüsse vom 21. Januar 1982 - III ZR 80/81, VersR 1982, 299 f und vom 26. Februar 2009 - III ZR 225/08, NJW 2009, 3302 Rn. 4 f; BGH, Urteil vom 12. Juni 2012 - VI ZR 138/11, NJW 2012, 2727 Rn. 10), hat das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung - unter Berücksichtigung der Aussage des Zeugen H.    und des Gutachtens des Deutschen Wetterdienstes - rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Geschädigte bei allgemeiner Glätte gestürzt ist. Letzteres setzt nicht voraus, dass es im ganzen Gemeindegebiet glatt ist.

Anschlussrevision der Klägerin

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Die Anschlussrevision der Klägerin ist zulässig, hat in der Sache jedoch - auch bei unterstellter Streupflichtverletzung der Beklagten - keinen Erfolg.

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1. Die Klägerin hält die tatrichterlichen Feststellungen für widersprüchlich und denkgesetzwidrig. Im angefochtenen Urteil werde zunächst ausgeführt, dass der Zeuge H.    das Glatteis auf dem Zebrastreifen nicht habe erkennen können und müssen. Wenn das Berufungsgericht trotzdem ein Mitverschulden annehme, da die auf dem Gehweg vorhandenen Glättestellen Anlass zu gesteigerter Aufmerksamkeit geboten hätten, sei dies nicht nachvollziehbar. Auch sei in diesem Zusammenhang die Aussage des Zeugen unberücksichtigt geblieben, wonach er zwar auf dem Gehweg die Glätte erkannt habe, dagegen das Glatteis auf dem Überweg für ihn nicht zu erkennen gewesen sei.

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Diese Rügen sind unbegründet. Zwar ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Geschädigte die Glätte auf dem Überweg nicht hätte erkennen können und müssen. Denn eine allgemeine Glätte sei nur schwer von einer lediglich feuchten Fahrbahnoberfläche zu unterscheiden. Bei Glatteis sei zudem nicht ohne weiteres zu erkennen, ob der erforderliche Winterdienst durchgeführt worden sei, da oft nur kaum sichtbare Salzlösung versprüht werde. Nach der Aussage des Zeugen, auf die das Berufungsgericht bei seiner weiteren Würdigung maßgeblich abgestellt hat, war es auf dem Gehweg an den Stellen, an denen die Anwohner gestreut hatten, nicht mehr glatt; anders war die Situation dagegen dort, wo dies nicht geschehen war. Wenn das Berufungsgericht hieraus abgeleitet hat, der Zeuge habe sich besonders vorsichtig verhalten müssen, ist diese tatrichterliche Wertung, zumal der Zeuge dem Zustand des Überwegs gerade nicht hat entnehmen können, ob auch dort nicht gestreut worden ist, nicht denkgesetzwidrig und revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

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Das Berufungsgericht hat insoweit auch nicht die Sorgfaltsanforderungen für Fußgänger überspannt. Angesichts der Wetterlage und der vorhandenen Glätte musste der Zeuge beim Betreten des Überwegs besonders vorsichtig sein. Entgegen der Auffassung der Anschlussrevision durfte er nicht blindlings darauf vertrauen, dass die Beklagte den Zebrastreifen bereits abgestreut hatte, zumal ihm bereits auf dem Gehweg deutlich geworden war, dass dort nur teilweise gestreut worden war. Er durfte deshalb nicht ohne besondere Vorsicht den Überweg betreten.

30

2. Zu Unrecht rügt die Klägerin die Feststellungen zur Kausalität des Mitverschuldens als rechtsfehlerhaft. Auch insoweit unterliegt die tatrichterliche Würdigung nur der eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Zeuge, wenn er zur Vermeidung eines Sturzes zunächst durch kleine tastende Schritte geprüft hätte, ob auf dem Überweg Eisglätte vorhanden war, den Sturz, der sich nach seinen Angaben "gleich beim ersten oder zweiten Schritt" auf dem Zebrastreifen ereignet hat, hätte vermeiden können. Eine solche Wertung ist möglich und wird nicht dadurch in revisionsrechtlich erheblicher Weise in Frage gestellt, dass sie auch anders hätte vorgenommen werden können.

31

3. Soweit das Berufungsgericht den Mithaftungsanteil des Geschädigten mit 25 % bewertet hat, ist dies nicht zu beanstanden. Die Abwägung der Verantwortlichkeiten zwischen den Parteien eines Schadensersatzanspruchs im Rahmen der Prüfung des Mitverschuldens unterliegt gemäß § 287 ZPO einem weiten tatrichterlichen Entscheidungsspielraum. Die Prüfung des Revisionsgerichts ist darauf beschränkt, ob alle in Betracht kommenden Umstände richtig und vollständig berücksichtigt und der Abwägung rechtlich zulässige Erwägungen zugrunde gelegt worden sind, hierbei insbesondere nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen wurde (vgl. nur Senat, Urteil vom 20. Juni 2013 - III ZR 326/12, VersR 2013, 1322, 1323 mwN). Rechtsfehler des Tatrichters liegen insoweit nicht vor. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Geschädigte für seinen Schaden auch nicht allein verantwortlich. Eine vollständige Überbürdung des Schadens kommt im Rahmen von § 254 BGB nur ausnahmsweise in Betracht (vgl. nur Senat, aaO Rn. 19 mwN). Insoweit hat das Berufungsgericht zutreffend berücksichtigt, dass - bei unterstellter Streupflichtverletzung - die Beklagte die maßgebliche Erstursache für das Schadensereignis gesetzt hat und es deshalb gerechtfertigt ist, ihr auch den wesentlichen Verantwortungsanteil zuzuweisen (siehe auch Senat aaO Rn. 22 ff).

III.

32

Das angefochtene Urteil ist, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, aufzuheben und das Verfahren, da die Sache noch nicht zur Entscheidung reif ist (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO), in diesem Umfang an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Schlick                            Herrmann                            Seiters

                 Remmert                                 Reiter

19
a) Die Abwägung der Verantwortlichkeiten zwischen den Parteien eines Schadensersatzanspruchs im Rahmen der Prüfung eines Mitverschuldens (§ 254 BGB) unterliegt gemäß § 287 ZPO einem weiten tatrichterlichen Entscheidungsspielraum und ist vom Revisionsgericht nur darauf hin zu überprüfen , ob alle in Betracht kommenden Umstände richtig und vollständig berücksichtigt und der Abwägung rechtlich zulässige Erwägungen zu Grunde gelegt worden sind, hierbei insbesondere nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen worden ist (s. etwa BGH, Urteil vom 8. Juli 1986 - VI ZR 47/85, BGHZ 98, 148, 158; Senat, Urteile vom 11. Januar 2007 - III ZR 116/06, NJW 2007, 1063 Rn. 7; vom 10. Mai 2007 - III ZR 115/06, NJW 2007, 3211 Rn. 7; vom 16. Juli 2009 - III ZR 21/09, NJW-RR 2009, 1688 Rn. 16 und vom 5. Juli 2012 - III ZR 240/11, VersR 2012, 1434 Rn. 18). Eine vollständige Überbürdung des Schadens auf einen Beteiligten im Rahmen von § 254 BGB kommt allerdings nur ausnahmsweise in Betracht (BGH, Urteil vom 21. Februar 1995 - VI ZR 19/94, NJW-RR 1995, 857, 858; Senat, Urteil vom 10. Mai 2007 aaO).

(1) Der Notar hat sein Amt getreu seinem Eide zu verwalten. Er hat nicht eine Partei zu vertreten, sondern die Beteiligten unabhängig und unparteiisch zu betreuen.

(2) Er hat seine Amtstätigkeit zu versagen, wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre, insbesondere wenn seine Mitwirkung bei Handlungen verlangt wird, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden.

(3) Der Notar hat sich durch sein Verhalten innerhalb und außerhalb seines Amtes der Achtung und des Vertrauens, die dem notariellen Amt entgegengebracht werden, würdig zu zeigen. Er hat jedes Verhalten zu vermeiden, das den Anschein eines Verstoßes gegen seine Amtspflichten erzeugt, insbesondere den Anschein der Abhängigkeit oder Parteilichkeit.

(4) Dem Notar ist es abgesehen von den ihm durch Gesetz zugewiesenen Vermittlungstätigkeiten verboten, Darlehen sowie Grundstücksgeschäfte zu vermitteln, sich an jeder Art der Vermittlung von Urkundsgeschäften zu beteiligen oder im Zusammenhang mit einer Amtshandlung eine Bürgschaft oder eine sonstige Gewährleistung zu übernehmen. Er hat dafür zu sorgen, daß sich auch die bei ihm beschäftigten Personen nicht mit derartigen Geschäften befassen.

(5) Der Notar darf keine mit seinem Amt unvereinbare Gesellschaftsbeteiligung eingehen. Es ist ihm insbesondere verboten, sich an einer Gesellschaft, die eine Tätigkeit im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung ausübt, zu beteiligen, wenn er alleine oder zusammen mit den Personen, mit denen er sich nach § 9 verbunden oder mit denen er gemeinsame Geschäftsräume hat, mittelbar oder unmittelbar einen beherrschenden Einfluß ausübt.

(6) Der Notar hat sich in dem für seine Amtstätigkeit erforderlichen Umfang fortzubilden. Dies umfasst die Pflicht, sich über Rechtsänderungen zu informieren.

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 01.06.2012 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kiel – unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen - teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird – unter Abweisung der Klage im Übrigen - verurteilt, an die Klägerin 36.414,57 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.03.2012 Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche gegen die Projektgesellschaft X mbH, vertreten durch die Geschäftsführer A und B, aus dem Versäumnisurteil des Landgerichts Kiel vom 16.04.2010, Aktenzeichen 11 O 47/10, mit Ausnahme der einen jeweiligen Zinsanspruch von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf einen Betrag von 36.414,57 Euro seit dem 22.08.2010 und auf einen Betrag von 1479,90 Euro seit dem 07.04.2011 übersteigenden Zinsforderungen zu zahlen.

Von den Kosten des Rechtsstreites tragen die Klägerin 44 % und der Beklagte 56 %.

Das angefochtene Urteil und das Berufungsurteil sind jeweils ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages, es sei denn, die Klägerin leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Klägerin verlangt vom Beklagten Schadensersatz mit der Begründung, Letzterer habe seine Pflichten als Notar aus einem Treuhandauftrag verletzt und dadurch auf Seiten der Klägerin einen Schaden verursacht. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrages der Parteien, der im ersten Rechtszug gestellten Anträge und der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichtes wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

2

Das Landgericht hat den Beklagten – unter Abweisung der Klage im Übrigen - verurteilt, an die Klägerin 65.000 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.03.2012 Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche gegen die Projektgesellschaf X mbH, vertreten durch die Geschäftsführer A und B, aus dem Versäumnisurteil des Landgerichts Kiel vom 16.04.2010, Aktenzeichen 11 O 47/10, mit Ausnahme der einen jeweiligen Zinsanspruch von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf einen Betrag von 65.000 Euro seit dem 22.08.2010 und auf einen Betrag von 1.479,90 Euro seit dem 07.04.2011 übersteigenden Zinsforderungen zu zahlen. Es hat zur Begründung ausgeführt:

3

Die Klage sei abgesehen von einem Teil der Zinsforderung und den vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten begründet. Der Klägerin stehe gegen den Beklagten ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 65.000 Euro Zug um Zug gegen Abtretung der aus dem Tenor ersichtlichen Ansprüche zu. Der Anspruch ergebe sich aus § 19 Abs. 1 Bundesnotarordnung. Der Beklagte habe seine Amtspflichten als Notar verletzt, da er nicht berechtigt gewesen sei, die auf dem von ihm eingerichteten Notaranderkonto hinterlegten 65.000 Euro auszuzahlen, ohne zuvor die Klägerin zumindest zu beteiligen. Es sei für den Beklagten erkennbar gewesen, dass die Hinterlegung auch einem berechtigten Sicherungsinteresse der Klägerin gedient habe, auch wenn die Klägerin selbst an dem Auftrag nicht beteiligt gewesen sei. Im Falle einer Beteiligung hätte die Klägerin die Auszahlung des Hinterlegungsbetrages an Herrn Y verhindert und später nach Fertigstellung aller Arbeiten eine Auszahlung an sich, die Klägerin, erreichen können. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

4

Der Beklagte trägt zur Begründung seiner Berufung vor:

5

- Der Treuhandauftrag sei entgegen der Ansicht des Landgerichtes nicht durch die Projektgesellschaft X mbH erteilt worden, sondern durch Herrn Y. Das ergebe sich aus dem Inhalt des Schreibens von 25.8.2009 in Verbindung mit dem am 14.08.2009 geführten Telefongespräch des Gesellschafters/Geschäftsführers Y mit dem Beklagten. Herr Y habe bereits am 14.08.2009 die Zahlung eines Betrages von 65.000 Euro für das Projekt X mitgeteilt unter Hinweis darauf, dass er persönlich Einzahler und Geldgeber sei, und zwar durch ein Gesellschafterdarlehen seinerseits.

6

- Da der Beklagte den Forderungsvergleich und dessen Inhalt seinerzeit nicht gekannt habe, sei Letzterer bei der Auslegung der schriftlichen Verwahranweisung nicht zu berücksichtigen. Der Beklagte habe entgegen der Ansicht des Landgerichtes auch nicht berücksichtigen dürfen, dass sich die Beteiligten über einen „Sicherheitseinbehalt“ zu Gunsten der Beschwerdegegnerin verständigt hätten. Das ergebe sich aus der Entscheidung des Kammergerichts DnotZ 2011, 758ff.

7

- Entgegen der Ansicht des Landgerichtes habe der Beklagte eine gegenüber der Klägerin bestehende Amtspflicht nicht verletzt. Den Beklagten habe insbesondere keine Belehrungspflicht aus § 14 Abs. 1 Satz 2 Bundesnotarordnung entsprechend getroffen. Die Klägerin könne im Rahmen des hier interessierenden Verwahrungsverhältnisses nicht Adressatin von Belehrungen des Notars sein, da sie nicht Beteiligte gewesen sei. Dritte, die zwar in den Schutzbereich des Geschäftes einbezogen, aber mit dem Notar nicht in Verbindung getreten seien, seien keine Adressaten der Hinweis- und Warnpflichten. Auch § 14 Abs. 2 Bundesnotarordnung sei nicht einschlägig, da der Beklagte keine Anhaltspunkte dafür gehabt habe, dass unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt würden.

8

- Für irgendein schuldhaftes Verhalten des Beklagten sei nichts ersichtlich.

9

- Die Ausführungen des Landgerichtes zur hypothetischen Kausalität seien nicht schlüssig. Insoweit könne nicht auf die Erklärung des Insolvenzverwalters vom 20.03.2012 abgestellt werden.

10

- In Höhe von 10.378,15 Euro sei der Klägerin ein kausaler Schaden nicht entstanden, weil es sich auf Seiten der Klägerin bei der Mehrwertsteuer um einen durchlaufenden Posten handele. Die Klägerin mache keinen Werklohnanspruch geltend, sondern einen Schadensersatzanspruch.

11

Der Beklagte beantragt,

12

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage vollständig abzuweisen.

13

Die Klägerin beantragt,

14

die Berufung zurückzuweisen.

15

Die Klägerin verteidigt unter Aufrechterhaltung ihres erstinstanzlichen Vortrages das angefochtene Urteil und trägt ergänzend vor:

16

- Das Verschulden des Beklagten werde durch die Pflichtverletzung indiziert.

17

- Es könne dahinstehen, ob der Insolvenzverwalter eine entsprechende Erklärung auch im Jahre 2010 abgegeben hätte, da er zur Abgabe einer solchen Erklärung verpflichtet gewesen wäre.

18

- Hintergrund der umfangreichen Verhandlungen, die zum Forderungsvergleich vom 18.08.2009/24.08.2009 geführt hätten, seien offensichtlich finanzielle Schwierigkeiten der Projektgesellschaft X mbH gewesen, nicht aber Minderungs- oder Gewährleistungsrechte gegenüber der Klägerin.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die bis zum Senatstermin am 07.05.2013 zur Akte gelangten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und das Terminsprotokoll 07.05.2013 verwiesen.

II.

20

Die Berufung des Beklagten ist zulässig, aber nur teilweise begründet. Die zulässige Klage ist nur in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang begründet.

21

Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 36.414,57 € Zug um Zug gegen Abtretung der aus dem Tenor ersichtlichen Ansprüche aus dem gegen die Projektgesellschaft X mbH erwirkten Versäumnisurteil vom 16.04.2010 zu. Der Anspruch folgt aus § 19 Abs.1 BNotO. Nach dieser Vorschrift hat der Notar, der vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem anderen gegenüber obliegende Amtspflicht verletzt, diesem den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass diese Voraussetzungen hier vorliegen.

22

1. Die erforderliche Amtspflichtverletzung ergibt sich hier daraus, dass der Beklagte die auf dem von ihm eingerichteten Notaranderkonto hinterlegten 65.000 Euro in zwei Teilbeträgen im Oktober 2009 und im November 2009 ausgezahlt hat, ohne vorher die Klägerin zu informieren und ihr damit Gelegenheit zu geben, die Auszahlungen zu verhindern. Insoweit verweist der Senat auf die ausführlichen und überzeugenden Ausführungen in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils und macht sich diese zu eigen. Die dagegen mit der Berufung erhobenen Einwendungen des Beklagten sind unbegründet.

23

1.1) Nicht angegriffen wird die Feststellung des Landgerichtes, dass es sich bei der Verwahrungsanweisung betreffend die streitgegenständlichen 65.000 € um eine einseitige Anweisung gehandelt hat, an der die Klägerin nicht beteiligt war. An diese Feststellung ist der Senat gemäß § 529 Abs.1 Nr.1 ZPO gebunden. Es ist mithin davon auszugehen, dass die Klägerin an dem Verwahrungsverhältnis nicht beteiligt war.

24

1.2) Soweit der Beklagte unter Hinweis auf das am 14.08.2009 erfolgte Telefongespräch des Herren Y mit dem Beklagten und die Formulierung „ich Ihnen bestätige“ im Schreiben vom 25.08.2009 die Ansicht vertritt, dass der Treuhandauftrag nicht durch die Projektgesellschaft X mbH, sondern durch Herrn Y erfolgt sei, kann dem aus den vom Landgericht angeführten Gründe nicht gefolgt werden. Der Bundesgerichtshof hat in der vom Landgericht zitierten Entscheidung BGH NJW 2000, 1644, unter Juris-Rn.9 ausgeführt: „daß es grundsätzlich nur auf die dem Notar erteilte Weisung, nicht aber auf Umstände außerhalb des Treuhandauftrags ankommt. ... Der Inhalt des zwischen den Parteien vereinbarten, vom Notar abzuwickelnden Vertrages einschließlich der darin enthaltenen, zwischen ihnen geschlossenen Hinterlegungsvereinbarung ist nicht Bestandteil der davon zu unterscheidenden Hinterlegungsanweisung. ... Es ist nicht Aufgabe des Notars, den Inhalt des zwischen den Beteiligten geschlossenen Vertrages durch Auslegung zu ermitteln. ... Dieser darf sich deshalb grundsätzlich auch dann nicht über den Wortlaut einer ihm erteilten Weisung hinwegsetzen, wenn er meint, nach dem sonstigen Inhalt des zu vollziehenden Vertrages sei die wörtliche Befolgung der Weisung nicht erforderlich.“ Diesen Ausführungen des Bundesgerichtshofes folgt der Senat.

25

Der nachfolgende Satz: „Es mag offenbleiben, ob ausnahmsweise etwas anderes zu gelten hat, wenn der Vertragsinhalt eindeutig ergibt, daß die Parteien die Weisung nicht so gemeint haben, wie sie formuliert ist“ führt jedenfalls im vorliegenden Fall nicht zu einer abweichenden Beurteilung, weil der Wortlaut des Schreibens vom 25.08.2009 insoweit eindeutig ist. Der Briefkopf „Projektgesellschaft X mbH“ und der erste Satz des Schreibens „auf das Anderkonto X/C.D. haben wir einen Betrag von 65.000 Euro eingezahlt“ können nur so verstanden werden, dass die Verwahrungsanweisung von der GmbH erteilt worden ist. Die Formulierung „X“ im Zusammenhang mit der Benennung des Anderkontos kann entgegen der Ansicht des Beklagten nicht als Objektbezeichnung angesehen werden. Aus dem nachfolgenden „/ C.D.“ ergibt sich vielmehr, dass eine Parteibezeichnung gemeint ist. Die nachfolgenden Formulierungen „ ich Ihnen bestätige“ und „werde ich sie informieren“ beziehen sich zwar auf den Unterzeichner des Schreibens, Herrn Y. Das steht jedoch nicht im Widerspruch zu den obigen Feststellungen, da es sich bei Herrn Y unstreitig um einen Geschäftsführer der Projektgesellschaft X mbH gehandelt hat und eine GmbH stets nur durch einen Geschäftsführer Erklärungen abgeben kann.

26

Soweit der Beklagte behauptet, Herr Y habe bei dem Telefongespräch darauf hingewiesen, dass er persönlich Einzahler und Geldgeber sei und zwar durch ein Gesellschafterdarlehen seinerseits, kann dahinstehen, ob eine solche Erklärung abgegeben worden ist, weil der Einzahlungsbetrag auch dann als Leistung der GmbH anzusehen wäre, wenn ein Gesellschafter ihn als Darlehen an die Gesellschaft zur Verfügung gestellt hätte.

27

1.3) Soweit das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen ist, dass der Beklagte den in den Schreiben vom 26.10.2009 (Blt.44 d.A.) und 27.11.2009 (Blatt 46 d.A.) liegenden Widerruf der einseitigen Verwahrungsanweisung nicht hätte beachten dürfen, widerspricht das - entgegen der Ansicht des Beklagten – nicht der Entscheidung des Kammergerichts DNotZ 2011,758ff.. Das Kammergericht hat in der genannten Entscheidung unter Juris-Rn. 47f zur Unbeachtlichkeit eines Widerrufes lediglich ausgeführt:

28

„Ausgehend vom Wortlaut des § 54 c Absatz 1 BeurkG – gestützt durch die Gesetzesbegründung – setzt die Unbeachtlichkeit des Widerrufes einer Anweisung das Bestehen einer Amtspflicht gegenüber einem Dritten voraus, die der Notar bei Beachtung des Widerrufes und Auszahlung des verwahrten Geldes verletzen würde. In Betracht kommen insoweit nur Rechtsbelehrungspflichten (als regelmäßige Belehrungspflichten aus § 17 BeurkG, § 24 BNotO oder § 54 a Absatz 3 BeurkG) oder auch eine erweiterte Belehrungspflicht aus § 14 Absatz 1 Satz 2 BNotO analog, dies allerdings nur gegenüber am zu vollziehenden Grundgeschäft oder am Verwahrungsverhältnis beteiligten Personen. Dritten gegenüber kann nur auf eine außerordentliche Schutzpflicht des Notars (§ 14 Absatz 2 BNotO) zurückgegriffen werden. Insoweit enthalten die Vorschriften über das Verwahrungsgeschäft in § 54 d BeurkG jedoch eine ausdrückliche Sonderregelung.

29

Der vorhandenen Rechtsprechung und der Literatur lässt sich demgegenüber als Mindesttatbestand für die Unbeachtlichkeit eines Widerrufes entnehmen, dass

30

- die Einzahlung zur Verwahrung bei einem Dritten einen berechtigten Vertrauenstatbestand in die Durchführung des Verwahrungsgeschäftes geschaffen hat,

31

- der Dritte nach der Einzahlung im Vertrauen auf die Durchführung des notariellen Verwahrungsgeschäftes Dispositionen getroffen hat

32

- und dem Dritten durch die Rückgängigmachung der Hinterlegung ein Schaden entstünde.

33

Damit ist jedoch noch nicht entschieden, ob für die Unbeachtlichkeit eines Widerrufes gemäß § 54 c Absatz 1 BeurkG dieser “Mindesttatbestand” eine Amtspflicht des Notars zu begründen vermag oder aber ob unabhängig von diesem “Mindesttatbestand” eine Amtspflichtverletzung gegeben sein muss, was der Senat für überzeugender hält. Gleichermaßen steht noch nicht fest, in welchem Maße der Notar vom Vorliegen dieser Umstände überzeugt sein muss, ob es ggf. ausreicht, dass sich ein Dritter auf diese beruft (vgl. § 54 c Absatz 3 BeurkG) oder aber ob hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen müssen (§ 54 d BeurkG).“

34

Im vorliegenden Fall hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass der Beklagte - auch ohne Kenntnis vom Inhalt des Forderungsvergleiches - zum Zeitpunkt des Zugangs der Widerrufserklärungen erkennen konnte und musste, dass auf Seiten der Klägerin ein berechtigtes Sicherungsinteresse vorhanden war, weil die Klägerin im Vertrauen auf die Durchführung der Verwahrungsanweisung Aufwendungen zur Fertigstellung des Hotels X machen sollte. Damit war klar, dass der Klägerin durch die Rückgängigmachung der Hinterlegung ein Schaden entstehen könnte. Die angebliche Erklärung des Herrn Y die Klägerin habe die Arbeiten nicht fertiggestellt und kümmere sich nicht mehr um das Bauvorhaben, ist nicht geeignet, das auf Seiten der Klägerin der bestehende Sicherungsinteresse zu beseitigen, weil nicht dargetan wurde, dass das mit der Verwahrung durchzuführende Rechtsverhältnis aufgehoben, unwirksam oder rückabzuwickeln sei.

35

Aus der Sicht des Beklagten lag somit eine Situation vor, die mit der in § 54 c Abs. 3 Beurkundungsgesetz geregelten Situation vergleichbar war. Nach dieser Vorschrift soll sich der Notar jeder Verfügung über das Verwahrungsgut enthalten, wenn der Widerruf der Verwahrungsanweisung nicht durch alle Anweisenden erfolgt und darauf gegründet wird, dass das mit der Verwahrung durchzuführende Rechtsverhältnis aufgehoben, unwirksam oder rückabzuwickeln sei. Der Notar soll dann alle an dem Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen im Sinne des § 54 a Beurkundungsgesetz hiervon unterrichten. Der Umstand, dass im vorliegenden Fall die Klägerin nicht zu den an dem Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen gehört, rechtfertigt eine abweichende Behandlung nicht, weil das Sicherungsinteresse der Klägerin für den Notar ohne weiteres erkennbar war. In einer derartigen Fallkonstellation kann es keinen Unterschied machen, ob die durch die Verwahrungsanweisung begünstigte Person zufällig am Verwahrungsverhältnis beteiligt ist oder nicht. In beiden Fällen entspricht es dem erkennbaren Sinn und Zweck des Verwahrungsgeschäftes, auch die Interessen des unbeteiligten Dritten abzusichern und den Dritten in den Schutzbereich der notariellen Amtspflichten einzubeziehen mit der Folge, dass der Notar auch dem Dritten gegenüber Amtspflichten zu beachten hat (siehe Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung, Rn. 335; BGH DnotZ 1979, 311, 312).

36

Hinsichtlich der Auflösungsanweisung vom 27.11.2009 kommt hinzu, dass Letztere nicht als Erklärung der Projektgesellschaft X GmbH, sondern nur als Erklärung des Herrn Y angesehen werden kann, weil jeglicher Hinweis auf die Projektgesellschaft und ein Vertreterhandeln fehlt (siehe Blatt 46 der Akte). Auch aus diesem Grunde hätte der Beklagte der Auszahlungsanweisung nicht folgen dürfen. Auch insoweit liegt eine Amtspflichtverletzung gegenüber der Klägerin vor.

37

1.4) Soweit der Beklagte das Fehlen konkreter Feststellungen zum Verschulden beanstandet, ist darauf hinzuweisen, dass die objektive Pflichtverletzung ein Verschulden indiziert. Hat ein Notar eine Amtspflichtverletzung begangen, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der der Senat folgt, davon auszugehen, dass er schuldhaft gehandelt hat, es sei denn, er trägt - von ihm zu beweisende - Umstände vor, bei deren Vorliegen die Amtspflichtverletzung nicht schuldhaft wäre (vgl. BGH NJW 2001, 70, 72; BGH NJW-RR 1989, 153). Derartige Umstände hat der Beklagte im vorliegenden Fall nicht vorgetragen. Sie ergeben sich auch nicht aus dem Inhalt der Akte. Die Sach- und Rechtslage mag zwar nicht ganz einfach gewesen sein. Ein durchschnittlich erfahrener und pflichtbewusster Notar, der Maßstab für den hier zu erhebenden Fahrlässigkeitsvorwurf ist (siehe BGH NJW-RR 2009, 199-202, Juris-Rn.9), hätte jedoch anhand der oben dargestellten Umstände erkennen können und müssen, dass er den auf dem von ihm unter der Bezeichnung „Projektgesellschaft X mbH / C.D. GmbH“ geführten Anderkonto liegenden Geldbetrag nicht auf eine einseitige Aufforderung durch Herrn Y ohne vorherige Unterrichtung der C.D. GmbH hätte auszahlen dürfen. Die Schutzbedürftigkeit der Klägerin und die daraus folgende Schutzpflicht dieser gegenüber lagen unter den gegebenen Umständen unabhängig von der rechtlichen Herleitung auf der Hand. Aus dem Schreiben des Beklagten vom 28.10.2009 (= Anlage B4 = Blt.45 d.A.) ist zu entnehmen, dass der Beklagte das damals selbst so gesehen hat. Mit diesem vom Beklagten zur Akte gereichten Schreiben, dessen Zugang die Klägerin bestreitet, hat der Beklagte - nach seinem eigenen Vortrag - der Klägerin in der Angelegenheit „Projektgesellschaft X mbH / C. D. GmbH“ bzw. „Objekt in …“ zur Kenntnis mitgeteilt, dass Herr Y von dem seinerseits beim Beklagten auf Notaranderkonto hinterlegten Betrag in Höhe von 65.000 € einen Teilbetrag in Höhe von 6.500 € zurückgeordert habe. Diese Mitteilung macht nur dann Sinn, wenn der Beklagte sich in der Pflicht gesehen hat, auch die Vermögensinteressen der Klägerin zu schützen. In Bezug auf die Auszahlungsanweisung vom 27.11.2009 (= Anlage B5 = Blt.46 d.A.) kommt hinzu, dass der Beklagte ohne weiteres erkennen konnte, dass diese Anweisung anders als die Anweisung vom 26.10.2009 (= Anlage B3 = Blt.44 d.A.) nicht von der Projektgesellschaft X mbH, sondern nur von Herrn Y stammte, der nach dem Inhalt des Schreibens vom 25.08.2009 (= Anlage B2 = Blt.43 d.A.) nicht den streitgegenständlichen Treuhandauftrag erteilt hatte.

38

2.) Hinsichtlich des kausalen Schadens folgt der Senat den zutreffenden Ausführungen des Landgerichtes und macht sich diese zu eigen. Es ist insbesondere nicht zu beanstanden, dass das Landgericht hinsichtlich der Frage, wie ein hypothetischer Rechtsstreit zwischen der Klägerin und der Projektgesellschaft X mbH ausgegangen wäre, auf die Bestätigung des Insolvenzverwalters vom 20.03.2012 abgestellt hat. Zum einen ist nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Projektgesellschaft X mbH am 10.08.2010 nur noch Letzterer berechtigt, verbindliche Erklärungen für die Projektgesellschaft abzugeben. Zum anderen ist nach dem Inhalt der Erklärung davon auszugehen, dass auch der damalige Geschäftsführer der Projektgesellschaft zur Abgabe einer entsprechenden Erklärung verpflichtet gewesen wäre.

39

Der Beklagte beanstandet allerdings zu Recht, dass das Landgericht die in dem Betrag von 65.000 Euro enthaltene Umsatzsteuer als kausalen Schaden anerkannt hat, obwohl die Klägerin zum Vorsteuerabzug nach § 15a UStG berechtigt ist. Die Berechtigung zum Vorsteuerabzug führt im Wege der Vorteilsausgleichung dazu, dass die im Rahmen der Schadensbeseitigung gezahlte Umsatzsteuer vom Schädiger nicht zu ersetzen ist (siehe Oetker in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 249 Rn. 249; BGH VersR 1972, 973f). Als kausaler Schaden kann mithin nur der Nettobetrag in Höhe von 54.621,85 € anerkannt werden.

40

3.) Der Beklagte muss allerdings nur 2/3 dieses Betrages – das sind 36.414,57 € - ersetzen, da die Klägerin ein Mitverschulden i.S.d. § 254 BGB an der Herbeiführung dieses Schadens trifft, das der Senat nach Abwägung der beiderseitigen Verursachungsbeiträge mit 1/3 bemisst. Der Klägerin ist zum einen vorzuwerfen, dass sie es fahrlässig unterlassen hat, auf die Vorlage einer dem Forderungsvergleich vom 24.08.2009 entsprechenden schriftlichen Bestätigung zu dringen. Nach Ziff.1 des Forderungsvergleiches sollte der Notar bestätigen, dass die Auszahlung des Betrages von 65.000 € nach Abschluss der Arbeiten erfolgen wird (siehe Anlage K1 = Blt.7 d.A.). Einen derartigen Inhalt hat das an die Klägerin weitergeleitete Bestätigungsschreiben des Beklagten vom 21.08.2009 nicht gehabt. Der Beklagte hat mit diesem Schreiben lediglich den Eingang eines Betrages in Höhe von 65.000 € auf seinem im Betreff genannten Notaranderkonto bestätigt. Wenn die Klägerin auf einen vertragsgemäßen Inhalt des Bestätigungsschreibens gedrungen hätte, wären auf Seiten des Beklagten Unklarheiten über den Inhalt des Treuhandauftrages vermieden worden.

41

Der Klägerin ist zum anderen vorzuwerfen, dass sie nach der Fertigstellung ihrer Werkleistung und der am 30.09.2009 erfolgten Abnahme durch ihre Auftraggeberin (siehe Blt.10 d.A.) mehr als 2 Monate untätig geblieben ist. Sie hätte, da sie unstreitig spätestens seit August 2009 Kenntnis von den Zahlungsschwierigkeiten ihrer Auftraggeberin hatte, zeitnah nach der Abnahme den Beklagten informieren und unter Bezugnahme auf sein Bestätigungsschreiben vom 21.08.2009 zur Auszahlung der bei ihm hinterlegten 65.000 € auffordern müssen. Dadurch hätte die Klägerin die streitgegenständlichen Auszahlungen an Herrn Y bzw. von diesem benannte Dritte verhindern können, da die Auszahlungen frühestens Ende Oktober 2009 (6.500 €) bzw. Ende November 2009 (58.500 €) erfolgt sind. Es ist davon auszugehen, dass der Beklagte diese Auszahlungen bei Erhalt einer solchen Mitteilung nicht vorgenommen hätte, da der Beklagte ausweislich seiner Schreiben vom 28.10.2009 (= Anlage B4 = Blt.45 d.A.) und 30.11.2009 (= Anlage K4 = Blt.11 d.A.) eine Schutzpflicht gegenüber der Klägerin erkannt und die Auszahlungen an Herrn Y bzw. von diesem benannte Dritte nur deshalb vorgenommen hatte, weil er von Herrn Y die Mitteilung erhalten hatte, dass die Restarbeiten nicht ausgeführt worden seien.

42

4.) Der Zinsanspruch der Klägerin folgt aus §§ 286, 288 BGB. Wegen des Zeitpunktes für den Beginn der Verzinsung wird auf die nicht angegriffenen Ausführungen des Landgerichtes verwiesen. Die Zug um Zug Verurteilung entspricht dem insoweit eingeschränkten Antrag der Klägerin.

43

5.) Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs.1 S.1, 97 Abs.1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

44

Die Revisionszulassung beruht auf § 543 Abs.2 Nr.2 ZPO. Die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes, da die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine entsprechende Anwendung des § 54 c Abs.3 Beurkundungsgesetz in Betracht kommt, wenn eine an dem Verwahrungsverhältnis nicht beteiligte Person nach dem Sinn und Zweck des Verwahrungsgeschäftes erkennbar sicherungsbedürftig ist, bisher höchstrichterlich noch nicht entschieden ist.


(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.

(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

1.
die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
2.
die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder
3.
ähnliche geschäftliche Kontakte.

(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.

(1) Andere als die in den §§ 422 bis 424 bezeichneten Tatsachen wirken, soweit sich nicht aus dem Schuldverhältnis ein anderes ergibt, nur für und gegen den Gesamtschuldner, in dessen Person sie eintreten.

(2) Dies gilt insbesondere von der Kündigung, dem Verzug, dem Verschulden, von der Unmöglichkeit der Leistung in der Person eines Gesamtschuldners, von der Verjährung, deren Neubeginn, Hemmung und Ablaufhemmung, von der Vereinigung der Forderung mit der Schuld und von dem rechtskräftigen Urteil.

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II ZR 276/02
vom
10. Februar 2005
in dem Rechtsstreit
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 10. Februar 2005
durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter
Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Strohn und Caliebe

beschlossen:
Die "Anhörungsrüge" der Beklagten zu 2 und 3 gegen das Senatsurteil vom 13. September 2004 wird zurückgewiesen.

Gründe:


I. Die Beklagten zu 2 und 3 sind durch Urteil des Senats vom 13. September 2004 zur Zahlung von Schadensersatz an die Klägerin aus § 826 BGB verurteilt worden. Gegen dieses Urteil haben sie innerhalb von zwei Wochen nach dessen Zustellung "Anhörungsrüge gemäß § 321 a ZPO" erhoben , mit der sie eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör in mehrfacher Hinsicht geltend machen. Sie beabsichtigen, Verfassungsbeschwerde einzulegen.
II. Es kann dahinstehen, ob der Entscheidung über die vorliegende Anhörungsrüge das am 1. Januar 2005 ohne Übergangsregelung in Kraft getretene Anhörungsrügengesetz (BGBl. I S. 3220) bzw. die Neufassung des § 321 a ZPO zugrunde zu legen ist oder die §§ 321 a, 705 Satz 2 ZPO in ihrer früheren Fassung hier über § 555 ZPO entsprechende Anwendung finden. Jedenfalls ist
eine - nach beiden Regelungen erforderliche - entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs der Beklagten zu 2 und 3 auf rechtliches Gehör nicht dargetan.
1. Soweit die Beklagten sich zur Begründung eines Mitverschuldens der Klägerin und des Zedenten, dessen Prüfung der Senat unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG unterlassen haben soll, auf schriftsätzlichen Vortrag in der Vorinstanz berufen, ist zunächst auf § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu verweisen. Nachdem das Berufungsgericht ein Mitverschulden der Klägerseite auch in dem insoweit gleichgelagerten Verhältnis zu der verurteilten Beklagten Ziffer 1 nicht in Erwägung gezogen hatte, wäre es Sache der Beklagten gewesen, sich in der Revisionsinstanz vorsorglich auf den genannten Sachvortrag zu berufen. Davon abgesehen war und ist dieser Sachvortrag ebensowenig entscheidungserheblich wie die Feststellung des Berufungsgerichts, die Klägerin und der Zedent hätten ebenso wie eine unbekannte Zahl anderer Anleger nach Aufklärung über das Risiko auf eine Absicherung ihrer Einlagen durch werthaltige Null-CouponAnleihen verzichtet. Denn nach den vorformulierten Gesellschaftsverträgen war eine Verlustbeteiligung der Anleger entsprechend § 231 Abs. 2 HGB ohnehin ausgeschlossen und konnten daher die Anleihen lediglich die Abdeckung eines - aus Sicht der Anleger eher abstrakten - Risikos einer Insolvenz der Beklagten zu 1 bezwecken, wie der Senat im einzelnen ausgeführt hat (Urteilsumdr. S. 13-15). Im übrigen kommt ein Mitverschulden des fahrlässig handelnden Geschädigten gegenüber einer Haftung des Schädigers aus § 826 BGB, dessen Sittenwidrigkeitserfordernis der Senat aufgrund der maßgeblichen Mitwirkung der Beklagten zu 2 und 3 an dem gegen das Auslandinvestmentgesetz verstoßenden (Urteilsumdr. S. 17-19, 21 f.) und obendrein durch die Verwendung irreführender Vertragstexte (Urteilsumdr. S. 14, 22 Abs. 1) geprägten Vertriebssystem der Beklagten zu 1 als erfüllt angesehen hat, grundsätzlich nicht in Be-
tracht (vgl. BGHZ 76, 216, 218; BGH, Urt. v. 9. Oktober 1991 - VIII ZR 19/91, NJW 1992, 310; Palandt/Sprau, BGB 64. Aufl. § 826 Rdn. 13). Aus den genannten Gründen hat der Senat keinen Anlaß gesehen, auf die Frage eines Mitverschuldens der Klägerseite gesondert einzugehen.
2. Eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG vermag der Senat auch nicht darin zu sehen, daß er im Gegensatz zu dem Berufungsgericht einen Vorsatz der Beklagten zu 2 und 3 im Sinne von § 826 BGB bejaht (Urteilsumdr. S. 22 f.) und gemäß § 563 Abs. 3 ZPO "in der Sache selbst" entschieden hat. Von einem sittenwidrigen Handeln der Beklagten zu 2 und 3 war bereits das Berufungsgericht zutreffend und von ihnen in der Revisionsinstanz unbeanstandet ausgegangen. Entgegen ihrer Ansicht war die Sache auch hinsichtlich der in der Revisionsinstanz allein noch streitigen Frage ihres bedingten Schädigungsvorsatzes entscheidungsreif. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, die Beklagten zu 2 und 3 hätten auf eine Absicherung der Einlagen mittels der Null-Coupon-Anleihen vertrauen dürfen. Denn sie wußten, daß die Beklagte zu 1 den Anlegern die Möglichkeit bot, unter Verwendung von ihr vorbereiteter Formulare auf diese Absicherung zu verzichten. Infolgedessen konnten die Beklagten zu 2 und 3 auf eine Absicherung dieser Anleger - wie der Klägerin und des Zedenten - eben nicht vertrauen. Darauf wurde in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hingewiesen (vgl. die "nochmalige Betonung" dieses Gesichtspunkts im Schriftsatz der Klägerin vom 11. August 2004). Die Beklagten tragen auch jetzt nicht vor, was sie dem entgegensetzen könnten (vgl. dazu Zöller/Vollkommer, ZPO 25. Aufl. § 321 a Rdn. 13).
3. Schließlich rügen die Beklagten zu 2 und 3, sie hätten Gelegenheit erhalten müssen, vor dem Berufungsgericht weiteren Vortrag dazu zu halten, daß und wieso die im vorinstanzlichen Schriftsatz vom 10. Juli 2002 in anderem Zu-
sammenhang erhobene Verjährungseinrede (§ 852 a.F. BGB) auch gegenüber den Ansprüchen aus § 826 BGB durchgreife. Auch insoweit ist wiederum auf § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO bzw. darauf zu verweisen, daß die Beklagten zu 2 und 3 sich in der Revisionsinstanz auf Verjährung nicht berufen haben. Dabei kommt es - entgegen ihrer Ansicht - für den Beginn der Verjährungsfrist des § 852 a.F. BGB nicht entscheidend darauf an, daß der Senat einen Schaden der Anleger schon in der Investition ihres Kapitals in das riskante Anlagemodell gesehen hat. Daß sie ihr Kapital einem so nicht gewollten (und auch nicht vereinbarten ; vgl. oben 1) Verlustrisiko ausgesetzt hatten und insofern von einem Schaden betroffen waren, konnten die Klägerin und der Zedent - entsprechend den Ausführungen auf S. 15 des Berufungsurteils - frühestens aus der ihnen im Folgejahr nach ihrem Beitritt erteilten Abrechnung der Beklagten zu 1 ersehen. Frühestens von da an lief die Verjährungsfrist des § 852 BGB. Auf die Behauptung der Beklagten zu 2 und 3, die Klägerin und der Zedent hätten von vornherein gewußt, daß es sich um ein den Anforderungen des Auslandinvestmentgesetzes nicht entsprechendes Produkt des grauen Kapitalmarkts gehandelt habe , kommt es nicht an.
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

(1) Der Revisionskläger muss die Revision begründen.

(2) Die Revisionsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Revisionsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Revisionsgericht einzureichen. Die Frist für die Revisionsbegründung beträgt zwei Monate. Sie beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. § 544 Absatz 8 Satz 3 bleibt unberührt. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu zwei Monate verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Revisionskläger erhebliche Gründe darlegt; kann dem Revisionskläger innerhalb dieser Frist Einsicht in die Prozessakten nicht für einen angemessenen Zeitraum gewährt werden, kann der Vorsitzende auf Antrag die Frist um bis zu zwei Monate nach Übersendung der Prozessakten verlängern.

(3) Die Revisionsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten und dessen Aufhebung beantragt werde (Revisionsanträge);
2.
die Angabe der Revisionsgründe, und zwar:
a)
die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt;
b)
soweit die Revision darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.
Ist die Revision auf Grund einer Nichtzulassungsbeschwerde zugelassen worden, kann zur Begründung der Revision auf die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde Bezug genommen werden.

(4) § 549 Abs. 2 und § 550 Abs. 2 sind auf die Revisionsbegründung entsprechend anzuwenden.

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
VII ZR 197/01 Verkündet am:
16. Mai 2002
Fahrner,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Das Berufungsgericht verletzt seine Hinweispflicht aus §§ 139 Abs. 1, 278 Abs. 3
ZPO, wenn es ohne vorherigen Hinweis eine Klage wegen fehlender schlüssiger
Darstellung zur Sachbefugnis abweist, nachdem die Vorinstanz dieser stattgegeben
hatte.
BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 197/01 - OLG Düsseldorf
LG Krefeld
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 27. April 2001 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagte als Drittschuldnerin in Anspruch. Die Beklagte beauftragte im Januar 1995 die aus den Gesellschaftern H. und K. bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts (nachfolgend: H. & K.-GbR) mit den Sanitär- und Heizungsarbeiten an einem Vorhaben in E. zu einem Pauschalpreis. Zu diesem Zeitpunkt betrieben H. und K. unter der Bezeichnung "Fa. H. & K.-GbR" dieses Handwerk. Im Juni 1995 wurde die H + K Industrie- und Rohrleitungsbau OHG, deren persönlich haftende Gesellschafter H. und K. waren (künftig: H. & K.-OHG),
ins Handelsregister eingetragen. Diese erstellte im Juli 1996 eine letzte Abschlagsrechnung für die Arbeiten und machte 125.861,78 DM geltend. Die H. & K.-OHG wurde im Juli 1997 gelöscht. Im März 1998 erwirkte die Klägerin wegen titulierter Ansprüche gegen die H. & K.-OHG einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluß, in dem die Werklohnforderungen der H. & K.-OHG gegen die Beklagte aus den Bauvorhaben "E." und einem anderen Bauvorhaben gepfändet und zur Einziehung überwiesen wurden. Die Klägerin hat von der Beklagten 80.000 DM verlangt. Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme über die Berechtigung der gepfändeten Forderung gegen die Beklagte in Höhe von 70.891,17 DM stattgegeben. Die gepfändete Forderung bestehe. Aus dem Werkvertrag der Vollstreckungsschuldnerin stehe noch eine Restvergütung offen. Das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Mit ihrer Revision beantragt die Klägerin, das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen. Die Beklagte ist in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten gewesen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Das maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB, § 26 Nr. 7 EGZPO).

I.

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Pfändung sei ins Leere gegangen und deshalb wirkungslos. Die Klägerin habe nicht schlüssig dargetan, daß die gepfändete Werklohnforderung aus dem Bauvorhaben in E. der H. & K.-OHG als Vollstreckungsschuldnerin zustehe. Der Werkvertrag sei mit der H. & K.-GbR geschlossen worden. Daß und in welcher Weise die später durch Eintragung in das Handelsregister existent gewordene H. & K.-OHG Inhaberin der Werklohnforderung geworden sei, habe die Klägerin nicht dargetan. Denkbar sei eine formwechselnde Umwandlung der BGB-Gesellschaft in eine OHG unter Wahrung der Identität. Denkbar sei aber auch, daß die H. & K.-OHG durch H. und K. unabhängig von der fortbestehenden BGB-Gesellschaft gegründet worden sei und beide Gesellschaften nebeneinander bestanden hätten. Dafür spreche, daß sowohl He. als auch K. es so dargestellt hätten, daß die Gesellschaft bürgerlichen Rechts den das Bauvorhaben E. betreffenden Auftrag ausgeführt hätte und im Jahre 1997 liquidiert worden sei.

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Revision beanstandet zu Recht, daß das Berufungsgericht gegen die Hinweispflichten aus § 139 Abs. 1, § 278 Abs. 3 ZPO verstoßen hat. 1. Das Gericht genügt seiner Pflicht nach den § 139 Abs. 1, § 278 Abs. 3 ZPO nur, wenn es die Parteien auf den fehlenden Sachvortrag, der von seinem
materiell-rechtlichen Standpunkt aus gesehen entscheidungserheblich ist, unmiûverständlich hinweist und ihnen die Möglichkeit eröffnet, ihren Sachvortrag sachdienlich zu ergänzen. Diese Hinweispflicht besteht grundsätzlich auch in Prozessen, in denen die Partei durch einen Prozeûbevollmächtigten vertreten wird, jedenfalls dann, wenn der Prozeûbevollmächtigte die Rechtslage ersichtlich falsch beurteilt (Senatsurteil vom 27. Oktober 1994 - VII ZR 217/93, BGHZ 127, 254, 260). Das Berufungsgericht hat auf Bedenken hinzuweisen, wenn es entgegen der von der ersten Instanz gebilligten Ansicht das Klagevorbringen nicht als schlüssig ansieht (BGH, Urteil vom 25. Mai 1993 - XI ZR 141/92, NJWRR 1994, 566). 2. Diese Grundsätze verkennt das Berufungsgericht.
a) Die Beklagte hat in erster Instanz die Berechtigung der Klägerin zur Geltendmachung der Forderung nicht wegen des vom Berufungsgericht verneinten Übergangs der Forderung von der GbR auf die OHG in Abrede gestellt. Sie hat die Sachbefugnis der Klägerin aus anderen Gründen in Zweifel gezogen. Als die Klägerin im Laufe des Verfahrens den Pfändungs- und Überweisungsbeschluû erwirkte, hat die Beklagte im Schriftsatz vom 23. März 1998 sogleich eingeräumt, daû die Klägerin ihre Sachbefugnis nunmehr schlüssig dargelegt habe.
b) Das Landgericht ist bei seiner Entscheidung davon ausgegangen, daû die gepfändete Forderung aus dem Bauvorhaben "E." der H. & K.-OHG zusteht. Im Berufungsverfahren ist die Schlüssigkeit im Hinblick auf den Übergang der Forderung von der GbR auf die OHG von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen worden.
c) Es erweist sich somit als eine unzulässige Überraschungsentscheidung , daû das Berufungsgericht die Klage allein deshalb abgewiesen hat, weil
ein Übergang der Forderung von der H. & K.-GbR auf die H. & K.-OHG nicht schlüssig dargetan sei. Die Frage der Neugründung der OHG oder der formwechselnden Umwandlung wurde von keiner Partei erörtert. Die Klageabweisung wird insofern auf eine neue rechtliche Erwägung gestützt, auf die vor der Entscheidung hätte hingewiesen werden müssen. 3. Auf dem Verstoû gegen die Hinweispflicht beruht das angefochtene Urteil.
a) Die Revision führt aus, die Klägerin hätte nach einem Hinweis des Berufungsgerichts zur Schlüssigkeit vorgetragen, daû die H. & K.-OHG nach Umwandlung Forderungsinhaberin geworden sei. Sie hätte das durch Antrag auf Beiziehung der Handelsregisterakten unter Beweis gestellt. Ferner hätte sie darauf hingewiesen, daû die H. & K.-OHG die letzte Abschlagsrechnung im Juli 1996 für den von der H. & K.-GbR am 21. Januar 1995 geschlossenen Werkvertrag erstellt habe. Die Gesellschaft bürgerlichen Recht sei durch Aufnahme eines vollkaufmännischen Handelsgewerbes zu einer offenen Handelsgesellschaft geworden. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts habe lediglich ihren rechtlichen Charakter geändert. In diesem Fall liege keine Neugründung vor (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1966 - VIII ZR 195/64, BB 1967, 143).
b) Die Revision weist darauf hin, daû dieses Vorbringen auch nicht im Widerspruch zur Aussage der in erster Instanz vernommenen Zeugen He. und K. stehe. Der Zeuge He. habe in seiner schriftlichen Äuûerung zu dieser Fragestellung keine Angaben gemacht. Der Zeuge K. habe lediglich bekundet, daû die H. & K.-GbR im Jahre 1997 liquidiert und anschlieûend die H. & K.-OHG gegründet worden sei. Abgesehen davon, daû erhebliche Zweifel bestünden, ob K. sich als Laie zu gesellschaftsrechtlichen Fragen fachkundig äuûern könne , seien dessen Angaben nicht mit den Eintragungen im Handelsregister in
Einklang zu bringen. Danach sei die H. & K.-OHG bereits am 30. Juni 1995 im Handelsregister eingetragen und am 18. September 1997 gelöscht worden. Dann könne die H. & K.-GbR nicht im Jahre 1997 liquidiert und anschlieûend die H. & K.-OHG gegründet worden sein.

III.

Danach hat das Urteil keinen Bestand. Es ist aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Ullmann Hausmann Kuffer Kniffka Bauner

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 371/02 Verkündet am:
11. November 2003
Blum,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Auch die Haftung für Schäden des Prozeßgegners, die durch die Verteidigung in einem
Rechtsstreit verursacht werden, setzt nicht nur voraus, daß die sich verteidigende
Partei die materielle Unrichtigkeit ihrer Einwendung kennt und dem Prozeßgegner
zumindest mit bedingtem Vorsatz Schaden zufügt; vielmehr müssen besondere Umstände
aus der Art und Weise der Rechtsverteidigung hinzutreten, die das Vorgehen
als sittenwidrig prägen (im Anschluß an Senatsurteil vom 25. März 2003
- VI ZR 175/02 - VersR 2003, 653, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen).
BGH, Urteil vom 11. November 2003 - VI ZR 371/02 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. November 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Müller und die
Richter Dr. Greiner, Wellner, Pauge und Stöhr

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 17. Oktober 2002 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt von den Beklagten wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung Ersatz ihres Schadens. Sie sei trotz Obsiegens in einem früheren Rechtsstreit vor dem Landgericht Stuttgart (künftig: Vorprozeß) mit ihrer Forderung ausgefallen, weil über das Vermögen der damals beklagten C.O.M. Mode Vertriebs-GmbH (künftig: C.), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 1 war, nach Zustellung des Urteils das Insolvenzverfahren eröffnet worden war. Die Klägerin wirft dem Beklagten zu 1 vor, er habe den Vorprozeß durch bewußt unwahren Vortrag verzögert; der Beklagte zu 2 habe als Prozeßbevollmächtigter der C. zu der Prozeßverschleppung Beihilfe geleistet. Die Klägerin, ein Strickereiunternehmen, stand in Geschäftsverbindung mit der Firma f. T. -KG (künftig: f.), die Damenoberbekleidung vertrieb. Diese kam im Herbst 1997 in Zahlungsschwierigkeiten. Sie hatte bei der Klägerin Strickwaren bestellt und während der Herstellung dieser Waren Muster für die Kollektion Herbst/Winter 1998/99 geordert. Die Klägerin verlangte wegen der Zahlungsschwierigkeiten eine Anzahlung, die sie am 10. November 1997 mit Scheck über 65.000 DM erhielt. Die Klägerin lieferte einen Teil der bestellten Waren und die Musterkollektion. Die weiteren Waren lieferte sie nicht mehr aus. Am 18. Dezember 1997 wurde Rechtsanwalt Dr. V. zum Sequester der f. bestellt, nachdem diese Konkursantrag gestellt hatte. C. wollte die von f. bestellten Waren aus der Konkursmasse günstig erwerben und an die Kunden ausliefern. Zu diesem Zweck verhandelte sie, vertreten durch den Beklagten zu 1, mit dem Sequester über den Erwerb von Warenzeichen, Auftragsbestand, Waren und Mustern. Nachdem der Sequester am 25. Februar 1998 zum Konkursverwalter bestellt worden war, schloß sie mit ihm am 3. März 1998 einen Erwerbsvertrag. Die Klägerin lieferte die restlichen von f. bestellten Waren an C. aus. Die Rechnungen der Klägerin vom 12. Januar 1998 über
106.689,52 DM kürzte C. um einen von ihr behaupteten Nachlaß von 15% so- wie um die Anzahlung der f. in Höhe von 65.000 DM. Den Restbetrag von 25.685,50 DM bezahlte sie mit Scheck. Die Klägerin erhob daher im Vorprozeß Klage auf (106.689,52 DM abzüglich mit Scheck bezahlter 25.685,50 DM =) 81.004,02 DM nebst Zinsen. In jenem Rechtsstreit behauptete C., sie sei in die vertraglichen Vereinbarungen zwischen f. und der Klägerin mit Zustimmung des Konkursverwalters eingetreten. Dabei sei ein Nachlaß von 15% vereinbart worden. Zudem sei die Anzahlung in Höhe von 65.000 DM auf die Waren erfolgt, die dann an C. zur Auslieferung gelangt seien. Mit diesen Einwendungen hatte sie im Vorprozeß keinen Erfolg. Nach Vernehmung mehrerer Zeugen ist sie am 30. Juni 1999 antragsgemäß zur Zahlung verurteilt worden. Das Urteil ist dem Beklagten zu 2 als Prozeßbevollmächtigtem der C. am 5. Juli 1999 zugestellt worden. Er hat das Empfangsbekenntnis drei Tage nach Antrag des Beklagten zu 1 auf Durchführung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der C. am 22. Juli 1999 zurückgereicht. Das Urteil ist rechtskräftig. Die Klägerin meint, die Beklagten hätten beabsichtigt, durch bewußt unwahren Vortrag nebst Beweisanträgen den Vorprozeß bis zur Insolvenz der C. zu verzögern. Sie hat deshalb beide Beklagte auf Ersatz ihres Schadens in Anspruch genommen. Diesen hat sie in Höhe des im Vorprozeß zugesprochenen Betrages (abzüglich Mehrwertsteuer) sowie Zinsen nebst festgesetzten Kosten auf 40.449,16 erechnet. Die Klage hatte in den Tatsacheninstanzen keinen Erfolg. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren auf Schadensersatz weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe kein Anspruch aus unerlaubter Handlung wegen (versuchten) Prozeßbetrugs (§§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 23, 263 StGB) zu. Auch ein Anspruch aus § 826 BGB scheitere. Entweder sei die Klägerin durch die Prozeßverzögerung nicht geschädigt worden, weil sie auch ein früher ergehendes Urteil nicht habe vollstrecken können, oder den Beklagten sei ein Schädigungsvorsatz nicht nachzuweisen, weil sie mit dem Ausfall der Klägerin nicht hätten rechnen müssen. Ein Schädigungsvorsatz der Beklagten sei auch dann nicht festzustellen, wenn die Zahlungseinstellung der C. erst mit dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 19. Juli 1999 erfolgt sei. Je länger die Hausbank der C. noch Forderungen von Gläubigern erfüllt habe, desto mehr hätten die Beklagten davon ausgehen dürfen, daß auch die Forderung der Klägerin befriedigt werde. Die zeitliche Verlängerung der Beweisaufnahme im Vorprozeß infolge des mehrfachen Nichterscheinens von Zeugen sei für die Beklagten nicht vorhersehbar gewesen.

II.

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision stand.
Das Berufungsgericht verneint Ersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 23, 263 StGB. Das läßt Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision nicht beanstandet. Das Berufungsgericht hat auch die Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung (§ 826 BGB) ohne Rechtsfehler verneint. 1. Allerdings kann ein Beklagter, der sich im Rahmen eines gesetzlich geregelten Verfahrens der Rechtspflege verteidigt, bei Vorliegen besonderer Umstände für einen der Gegenpartei entstehenden Schaden gemäß § 826 BGB einzustehen haben.
a) Für das Betreiben eines gesetzlich geregelten Verfahrens ist anerkannt , daß schon das Betreiben in Ausnahmefällen eine Haftung begründen kann, wenn es sittenwidrig ist und mit (mindestens bedingtem) Schädigungsvorsatz erfolgt. Nach ständiger Rechtsprechung greift zwar bei subjektiver Redlichkeit derjenige, der als Partei ein staatliches, gesetzlich eingerichtetes und geregeltes Verfahren einleitet oder betreibt, selbst dann nicht rechtswidrig in ein geschütztes Rechtsgut seines Verfahrensgegners ein, wenn sein Begehren sachlich nicht gerechtfertigt ist und dem anderen Teil aus dem Verfahren über dieses hinaus Nachteile erwachsen. Die Verletzung eines Rechtsguts indiziert die Rechtswidrigkeit in solchen Fällen nicht. Dies folgt daraus, daß das schadensursächliche Verhalten angesichts seiner verfahrensrechtlichen Legalität zunächst die Vermutung der Rechtmäßigkeit für sich hat. Diese Vermutung greift ein, weil auch eine materiell berechtigte Einleitung und Durchführung eines gerichtlichen Verfahrens typischerweise Schäden zur Folge haben kann, die über die mit der Rechtsverfolgung erstrebte Anspruchsdurchsetzung oder Sanktion
hinausgehen können und die der Gegner ersatzlos hinnehmen muß. Grundsätzlich haftet der jeweilige Kläger seinem Gegner daher außerhalb der schon im Verfahrensrecht vorgesehenen Sanktionen nicht nach dem Recht der unerlaubten Handlung für die Folgen einer nur fahrlässigen Fehleinschätzung der Rechtslage (vgl. Senatsurteile BGHZ 36, 18, 21 f.; 74, 9, 13 ff.; 118, 201, 206 und vom 25. März 2003 - VI ZR 175/02 - VersR 2003, 653, 654; vgl. noch BGHZ 95, 10, 18 ff.). Der Schutz des Prozeßgegners wird in diesen Fällen vielmehr regelmäßig durch das gerichtliche Verfahren nach Maßgabe seiner gesetzlichen Ausgestaltung gewährleistet. Der Gegner muß im kontradiktorischen Verfahren die Rechtsgutsbeeinträchtigung ohne deliktsrechtlichen Schutz hinnehmen, weil die Prüfung der Rechtslage durch das Gericht erfolgt und er sich gegen eine ungerechtfertigte Inanspruchnahme in dem Rechtspflegeverfahren selbst hinreichend wehren kann. Wo dies allerdings nicht der Fall ist, bleibt es beim uneingeschränkten Rechtsgüterschutz, den die §§ 823 Abs. 1, 826 BGB gewähren (vgl. Senatsurteile BGHZ 74, 9, 15 f.; 118, 201, 206 und vom 25. März 2003 - VI ZR 175/02 - aaO). Hiernach ist ein Kläger grundsätzlich nicht verpflichtet, vor Klageerhebung sorgfältig in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht die sachliche Berechtigung seines Begehrens zu prüfen oder gar seine Interessen gegen die des Beklagten abzuwägen (vgl. BVerfGE 74, 257, 259 ff.; Senatsurteile BGHZ 36, 18, 21 f.; 74, 9, 15, 17 und vom 25. März 2003 - VI ZR 175/02 - aaO).
b) Diese Grundsätze für eine aktiv das Verfahren betreibende Partei gelten entsprechend für die Rechtsverteidigung im Rahmen eines staatlichen, gesetzlich eingerichteten und geregelten Verfahrens. Durchgreifende Gründe dafür, einen Beklagten hinsichtlich der wirtschaftlichen Folgen eines Prozesses anders zu behandeln als einen Kläger, sind nicht ersichtlich. Regelmäßig wird auch der Kläger durch das gerichtliche Verfahren nach Maßgabe seiner gesetz-
lichen Ausgestaltung geschützt. Die Pflichten des Gerichts gegenüber den Parteien im kontradiktorischen Verfahren, wie etwa die Pflicht zur Rücksichtnahme sowie Belehrungs-, Hinweis-, Förderungs- und Fürsorgepflichten gelten je nach prozessualer Situation gegenüber beiden Parteien. Kläger und Beklagte treffen gleichermaßen Mitwirkungs- und Aufklärungspflichten, die allgemeine Prozeßförderungspflicht, die Wahrheits- und Vollständigkeitspflicht, eine allgemeine Redlichkeitspflicht sowie das prozessuale Mißbrauchsverbot. Die Frage, ob ein Verhalten im Prozeß haftungsbegründend ist, hängt deshalb grundsätzlich nicht von der Parteirolle ab. Das Gericht hat im kontradiktorischen Verfahren die Prüfung des Verteidigungsvorbringens in gleicher Weise zu gewährleisten wie die des Klagevorbringens und der Kläger hat innerhalb des Verfahrens dieselben Möglichkeiten, sich gegen eine ungerechtfertigte Verteidigung zu wehren, wie der Beklagte gegen eine ungerechtfertigte Inanspruchnahme. Daraus folgt, daß auch ein Beklagter grundsätzlich nicht verpflichtet ist, vor Erhebung von Einwendungen und Einreden sorgfältig in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht die sachliche Berechtigung seines Verteidigungsvorbringens zu prüfen oder gar seine Interessen gegen die des Klägers abzuwägen. Eine Ausnahme bildet auch hier der Fall einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung des Klägers durch den Beklagten im Sinne des § 826 BGB. Die Voraussetzungen dieser Bestimmung hat das Berufungsgericht im vorliegenden Fall jedoch ohne Rechtsfehler für nicht bewiesen erachtet. 2. Sittenwidrig kann eine Schadenszufügung unter Beachtung der dargestellten Grundsätze auch für den Beklagten nur in eng begrenzten Ausnahmefällen sein. Sittenwidrigkeit wird insbesondere dann anzunehmen sein, wenn er das staatliche Verfahren zur Schädigung der Gegenpartei oder Dritter mißbraucht , indem er etwa - wie im Falle des Prozeßbetrugs oder des Erschleichens gerichtlicher Handlungen - das Verfahren mit unlauteren Mitteln betreibt
(vgl. für die klagende Partei Senatsurteile BGHZ 36, 18, 21 und vom 25. März 2003 - VI ZR 175/02 - aaO).
a) Die Anwendbarkeit des § 826 BGB setzt aber nicht nur voraus, daß die einen Prozeß einleitende, betreibende oder sich in ihm verteidigende Partei die fehlende Berechtigung ihres Begehrens kennt; hinzutreten müssen stets besondere Umstände, die sich aus der Art und Weise der Prozeßeinleitung oder -durchführung ergeben und die das Vorgehen als sittenwidrig prägen, damit die den Prozeß einleitende, betreibende oder sich in ihm verteidigende Partei über das Prozeßergebnis hinaus für den entstehenden Schaden persönlich einzustehen hat (vgl. Senatsurteil vom 25. März 2003 - VI ZR 175/02 - aaO).
b) Die Frage, ob eine Prozeßverzögerung durch wahrheitswidrige Behauptungen Schadensersatzansprüche auslösen kann, wurde bisher von Literatur und Rechtsprechung kaum behandelt. aa) In der Literatur ist anerkannt, daß der Beklagte durch sein Verhalten im Prozeß für Verzögerungen nach § 826 BGB verantwortlich sein kann, wenn er diese durch Aufstellung bewußt unwahrer Behauptungen erreicht (vgl. Staudinger /Oechsler, BGB, Neubearbeitung 2003, § 826 Rdn. 550; RGRKommentar /Steffen, BGB, 12. Aufl., § 826 Rdn. 64; Münchener KommentarBGB /Mertens, 3. Aufl., § 826 Rdn. 17; Soergel/Hönn/Dönneweg, BGB, 12. Aufl., § 826 Rdn. 241; Häsemeyer, Schadenshaftung im Zivilrechtsstreit 1979 S. 129 ff., 139 ff., 147; Hopt, Schadensersatz aus unberechtigter Verfahrenseinleitung 1968 S. 260). bb) Das Reichsgericht hat in einem vergleichbaren Fall (RGZ 95, 310) ausgeführt, daß eine planmäßige, mittels wissentlich unrichtiger Einwirkungen erreichte Prozeßverzögerung als Verstoß gegen die guten Sitten im Sinne des
§ 826 BGB beurteilt werden könne, sofern nicht besondere Umstände des Falles nach dem allgemeinen und durchschnittlichen Maßstab der herrschenden sittlichen Anschauungen eine andere Beurteilung rechtfertigten. Dies könne vor allem dann der Fall sein, wenn mittels solchen wahrheitswidrigen Verhaltens dem Gläubiger die ihm rechtlich zustehende, im geordneten Verfahren verfolgte Befriedigung über den Zeitpunkt hinaus vorenthalten werde, zu dem sie geschuldet sei. cc) Vorliegend spricht einiges dafür, es als sittenwidrig anzusehen, wenn C., die auf Zahlung in Anspruch genommen wurde, in Kenntnis der Berechtigung des Anspruchs mit unwahren Behauptungen den Prozeß in die Länge gezogen hätte, bis die bereits drohende Insolvenz erreicht war, damit die Klägerin, die anderenfalls möglicherweise hätte Zahlung erhalten können, aus dem Titel nicht mehr erfolgreich vollstrecken konnte. (1) Es kann jedoch dahinstehen, ob entsprechend dem Vortrag der Klägerin unterstellt werden kann, daß die Beklagten im Vorprozeß bewußt wahrheitswidrig den Eintritt der C. in das Vertragsverhältnis zwischen der f. und der Klägerin, die Anzahlung in Höhe von 65.000 DM auf die von der Klägerin erworbene Ware sowie einen Preisnachlaß von 15% behauptet haben. (2) Zweifelhaft ist auch, ob zu Gunsten der Revision unterstellt werden kann, es sei den Beklagten darauf angekommen, den Rechtsstreit hinauszuzögern. Das Landgericht hat insoweit – allerdings ohne nähere Begründung – festgestellt, es sei nicht bewiesen, daß die Beklagten vorsätzlich den Prozeß verzögert hätten. Ob der erkennende Senat infolge der pauschalen Bezugnahme des Berufungsgerichts auf die Feststellungen des Landgerichts gebunden ist (§ 559 Abs. 2 ZPO), kann dahinstehen.
3. Die Beklagten haften der Klägerin nämlich schon deshalb nicht nach § 826 BGB für den geltend gemachten Schaden, weil das Berufungsgericht jedenfalls ohne Rechtsfehler ein vorsätzliches Handeln der Beklagten verneint hat.
a) Schädigungsvorsatz im Sinne des § 826 BGB erfordert das Bewußtsein , daß das Handeln die ernstliche Möglichkeit des schädigenden Erfolges haben werde. Der Vorsatz braucht sich zwar nicht auf den genauen Kausalverlauf und den Umfang des Schadens zu erstrecken, muß jedoch die gesamten Schadensfolgen sowie Richtung und Art des Schadens umfassen. Es genügt, daß der Ersatzpflichtige den entstandenen Schaden zumindest bedingt vorsätzlich zugefügt hat (vgl. Senatsurteile vom 23. Juni 1987 - VI ZR 213/86 - NJW 1987, 3205, 3206 und vom 20. November 1990 - VI ZR 6/90 - NJW 1991, 634, 636; BGH, Urteil vom 14. Juni 2000 - VIII ZR 218/99 - VersR 2000, 1551, 1552). Bedingter Vorsatz ist zu bejahen, wenn der Schädiger das Bewußtsein hat, daß infolge seines Tuns oder Unterlassens der andere der Gefahr eines Schadens ausgesetzt wird, und wenn er diesen möglichen Schaden für den Fall des Eintritts billigend in Kauf nimmt, mag er ihn auch nicht wünschen (vgl. Senatsurteile aaO und BGHZ 147, 269, 278; ebenso BGHZ 148, 175, 182).
b) Nach diesen Grundsätzen hätten die Beklagten als Geschäftsführer bzw. als Prozeßbevollmächtigter der C. im Vorprozeß nur dann mit bedingtem Schädigungsvorsatz (§§ 826, 830 Abs. 2 BGB) gehandelt, wenn sie sich bewußt waren, daß die Klägerin in Folge der von ihnen veranlaßten Verzögerung des Prozesses ernstlich Gefahr lief, wegen einer bevorstehenden Insolvenz der C. mit ihrer Forderung auszufallen; ferner müßten sie diesen Ausfall billigend in Kauf genommen haben. Eine solche Billigung kann zwar nahe liegen, wenn der Täter sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des betroffenen Rechtsguts durchführt, ohne auf einen glücklichen Ausgang vertrauen zu können, und wenn
er es dem Zufall überläßt, ob sich die von ihm erkannte Gefahr verwirklicht oder nicht (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 – VII ZR 305/99 – NJW-RR 2002, 740). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler verneint. Es hat hierzu nämlich - für den Fall, daß die Zahlungseinstellung der C. erst mit Stellung des Insolvenzantrages am 19. Juli 1999 erfolgt ist - ausgeführt , je länger die Hausbank der C. noch die Forderungen der Gläubiger erfüllt habe, desto eher hätten die Beklagten davon ausgehen dürfen, daß "die vergleichsweise niedrige Forderung der Klägerin" gleichfalls erfüllt werde. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und rechtfertigt die Verneinung eines bedingten Vorsatzes der Beklagten. Das Bewußtsein einer ernstlichen Gefahr, daß die Klägerin mit ihrer Forderung ausfallen werde, liegt nicht nahe, wenn berücksichtigt wird, daß C. – wie von der Revision hervorgehoben wird – zwischen dem 29. September 1998 und dem 19. April 1999 insgesamt 3,79 Millionen DM für bezogene Waren bezahlt hat. Für den Fall, daß die Zahlungseinstellung zu einem früheren Zeitpunkt erfolgt sein sollte, legt die Revision nicht dar, weshalb dann das Verhalten der Beklagten bei gleicher Kreditlinie ab dem 29. September 1998 als vorsätzliche Schädigung der Klägerin zu werten wäre. Für die Zeit vor diesem Zeitpunkt hat die Klägerin über die Klageerwiderung hinaus keine sittenwidrige und vorsätzliche Schädigungshandlung behauptet. Die Klageerwiderung aber genügt – im Hinblick auf die alsbald bewilligte und in Anspruch genommene Kreditlinie - nicht, um die Kausalität einer sittenwidrigen und vorsätzlichen Schädigungshandlung zu bejahen. Die Revision zeigt schließlich auch keinen vom Berufungsgericht übergangenen erheblichen Sachvortrag auf, aus dem sich ein bedingter Schädi-
gungsvorsatz der Beklagten entnehmen ließe. Die Kenntnis der Beklagten von einer kritischen wirtschaftlichen Situation der C. ist für eine abweichende Beurteilung nicht ausreichend. Die nur allgemeine Vorstellung über eine etwa mögliche Schädigung genügt für den Schädigungsvorsatz nicht. Erforderlich sind das Bewußtsein und zumindest die Billigung des schädigenden Erfolgs der Handlung (vgl. Senatsurteile BGHZ 147, 269, 277 f.; vom 13. Juli 1956 - VI ZR 132/55 - MDR 1957, 29, 30).
Müller Greiner Wellner Pauge Stöhr

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Schreibfehler, Rechnungsfehler und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten, die in dem Urteil vorkommen, sind jederzeit von dem Gericht auch von Amts wegen zu berichtigen.

(2) Der Beschluss, der eine Berichtigung ausspricht, wird auf dem Urteil und den Ausfertigungen vermerkt. Erfolgt der Berichtigungsbeschluss in der Form des § 130b, ist er in einem gesonderten elektronischen Dokument festzuhalten. Das Dokument ist mit dem Urteil untrennbar zu verbinden.

(3) Gegen den Beschluss, durch den der Antrag auf Berichtigung zurückgewiesen wird, findet kein Rechtsmittel, gegen den Beschluss, der eine Berichtigung ausspricht, findet sofortige Beschwerde statt.

(1) Vor den Landgerichten und Oberlandesgerichten müssen sich die Parteien durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen. Ist in einem Land auf Grund des § 8 des Einführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetz ein oberstes Landesgericht errichtet, so müssen sich die Parteien vor diesem ebenfalls durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen. Vor dem Bundesgerichtshof müssen sich die Parteien durch einen bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen.

(2) Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich als Beteiligte für die Nichtzulassungsbeschwerde durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen.

(3) Diese Vorschriften sind auf das Verfahren vor einem beauftragten oder ersuchten Richter sowie auf Prozesshandlungen, die vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vorgenommen werden können, nicht anzuwenden.

(4) Ein Rechtsanwalt, der nach Maßgabe der Absätze 1 und 2 zur Vertretung berechtigt ist, kann sich selbst vertreten.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist (§ 273 Abs. 2 Nr. 1 und, soweit die Fristsetzung gegenüber einer Partei ergeht, 5, § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, § 277) vorgebracht werden, sind nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt.

(2) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, können zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht.

(3) Verspätete Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen und auf die der Beklagte verzichten kann, sind nur zuzulassen, wenn der Beklagte die Verspätung genügend entschuldigt.

(4) In den Fällen der Absätze 1 und 3 ist der Entschuldigungsgrund auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen.

Der Partei, gegen die ein Versäumnisurteil erlassen ist, steht gegen das Urteil der Einspruch zu.

(1) Die Einspruchsfrist beträgt zwei Wochen; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des Versäumnisurteils.

(2) Muss die Zustellung im Ausland erfolgen, so beträgt die Einspruchsfrist einen Monat. Das Gericht kann im Versäumnisurteil auch eine längere Frist bestimmen.

(3) Muss die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen, so hat das Gericht die Einspruchsfrist im Versäumnisurteil oder nachträglich durch besonderen Beschluss zu bestimmen.

(1) Der Einspruch wird durch Einreichung der Einspruchsschrift bei dem Prozessgericht eingelegt.

(2) Die Einspruchsschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das der Einspruch gerichtet wird;
2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Einspruch eingelegt werde.
Soll das Urteil nur zum Teil angefochten werden, so ist der Umfang der Anfechtung zu bezeichnen.

(3) In der Einspruchsschrift hat die Partei ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel, soweit es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht, sowie Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, vorzubringen. Auf Antrag kann der Vorsitzende für die Begründung die Frist verlängern, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt. § 296 Abs. 1, 3, 4 ist entsprechend anzuwenden. Auf die Folgen einer Fristversäumung ist bei der Zustellung des Versäumnisurteils hinzuweisen.