Bundesgerichtshof Urteil, 19. Dez. 2017 - VI ZR 128/16

ECLI:ECLI:DE:BGH:2017:191217UVIZR128.16.0
19.12.2017

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 128/16 Verkündet am:
19. Dezember 2017
Böhringer-Mangold
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Handeln die Schädiger als Mittäter oder Gehilfen, sind im Rahmen der Prüfung
eines Mitverschuldens des Geschädigten gemäß § 254 BGB ihre Verursachungs
- und Schuldbeiträge in einer Gesamtschau dem Beitrag des Geschädigten
gegenüberzustellen (Fortführung von Senat, Urteil vom 16. Juni
1959 - VI ZR 95/58, BGHZ 30, 203, 206; im Anschluss an BGH, Versäumnisurteil
vom 10. November 2016 - III ZR 235/15, BGHZ 213, 1 Rn. 46).

b) Bei einer Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1
StGB und direktem Schädigungsvorsatz kommt die anspruchsmindernde Berücksichtigung
eines fahrlässigen Verhaltens des Geschädigten nicht in Betracht
(Fortführung von BGH, Versäumnisurteil vom 10. November 2016
- III ZR 235/15, BGHZ 213, 1 Rn. 42; Urteil vom 9. Oktober 1991 - VIII ZR
19/91, NJW 1992, 310, 311).
BGH, Urteil vom 19. Dezember 2017 - VI ZR 128/16 - OLG Köln
LG Bonn
ECLI:DE:BGH:2017:191217UVIZR128.16.0

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. September 2017 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richterinnen Dr. Oehler, Dr. Roloff und Müller und den Richter Dr. Allgayer
für Recht erkannt:
I. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 17. März 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin zurückgewiesen worden ist. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 19. Juni 2015 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 95.824,02 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 29. Juli 2009 zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. II. Die Revision der Beklagten wird zurückgewiesen. III. Die Kosten der ersten Instanz tragen die Klägerin zu 76 % und die Beklagte zu 24 %. Die Kosten der Rechtsmittelzüge trägt die Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen ihrer Mitwirkung an der Veräußerung von Kapitallebensversicherungsverträgen auf Schadensersatz in Anspruch.
2
Unter der Geschäftsbezeichnung "U. GbR" kauften V. P. und U. B. Lebensversicherungen an. Die vereinbarten Kaufpreise lagen über den Rückkaufswerten der Versicherer. Anschließend erwarb die Beklagte regelmäßig unter der Geschäftsbezeichnung "Pfandkredithaus B." von V. P. sowie U. B. die zuvor angekauften sowie gekündigten Lebensversicherungen und zog die Gegenwerte bei den Versicherungsunternehmen ein. Den Kaufpreis in Höhe von etwa 59 bis 86 % der Rückkaufwerte zahlte sie in bar an V. P. Eine dauerhafte Gewinnerzielung war für V. P. und U. B. mit dem Geschäftsmodell nicht möglich. Die Verkäufer erhielten die vereinbarten Kaufpreise nicht vollständig. V. P. und U. B. verstarben während des gegen sie geführten Strafverfahrens. Weitere Beteiligte wurden wegen Betruges verurteilt. Das Strafverfahren gegen die Beklagte wurde gemäß § 153a StPO eingestellt.
3
Die Klägerin verkaufte an die "U. GbR", für deren "Direktion B." V. P. auftrat , neun Kapitallebensversicherungen. Der vereinbarte Kaufpreis lag um 15 % über dem Rückkaufswert der Versicherer. Die Kapitallebensversicherungsverträge kündigten teilweise V. P. selbst und teilweise die Klägerin auf deren Weisung. Außerdem unterzeichnete die Klägerin auf Veranlassung von V. P. Abtretungserklärungen bezüglich aller Rechte und Ansprüche aus den Versicherungsverträgen , teilweise mit Auszahlungsanweisungen an die Versicherer zu Gunsten der Beklagten. Am selben Tag erwarb die Beklagte von V. P. und einer weiteren Person die Lebensversicherungen zu einem sofort bar zu zahlenden Kaufpreis unter dem Rückkaufswert. Die Klägerin erhielt die Rückkaufswerte aus drei Versicherungen unmittelbar an sich ausgezahlt, da sich die Versicherer weigerten, an die Beklagte zu zahlen. Außerdem leistete V. P. zwei Teilzahlungen an die Klägerin.
4
Das Landgericht hat die auf Zahlung von Schadensersatz (in Höhe der Differenz zwischen dem vereinbarten Kaufpreis und den erhaltenen Zahlungen) gerichtete Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte teilweise zur Zahlung von Schadensersatz (in Höhe der Hälfte der zuletzt als negatives Interesse geltend gemachten Differenz zwischen den Rückkaufswerten und den erhaltenen Zahlungen) verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Im Revisionsverfahren verfolgen die Klägerin dieses Begehren und die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

A.

5
Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klage unter Berücksichtigung eines Mitverschuldens der Klägerin in hälftiger Höhe begründet.
6
Der Klägerin stünden Schadensersatzansprüche zu, weil die Beklagte Beihilfe zu einem Betrug der V. P. zu Lasten der Klägerin geleistet habe. Nach den Feststellungen des gegen weitere Beteiligte ergangenen Strafurteils habe V. P. ein Geschäftsmodell unterhalten, das einem Schneeballsystem entspreche. Die erhaltenen Zahlungen habe V. P. überwiegend ihren privaten Zwecken zugeführt, nur in geringen Teilbeträgen seien auch Zahlungen an die verkaufenden Versicherungsnehmer erfolgt. Das im Strafurteil beschriebene Geschäftsmodell entspreche in allen Details ihrem Vorgehen im vorliegenden Fall. Bei zusammenfassender Würdigung aller den Streitfall auszeichnenden Umstände sei der Senat davon überzeugt, dass die Beklagte durch ihren Tatbeitrag den Betrug der V. P. gefördert, nämlich in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit dieser gehandelt habe. Nur mit Unterstützung der Beklagten habe das Geschäftsmodell funktionieren können. Aus den mit der Klägerin geschlossenen Kaufverträgen habe sich kein finanzieller Vorteil erreichen lassen, da sich infolge Kündigung der Versicherungsverträge nur noch die Rückkaufswerte realisieren ließen, welchen die diese übersteigenden Kaufpreisansprüche gegenüber ständen. Es habe sich nicht um ein wirtschaftlich schlüssiges Konzept gehandelt. Erst durch die Barzahlungen der Beklagten sei V. P. in die Lage versetzt worden, Geld zu vereinnahmen, der privaten Verwendung zuzuführen und allenfalls offenkundig der Beruhigung der Kunden dienende geringfügige Teilzahlungen auf die Kaufpreisforderungen zu leisten.
7
Der Klägerin sei allerdings ein erhebliches, ihren Anspruch minderndes Mitverschulden vorzuwerfen. Zwar trete in der Regel ein nur fahrlässiges Mitverschulden des Geschädigten hinter einem vorsätzlichen Handeln des Schädigers , insbesondere auch in Betrugsfällen, zurück. Dies gelte aber nicht, wenn der Geschädigte sich besonders leichtfertig verhalten und die in eigenen Angelegenheiten gebotene Vorsicht in erheblichem Maße außer Acht gelassen habe. Auch dem geschäftlich unerfahrenen Versicherungsnehmer einer Lebensversicherung müsse sich geradezu aufdrängen, dass der Verkauf zu einem Betrag deutlich über dem Rückkaufswert unter gleichzeitigem Ausspruch der Kündigung zu einem wirtschaftlich sinnlosen Geschäft werde. Der verkaufende Versicherungsnehmer müsse sich notwendig Gedanken darüber machen, woraus sich das Gewinnversprechen seines Käufers finanzieren solle. Neben der Gleichzeitigkeit von Verkauf und Kündigung trete im Streitfall noch die Besonderheit hinzu, dass der Klägerin, wiederum noch an demselben Tage, Erklärungen zur Abtretung des aus der Lebensversicherung bestehenden Anspruchs nebst Auszahlungsanweisungen vorgelegt worden seien zu Gunsten eines ihr Unbekannten. Die eigenen Erklärungen der Klägerin bestätigten diese Erwä- gungen. Sie gebe an, sich in der Folgezeit gefragt zu haben, wie es sein könne, dass die Versicherungen überhaupt hätten gekündigt werden müssen. Indem die Klägerin sich über sämtliche offenkundigen Bedenken hinweggesetzt habe, treffe sie der Vorwurf eines besonders leichtfertigen Verhaltens.

B.

8
Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.

I.

9
Die Revisionen sind zulässig. Bei einer uneingeschränkten Zulassung der Revision in der Entscheidungsformel des Berufungsurteils kann sich aus dessen Entscheidungsgründen eine wirksame Beschränkung des Rechtsmittels ergeben, sofern sich eine solche mit der erforderlichen Eindeutigkeit entnehmen lässt (Senat, Urteil vom 2. Mai 2017 - VI ZR 262/16, VersR 2017, 959 Rn. 16; BGH, Urteil vom 10. Mai 2017 - VIII ZR 292/15, WuM 2017, 410 Rn. 15 jeweils mwN). Dies ist hier nicht der Fall. Im Entscheidungstenor hat das Berufungsgericht die Revision ohne Beschränkung zugelassen. In den Urteilsgründen hat es lediglich ausgeführt, dass dies "im Hinblick auf die in Parallelverfahren ergangenen Entscheidungen" eines anderen Zivilsenats desselben Gerichts erfolgt sei.

II.

10
Die Revision der Beklagten ist unbegründet.
11
Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte der V. P. zu deren Betrug zum Nachteil der Klägerin vorsätzlich Hilfe leistete (§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1, § 27 Abs. 1 StGB bzw. § 830 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 BGB).
12
1. Die Voraussetzungen einer Hilfeleistung in diesem Sinne richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Danach verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern; objektiv muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützte und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutsverletzung gerichteten Willen getragen war. Eine Haftung ist nur bei vorsätzlicher Beteiligung an einem fremden Vorsatzdelikt gegeben (Senat, Beschluss vom 30. September 2014 - VI ZR 567/13, juris Rn. 4; Urteile vom 10. Juli 2012 - VI ZR 341/10, BGHZ 194, 26 Rn. 15; vom 15. Mai 2012 - VI ZR 166/11, NJW 2012, 3177 Rn. 17). Bedingter Vorsatz reicht für die subjektive Tatseite der Beihilfe aus. Der Vorsatz eines Gehilfen muss sich auf die Ausführung einer zwar nicht in allen Einzelheiten, wohl aber in ihren wesentlichen Merkmalen oder Grundzügen konkretisierten Tat richten (BGH, Beschlüsse vom 28. Februar 2012 - 3 StR 435/11, wistra 2012, 302; vom 8. November 2011 - 3 StR 310/11, NStZ 2012, 264; vom 20. Januar 2011 - 3 StR 420/10, NStZ 2011, 399, 400; vom 12. Juli 2000 - 1 StR 269/00, wistra 2000, 382; Urteil vom 18. April 1996 - 1 StR 14/96, BGHSt 42, 135, 137).
13
Der Vorsatz enthält ein "Wissens-" und ein "Wollenselement". Der Handelnde muss die Umstände, auf die sich der Vorsatz beziehen muss, gekannt oder vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Die Annahme des bedingten Vorsatzes setzt voraus, dass der Handelnde die relevanten Umstände jedenfalls für möglich hielt und billigend in Kauf nahm. Es genügt dagegen nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und sich dem Handelnden hätten aufdrängen müssen. In einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt (Senat, Urteile vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12, NJW 2014, 1380 Rn. 12; vom 14. Mai 2013 - VI ZR 255/13, BGHZ 197, 225 Rn. 17; vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, NJW-RR 2012, 404 Rn. 10).
14
2. Von diesen an einen Gehilfenvorsatz zu stellenden Anforderungen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen, indem es diese seiner Prüfung ausdrücklich und zutreffend vorangestellt hat. Entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten hat es der folgenden Begründung nicht - auch nicht verdeckt - einen Fahrlässigkeitsmaßstab zugrunde gelegt. Vielmehr hat es sich die Überzeugung gebildet, dass die Beklagte durch ihren Tatbeitrag den Betrug derV. P. gefördert, "nämlich in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit dieser gehandelt hat." Die Beklagte vermöge sich "nicht mit Erfolg mit der Behauptung zu entlasten, dass sie über die Vertragsbeziehung der V. P. zur Klägerin und die dort getroffenen Absprachen, so insbesondere über die Höhe des Kaufpreises, keine Kenntnis gehabt habe". Die Begründung nur eines Fahrlässigkeitsvorwurfs ergibt sich auch nicht aus der Formulierung, dass die Beklagte "in allen in Frage kommenden Alternativen unzweifelhaft wissen musste", dass V. P. betrügerisch zu Lasten der Versicherungsnehmer vorging. Wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der Entscheidungsgründe ergibt, sollte mit dieser Formulierung nicht ausgedrückt werden, was die Beklagte bei Beachtung der erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen müssen, sondern, dass es - wie im Wei- teren begründet wird - ohne Zweifel so sein muss, dass sie die maßgeblichen Umstände kannte.
15
3. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe vorsätzlich gehandelt, unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung im Sinne des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Dieses kann lediglich überprüfen, ob sich der Tatrichter mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (Senat, Urteile vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, VersR 2012, 454 Rn. 13; vom 19. Oktober 2010 - VI ZR 241/09, VersR 2011, 223 Rn. 10; vom 6. Juli 2010 - VI ZR 198/09, VersR 2010, 1220 Rn. 14; BGH, Urteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, VersR 2005, 1301 Rn. 9).
16
Derartige Rechtsfehler liegen nicht vor. Das Berufungsgericht hat seine Überzeugung auf die von der Revision der Beklagten nicht angegriffenen Feststellungen gestützt, dass die Beklagte und V. P. in einer auf den Ankauf fremder Lebensversicherungen gegen sofortige Bargeldzahlung gerichteten ständigen Geschäftsbeziehung standen und die Beklagte wusste, dass sie von V. P. bereits gekündigte Lebensversicherungen kaufte und die von ihr an V. P. gezahlten Kaufpreise erheblich unter den ihr bekannten Rückkaufwerten lagen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kannte die Beklagte zwar nicht die Kaufpreise, die V. P. bzw. die U. GbR mit den Versicherungsnehmern vereinbart hatte. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht aber angenommen, dass es insoweit nur drei denkbare Varianten gab: Der vereinbarte Kaufpreis entsprach entweder genau dem Rückkaufwert oder er lag darüber oder darunter. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht eine irrtümliche Annahme der Beklagten dahingehend ausgeschlossen hat, dass die Versicherungsnehmer die gekündigten Lebensversicherungen zu einem Kaufpreis unter dem Rückkaufwert anboten (Variante 2). In der Tatließe sich nicht erklären, weshalb die Versicherungsnehmer, etwa bei dringendem Bargeldbedarf, sich nicht wenigstens den Rückkaufwert dadurch sicherten, dass sie diesen nach Kündigung selbst einzogen. Rechtsfehlerfrei ist ferner die Würdigung des Berufungsgerichts, dass für den - hier tatsächlich gegebenen - Fall, dass die den Versicherungsnehmern versprochenen Kaufpreise über dem Rückkaufwert lagen (Variante 1), der damit versprochene Gewinn angesichts der von der Beklagten an V. P. gezahlten erheblich unter dem Rückkaufwert liegenden Kaufpreise nicht erzielt werden konnte. In dieser Variante war somit klar, dass V. P. die Kaufpreise von vornherein nicht in der versprochenen Höhe zahlen konnte oder wollte. Dasselbe gilt auch für Variante 3, also den Fall, dass die den Versicherungsnehmern versprochenen Kaufpreise dem Rückkaufwert entsprachen. Auch hier war klar, dass V. P. mit den unter den Rückkaufwerten liegenden Kaufpreiszahlungen seitens der Beklagten ihr Versprechen gegenüber den Versicherungsnehmern nicht erfüllen konnte. Auf die Begründung des Berufungsgerichts, dass es in diesem Fall für die Versicherungsnehmer zudem (wirtschaftlich) nicht sinnvoll war, V. P. überhaupt gegen Zahlung einer Provision einzuschalten, anstatt den Rückkaufwert selbst einzuziehen, kommt es in dieser Variante im Ergebnis nicht an. Weitere denkbare Varianten sind weder von der Revision der Beklagten vorgetragen noch sonst ersichtlich.
17
Schließlich ist es entgegen der Auffassung der Revision derBeklagten nicht widersprüchlich oder zumindest begründungsbedürftig, dass das Berufungsgericht jeweils unter Hinweis auf die wirtschaftliche Sinnlosigkeit des von V. P. und U. B. betriebenen Geschäftsmodells von V. P. bei der Beklagten von (zumindest) bedingtem Vorsatz und bei der Klägerin (nur) von Leichtfertigkeit ausgegangen ist. Diese differenzierte Bewertung erklärt sich zwanglos schon dadurch, dass die Klägerin nur die sie selbst betreffenden Umstände kannte, wohingegen die Beklagte wegen ihrer ständigen Geschäftsbeziehung mit V. P. Kenntnisse über den Umfang der Geschäfte und insbesondere die verdachtsbegründenden Umstände ihrer eigenen Beteiligung (Ankauf von V. P. gegen Barzahlungen in Höhe deutlich unter den Rückkaufswerten) hatte.

III.

18
Die Revision der Klägerin ist begründet.
19
Die Anrechnung eines schadensmindernden Mitverschuldens der Klägerin hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Klage ist - wie von der Klägerin in der Hauptsache noch begehrt - in Höhe von 95.824,02 € nebst Zinsen begründet.
20
1. Die Entscheidung über eine Haftungsverteilung im Rahmen des § 254 BGB ist grundsätzlich Sache des Tatrichters und im Revisionsverfahren nur darauf zu überprüfen, ob dieser alle in Betracht kommenden Umstände vollständig und richtig berücksichtigt und der Abwägung rechtlich zulässige Erwägungen zugrunde gelegt hat (Senat, Urteile vom 28. April 2015 - VI ZR 206/14, NJW-RR 2015, 1056 Rn. 10; vom 23. November 2010 - VI ZR 244/09, NJW-RR 2011, 347 Rn. 29 jeweils mwN).
21
2. Dem vorsätzlich handelnden Schädiger ist es in der Regel verwehrt, sich auf ein fahrlässiges mitwirkendes Verhalten des Geschädigten zu berufen (Senat, Urteile vom 23. November 2010 - VI ZR 244/09, NJW-RR 2011, 347 Rn. 31; vom 5. März 2002 - VI ZR 398/00, NJW 2002, 1643, 1646; vom 6. Dezember 1983 - VI ZR 60/82, NJW 1984, 921, 922; BGH, Urteile vom 10. November 2016 - III ZR 235/15, BGHZ 213, 1 Rn. 41, vom 21. Mai 1987 - III ZR 25/86, NJW 1988, 129, 130 mwN). Dieser Grundsatz gilt nicht ausnahmslos.
Vielmehr ist stets darauf abzustellen, ob es nach den Gegebenheiten des konkreten Einzelfalls unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben gerechtfertigt ist, dass der Schaden teilweise bei dem nur fahrlässig an der Schadensentstehung mitwirkenden Geschädigten belassen wird (Senat, Urteile vom 23. November 2010 - VI ZR 244/09, NJW-RR 2011, 347 Rn. 31; vom 5. März 2002 - VI ZR 398/00, NJW 2002, 1643, 1646; vom 8. Juli 1986 - VI ZR 47/85, BGHZ 98, 148, 158 f.; BGH, Versäumnisurteil vom 10. November 2016 - III ZR 235/15, BGHZ 213, 1 Rn. 41 jeweils mwN).
22
Jedoch kommt bei einer Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1 StGB und direktem Schädigungsvorsatz die anspruchsmindernde Berücksichtigung eines fahrlässigen Verhaltens des Geschädigten nicht in Betracht (vgl. zu § 826 BGB BGH, Versäumnisurteil vom 10. November 2016 - III ZR 235/15, BGHZ 213, 1 Rn. 42; Urteil vom 9. Oktober 1991 - VIII ZR 19/91, NJW 1992, 310, 311). Dies gilt bereits dann, wenn ein (Mit-) Täter oder Gehilfe mit zumindest direktem Vorsatz handelte. Denn die Verursachungs- und Schuldbeiträge von Mittätern oder Gehilfen sind in einer Gesamtschau dem Beitrag des Geschädigten gegenüberzustellen (BGH, Versäumnisurteil vom 10. November 2016 - III ZR 235/15, BGHZ 213, 1 Rn. 46 mAnm Ekkenga /Schirrmacher, WuB 2017, 299, 301; Looschelders, Die Mitverantwortlichkeit des Geschädigten im Privatrecht [1999], S. 619 f.; zur Mittäterschaft Senat, Urteil vom 16. Juni 1959 - VI ZR 95/58, BGHZ 30, 203, 206).
23
3. So liegt es hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts. Ein schadensminderndes Mitverschulden der Klägerin kann schon deshalb nicht berücksichtigt werden, weil jedenfalls die Haupttäterin V. P. zumindest mit direktem Vorsatz handelte. Dies ergibt sich bereits aus der Feststellung des Berufungsgerichts , wonach V. P. ein einem "Schneeballsystem" entsprechendes Geschäftsmodell betrieb (siehe weiter zu Schaden und Schädigungsvorsatz bei sog. Schneeballsystemen BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199 Rn. 17 f.; Urteil vom 24. März 2016 - 2 StR 36/15, wistra 2016, 404 Rn. 23, 25 mwN).

IV.

24
Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben, soweit das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin zurückgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung kann der Senat selbst entscheiden, weil weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Galke Oehler Roloff Müller Allgayer
Vorinstanzen:
LG Bonn, Entscheidung vom 19.06.2015 - 3 O 25/11 -
OLG Köln, Entscheidung vom 17.03.2016 - 7 U 149/15 -

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 826 Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung


Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht


(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. (2) Di

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


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Strafgesetzbuch - StGB | § 263 Betrug


(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung


(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

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(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem

Strafprozeßordnung - StPO | § 153a Absehen von der Verfolgung unter Auflagen und Weisungen


(1) Mit Zustimmung des für die Eröffnung des Hauptverfahrens zuständigen Gerichts und des Beschuldigten kann die Staatsanwaltschaft bei einem Vergehen vorläufig von der Erhebung der öffentlichen Klage absehen und zugleich dem Beschuldigten Auflagen u

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(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat. (2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu milde

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(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Mit Zustimmung des für die Eröffnung des Hauptverfahrens zuständigen Gerichts und des Beschuldigten kann die Staatsanwaltschaft bei einem Vergehen vorläufig von der Erhebung der öffentlichen Klage absehen und zugleich dem Beschuldigten Auflagen und Weisungen erteilen, wenn diese geeignet sind, das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung zu beseitigen, und die Schwere der Schuld nicht entgegensteht. Als Auflagen oder Weisungen kommen insbesondere in Betracht,

1.
zur Wiedergutmachung des durch die Tat verursachten Schadens eine bestimmte Leistung zu erbringen,
2.
einen Geldbetrag zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung oder der Staatskasse zu zahlen,
3.
sonst gemeinnützige Leistungen zu erbringen,
4.
Unterhaltspflichten in einer bestimmten Höhe nachzukommen,
5.
sich ernsthaft zu bemühen, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen (Täter-Opfer-Ausgleich) und dabei seine Tat ganz oder zum überwiegenden Teil wieder gut zu machen oder deren Wiedergutmachung zu erstreben,
6.
an einem sozialen Trainingskurs teilzunehmen oder
7.
an einem Aufbauseminar nach § 2b Abs. 2 Satz 2 oder an einem Fahreignungsseminar nach § 4a des Straßenverkehrsgesetzes teilzunehmen.
Zur Erfüllung der Auflagen und Weisungen setzt die Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten eine Frist, die in den Fällen des Satzes 2 Nummer 1 bis 3, 5 und 7 höchstens sechs Monate, in den Fällen des Satzes 2 Nummer 4 und 6 höchstens ein Jahr beträgt. Die Staatsanwaltschaft kann Auflagen und Weisungen nachträglich aufheben und die Frist einmal für die Dauer von drei Monaten verlängern; mit Zustimmung des Beschuldigten kann sie auch Auflagen und Weisungen nachträglich auferlegen und ändern. Erfüllt der Beschuldigte die Auflagen und Weisungen, so kann die Tat nicht mehr als Vergehen verfolgt werden. Erfüllt der Beschuldigte die Auflagen und Weisungen nicht, so werden Leistungen, die er zu ihrer Erfüllung erbracht hat, nicht erstattet. § 153 Abs. 1 Satz 2 gilt in den Fällen des Satzes 2 Nummer 1 bis 6 entsprechend. § 246a Absatz 2 gilt entsprechend.

(2) Ist die Klage bereits erhoben, so kann das Gericht mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft und des Angeschuldigten das Verfahren vorläufig einstellen und zugleich dem Angeschuldigten die in Absatz 1 Satz 1 und 2 bezeichneten Auflagen und Weisungen erteilen. Absatz 1 Satz 3 bis 6 und 8 gilt entsprechend. Die Entscheidung nach Satz 1 ergeht durch Beschluß. Der Beschluß ist nicht anfechtbar. Satz 4 gilt auch für eine Feststellung, daß gemäß Satz 1 erteilte Auflagen und Weisungen erfüllt worden sind.

(3) Während des Laufes der für die Erfüllung der Auflagen und Weisungen gesetzten Frist ruht die Verjährung.

(4) § 155b findet im Fall des Absatzes 1 Satz 2 Nummer 6, auch in Verbindung mit Absatz 2, entsprechende Anwendung mit der Maßgabe, dass personenbezogene Daten aus dem Strafverfahren, die nicht den Beschuldigten betreffen, an die mit der Durchführung des sozialen Trainingskurses befasste Stelle nur übermittelt werden dürfen, soweit die betroffenen Personen in die Übermittlung eingewilligt haben. Satz 1 gilt entsprechend, wenn nach sonstigen strafrechtlichen Vorschriften die Weisung erteilt wird, an einem sozialen Trainingskurs teilzunehmen.

16
2. Von einer derartig beschränkten Revisionszulassung ist vorliegend auszugehen. Zwar enthält die Entscheidungsformel des Berufungsurteils keinen Zusatz, der die dort ausgesprochene Zulassung der Revision einschränkt. Die Beschränkung der Rechtsmittelzulassung kann sich aber auch aus den Entscheidungsgründen ergeben. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass der Tenor im Lichte der Entscheidungsgründe auszulegen und deshalb von einer beschränkten Revisionszulassung auszugehen ist, wenn sich die Beschränkung aus den Gründen klar ergibt. Das ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn sich die vom Berufungsgericht als zulassungsrelevant angesehene Frage nur für einen eindeutig abgrenzbaren selbständigen Teil des Streitstoffs stellt (vgl. Senatsurteile vom 21. September 2015 - VI ZR 100/14, aaO Rn. 21; vom 24. Juni 2014 - VI ZR 560/13, aaO Rn. 19 mwN).
15
1. Mit der Revision ist davon auszugehen, dass das Rechtsmittel unbeschränkt zugelassen ist.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,
2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,
3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,
4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.

(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).

(7) (weggefallen)

(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.

(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.

(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.

(2) Anstifter und Gehilfen stehen Mittätern gleich.

4
b) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass sich die Voraussetzungen einer Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen richten. Danach verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern; objektiv muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutsverletzung gerichteten Willen getragen war (Senatsurteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, aaO, juris Rn. 26; BGH, Urteil vom 3. Dezember 2013 - XI ZR 295/12, aaO Rn. 29 mwN).

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 435/11
vom
28. Februar 2012
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Beilhilfe zum Computerbetrug u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführer
und des Generalbundesanwalts am 28. Februar 2012 gemäß § 349
Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:
Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 29. März 2011 aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat die Angeklagte E. wegen Beihilfe zum Computerbetrug in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Gegen den Angeklagten V. hat es wegen Beihilfe zum Computerbetrug in zwei Fällen auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten erkannt, deren Vollstreckung es ebenfalls zur Bewährung ausgesetzt hat. Die dagegen gerichteten Revisionen der Angeklagten, mit denen sie die Verletzung materiellen Rechts geltend machen, haben Erfolg.
2
1. Der Schuldspruch hat keinen Bestand, weil die Feststellungen des Landgerichts seine Annahme, beide Angeklagten hätten mit Gehilfenvorsatz gehandelt, nicht tragen.
3
a) Nach den Urteilsgründen leisteten die Angeklagten in unterschiedlichem Umfang durch das Bereitstellen von Bankkonten, durch Weiterüberweisung und die Abhebung eingegangener Geldbeträge Beihilfe zum Computerbetrug zum Nachteil von Online-Banking-Nutzern durch sogenanntes "Phishing". Zur subjektiven Tatseite hat das Landgericht festgestellt, den Angeklagten sei bewusst gewesen, "dass die Zahlungseingänge einen illegalen Hintergrund hatten". Die Angeklagte E. habe zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt , da "sie bewusst in Kauf genommen" habe, "jedwede, den Umständen nach nicht fernliegende Art von Vermögensdelikten, insbesondere auch Delikte des Computerbetrugs durch ihr Verhalten zu unterstützen". Ebenso habe der Angeklagte V. den subjektiven Tatbestand der Beihilfe zum Computerbetrug erfüllt. Auch wenn er Einzelheiten dazu, wie die Gelder auf die Konten gelangt seien, nicht "konkret" gekannt habe, sei ihm doch bewusst gewesen, dass es sich um etwas "Illegales" gehandelt habe. Er habe dies nicht weiter hinterfragt und damit "bewusst in Kauf genommen, irgendeine, nicht fernliegende Art von Vermögensdelikten, darunter auch einen etwaigen Computerbetrug, durch sein Verhalten zu unterstützen".
4
b) Damit ist der Gehilfenvorsatz der Angeklagten nicht belegt. Zwar braucht der Gehilfe Einzelheiten der Haupttat nicht zu kennen und keine bestimmte Vorstellung von ihr zu haben (BGH, Beschluss vom 20. Januar 2011 - 3 StR 420/10, NStZ 2011, 399, 400; Urteil vom 18. April 1996 - 1 StR 14/96, BGHSt 42, 135, 137). Eine andere rechtliche Einordnung der Tat ist für den Gehilfenvorsatz unschädlich, sofern die vorgestellte Haupttat in ihrem Unrechtsgehalt von der tatsächlich begangenen nicht gänzlich abweicht (Fischer, StGB, 59. Aufl., § 27 Rn. 22). Allerdings muss der Gehilfe seinen eigenen Tatbeitrag sowie die wesentlichen Merkmale der Haupttat, insbesondere deren Unrechts- und Angriffsrichtung, im Sinne bedingten Vorsatzes zumindest für möglich halten und billigen. Dieses Mindestmaß einer Konkretisierung des Gehilfenvorsatzes hat das Landgericht nicht festgestellt. Dass die Angeklagten "jedwedes" oder "irgendein" Vermögensdelikt fördern wollten, reicht nicht aus.
5
c) Eine Änderung des Schuldspruchs in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO kommt aufgrund der unzureichenden Feststellungen, die ihrerseits der Aufhebung unterliegen (§ 353 Abs. 2 StPO), nicht in Betracht. Im Übrigen schließt der Senat nicht aus, dass ein neuer Tatrichter weitergehende Feststellungen zur Frage des Gehilfenvorsatzes treffen kann.
6
2. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
7
a) Der neue Tatrichter wird bei der Bewertung der Tatbeiträge der Angeklagten zu berücksichtigen haben, dass Beihilfe nur bis zur materiellen Beendigung der Haupttat, also bis zur endgültigen Sicherung ihres Erfolges, möglich ist. Danach kommt nach Maßgabe des § 257 Abs. 3 StGB eine Strafbarkeit wegen Begünstigung in Betracht. Von einer materiellen Beendigung solcher Taten des Computerbetruges, bei denen aufgrund einer Manipulation des Datenverarbeitungsvorgangs Geldbeträge von Konten der Geschädigten auf Empfängerkonten geleitet werden, ist auszugehen, sobald entweder das überwiesene Geld vom Empfängerkonto abgehoben oder auf ein zweites Konto weiterüberwiesen worden ist.
8
b) Bei der Bestimmung des Konkurrenzverhältnisses der der Angeklagten E. zur Last gelegten Taten wird der neue Tatrichter zu beachten haben , dass die Förderung mehrerer rechtlich selbständiger Taten durch eine Beihilfehandlung nur als eine Beihilfe im Rechtssinne zu werten ist. Leistet der Gehilfe allerdings nicht nur durch eine Beihilfehandlung zu verschiedenen Haupttaten, sondern zusätzlich zu jeder Haupttat noch durch weitere selbstän- dige Unterstützungshandlungen Hilfe im Sinne des § 27 Abs. 1 StGB, so stehen die Beihilfehandlungen für jede Haupttat im Verhältnis der Tatmehrheit zueinander (vgl. BGH, Beschluss vom 4. März 2008 - 5 StR 594/07, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Konkurrenzen 1; Beschluss vom 22. September 2008 - 1 StR 323/08, BGHR AO § 370 Abs. 1 Beihilfe 8). Sollte der neue Tatrichter daher feststellen, dass die Angeklagte E. nicht nur im Sinne einer Beihilfehandlung für mehrere Haupttaten Konten zur Verfügung gestellt oder einen Dritten als Empfänger von durch Computerbetrug erlangter Überweisungen gewonnen, sondern im Stadium zwischen Vollendung und Beendigung der Haupttat durch das Abheben von Geldern vom ersten Empfängerkonto Hilfe geleistet hätte, hätte er auf dieser Grundlage von mehreren Beihilfetaten im Sinne des § 53 StGB auszugehen.
Becker Hubert Schäfer Mayer Menges

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 310/11
vom
8. November 2011
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen zu 1.: besonders schwerer räuberischer Erpressung u.a.
zu 2.: Beihilfe zur besonders schweren räuberischen Erpressung u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführer
und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 8. November
2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision der Angeklagten L. wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 24. März 2011, soweit es sie betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die Revision des Angeklagten D. gegen das vorbezeichnete Urteil wird verworfen; jedoch wird der Schuldspruch dahin klargestellt, dass der Angeklagte der besonders schweren räuberischen Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung schuldig ist.
Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten D. wegen "schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung" zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und elf Monaten verurteilt. Gegen die Angeklagte L. hat es wegen "Beihilfe zur schweren räuberischen Erpressung in Tateinheit mit Beihilfe zur gefährlichen Körperverletzung" auf eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten erkannt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Dagegen richten sich die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten.
2
1. Die Revision der Angeklagten L. hat Erfolg.
3
a) Nach den Feststellungen übersandte die Angeklagte in den frühen Morgenstunden des 28. September 2010 ihrem Bekannten G. verschiedene Kurznachrichten auf sein Mobiltelefon, in denen sie ihn veranlasste, zu ihrer Wohnung zu kommen. Hintergrund waren Mutmaßungen, G. habe einen Amphetaminvorrat des nichtrevidierenden Mitangeklagten K. aus der Wohnung weggenommen.
4
Nach dem Eintreffen des G. kam es zu einer Auseinandersetzung zwischen K. und G. , in deren Verlauf K. den G. beschuldigte , das Amphetamin gestohlen zu haben. K. verlangte eine "Entschädi- gung" von 1.000 €. Um dieser- von ihnen erkannt tatsächlich nicht bestehenden - Forderung Nachdruck zu verleihen, schlugen und traten K. und der Angeklagte D. den G. . D. stach dem G. mit einem Küchenmesser in den rechten Oberschenkel. Anschließend äußerte die Angeklagte mehrfach: "Komm, rück die Kohle schon raus", wobei sie wollte, dass G. - durch die körperlichen Misshandlungen, insbesondere den Messerstich, eingeschüchtert - eine "Entschädigung" zahle. Aus Angst vor weiteren Misshandlungen überließ G. dem K. den Kraftfahrzeugbrief und die Schlüssel zu seinem Pkw.
5
Zum Gehilfenvorsatz hat das Landgericht festgestellt, die Angeklagte habe bei Versendung der Kurznachrichten gegen den G. "bzw. gegen des- sen körperliche Integrität und Vermögen" gerichtete vorsätzliche Haupttaten "der beiden im Vorfeld schon 'aufgestachelten'" K. und D. "konkret und nicht nur allgemein für möglich" gehalten. Dabei habe sie "einen entsprechenden Tatvorsatz bei den beiden bzw. dessen Förderung durch ihre Mitwirkung billigend in Kauf" genommen. Einen gemeinsamen Tatplan sämtlicher Angeklagter zu einer körperlichen Misshandlung des G. oder einen Entschluss , von ihm eine "Entschädigung" für das nicht auffindbare Amphetamin zu fordern, habe es zu diesem Zeitpunkt allerdings noch nicht gegeben. Bei der Strafzumessung hat das Landgericht zugunsten sämtlicher Angeklagter - auch der Angeklagten L. - berücksichtigt, dass "die Tat nicht von vornherein geplant war, die 'Klärung' der Situation vielmehr spontan entglitten ist".
6
b) Diese Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen Beihilfe (auch) zur gefährlichen Körperverletzung nicht.
7
aa) Soweit das Landgericht die Verurteilung wegen Beihilfe zur gefährlichen Körperverletzung auf die Übersendung von Kurznachrichten in den frühen Morgenstunden des 28. September 2010 gestützt hat, ergeben seine widersprüchlichen Feststellungen einen Gehilfenvorsatz nicht.
8
Zwar kann Beihilfe schon vor der Entschließung des Haupttäters zur Tat geleistet werden (BGH, Urteil vom 24. April 1952 - 3 StR 48/52, BGHSt 2, 344, 345 f.; LK/Schünemann, StGB, 12. Aufl., § 27 Rn. 38 a.E.). Auch genügt in subjektiver Hinsicht für eine Strafbarkeit als Gehilfe bedingter Vorsatz, d.h. der Gehilfe muss seinen eigenen Tatbeitrag sowie die wesentlichen Merkmale der Haupttat, insbesondere deren Unrechts- und Angriffsrichtung, zumindest für möglich halten und billigen. Einzelheiten der Haupttat braucht der Gehilfe hingegen nicht zu kennen und auch keine bestimmte Vorstellung von ihr zu haben (BGH, Beschluss vom 20. Januar 2011 - 3 StR 420/10, NStZ 2011, 399, 400 mwN).
9
Hier sprechen indessen die Ausführungen des Landgerichts zu einem spontanen Entgleiten der Situation gegen ein billigendes Fürmöglichhalten der Haupttaten zum Nachteil des G. bei der Versendung der Kurznachrichten. Jedenfalls lassen die gegensätzlichen Feststellungen keinen sicheren Schluss auf den Gehilfenvorsatz der Angeklagten zu.
10
bb) Beihilfe zur gefährlichen Körperverletzung konnte die Angeklagte durch ihre Äußerungen in ihrer Wohnung nicht mehr leisten.
11
Nach den Feststellungen war die gefährliche Körperverletzung in beiden vom Landgericht ausgeurteilten Varianten (§ 224 Abs. 1 Nr. 2 und 4 StGB) beendet , als sich die Angeklagte mit der Aufforderung, G. solle "die Kohle herausrücken" , in das Geschehen einschaltete. Für das, was schon vollständig abgeschlossen ist, vermag das nachträgliche Einverständnis die strafrechtliche Verantwortlichkeit aber nicht mehr zu begründen (BGH, Urteil vom 24. April 1952 - 3 StR 48/52, BGHSt 2, 344, 346 f.; Beschluss vom 24. November1993 - 2 StR 606/93, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Beihilfe 1). Da die Gewaltanwendung mit der Körperverletzung bereits abgeschlossen war, konnte die Angeklagte mithin nur noch Beihilfe zur besonders schweren räuberischen Erpressung, aber nicht mehr zur gefährlichen Körperverletzung leisten (vgl. LK/Schünemann, StGB, 12. Aufl., § 27 Rn. 43 a.E.).
12
c) Für die neue Hauptverhandlung gegen die Angeklagte weist der Senat darauf hin, dass die Strafbarkeit wegen Beihilfe gemäß § 27 StGB zwar nicht voraussetzt, dass die auf Unterstützung des Haupttäters gerichtete Handlung des Gehilfen sich auf die Begehung der Haupttat im Sinne der Bedingungsthe- orie kausal auswirkt. Ausreichend ist vielmehr, dass sie die Haupttat zu irgendeinem Zeitpunkt zwischen Versuchsbeginn und Beendigung erleichtert oder fördert (BGH, Urteil vom 1. August 2000 - 5 StR 624/99, BGHSt 46, 107, 109; Urteil vom 16. Januar 2008 - 2 StR 535/07, NStZ 2008, 284). Eine solche Erleichterung oder Förderung der besonders schweren räuberischen Erpressung vermittels der Äußerungen der Angeklagten in ihrer Wohnung bedarf indessen einer ausdrücklichen Feststellung.
13
2. Die Revision des Angeklagten D. ist unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Die unterlassene Anordnung nach § 64 StGB ist aufgrund der wirksamen Ausnahme vom Revisionsangriff nicht mehr Gegenstand der revisionsgerichtlichen Überprüfung (BGH, Urteil vom 7. Oktober 1992 - 2 StR 374/92, BGHSt 38, 362 ff.). Allerdings hat der gegenüber § 250 Abs. 1 StGB erhöhte Unrechtsgehalt der vom Angeklagten verwirklichten Qualifikation des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB in der Urteilsformel zum Ausdruck zu kommen (BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - 3 StR 57/11 mwN). Der Senat hat den Urteilstenor deshalb entsprechend § 354 Abs. 1 StPO ergänzt.
Becker von Lienen Schäfer Mayer Menges

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 420/10
vom
20. Januar 2011
in der Strafsache
gegen
wegen Begünstigung
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers
und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am
20. Januar 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 11. Mai 2010 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Beihilfe zum Betrug schuldig ist.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Begünstigung zu der Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten, die die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt, führt auf die Sachrüge zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
2
Der Schuldspruch hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat sich der Angeklagte als Gehilfe an der Vor- tat beteiligt, so dass er nicht wegen Begünstigung bestraft werden kann (§ 257 Abs. 3 Satz 1 StGB). Im Einzelnen:
3
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte sich der rechtskräftig wegen Betrugs verurteilte Haupttäter K. dazu entschlossen, rechtswidrige Einkünfte zum Nachteil des Telefonnetzanbieters M. zu erzielen. Dazu veranlasste er einen Mittäter, unter Verwendung falscher Personalien die Firma S. zu gründen, die sodann im März 2004 mit der M. einen sog. "Voice-Reseller-Vertrag" über einen lediglich geringfügigen Bezug von Telefonnetzkapazitäten gegen eine Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000 € abschloss. Wie K. von Anfang an beabsichtigte, sollte zu einem späteren Zeitpunkt mit technischer Hilfe eines eingeweihten Mitarbeiters von M. der Bezug von Telefonnetzkapazitäten innerhalb kurzer Zeit deutlich über den vertraglich vereinbarten Umfang hinaus erhöht und die so (vertragswidrig) erlangten Netzkapazitäten - noch bevor die M. dies durch Sperrung des Zugangs verhindern konnte - über die von K. beherrschte Firma Mo. an andere Telekommunikationsanbieter veräußert werden. Die Forderungen der M. wollte K. nicht erfüllen; die mit dem Verkauf der erhöhten Netzkapazitäten erzielten Erlöse sollten vielmehr in vollem Umfang ihm zufließen.
4
a) Der Angeklagte erklärte sich in der Folgezeit, jedenfalls vor April 2005, damit einverstanden, dass zur Verschleierung der Verbindung zwischen S. und Mo. eine weitere Schnittstelle der vom Angeklagten beherrschten Firma T. zwischen denjenigen von S. und Mo. eingerichtet und - um dem Haupttäter die aus der Veräußerung der Telefonkapazitäten gezogenen finanziellen Vorteile (endgültig) zu verschaffen - Scheinrechnungen von S. an T. und von T. an Mo. gestellt sowie die bei T. daraufhin eingehenden Gelder an K. weitergeleitet werden. Als Entgelt für diese Tätigkeiten sollte der Angeklagte einen Anteil in Höhe von 2,3% der Rechnungsbeträge erhalten. Ohne nähere Hintergründe und Einzelheiten des Vorgehens zu kennen, ging der Angeklagte zutreffend davon aus, dass durch die Einbindung der T. der tatsächliche Weg der Weiterleitung der Leitungskapazitäten sowie die Zahlungswege verschleiert werden sollten, um die Rückverfolgung zu Mo. zu erschweren und es dieser zu ermöglichen, die Kapazitäten zu verwerten, ohne von M. in Anspruch genommen zu werden. Dabei hielt der Angeklagte es jedenfalls für wahrscheinlich, dass der Leistungserbringer durch täuschende oder in sonstiger Weise strafbare Einflussnahme zur Freigabe der Leitungskapazitäten veranlasst und dass das hierfür zu entrichtende Entgelt nicht bezahlt werden würde.
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b) Ab April 2005 wurde sodann plangemäß der Bezug von Telefonkapazitäten mit Hilfe eines beteiligten Mitarbeiters von M. deutlich erhöht, so dass S. im April 2005 Telefonnetzkapazitäten im Gegenwert von 652.562 €, im Mai 2005 von 820.243 € und vom 1. bis 24. Juni 2005 von 830.119 € (gesamt: 2.302.924 €) bezog. Der durch das Forderungsmanagement von M. deswegen gestellten Forderung weiterer Sicherheiten kam K. durch die Übersendung zweier gefälschter Bürgschaften am 22. April 2005 in Höhe von 200.000 € und am 19. Mai 2005 in Höhe von 600.000 € zum Schein nach, weshalb M. täuschungsbedingt zunächst davon absah, den weiterhin erhöhten Bezug von Telefonkapazitäten zu unterbinden. Erst als das Forderungsmanagement von M. erkannte, dass die Bürgschaften gefälscht waren, beendete es am 24. Juni 2005 die Bezugsmöglichkeit von Netzkapazitäten durch S. .
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Die abgerufenen Telefonkapazitäten gab der Angeklagte über die - mit seiner Kenntnis und Billigung eingerichtete - Schnittstelle der T. an die Firma Mo. weiter, die sie an andere Telekommunikationsanbieter ver-äußerte.
Die vom Angeklagten in diesem Zusammenhang plangemäß erstellten Rechnungen der T. an Mo. in Höhe von 451.334,93 € für April 2005, von 651.816,98 € für Mai 2005 und von 613.434,57 € für Juni 2005 wurden von Mo. beglichen. Diese Geldbeträge wurden vom Angeklagten bzw. von dessen Mitarbeitern aber nicht an S. - und sodann an M. - , sondern - wiederum tatplangemäß - ausschließlich an K. weitergeleitet.
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c) Das Landgericht hat das Geschehen als gemeinschaftlichen Betrug des K. und seiner Mittäter zum Nachteil von M. gewürdigt. Dem Tatentschluss folgend, Netzkapazitäten zu erlangen und die Rechnungsbeträge nach einer Anlaufzeit schuldig zu bleiben, hätten die Vortäter die M. über die Absicht getäuscht, nur Netzkapazitäten im vereinbarten Umfang abzurufen und die erhaltenen Leistungen auch zu bezahlen. Eine weitere - für einen Teil der empfangenen Leistungen ursächliche - Täuschungshandlung habe in der Vorlage der gefälschten Bürgschaftsurkunden bei dem Forderungsmanagement der M. gelegen. Hierdurch sei diese veranlasst worden, die Möglichkeit der Inanspruchnahme der Netzkapazitäten nicht unverzüglich zu beenden. Dadurch sei der M. ein Vermögensschaden in Höhe von 2.302.924 € entstanden.
8
Die Mitwirkung des Angeklagten hat das Landgericht als Begünstigung (§ 257 Abs. 1 StGB) gewürdigt. Als Tathandlung sah die Strafkammer die Zusage , mit der zwischengeschalteten T. als "Puffer" zur Verfügung zu stehen , das Einverständnis mit der Weiterleitung der Netzkapazitäten über eine Schnittstelle der T. sowie die Erstellung der Rechnungen an. § 257 Abs. 3 Satz 1 StGB stehe einer Bestrafung wegen Begünstigung nicht entgegen, weil sich der Angeklagte mangels eines hinreichend bestimmten Gehilfenvorsatzes in Bezug auf die Haupttat nicht der Beihilfe zum Betrug schuldig gemacht habe.
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2. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
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a) Im Ergebnis zutreffend geht das Landgericht allerdings von einem Betrug als Vor- bzw. Haupttat aus, da jedenfalls die Entscheidung der Verantwortlichen bei M. , den weiteren Bezug von Telefonkapazitäten ab dem 22. April 2005 nicht zu unterbinden, eine durch die Übersendung der gefälschten Bürgschaftsurkunde veranlasste, irrtumsbedingte Vermögensverfügung auf Seiten der Geschädigten darstellt.
11
Rechtsfehlerfrei bejaht das Landgericht auch den objektiven Gehilfenbeitrag des Angeklagten, nämlich die zusagegemäße Weiterleitung von Telefonkapazitäten von S. an Mo. sowie das planmäßige Erstellen von Rechnungen im Namen der Firma T. an Mo. . Dass das Landgericht auch die Weiterleitung der aus der Veräußerung von Telefonkapazitäten erzielten Erlöse von Mo. über T. an K. festgestellt und als Teil der Gehilfen- bzw. Begünstigungshandlung gewürdigt hat, obwohl dieses Geschehen vom Anklagesatz nicht umfasst war, schadet im Ergebnis nicht; denn die vom Anklagesatz bezeichneten Teile des Geschehens stellen einen für die Bejahung eines Beihilfebeitrages ausreichenden Anknüpfungspunkt dar.
12
b) Allerdings überspannt das Landgericht die an den Gehilfenvorsatz zu stellenden Anforderungen, so dass es zu Unrecht eine Beihilfe des Angeklagten zum Betrug verneint hat. Im Einzelnen:
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aa) In subjektiver Hinsicht genügt für eine Strafbarkeit als Gehilfe bedingter Vorsatz, d.h. der Gehilfe muss seinen eigenen Tatbeitrag sowie die wesentlichen Merkmale der Haupttat, insbesondere deren Unrechts- und Angriffsrichtung , zumindest für möglich halten und billigen (BGH, Urteil vom 12. September 1984 - 3 StR 245/84, StV 1985, 100; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 15 Rn. 9b je- weils mwN). Einzelheiten der Haupttat braucht der Gehilfe hingegen nicht zu kennen und auch keine bestimmte Vorstellung von ihr zu haben (BGH, Urteil vom 18. Juni 1991 - 1 StR 164/91, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Vorsatz 7).
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bb) Danach sind hier die Voraussetzungen für das Vorliegen des Gehilfenvorsatzes festgestellt. Der Angeklagte hielt es für wahrscheinlich, dass der Leistungserbringer (M. ) durch täuschende oder in sonstiger Weise strafbare Einflussnahme ohne Bezahlung des hierfür zu entrichtenden Entgelts zur Freigabe von Leitungskapazitäten veranlasst werden sollte. Er billigte dies und war sich auch bewusst, dass es mit Hilfe seines Beitrags zur Vollendung des Delikts der Haupttäter kommen wird. Dass der Angeklagte auch eine andere, ebenfalls strafbare Erlangung der Telefonkapazitäten für möglich hielt, steht einer Strafbarkeit wegen Beihilfe zum Betrug nicht entgegen; selbst eine ausschließlich andere rechtliche Einordnung der Haupttat - etwa als Untreue - wäre unschädlich , sofern es sich nicht um eine grundsätzlich andere Tat handelt (BGH, Urteil vom 18. Juni 1991 - 1 StR 164/91, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Vorsatz 7; BGH, Urteil vom 12. November 1957 - 5 StR 505/57, BGHSt 11, 66, 67).
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c) Da sich der Angeklagte wegen der Beteiligung an der Vortat des Betrugs durch K. und dessen Mittäter strafbar gemacht hat, scheidet eine Bestrafung wegen Begünstigung (schon) von Gesetzes wegen aus (§ 257 Abs. 3 Satz 1 StGB).
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3. Ungeachtet dessen begegnet der Schuldspruch aber auch sonst rechtlichen Bedenken.
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a) Soweit das Landgericht in Bezug auf die durch die Begünstigungshandlungen zu sichernden Vorteile auf die Weiterleitung der Telefonkapazitäten abstellt, diente diese dazu, den Haupttäter überhaupt erst in den Besitz der Vorteile zu bringen. Damit handelte der Angeklagte aber nicht in der von § 257 Abs. 1 StGB geforderten Absicht, dem Vortäter den bereits erlangten Vorteil vor dem Zugriff des Geschädigten oder des Staates zu sichern, da es hierzu erforderlich ist, dass der Vorteil im Augenblick der Hilfeleistung - bereits oder noch - beim Vortäter vorhanden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 16. November 1993 - 3 StR 458/93, NStZ 1994, 187; NK-StGB-Altenhain, 3. Aufl., § 257 Rn. 17 mwN).
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b) Soweit das Landgericht daneben als Begünstigungshandlungen des Angeklagten auf die Erstellung der Scheinrechnungen sowie die Entgegennahme und Weiterleitung von Zahlungen abhebt, diente dies dem Ziel, dem Haupttäter das von der Firma Mo. durch die Veräußerung der Telefonkapazitäten erlöste Geld zu verschaffen. Diese Vorteile rührten indes nicht mehr unmittelbar aus der rechtswidrigen Vortat her, sondern stellten lediglich ein durch Veräußerung erzieltes, gegenüber dem ursprünglich Erlangten nicht stoffgleiches Surrogat dar, dessen Sicherung nicht vom Schutzzweck des § 257 Abs. 1 StGB erfasst ist (BGH, Beschluss vom 29. April 2008 - 4 StR 148/08, NStZ 2008, 516; Urteil vom 27. August 1986 - 3 StR 256/86, NStZ 1987, 22; S/S - Stree/Hecker, StGB, 28. Aufl., § 257 Rn. 18; Cramer in MünchKomm StGB, § 257 Rn. 11).
19
4. Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung noch Feststellungen getroffen werden können, die zu einer anderen rechtlichen Bewertung der Tat des Angeklagten führen. Er ändert deshalb den Schuldspruch (§ 354 Abs. 1 StPO analog). § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, weil der Angeklagte bereits vom Landgericht darauf hingewiesen worden ist, dass seine Tat als Beihilfe zum Betrug zu bewerten sein könnte.
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5. Der Strafausspruch bleibt hiervon unberührt. Zwar führt die Änderung des Schuldspruchs zu einer Reduzierung der Obergrenze des zur Verfügung stehenden Strafrahmens von fünf Jahren bei der Begünstigung (§ 257 Abs. 1 StGB) auf drei Jahre und neun Monate bei der Beihilfe zum Betrug (§ 263 Abs. 1, § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB). Da sich die Kammer bei der Strafzumessung an der unteren Grenze des Strafrahmens orientiert hat und das Gesamtunrecht der Beihilfe zum Betrug im Vergleich zur Begünstigung jedenfalls nicht niedriger ist, kann der Senat indes ausschließen, dass das Landgericht auf eine mildere Strafe erkannt hätte.
Becker von Lienen Hubert Schäfer Mayer

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 269/00
vom
12. Juli 2000
in der Strafsache
gegen
wegen Beihilfe zum Betrug
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Juli 2000 beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 15. November 1999 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Ergänzend zu den z utreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat: Die Vorstellungen des Angeklagten über die von der Mitangeklagten S. als Betrug begangenen Haupttat genügen den Erfordernissen, die an die Bestimmtheit des Gehilfenvorsatzes zu stellen sind. Das Landgericht geht zu Recht davon aus, daß Beihilfe schon begehen kann, wer dem Täter ein entscheidendes Tatmittel willentlich überläßt und damit bewußt das Risiko erhöht, daß eine durch den Einsatz gerade dieses Mittels typischerweise geförderte Haupttat verübt wird (vgl. BGHSt 42, 135, 137). Der Angeklagte wußte, daß eine durch Täuschung gegen fremdes Vermögen gerichtete Tat erfolgen und die Zurverfügungstellung des Kontos seiner Ehefrau sowie das Sichbereiterklären, das Geld abzuheben, hierfür entscheidende Tatmittel sein sollten. Durch die Bezifferung des zu erwartenden Geldbetrages auf 502.000 DM war sogar der Umfang des angestrebten Vermögensvorteils einerseits und des zu besorgenden Schadens andererseits deutlich festgelegt. Es war weder erforderlich , daß der Angeklagte genaue Kenntnis von der Person des Täters und dem konkreten Tatopfer hatte, noch mußte er wissen, auf welche konkrete Weise der Haupttäter die Tat verwirklichen würde. Schäfer Maul Nack Boetticher Kolz
12
b) Der Vorsatz enthält ein "Wissens-" und ein "Wollenselement". Der Handelnde muss die Umstände, auf die sich der Vorsatz beziehen muss, gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Die Annahme der - vorliegend allein in Betracht kommenden - Form des bedingten Vorsatzes setzt voraus, dass der Handelnde die relevanten Umstände jedenfalls für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts genügt es dagegen nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und sich dem Handelnden hätten aufdrängen müssen. In einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt (vgl. Senatsurteile vom 21. April 2009 - VI ZR 304/07, VersR 2009, 942 Rn. 24; vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, VersR 2012, 454 Rn. 10; vom 20. November 2012 - VI ZR 268/11, VersR 2013, 200 Rn. 32; BGH, Urteil vom 12. April 2013 - V ZR 266/11, VersR 2013, 916 Rn. 13).
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a) Vorsatz enthält ein "Wissens-" und ein "Wollenselement". Der Handelnde muss die Umstände, auf die sich der Vorsatz beziehen muss, - im Fall des § 264a StGB die Verwirklichung des objektiven Tatbestands, im Fall des § 826 BGB die Schädigung des Anspruchstellers - gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben (vgl. Senatsurteil vom 5. März 2002 - VI ZR 398/00, VersR 2002, 613, 615; BGH, Urteile vom 26. August 2003 - 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331, 346; vom 7. Dezember 1999 - 1 StR 538/99; Beschluss vom 16. April 2008 - 5 StR 615/07, NStZ-RR 2008, 239, 240; Palandt /Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 276 Rn. 10; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 15 Rn. 3 ff.). Die Annahme der - vorliegend allein in Betracht kommenden - Form des bedingten Vorsatzes setzt voraus, dass der Handelnde die relevanten Umstände jedenfalls für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat (vgl. Senatsurteile vom 11. Februar 2003 - VI ZR 34/02, BGHZ 154, 11, 20; vom 21. April 2009 - VI ZR 304/07, VersR 2009, 942 Rn. 24; vom 23. November 2010 - VI ZR 244/09, VersR 2011, 216 Rn. 20; BGH, Urteil vom 26. August 2003 - 5 StR 145/03, BGHSt 48, 33, 346 f.; Beschluss vom 16. April 2008 - 5 StR 615/07, NStZ-RR 2008, 239, 240 jeweils mwN). Entgegen der Auffassung der Revision genügt es dagegen nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen (vgl. Senatsurteil vom 11. Dezember 2001 - VI ZR 350/00, aaO, S. 322; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 15 Rn. 4, 9 b). In einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

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a) Vorsatz enthält ein "Wissens-" und ein "Wollenselement". Der Handelnde muss die Umstände, auf die sich der Vorsatz beziehen muss, - im Fall des § 264a StGB die Verwirklichung des objektiven Tatbestands, im Fall des § 826 BGB die Schädigung des Anspruchstellers - gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben (vgl. Senatsurteil vom 5. März 2002 - VI ZR 398/00, VersR 2002, 613, 615; BGH, Urteile vom 26. August 2003 - 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331, 346; vom 7. Dezember 1999 - 1 StR 538/99; Beschluss vom 16. April 2008 - 5 StR 615/07, NStZ-RR 2008, 239, 240; Palandt /Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 276 Rn. 10; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 15 Rn. 3 ff.). Die Annahme der - vorliegend allein in Betracht kommenden - Form des bedingten Vorsatzes setzt voraus, dass der Handelnde die relevanten Umstände jedenfalls für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat (vgl. Senatsurteile vom 11. Februar 2003 - VI ZR 34/02, BGHZ 154, 11, 20; vom 21. April 2009 - VI ZR 304/07, VersR 2009, 942 Rn. 24; vom 23. November 2010 - VI ZR 244/09, VersR 2011, 216 Rn. 20; BGH, Urteil vom 26. August 2003 - 5 StR 145/03, BGHSt 48, 33, 346 f.; Beschluss vom 16. April 2008 - 5 StR 615/07, NStZ-RR 2008, 239, 240 jeweils mwN). Entgegen der Auffassung der Revision genügt es dagegen nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen (vgl. Senatsurteil vom 11. Dezember 2001 - VI ZR 350/00, aaO, S. 322; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 15 Rn. 4, 9 b). In einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt.
10
a) Grundsätzlich ist die Beweiswürdigung dem Tatrichter vorbehalten, an dessen Feststellungen das Revisionsgericht gemäß § 559 ZPO gebunden ist. Das Revisionsgericht kann lediglich nachprüfen, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Juni 2009 - VI ZR 261/08, VersR 2009, 1406 Rn. 5 m.w.N.; und Senatsurteil vom 6. Juli 2010 - VI ZR 198/09, aaO Rn. 14). Die rechtliche Wertung, ob eine Aufklärungspflichtverletzung vorliegt, ist zwar Aufgabe des Richters, der sich hierzu in der Regel sachverständiger Hilfe bedienen muss. Das Gericht darf sich dabei aber nicht über Widersprüche oder Unklarheiten in den Ausführungen des medizinischen Sachverständigen hinwegsetzen. Unklarheiten und Zweifel bei den Bekundungen des Sachverständigen muss es durch eine gezielte Befragung klären. Andernfalls bietet der erhobene Sachverständigenbeweis keine ausreichende Grundlage für die tatrichterliche Überzeugungsbildung (vgl. Senatsurteile vom 27. März 2001 - VI ZR 18/00, VersR 2001, 859, 860 m.w.N.; und vom 6. Juli 2010 - VI ZR 198/09, aaO).
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a) Grundsätzlich ist die Beweiswürdigung dem Tatrichter vorbehalten, an dessen Feststellungen das Revisionsgericht gemäß § 559 ZPO gebunden ist. Das Revisionsgericht kann lediglich nachprüfen, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Juni 2009 - VI ZR 261/08 - VersR 2009, 1406 Rn. 5 m.w.N.). Die rechtliche Wertung, ob eine Aufklärungspflichtverletzung vorliegt, ist zwar Aufgabe des Richters. Im Arzthaftungsprozess ist jedoch zu beachten, dass sich das Gericht nicht mit einer eigenen Interpretation über Widersprüche oder Unklarheiten in den Ausführungen des Sachverständigen hinwegsetzen darf. Jedenfalls soweit seiner Beurteilung medizinische Fragen zugrunde liegen, muss der Richter mangels eigener Fachkenntnisse Unklarheiten und Zweifel bei den Bekundungen des Sachverständigen durch eine gezielte Befragung klären. Andernfalls bietet der erhobene Sachverständigenbeweis keine ausreichende Grundlage für die tatrichterliche Überzeugungsbildung (vgl. Senatsurteil vom 27. März 2001 - VI ZR 18/00 - VersR 2001, 859, 860 m.w.N.).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 211/03 Verkündet am:
26. Oktober 2004
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Zum Vorsatz des Geschäftsführers einer Optionsgeschäfte ohne ausreichende
Risikoaufklärung vermittelnden GmbH, Kapitalanleger in sittenwidriger Weise zu
schädigen.
BGH, Urteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03 - OLG Hamm
LG Hagen
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin
Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 25. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 7. Mai 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 31. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin nimmt den Beklagten im Urkundenprozeß auf Schadensersatz für Verluste aus Terminoptionsgeschäften an USamerikanischen Börsen in Anspruch.
Der Beklagte ist Mitgeschäftsführer einer GmbH, di e gewerbsmäßig Optionsgeschäfte vermittelt. Die Klägerin, eine Zahntechnikerin,
schloß mit der GmbH am 31. März 1994 einen Optionsvermittlungs- und Betreuungsvertrag. Dieser enthielt eine Risikoaufklärung, die die Klägerin gesondert unterschrieb. Ferner erhielt sie die Broschüre "Grundlagen des Terminhandels". Bis zum 23. Juni 1994 zahlte die Klägerin der GmbH 90.000 DM, die an einen US-amerikanischen Broker weitergeleitet und für Optionsgeschäfte verwandt werden sollten. Hierbei hatte die Klägerin außer der Optionsprämie Gebühren der GmbH von bis zu 37,5% der Prämie und Kommissionen des Brokers in Höhe von 90 US-Dollar je Geschäft zu entrichten. Die Optionsgeschäfte endeten insgesamt verlustreich.
Die Klägerin macht geltend, der Beklagte habe sie nicht ausreichend über die Risiken der Geschäfte aufgeklärt und durch den Abschluß einer Vielzahl von Geschäften Gebühren geschunden ("churning"). Der Beklagte behauptet, der Broker habe der Klägerin per Scheck 4.044,58 US-Dollar zurückgezahlt, und erhebt die Einrede der Verjährung.
Die Klage auf Zahlung von 90.000 DM nebst Zinsen i st in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Nachdem der erkennende Senat das Berufungsurteil aufgehoben hat (WM 2002, 1445 ff.), hat das Berufungsgericht die Berufung erneut zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung im wesentlichen ausgeführt:
Ein vorsätzliches Handeln des Beklagten im Sinne d es § 826 BGB sei nicht feststellbar. Aufgrund der Entscheidung, mit der der Senat das erste Berufungsurteil aufgehoben hat, sei zwar davon auszugehen, daß die Klägerin nicht ausreichend aufgeklärt worden sei, weil in dem schriftlichen Aufklärungsmaterial der Hinweis fehle, daß der Aufschlag auf die Optionsprämie vor allem Anleger, die - wie die Klägerin - mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos mache. Dieser Hinweis sei jedoch erstmals im Urteil des Senats vom 16. November 1993 (XI ZR 214/92, WM 1994, 149 ff.) gefordert worden, das unmittelbar vor Abschluß des Vertrages mit der Klägerin veröffentlicht worden sei. Der Beklagte habe hierzu unwidersprochen vorgetragen, die GmbH habe einen Rechtsanwalt beauftragt , die Aufklärungsbroschüre jeweils auf den neuesten Stand der Rechtsprechung zu bringen. Man könne darüber streiten, ob die seit Juli 1994 verwendete Neufassung der Broschüre den Anforderungen des Urteils des Senats vom 16. November 1993 genüge. Jedenfalls könne dem
Geschäftsführer einer Options-Vermittlungs-GmbH nicht der Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemacht werden, wenn er einen Rechtsanwalt beauftragt habe, die Aufklärung den Anforderungen der Rechtsprechung anzupassen.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein vorsätzl iches Handeln des Beklagten sei nicht feststellbar, unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung im Sinne des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Dieses kann lediglich prüfen, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- oder Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (BGH, Urteile vom 9. Juli 1999 - V ZR 12/98, WM 1999, 1889, 1890 und vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1770; jeweils m.w.Nachw.). Solche Rechtsfehler liegen hier, wie die Revision zu Recht rügt, vor.
1. Bereits der rechtliche Ausgangspunkt des Berufu ngsgerichts ist fehlerhaft. Dieses ist zu Unrecht davon ausgegangen, der Hinweis, daß Erwerber mehrerer verschiedener Optionen aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos seien, sei erstmals in dem Urteil des Senats vom 16. November 1993 (BGHZ 124, 151, 155 f. = WM 1994, 149, 150) gefordert worden. Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat, vom Berufungsgericht übersehen, schon in einem Urteil vom
11. Januar 1988 (II ZR 134/87, WM 1988, 291, 293) entschieden, daß Anleger darüber aufzuklären sind, daß der Gebührenaufschlag auf die Optionsprämie eine Gewinnerwartung praktisch ausgrenzt. Diese Aufklärung , die mit dem vom Senat geforderten Hinweis auf die praktische Chancenlosigkeit des Anlegers inhaltlich gleichbedeutend ist, fehlt in dem der Klägerin ausgehändigten Informationsmaterial. Dieses erweckt vielmehr, wie der Senat in seinem ersten Revisionsurteil im einzelnen ausgeführt hat, durch zahlreiche Formulierungen den falschen Eindruck realistischer Gewinnchancen. Auch angesichts dieser irreführenden Darstellung kann der Vorsatz des Beklagten nicht mit der Begründung verneint werden, er habe die Erforderlichkeit des Hinweises auf die praktische Chancenlosigkeit bei Abschluß des Vertrages mit der Klägerin noch nicht kennen können.
2. Auch die Würdigung der Bemühung des Beklagten, das Informationsmaterial mit Hilfe eines Rechtsanwalts den Anforderungen der Rechtsprechung anzupassen, ist rechtfehlerhaft. Das Berufungsgericht hat die Ambivalenz dieses Verhaltens verkannt (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 22. Januar 1991 - VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895 f.). Der Beklagte muß bei seiner Bemühung nicht das Ziel verfolgt haben, die Anleger sachgerecht aufzuklären. Er könnte ebensogut die Absicht gehabt haben, durch die - unvollständige - Zitierung einschlägiger Gerichtsentscheidungen , so etwa auf Seite 7 der seit Juli 1994 verwendeten Neufassung der Informationsbroschüre "Kurzgefaßte Einführung in die Grundsätze des Termingeschäfts", Haftungsrisiken zu verringern, ohne die Anleger sachgerecht aufzuklären. Dafür spricht, daß auch diese Neufassung , wie der Senat in seinem in anderer Sache gegen den Beklagten ergangenen Urteil vom 21. Oktober 2003 (XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242,
2245 f.) näher ausgeführt hat, nicht klar genug zum Ausdruck bringt, daß der Gebührenaufschlag Erwerber mehrerer verschiedener Optionen aller Wahrscheinlichkeit nach praktisch chancenlos macht.
Hinzu kommt, daß Formulierungen in Entscheidungen des Senats ohnehin nicht dazu dienen, den Text festzulegen, mit dem unerfahrene Optionsinteressenten ausreichend aufgeklärt werden könnten (Senat, BGHZ 124, 151, 155), und daß auch ein nach anwaltlicher Beratung fortbestehender Irrtum über die Reichweite der Aufklärungspflicht vorsätzliches Handeln nicht ausschließt (Senat, BGHZ 124, 151, 163; Urteile vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747 und vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2315).

III.


Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

10
a) Die Entscheidung über eine Haftungsverteilung im Rahmen des § 254 BGB ist allerdings grundsätzlich Sache des Tatrichters und im Revisionsverfahren nur darauf zu überprüfen, ob dieser alle in Betracht kommenden Umstände vollständig und richtig berücksichtigt und der Abwägung rechtlich zulässige Erwägungen zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 1988 - VI ZR 283/87, VersR 1988, 1238, 1239; vom 5. März 2002 - VI ZR 398/00, VersR 2002, 613, 615 f.; vom 25. März 2003 - VI ZR 161/02, VersR 2003, 783, 785 f.; vom 28. Februar 2012 - VI ZR 10/11, VersR 2012, 772 Rn. 6 und vom 17. Juni 2014 - VI ZR 281/13, VersR 2014, 974 Rn. 6 jeweils mwN; BGH, Urteile vom 20. Juli 1999 - X ZR 139/96, NJW 2000, 217, 219 und vom 14. September 1999 - X ZR 89/97, NJW 2000, 280, 281 f.). Es darf nur schuldhaftes Verhalten verwertet werden, von dem feststeht, dass es zu dem Schaden oder zu dem Schadensumfang beigetragen hat (Senatsurteil vom 24. September 2013 - VI ZR 255/12, VersR 2014, 80 Rn. 7). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist außerdem in erster Linie das Maß der Verursachung von Belang, in dem die Beteiligten zur Schadensentstehung beigetragen haben (vgl. etwa Senatsurteil vom 20. September 2011 - VI ZR 282/10, VersR 2011, 1540 Rn. 14 mwN). Die unter diesem Gesichtspunkt vorzunehmende Abwägung kann zwar bei besonderen Fallgestaltungen zu dem Ergebnis führen , dass einer der Beteiligten allein für den Schaden aufkommen muss (vgl. Senatsurteil vom 20. Januar 1998 - VI ZR 59/97, VersR 1998, 474, 475), eine vollständige Überbürdung des Schadens auf einen der Beteiligten ist aber unter dem Gesichtspunkt der Mitverursachung nur ausnahmsweise in Betracht zu ziehen (Senatsurteile vom 21. Februar 1995 - VI ZR 19/94, VersR 1995, 583, 584; vom 7. Februar 2006 - VI ZR 20/05, VersR 2006, 663 und vom 4. November 2008 - VI ZR 171/07, VersR 2009, 234 Rn. 15). Diesen Grundsätzen wird die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht gerecht.
29
a) Die Abwägung der Verantwortlichkeit von Schädiger und Geschädigtem gehört zum Bereich tatrichterlicher Würdigung und unterliegt nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf überprüft werden, ob der Tatrichter alle in Betracht kommenden Umstände berücksichtigt und der Abwägung rechtlich zulässige Erwägungen zugrunde gelegt hat (Senatsurteile vom 17. November 2009 - VI ZR 64/08, VersR 2010, 268, 269 m.w.N.; vom 5. März 2002 - VI ZR 398/00, WM 2002, 2473, 2476; BGH, Urteile vom 11. Januar 2007 - III ZR 116/06, NJW 2007, 1063; vom 3. Juli 2008 - I ZR 183/06, NJW-RR 2009, 46, 48, jeweils m.w.N.).

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. Juli 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin zurückgewiesen worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Urteilsformel des Berufungsurteils wird dahin berichtigt, dass nach Nummer I 5 folgende neue Nummer I 6 eingefügt wird:

"Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 2 verpflichtet ist, gesamtschuldnerisch haftend mit dem Beklagten zu 3 der Klägerin alle weiteren Schäden, auch Zinsschäden, zu erstatten, die ihr aus der Auszahlung des notleidenden Darlehens in Höhe von 5,5 Mio. € und dessen Uneinbringlichkeit über die Klageanträge zu 1 bis 4 hinaus entstehen."

Die bisherigen Nummern I 6 und I 7 der Urteilsformel des Berufungsurteils werden, soweit das Berufungsurteil Bestand hat, zu Nummern I 7 und I 8.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche aufgrund eines Darlehens, das die Klägerin dem am Rechtsstreit nicht mehr beteiligten Beklagten zu 3 zur Finanzierung eines Grundstückskaufes sowie für Sanierungsarbeiten gewährte.

2

Der Beklagte zu 2 erwarb das in der Gemeinde L.      gelegene bebaute Grundstück von der Voreigentümerin im März 2001 zum Preis von 5,3 Mio. DM in unsaniertem Zustand. Zu seinen Gunsten wurde eine Auflassungsvormerkung in das Grundbuch eingetragen. In der Folgezeit wurde der Kaufpreis einvernehmlich auf 1.022.583,73 € reduziert. Der Beklagte zu 2 wurde zunächst noch nicht als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen.

3

Seit Ende 2002 kam es durch Vermittlung des        C.       zu Gesprächen über einen Weiterverkauf an den vormaligen Beklagten zu 3. Wegen der Kaufpreisfinanzierung wurde im Frühjahr 2003 bei der Klägerin angefragt, wobei ein Kaufvertragsentwurf des seinerzeit als Notar bestellten Beklagten zu 1 vorgelegt wurde, der einen Kaufpreis von 5,5 Mio. € für das unsanierte Grundstück vorsah. Der Klägerin wurden zudem gefälschte Mietverträge über die - jeweils am 1. Juli 2003 beginnende - gewerbliche Nutzung des Objekts und unzutreffende Angaben des Beklagten zu 3 über seine Vermögensverhältnisse, insbesondere ein gefälschter Eigenkapitalnachweis über ca. 1,6 Mio. €, übermittelt. Anfang Juni 2003 übersandte C.       der Klägerin Nachtragsvereinbarungen zu den Mietverträgen, die nunmehr einen Mietbeginn am 1. November 2003 enthielten.

4

Der Kaufpreis von 5,5 Mio. € sollte in Höhe von 3,9 Mio. € mit dem in Aussicht genommenen Darlehen der Klägerin finanziert werden; die restlichen 1,6 Mio. € sollten vom Beklagten zu 3 als Eigenkapital aufgebracht werden. Überdies sollten Sanierungskosten in Höhe von weiteren 1,6 Mio. € von der Klägerin fremdfinanziert werden, so dass sich das vorgesehene Gesamtkreditvolumen auf 5,5 Mio. € belief.

5

Am 11. Juni 2003 beurkundete der Beklagte zu 1 den Kaufvertrag zwischen dem Beklagten zu 2 und dem Beklagten zu 3. Als Kaufpreis wurden 5,5 Mio. € vereinbart. Der Beklagte zu 1 durfte über den Kaufpreisbetrag erst verfügen, wenn er vollständig auf einem einzurichtenden Notaranderkonto eingegangen war.

6

Aufgrund des Darlehensvertrags, den die Klägerin und der Beklagte zu 3 am 27. Juni 2003 mit den vorgenannten Bedingungen geschlossen hatten, zahlte die Klägerin am 15. Juli 2003 einen Teilbetrag in Höhe von 3,9 Mio. € auf ein Anderkonto des Beklagten zu 1. Hierzu hatte sie die Treuhandauflage erteilt, dass eine zu ihren Gunsten zu bestellende Grundschuld erstrangig im Grundbuch einzutragen sei.

7

Der Beklagte zu 2 schloss am 15. Juli 2003 mit der noch im Grundbuch eingetragenen Voreigentümerin einen notariell beurkundeten Vertrag über die Abtretung seiner Auflassungsvormerkung an den Beklagten zu 3. Der Beklagte zu 2 wurde am 23. Juli 2003 als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen. Zugleich wurden eine erstrangige Grundschuld zugunsten der Klägerin und eine Auflassungsvormerkung zugunsten des Beklagten zu 3 eingetragen.

8

Obwohl der Eigenkapitalanteil des Beklagten zu 3 von 1,6 Mio. € nicht eingezahlt wurde, veranlasste der Beklagte zu 1 Überweisungen von seinem Anderkonto am 25. Juli 2003 in Höhe von 1.022.583,70 € an die Kreditgeberin der Voreigentümerin und am 29. Juli 2003 in Höhe von 1.175.971,39 € an die Voreigentümerin. Des Weiteren wurden am 28. Juli 2003 von dem Notaranderkonto 1,7 Mio. € in bar abgehoben, von denen am Folgetag 250.000,00 € wieder eingezahlt und an den Beklagten zu 3 überwiesen wurden. Ebenfalls am 28. Juli 2003 quittierte der Beklagte zu 2 den Erhalt von 1.450.000 € von dem Beklagten zu 1.

9

Am 22. August 2003 beurkundete der Beklagte zu 1 eine Vereinbarung zwischen dem Beklagten zu 2 und dem Beklagten zu 3 über die Reduzierung des Kaufpreises auf 3,9 Mio. €. Die Klägerin informierte er hierüber nicht. Der Beklagte zu 3 wurde am 28. Oktober 2003 als Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Dies teilte der Beklagte zu 1 der Klägerin mit Schreiben vom 29. Oktober 2003 mit.

10

Nachdem der Beklagte zu 3 einen Bauvertrag über Sanierungsarbeiten mit der Fa. B.                  mbH (künftig: B.     GmbH) sowie eine Abtretungsvereinbarung vorgelegt hatte, zahlte die Klägerin zwischen November 2003 und Mai 2004 insgesamt 1.544.935,32 € an das Unternehmen. Dabei wurden teilweise Zahlungen auf Rechnungen über Arbeiten geleistet, die zwar ein öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger bestätigt hatte, die jedoch nicht ausgeführt worden waren. Vielmehr wurden die vereinnahmten Beträge von der B.    GmbH teilweise an den Beklagten zu 3 weitergeleitet. Ein Großteil der abgerechneten Arbeiten wurde seitens der B.    GmbH später noch erbracht. Zudem erstattete sie an die Klägerin 75.000 € zurück.

11

Der Beklagte zu 3 war nicht in der Lage, das Darlehen an die Klägerin zurückzuzahlen und die vereinbarten Zinsen zu entrichten. Er gab im Oktober 2004 die eidesstattliche Versicherung ab. Eine Forderung der Klägerin in Höhe der Darlehenssumme nebst Zinsen ist gegenüber dem Beklagten zu 3 tituliert.

12

Aus der im Laufe des Rechtsstreits erfolgten Zwangsversteigerung des Grundstücks floss der Klägerin ein Nettoerlös von 939.715,11 € zu.

13

Im Hinblick auf diese Vorgänge wurden die Beklagten zu 2 und 3 durch rechtskräftig gewordenes Urteil des Landgerichts K.   wegen gemeinschaftlichen Betruges zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren (Beklagter zu 2) beziehungsweise zwei Jahren und acht Monaten (Beklagter zu 3) und der Beklagte zu 1 sowie C.      wegen Beihilfe zum gemeinschaftlichen Betrug zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten (Beklagter zu 1) beziehungsweise zwei Jahren (C.     ) verurteilt.

14

Die Klägerin hat von den Beklagten zu 1 und 2 als Schadensersatz die Erstattung des Darlehensbetrages sowie der mit dem Beklagten zu 3 vereinbarten Darlehenszinsen, vom Beklagten zu 1 die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten von 13.592,18 € und von allen Beklagten den Ersatz von für das Objekt verauslagten Versicherungsprämien von 4.980,99 € begehrt.

15

Das Landgericht hat der Klage nur teilweise stattgegeben. Die hiergegen gerichteten Berufungen der Klägerin und der Beklagten zu 1 und 2 hatten teilweise Erfolg. Das Berufungsgericht hat - nach Beiziehung der Strafakte - der Klägerin gegen die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner einen Zahlungsanspruch auf 3.628.993,61 € und gegen den Beklagten zu 1 auf weitere 1.444,91 € zuerkannt, abzüglich der an die Klägerin von der B.    GmbH erstatteten und der von der Klägerin aus der Verwertung des Grundstücks erzielten Beträge von 75.000 € und 939.715,11 €. Darüber hinaus hat es der Klägerin gegen den Beklagten zu 1 weitere Beträge von 3.320,66 € und 9.061,45 € zugesprochen. Hinsichtlich der Beträge von 3.628.993,61 € und 3.320,66 € erfolgte die Verurteilung jeweils als Gesamtschuldner mit dem Beklagten zu 3. Im Übrigen hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen und die Berufungen zurückgewiesen.

16

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Zahlungsansprüche - mit Ausnahme entgangener Darlehenszinsen von 89.612,46 € - weiter, soweit das Berufungsgericht zu ihrem Nachteil erkannt hat. Sie beantragt zudem die Berichtigung des Tenors des Berufungsurteils dahin, dass - entsprechend dem erstinstanzlichen Urteil - die Verpflichtung des Beklagten zu 2 festgestellt wird, gesamtschuldnerisch haftend mit dem Beklagten zu 3 alle weiteren Schäden zu erstatten, die ihr aus der Auszahlung des Darlehens und dessen Uneinbringlichkeit entstehen.

Entscheidungsgründe

17

Die zulässige Revision hat überwiegend Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin zurückgewiesen hat. Die weitergehende Revision ist dagegen unbegründet.

18

Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil beruht aber inhaltlich nicht auf der Säumnis der Beklagten, sondern auf der Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstands (vgl. z.B. Senatsurteil vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06, NJW-RR 2007, 621 Rn. 6; BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff).

I.

19

Das Berufungsgericht hat, soweit vorliegend von Bedeutung, ausgeführt:

20

Die Klägerin habe gegen den Beklagten zu 1 einen Schadensersatzanspruch gemäß § 19 Abs. 1 BNotO i.V.m. §§ 23, 14 BNotO, §§ 17, 54d BeurkG. Der Beklagte zu 1 habe seine Amtspflichten verletzt, indem er Ende Juli 2003 Auszahlungen vom Notaranderkonto vorgenommen habe, ohne der Klägerin einen Warnhinweis zu erteilen, dass ihm Umstände bekannt geworden seien, die zur Gefährdung ihrer Vermögensinteressen führen könnten. Er habe aufgrund einer Vielzahl von Besonderheiten erkennen müssen, dass mit den Handlungen, an denen er habe mitwirken sollen, unerlaubte und unredliche Zwecke verfolgt worden seien.

21

Die Amtspflichtverletzung des Beklagten zu 1 sei kausal für den bei der Klägerin entstandenen Schaden von 3.628.993,61 €. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin ihren Treuhandauftrag widerrufen hätte, wenn sie vom Beklagten zu 1 pflichtgemäß über die Unregelmäßigkeiten informiert worden wäre. Es wäre dann nicht zu den Auszahlungen an die Voreigentümerin, deren finanzierende Bank sowie die Beklagten zu 2 und 3 gekommen. Darüber hinaus stellten die Zahlungen der Klägerin an die B.    GmbH für nur teilweise durchgeführte Sanierungsarbeiten einen vom Beklagten zu 1 verursachten Schaden in Höhe von 1.544.935,32 € dar. Auch insoweit sei anzunehmen, dass die Klägerin die Zahlungen bei ordnungsgemäßen Hinweisen des Notars nicht geleistet hätte.

22

Der Beklagte zu 2 hafte der Klägerin aus § 826 BGB. Er habe sie in Bezug auf die Finanzierung vorsätzlich sittenwidrig schädigen wollen, indem er - ihr zur Prüfung einer Kreditgewährung vorzulegende - Mietverträge unterzeichnet habe, ohne deren Hintergründe und Wahrheitsgehalt zu überprüfen.

23

Hinsichtlich der Gesamtschadenssumme von 5.443.490,41 € müsse sich die Klägerin ein Mitverschulden in Höhe von einem Drittel anrechnen lassen. Sie habe die Kreditprüfung in äußerst nachlässiger Form vorgenommen. Zwar sei zu berücksichtigen, dass den Beklagten zu 1 und 2 zumindest bedingter Vorsatz vorgeworfen werden könne. Es gebe indes keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass einem vorsätzlich handelnden Schädiger stets die Berufung auf ein fahrlässiges mitwirkendes Verhalten des Geschädigten verwehrt sei. Vorliegend seien besondere Umstände gegeben, die eine Ausnahme von dieser Abwägungsregel zuließen. Je höher die Kreditgewährung ausfalle, desto mehr sei eine ausreichende Plausibilitätsprüfung vorzunehmen, um möglichen Unregelmäßigkeiten vorzubeugen. Vor diesem Hintergrund sei die Bewertung der zu finanzierenden Immobilie durch die Klägerin zu oberflächlich erfolgt. Aus einem in der beigezogenen Strafakte enthaltenen Vermerk des Polizeipräsidiums K.  vom 21. Februar 2006 über ein Gespräch mit Mitarbeitern der Klägerin ergebe sich, dass diese sich bei der Bearbeitung der Finanzierungsanfrage an dem Ertragswert der Immobilie und nicht an der Bonität des vormaligen Beklagten zu 3 orientiert habe. Soweit die Bonität des Kreditnehmers eine untergeordnete Rolle spiele, sei der Kreditgeber verpflichtet, den Ertragswert der Immobilie umso sorgfältiger zu prüfen. Dies habe die Klägerin nicht getan. Sie habe den Ertragswert durch eigene Mitarbeiter auf einer eineinhalbseitigen Bewertung ermittelt. Diese stütze sich ausschließlich auf die Angaben zu Erträgen, die sich aus den übergebenen Mietverträgen ergäben. Ein Wertgutachten habe die Klägerin vor der Kreditvergabe nicht veranlasst. Sie habe auch keine Erkundigungen darüber eingeholt, ob die in den Mietverträgen angegebenen Mietpreise ortsüblich seien und wie hoch die allgemeine Vermietungsquote bei Gewerbeobjekten in dem betroffenen Gebiet gewesen sei.

24

Soweit sich ein Darlehensgeber bei der Kreditprüfung überwiegend auf übergebene Unterlagen beziehe, treffe ihn eine erhöhte Sorgfaltspflicht bei der Prüfung der Unterlagen. Diese Pflicht hätten die Mitarbeiter der Klägerin nicht eingehalten. Ihnen habe bei genauer Prüfung die unprofessionelle Bearbeitung der Mietverträge auffallen müssen. So seien Vordrucke verschiedener Verlage verwendet worden, die unterschiedliche Nebenkostenschlüssel vorgesehen hätten. Auch sei in den Mietverträgen nicht erwähnt worden, dass noch umfangreiche Umbau- und Sanierungsarbeiten durchzuführen gewesen seien. Hinsichtlich des Zustandes der Mietsache sei zum Teil auf ein Übergabeprotokoll verwiesen worden, das zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mangels Sanierung und Übergabe noch nicht habe existieren können. Zudem habe die Klägerin zu weiteren Nachfragen veranlassen müssen, dass sämtliche Mieter ausweislich einheitlich gestalteter Nachträge circa fünf Wochen vor dem geplanten Mietbeginn bereit gewesen seien, den Nutzungsbeginn um drei Monate zu verschieben.

25

Unter Berücksichtigung ihres Mitverschuldensanteils von einem Drittel könne die Klägerin von dem Beklagten zu 1 auch Schadensersatz in Höhe von 9.061,45 € und 3.320,66 € wegen vorprozessual angefallener Rechtsanwaltskosten und von ihr verauslagter Versicherungsprämien für das finanzierte Gebäude verlangen.

26

Ein Anspruch der Klägerin wegen des auf dem Notaranderkonto verbliebenen Restbetrags von 1.444,91 € bestehe nur gegenüber dem Beklagten zu 1. Dagegen habe die Berufung des Beklagten zu 2 hinsichtlich dieses Restbetrags Erfolg. Er habe nicht damit rechnen müssen, dass der Beklagte zu 1 den Betrag nicht an die Klägerin zurückerstatte.

27

Die Berufung des Beklagten zu 2 gegen den vom Landgericht tenorierten Feststellungsantrag habe keinen Erfolg, da dieser Antrag zum Zeitpunkt der Klageerhebung und der Einlegung der Berufungen zulässig und begründet gewesen sei. Der Umstand, dass der Schaden der Klägerin aufgrund der während des Berufungsverfahrens erfolgten Zwangsversteigerung des Objekts abschließend bezifferbar sei, führe nicht dazu, dass der Feststellungsantrag mangels Feststellungsinteresses nicht mehr zulässig sei.

II.

28

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung in mehreren Punkten nicht stand.

29

Gegenstand des Revisionsverfahrens sind allein die Höhe der Haftung der Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines Mitverschuldens der Klägerin (§ 254 BGB; nachfolgend zu 1), die Schadensberechnung (nachfolgend zu 2) und die Haftung auch des Beklagten zu 2 auf den Ersatz des auf dem Notaranderkonto verbliebenen Restbetrages von 1.444,91 € (nachfolgend zu 3).

30

1. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin müsse sich ein Mitverschulden in Höhe von einem Drittel anrechnen lassen, erweist sich unter mehreren Gesichtspunkten als rechtsfehlerhaft.

31

Die Abwägung der Verantwortlichkeiten zwischen den Parteien eines Schadensersatzanspruchs im Rahmen der Prüfung eines Mitverschuldens (§ 254 BGB) gemäß § 287 ZPO unterliegt einem weiten tatrichterlichen Entscheidungsspielraum und ist vom Revisionsgericht nur darauf hin zu überprüfen, ob alle in Betracht kommenden Umstände richtig und vollständig berücksichtigt und der Abwägung rechtlich zulässige Erwägungen zugrunde gelegt worden sind, hierbei insbesondere nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen worden ist (z.B. Senat, Urteile vom 23. Juli 2015 - III ZR 86/15, VersR 2016, 63 Rn. 31 und vom 20. Juni 2013 - III ZR 326/12, VersR 2013, 1322 Rn. 19 mwN).

32

Auch unter Berücksichtigung dieses eingeschränkten Prüfungsmaßstabs ist die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht frei von Rechtsfehlern.

33

a) Eine Anspruchskürzung unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens ist entgegen der Auffassung der Revision auf der Grundlage der vom Berufungsgericht bisher getroffenen Feststellungen allerdings nicht von vorneherein ausgeschlossen.

34

aa) Dies gilt zunächst im Hinblick auf das Verhältnis der Klägerin zum Beklagten zu 1.

35

Das Berufungsgericht hat die Haftung des Beklagten zu 1 darin begründet gesehen, dass er entgegen seinen aus § 54d BeurkG und § 14 Abs. 2 BNotO folgenden Amtspflichten Auszahlungen von dem Notaranderkonto vorgenommen hat, ohne zuvor einen Warnhinweis an die Klägerin zu erteilen, dass ihm Umstände bekannt geworden waren, die zu einer Gefährdung der Vermögensinteressen der Klägerin führen konnten. Im Fall einer Verletzung derartiger notarieller Warn- und Hinweispflichten ist ein Mitverschulden des Darlehensgebers in Gestalt einer unzureichenden Prüfung der Kreditwürdigkeit möglich (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 1977 - VI ZR 176/76, WM 1978, 190, 192; OLG Schleswig, Urteil vom 20. Juni 2013 - 11 U 73/12, juris Rn. 40 f).

36

bb) Ein Mitverschulden der Klägerin ist auch gegenüber dem Beklagten zu 2 nicht von vorneherein ausgeschlossen.

37

(1) Allerdings ist der Revision einzuräumen, dass sich die Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 2 ein schuldhaftes Verhalten ihrer Mitarbeiter bei der Kreditprüfung nur zurechnen lassen muss, wenn die Voraussetzungen von § 254 Abs. 2 Satz 2, § 278 BGB erfüllt sind. Die Bestimmung des § 254 Abs. 2 Satz 2 BGB bezieht sich auch auf das Mitverschulden eines Erfüllungsgehilfen im haftungsbegründenden Vorgang (z.B. BGH, Urteil vom 27. November 2008 - VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55 Rn. 30 f). Es handelt sich um eine Rechtsgrundverweisung auf § 278 BGB, dessen Voraussetzung das Bestehen einer vertraglichen Beziehung oder einer sonstigen rechtlichen Sonderverbindung im haftungsbegründenden Zeitpunkt ist (st. Rspr. z.B. BGH, Urteile vom 12. November 1991 - VI ZR 7/91, BGHZ 116, 60, 74 und vom 1. März 1988 - VI ZR 190/87, BGHZ 103, 338, 342).

38

Ein derartiges Schuldverhältnis bestand vorliegend indes nicht nur zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1, sondern in Gestalt der vom Berufungsgericht festgestellten vorsätzlichen sittenwidrigen und zum Nachteil der Klägerin begangenen Schädigung (§ 826 BGB) auch zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2. Handelt es sich bei der im Rahmen von § 254 Abs. 2 Satz 2 BGB, § 278 BGB erforderlichen Sonderverbindung um ein durch eine unerlaubte Handlung begründetes Schuldverhältnis, muss sich das Mitverschulden zwar auf eine Phase beziehen, in welcher der Verletzungstatbestand bereits verwirklicht ist (BGH, Urteil vom 12. November 1991 aaO). Einer Vollendung des Deliktstatbestands zum Zeitpunkt des Mitverschuldens bedarf es jedoch nicht. Es genügt vielmehr, wenn der Schädiger zum Zeitpunkt des Mitverschuldens die Schadensentwicklung auf den Weg gebracht hat, der Schaden mithin bereits ursächlich gesetzt war (vgl. Senat, Urteil vom 28. April 1952 - III ZR 118/51, BGHZ 5, 378, 384 f; BGH, Urteile vom 12. November 1991 aaO und vom 1. März 1988 aaO S. 343). Dies ist zu bejahen, wenn eine irgendwie geartete Einwirkung auf das verletzte Rechtsgut durch den Schädiger stattgefunden hat, ohne schon zu einem Schaden zu führen (Senat, Urteil vom 28. April 1952 aaO S. 385). Ein solcher Beginn der Schadensentwicklung ist im Streitfall bereits in der Vorlage der gefälschten Mietverträge und Eigenkapitalnachweise seitens des Beklagten zu 3 gegenüber der Klägerin zu sehen, die auch dem Beklagten zu 2 als Mittäter des gemeinschaftlich begangenen Betrugs zuzurechnen ist. Mit dieser Vorlage war die maßgebliche Ursache für den Schaden gesetzt.

39

(2) Darüber hinaus darf die Schadensersatzpflicht des Beklagten zu 2 nicht isoliert betrachtet werden. Dieser haftet, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten zu 3. Im Verhältnis zu letzterem muss sich die Klägerin ein etwaiges Verschulden ihrer Mitarbeiter gemäß § 254 Abs. 2 Satz 2, § 278 BGB zurechnen lassen, da sie mit ihm in dem entscheidenden Zeitpunkt der Vorlage der gefälschten Mietverträge und Eigenkapitalnachweise - in Gestalt von Kreditvertragsverhandlungen beziehungsweise einer entsprechenden Vertragsanbahnung (§ 311 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB) - bereits in einer Sonderverbindung in vorgenanntem Sinne stand. Über § 425 BGB hinaus kommt aber ein mitwirkendes Verschulden, das dem Gläubiger nach §§ 254, 278 BGB zuzurechnen ist, allen Gesamtschuldnern zugute. Es bleibt ohne Bedeutung, dass der Gläubiger nur einzelnen Gesamtschuldnern gegenüber in einer die Anwendung der §§ 254, 278 BGB rechtfertigenden Sonderbeziehung steht, während andere Gesamtschuldner allein aus Delikt haften (BGH, Urteil vom 2. Februar 1984 - I ZR 228/81, BGHZ 90, 86, 91 mwN; MüKoBGB/Bydlinski, 7. Aufl., § 425 Rn. 21; Ekkenga/Kuntz in Soergel, BGB, 13. Aufl., § 254 Rn. 160).

40

b) Das Berufungsgericht hat jedoch bei der Prüfung des Mitverschuldens der Klägerin rechtsfehlerhaft nicht alle auf Seiten der Beklagten in Betracht kommenden Umstände vollständig berücksichtigt. Aufgrund dieser Umstände kann eine Schadensteilung wegen Mitverschuldens ausgeschlossen sein oder zumindest anders ausfallen als vom Berufungsgericht vorgenommen.

41

aa) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass es dem vorsätzlich handelnden Schädiger in der Regel verwehrt ist, sich auf ein fahrlässig mitwirkendes Verhalten des Geschädigten zu berufen (Senat, Urteil vom 21. Mai 1987 - III ZR 25/86, NJW 1988, 129, 130 mwN). Dieser Grundsatz gilt, wie das Berufungsgericht ebenfalls gesehen hat, nicht ausnahmslos. Vielmehr ist stets darauf abzustellen, ob es nach den Gegebenheiten des konkreten Einzelfalls unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben gerechtfertigt ist, dass der Schaden teilweise bei dem nur fahrlässig an der Schadensentstehung mitwirkenden Geschädigten belassen wird (BGH, Urteile vom 5. März 2002 - VI ZR 398/00, NJW 2002, 1643, 1646 und vom 8. Juli 1986 - VI ZR 47/85, BGHZ 98, 148, 158 f; jeweils mwN).

42

Jedoch ist gegenüber einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung, durch die sich der Schädiger einen rechtswidrigen Vermögensvorteil verschafft hat, selbst grobe Fahrlässigkeit des Geschädigten grundsätzlich nicht anspruchsmindernd anzurechnen (BGH, Urteil vom 9. Oktober 1991 - VIII ZR 19/91, NJW 1992, 310, 311 mwN; Beschluss vom 10. Februar 2005 - II ZR 276/02, juris Rn. 3; BAG, NJW 1970, 1861, 1862; MüKoBGB/Oetker, 7. Aufl., § 254 Rn. 112). Zwar lässt auch dieser Grundsatz Ausnahmen zu, insbesondere wenn der Schädiger im Hinblick auf die Schädigung des Klägers nur bedingt vorsätzlich gehandelt hat (BGH, Urteile vom 3. Februar 1970 - VI ZR 245/67, WM 1970, 633, 637 und vom 1. April 1969 - VI ZR 229/67, VersR 1969, 637). Jedoch kommt bei sittenwidriger Schädigung und direktem Schädigungsvorsatz die anspruchsmindernde Berücksichtigung eines fahrlässigen Verhaltens des Geschädigten nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 9. Oktober 1991 aaO; Staudinger/Schiemann, BGB, Neubearbeitung 2005, § 254 Rn. 121).

43

bb) Dies hat das Berufungsgericht nicht hinreichend berücksichtigt. Seine Feststellungen tragen die von ihm angenommene Schadensteilung nicht.

44

Der Beklagte zu 2 haftet, wie das Berufungsgericht erkannt hat, der Klägerin aus § 826 BGB wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung. In einem solchen Fall kommt - wie ausgeführt - die anspruchsmindernde Berücksichtigung eines fahrlässigen Verhaltens des Geschädigten - zumal zu einem Drittel - nicht in Betracht, wenn der Schädiger in Bezug auf die Schädigung mit direktem Vorsatz handelte. Es erscheint nicht vertretbar, dem Opfer eines mit direktem Schädigungsvorsatz begangenen Kreditbetrugs die eigene nicht hinreichende Prüfung der von den Betrügern zur Krediterschleichung eingereichten gefälschten Unterlagen im Wege eines erheblichen Mitverschuldens entgegenzuhalten.

45

Ob vorliegend von einem direkten Schädigungsvorsatz der Beklagten auszugehen ist, lässt sich den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht entnehmen. Es hat den Beklagten zu 1 und 2 "zumindest" bedingt vorsätzliches Verhalten vorgeworfen. Dies lässt offen, ob die Beklagten nicht sogar mit direktem Schädigungsvorsatz handelten mit der Folge, dass - auch bei einer der Klägerin vom Berufungsgericht vorgeworfenen äußerst nachlässigen Kreditprüfung - eine Schadensteilung im Wege des Mitverschuldens nicht in Betracht kommt.

46

Ein direkter Schädigungsvorsatz der Beklagten erscheint nicht ausgeschlossen, dürfte vielmehr auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen eher naheliegen. Die Klägerin ist Opfer eines ausgeklügelten, mit erheblicher krimineller Energie begangenen Kreditbetrugs geworden, bei dem die Beklagten zusammengewirkt haben. Dass die rechtskräftig zu erheblichen Freiheitsstrafen wegen gemeinschaftlichen Betruges (Beklagter zu 2) beziehungsweise Beihilfe zum gemeinschaftlichem Betrug (Beklagter zu 1) verurteilten Beklagten hierbei eine Schädigung der Klägerin nicht nur billigend in Kauf nahmen, sondern insofern mit direktem Vorsatz handelten, erscheint zumindest möglich. Dabei ist es, soweit die Beklagten als Mittäter oder Gehilfen handelten, ausreichend, wenn einer von ihnen mit direktem Schädigungsvorsatz handelte. Denn ihre Verursachungs- und Schuldbeiträge sind in diesem Fall in einer Gesamtschau dem Beitrag der Klägerin gegenüberzustellen (BGH, Urteil vom 16. Juni 1959 - VI ZR 95/58, BGHZ 30, 203, 206 (Mittäter); OLG Saarbrücken, OLGZ 70, 9, 10 f (Mittäter, Anstiftung und Beihilfe); Staudinger/Schiemann aaO Rn. 138, 140; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 254 Rn. 68).

47

cc) Das Berufungsgericht hat darüber hinaus rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt, dass es sich vorliegend um eine Mehrzahl von Schädigern handelt und die Beklagten zu 1 bis 3 nach den getroffenen Feststellungen für den der Klägerin entstandenen Schaden gemeinsam verantwortlich sind. Darüber hinaus kommt nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch eine Beteiligung des C.       an der Schadensverursachung gemeinsam mit den Beklagten zu 1 bis 3 in Betracht. Soweit die Beklagten und C.      als Mittäter oder Gehilfen handelten, sind - wie vorstehend ausgeführt - ihre Verursachungs- und Schuldbeiträge in einer Gesamtschau dem Beitrag der Klägerin gegenüberzustellen. Die Revision beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht eine solche Gegenüberstellung unterlassen hat. Es hat insofern nahezu ausschließlich auf das Verhalten des Beklagten zu 1 abgestellt.

48

dd) Aufgrund der nachzuholenden Feststellungen zum Vorsatz der Beklagten und unter Einbeziehung der Verursachungsbeiträge aller Beklagten sowie des C.      werden die Verantwortlichkeiten der Parteien somit erneut abzuwägen sein.

49

c) Die Revision rügt darüber hinaus mit Erfolg, dass die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zum Mitverschuldensanteil der Klägerin auf einem Verfahrensfehler in Gestalt einer Verletzung der dem Berufungsgericht obliegenden Hinweispflicht gemäß § 139 Abs. 1, 2 ZPO beruhen (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2b ZPO).

50

Ist eine Anspruchsminderung wegen Mitverschuldens der Klägerin nach § 254 BGB nicht bereits aufgrund der nachzuholenden Feststellungen zum Vorsatz der Beklagten ausgeschlossen, fällt die Würdigung des Berufungsgerichts ins Gewicht, die Klägerin habe die Kreditprüfung in äußerst nachlässiger Form vorgenommen. Dieser Einschätzung liegt die Feststellung zugrunde, die Klägerin habe sich bei der Bearbeitung der Finanzierungsanfrage am Ertragswert der Immobilie und nicht an der Bonität des Beklagten zu 3 orientiert. Das Berufungsgericht hat sich hierzu auf einen Vermerk des Polizeipräsidiums K.   vom 21. Februar 2006 über ein Gespräch mit Mitarbeitern der Klägerin bezogen, den es der beigezogenen, sehr umfangreichen Strafakte der Staatsanwaltschaft K.          entnommen hat.

51

Auf die von ihm beabsichtigte - entscheidende - Verwertung dieses Vermerks im Rahmen der Prüfung eines Mitverschuldens der Klägerin hätte das Berufungsgericht die Parteien und insbesondere die Klägerin gemäß § 139 Abs. 1, 2 ZPO hinweisen und Gelegenheit zur Stellungnahme geben müssen. Nach dieser Vorschrift hat das Gericht dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären. Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen hat, darf das Gericht seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat.

52

Der polizeiliche Vermerk vom 21. Februar 2006 war vor Erlass des Berufungsurteils weder Gegenstand des schriftlichen Sachvortrags der Parteien noch der mündlichen Erörterungen vor dem Landgericht und dem Berufungsgericht. Namentlich die Beklagten hatten die dort niedergelegten Ermittlungen nicht zum Gegenstand ihres Verteidigungsvorbringens gemacht. Die Klägerin musste daher nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht mit der Verwertung des polizeilichen Vermerks und dem daraus folgenden Begründungsansatz des Berufungsgerichts rechnen. Diesem oblag es, die Klägerin rechtzeitig darauf hinzuweisen, dass und in welcher Weise es den Vermerk zu verwerten beabsichtigte. Letzteres gilt umso mehr, als das Berufungsgericht auf der Grundlage des Vermerks von der Rechtsauffassung des Landgerichts, das ein anspruchsminderndes Mitverschulden der Klägerin ausdrücklich verneint hat, abweichen wollte (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 197/01, NJW-RR 2002, 1436, 1437; Beschluss vom 28. September 2006 - VII ZR 103/05, NJW-RR 2007, 17 Rn. 4).

53

Seiner Hinweispflicht hat das Berufungsgericht nicht dadurch genügt, dass es die Strafakte im Termin vom 20. Mai 2015 zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht hat. Hieraus war für die Parteien die Bedeutung, die das Berufungsgericht einzelnen Bestandteilen der sehr umfangreichen Strafakte für die Beurteilung des Mitverschuldens der Klägerin beizumessen beabsichtigte, nicht erkennbar.

54

Das Berufungsurteil beruht auf der Verletzung der Hinweispflicht. Es ist nicht auszuschließen, dass die Klägerin, wie sie mit der Revision geltend macht, bei einem rechtzeitigen Hinweis Vortrag gehalten hätte, der dem Polizeivermerk und der auf ihn gestützten Würdigung des Berufungsgerichts entgegengestanden hätte.

55

Die Parteien werden in dem neuen Berufungsverfahren Gelegenheit erhalten, sowohl zu dem Vermerk des Polizeipräsidiums K.   vom 21. Februar 2006 als auch zu weiteren Bestandteilen der vom Berufungsgericht verwerteten Strafakte - etwa den Ausführungen in dem Strafurteil vom 23. Januar 2013 (S. 85, 264, 269 ff) und ihren Grundlagen - sowie ihrer Bedeutung für ein Mitverschulden der Klägerin vorzutragen.

56

d) Die weiteren gegen die Würdigung des Berufungsgerichts zum Mitverschulden der Klägerin gerichteten Rügen der Revision bleiben ohne Erfolg.

57

aa) Eine Differenzierung nach Kredittranchen ist auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht veranlasst.

58

Die Klägerin überwies zunächst nur einen Teilbetrag von 3,9 Mio. € auf das Anderkonto des Beklagten zu 1, während die Auszahlung des weiteren für die Sanierungsmaßnahmen vorgesehenen Teilbetrages von 1,6 Mio. € gemäß dem Darlehensvertrag vom 27. Juni 2003 von der Vorlage entsprechender Bautenstandsberichte abhängig war. Die Klägerin konnte anschließend die mit Schreiben des Beklagten zu 1 vom 29. Oktober 2003 erfolgte Übersendung des Nachweises über die Eigentumsumschreibung auf den Beklagten zu 3 dahin verstehen, dass der Eigenkapitalanteil des Beklagten zu 3 von 1,6 Mio. € tatsächlich erbracht worden war. Hierdurch wurde indes nicht der - fortbestehende - Kausalzusammenhang zwischen der vom Berufungsgericht angenommenen nachlässigen Prüfung des Ertragswerts der Immobilie und der Kreditvergabe unterbrochen. Die vermeintliche Einzahlung des Eigenkapitalanteils des Beklagten zu 3 erweckte lediglich den Eindruck, dessen Bonität bestätige sich. Sie betraf damit einen Bereich, der nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts für die Kreditvergabe nicht entscheidend war. Die Täuschung der Klägerin über die Einzahlung des Eigenkapitalanteils durch den Beklagten zu 3 mag daher zwar den Irrtum der Klägerin über den ordnungsgemäßen Verlauf der Kredit- und Projektabwicklung aufrechterhalten haben. Ihr vom Berufungsgericht angenommenes nachlässiges Prüfverhalten in Bezug auf die den Ertragswert betreffenden Unterlagen wirkte jedoch auch danach, das heißt auch bei Auszahlung der die Sanierungsarbeiten ermöglichenden Kredittranchen noch fort. Eine auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens erfolgende Kürzung des Schadensersatzanspruchs der Klägerin umfasst daher auch den Teilbetrag des Darlehens von 1.544.935,32 €, den die Klägerin für scheinbar durchgeführte Sanierungsarbeiten ausgezahlt hat.

59

bb) Entgegen der Auffassung der Revision wirft das Berufungsgericht den Mitarbeitern der Klägerin nicht vor, sie hätten kein Wertgutachten erstellen lassen und keine Erkundigungen dazu eingezogen, ob die in den Mietverträgen angegebenen Mietpreise ortsüblich seien und wie hoch die allgemeine Vermietungsquote bei Gewerbeobjekten in dem betreffenden Gebiet sei. Die vorgenannten fehlenden Maßnahmen der Mitarbeiter der Klägerin hat es lediglich zur Begründung einer von ihm angenommenen erhöhten Sorgfaltspflicht der Klägerin herangezogen. Es nimmt eine solche erhöhte Sorgfaltspflicht des Kreditgebers bei der Prüfung der vom Kreditnehmer übergebenen Unterlagen an, wenn er sich bei der Kreditprüfung überwiegend auf diese Unterlagen bezieht und sonst keine weiteren Maßnahmen im vorgenannten Sinne trifft.

60

cc) Ob bei Kreditprüfungen der vorgenannten Art - wie vom Berufungsgericht angenommen und von der Revision verneint - eine erhöhte Sorgfaltspflicht des Kreditgebers besteht, kann offen bleiben. Denn die zum Beleg des Ertragswerts der zu finanzierenden Immobilie vom Beklagten zu 3 vorgelegten Mietverträge und ihre ebenfalls noch vor der Darlehenszusage vorgelegten Nachträge waren als zentrale und - nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts - für die Klägerin entscheidende Grundlagen der Kreditvergabe in jedem Fall auf Unregelmäßigkeiten zu prüfen. Schon bei einer solchen - mit nicht erhöhter Sorgfalt durchgeführten - Prüfung hätten die vom Berufungsgericht erkannten Unregelmäßigkeiten - zumal in ihrer Gesamtschau - den Mitarbeitern der Klägerin auffallen und zu weiteren Nachfragen Anlass geben müssen.

61

2. Die Revision beanstandet auch zu Recht die fehlerhafte Behandlung der schadensmindernden Zahlungseingänge bei der Klägerin durch das Berufungsgericht. Die Beträge von 75.000 € und 939.715,11 €, die die Klägerin von der B.    GmbH und im Zuge der Zwangsversteigerung des Grundstücks erhalten hat, mindern von vorneherein ihren Schaden. Sie sind daher von dem ursprünglichen, seitens der Klägerin indes nicht mehr in voller Höhe geltend gemachten Schadensbetrag von 5.443.490,41 € (Darlehen von 5.444.935,32 € abzüglich des von der Klägerin separat beanspruchten Restbetrags auf dem Notaranderkonto von 1.444,91 €) in Abzug zu bringen. Es verbleibt ein Schaden von 4.428.775,30 €. Nur dieser Schadensbetrag, nicht hingegen der Gesamtdarlehensbetrag ist sodann gegebenenfalls wegen eines etwaigen Mitverschuldens der Klägerin quotal zu kürzen. Aufgrund dessen ergibt sich ein deutlich höherer Schadensersatzanspruch der Klägerin als bei einem - fehlerhaften - Abzug der Zahlungseingänge erst nach Kürzung des früheren Gesamtschadens um einen dem Mitverschulden der Klägerin entsprechenden Anteil.

62

3. Ohne Erfolg bleibt die Revision hingegen, soweit sie sich gegen die Abweisung der gegen den Beklagten zu 2 gerichteten Klage wegen des auf dem Notaranderkonto verbliebenen Restbetrages von 1.444,91 € wendet. Die - wenn auch sehr kurzen - Ausführungen des Berufungsgerichts, der Beklagte 2 zu habe nicht damit rechnen müssen, dass der Beklagte zu 1 diesen Betrag nicht an die Klägerin zurückerstatte, begegnen im Ergebnis keinen Bedenken.

63

Mit der vorgenannten Bemerkung verneint das Berufungsgericht einen Schädigungsvorsatz im Rahmen der - im Übrigen von ihm bejahten - Haftung des Beklagten zu 2 aus § 826 BGB. Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, dass sich dieser Vorsatz nicht auf den genauen Kausalverlauf und den Umfang des Schadens zu erstrecken braucht. Er muss jedoch die gesamten Schadensfolgen sowie Richtung und Art des Schadens umfassen (BGH, Urteil vom 11. November 2003 - VI ZR 371/02, NJW 2004, 446, 448). Vorliegend bestehen in Bezug auf den nicht zurückerstatteten, auf dem Anderkonto verbliebenen Betrag von 1.444,91 € Richtung und Art des Schadens darin, dass sich der Beklagte zu 1 gegenüber der Klägerin für berechtigt hielt, diesen Restbetrag wegen eigener Honoraransprüche vereinnahmen zu können. Damit unterscheiden sie sich wesentlich von Richtung und Art desjenigen Schadens der Klägerin, der durch die früheren, dem Grundstückserwerb und der angeblichen Grundstückssanierung dienenden Überweisungen und Auszahlungen von dem Notaranderkonto entstanden ist. Der vom Berufungsgericht im Rahmen der Haftung aus § 826 BGB angenommene Vorsatz des Beklagten zu 2 muss daher nicht auch den durch die Vereinnahmung des Betrages von 1.444,91 € durch den Beklagten zu 1 entstandenen, in seiner Richtung und Art sich von dem übrigen Schaden der Klägerin unterscheidenden Schaden umfassen. Die insofern mit der Revisionsbegründung angestellten Erwägungen zum Tatplan der Beklagten zu 2 und 3 erscheinen zwar möglich, aber nicht zwingend. Entsprechenden, vom Berufungsgericht übergangenen Sachvortrag der Klägerin zeigt die Revision nicht auf. Ebenso denkbar ist ein Tatplan, in dem die Behandlung eines geringen, auf dem Notaranderkonto verbliebenen Restbetrags keine Rolle spielte oder der sogar - zur Vertuschung des Betrugs - seine "korrekte" Rückerstattung an die Klägerin vorsah. Die Verrechnung des Restbetrags durch den Beklagten zu 1 mit eigenen Honoraransprüchen wird in diesem Fall nicht vom Vorsatz des Beklagten zu 2 umfasst.

III.

64

Das angefochtene Urteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit das Oberlandesgericht die Berufung der Klägerin zurückgewiesen hat. Im Übrigen hat das Berufungsurteil Bestand.

65

Da der Rechtsstreit wegen fehlender tatsächlicher Feststellungen noch nicht zur Endentscheidung reif ist, ist die Sache im Umfang der Aufhebung des Berufungsurteils zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

IV.

66

Der Antrag der Klägerin auf Berichtigung des Berufungsurteils ist zulässig und begründet (zur Berichtigung des Urteils durch das mit der Sache befasste Rechtsmittelgericht vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 1996 - BGHZ 133, 184, 191 mwN[18]). Das Berufungsurteil enthält unter Nummer I seiner Urteilsformel insoweit eine Unrichtigkeit im Sinne von § 319 Abs. 1 ZPO, als im Rahmen der dort erfolgten Neufassung der Urteilsformel des erstinstanzlichen Urteils der Feststellungsausspruch in Absatz 5 der Urteilsformel des Landgerichts versehentlich nicht aufgenommen worden ist.

67

Das Berufungsgericht hat diesen Ausspruch aufrechterhalten wollen. Es stellt in den Gründen seiner Entscheidung (S. 49 f) ausdrücklich fest, die Berufung des Beklagten zu 2 gegen den tenorierten Feststellungsantrag habe "keinen Erfolg". Folgerichtig muss der Feststellungsausspruch des Landgerichts aufrechterhalten bleiben und bei vollständiger Neufassung der Urteilsformel in diese aufgenommen werden. Aus der anschließenden Formulierung des Berufungsgerichts, der Feststellungsantrag sei zum Zeitpunkt der Klageerhebung und der Einlegung der Berufungen zulässig und begründet gewesen, folgt nicht, dass es diesen Antrag nunmehr als unzulässig oder unbegründet erachtet. Im Gegenteil führt das Berufungsgericht aus, der Umstand, dass der Schaden der Klägerin nunmehr abschließend bezifferbar sei, führe nicht dazu, dass der Feststellungsantrag mangels Feststellungsinteresses nicht mehr zulässig sei. Damit geht es zugleich davon aus, dass der Feststellungsantrag von der Klägerin im Berufungsverfahren weiterverfolgt worden ist.

68

Dies trifft zu. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht vom 20. Mai 2015 hat die Klägerin auf die Anträge aus ihrem Schriftsatz vom 19. Mai 2015 Bezug genommen. Bei diesen Anträgen handelt es sich ausschließlich um Berufungsanträge betreffend die Verurteilung des Beklagten zu 1. Sie verhalten sich nicht zu dem Feststellungstenor des Landgerichts betreffend den Beklagten zu 2. Insofern ist der weitere in der mündlichen Verhandlung vom 20. Mai 2015 gestellte Antrag der Klägerin maßgeblich, die Berufungen der Beklagten zurückzuweisen. Hieran wird deutlich, dass die Klägerin den Feststellungstenor des Landgerichts verteidigt und ihn aufrechterhalten sehen will. Letzteres ergibt sich auch aus ihrem von dem Berichtigungsantrag in Bezug genommenen Schriftsatz vom 10. März 2015. Dort verteidigt sie ebenfalls den Feststellungstenor des Landgerichts.

Rechtsbehelfsbelehrung

Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist beim Bundesgerichtshof in Karlsruhe von einem an diesem Gericht zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen.

Die Einspruchsschrift muss das Urteil, gegen das der Einspruch gerichtet wird, bezeichnen und die Erklärung enthalten, dass und, wenn der Rechtsbehelf nur teilweise eingelegt werden soll, in welchem Umfang gegen dieses Urteil Einspruch eingelegt werde.

In der Einspruchsschrift sind die Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, vorzubringen. Auf Antrag kann der Vorsitzende des erkennenden Senats die Frist für die Begründung verlängern. Bei Versäumung der Frist für die Begründung ist damit zu rechnen, dass das nachträgliche Vorbringen nicht mehr zugelassen wird.

Im Einzelnen wird auf die Verfahrensvorschriften in § 78, § 296 Abs. 1, 3, 4, § 338, § 339 und § 340 ZPO verwiesen.

Herrmann      

        

Tombrink      

        

Remmert

        

Reiter      

        

Pohl      

        

29
a) Die Abwägung der Verantwortlichkeit von Schädiger und Geschädigtem gehört zum Bereich tatrichterlicher Würdigung und unterliegt nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf überprüft werden, ob der Tatrichter alle in Betracht kommenden Umstände berücksichtigt und der Abwägung rechtlich zulässige Erwägungen zugrunde gelegt hat (Senatsurteile vom 17. November 2009 - VI ZR 64/08, VersR 2010, 268, 269 m.w.N.; vom 5. März 2002 - VI ZR 398/00, WM 2002, 2473, 2476; BGH, Urteile vom 11. Januar 2007 - III ZR 116/06, NJW 2007, 1063; vom 3. Juli 2008 - I ZR 183/06, NJW-RR 2009, 46, 48, jeweils m.w.N.).

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. Juli 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin zurückgewiesen worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Urteilsformel des Berufungsurteils wird dahin berichtigt, dass nach Nummer I 5 folgende neue Nummer I 6 eingefügt wird:

"Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 2 verpflichtet ist, gesamtschuldnerisch haftend mit dem Beklagten zu 3 der Klägerin alle weiteren Schäden, auch Zinsschäden, zu erstatten, die ihr aus der Auszahlung des notleidenden Darlehens in Höhe von 5,5 Mio. € und dessen Uneinbringlichkeit über die Klageanträge zu 1 bis 4 hinaus entstehen."

Die bisherigen Nummern I 6 und I 7 der Urteilsformel des Berufungsurteils werden, soweit das Berufungsurteil Bestand hat, zu Nummern I 7 und I 8.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche aufgrund eines Darlehens, das die Klägerin dem am Rechtsstreit nicht mehr beteiligten Beklagten zu 3 zur Finanzierung eines Grundstückskaufes sowie für Sanierungsarbeiten gewährte.

2

Der Beklagte zu 2 erwarb das in der Gemeinde L.      gelegene bebaute Grundstück von der Voreigentümerin im März 2001 zum Preis von 5,3 Mio. DM in unsaniertem Zustand. Zu seinen Gunsten wurde eine Auflassungsvormerkung in das Grundbuch eingetragen. In der Folgezeit wurde der Kaufpreis einvernehmlich auf 1.022.583,73 € reduziert. Der Beklagte zu 2 wurde zunächst noch nicht als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen.

3

Seit Ende 2002 kam es durch Vermittlung des        C.       zu Gesprächen über einen Weiterverkauf an den vormaligen Beklagten zu 3. Wegen der Kaufpreisfinanzierung wurde im Frühjahr 2003 bei der Klägerin angefragt, wobei ein Kaufvertragsentwurf des seinerzeit als Notar bestellten Beklagten zu 1 vorgelegt wurde, der einen Kaufpreis von 5,5 Mio. € für das unsanierte Grundstück vorsah. Der Klägerin wurden zudem gefälschte Mietverträge über die - jeweils am 1. Juli 2003 beginnende - gewerbliche Nutzung des Objekts und unzutreffende Angaben des Beklagten zu 3 über seine Vermögensverhältnisse, insbesondere ein gefälschter Eigenkapitalnachweis über ca. 1,6 Mio. €, übermittelt. Anfang Juni 2003 übersandte C.       der Klägerin Nachtragsvereinbarungen zu den Mietverträgen, die nunmehr einen Mietbeginn am 1. November 2003 enthielten.

4

Der Kaufpreis von 5,5 Mio. € sollte in Höhe von 3,9 Mio. € mit dem in Aussicht genommenen Darlehen der Klägerin finanziert werden; die restlichen 1,6 Mio. € sollten vom Beklagten zu 3 als Eigenkapital aufgebracht werden. Überdies sollten Sanierungskosten in Höhe von weiteren 1,6 Mio. € von der Klägerin fremdfinanziert werden, so dass sich das vorgesehene Gesamtkreditvolumen auf 5,5 Mio. € belief.

5

Am 11. Juni 2003 beurkundete der Beklagte zu 1 den Kaufvertrag zwischen dem Beklagten zu 2 und dem Beklagten zu 3. Als Kaufpreis wurden 5,5 Mio. € vereinbart. Der Beklagte zu 1 durfte über den Kaufpreisbetrag erst verfügen, wenn er vollständig auf einem einzurichtenden Notaranderkonto eingegangen war.

6

Aufgrund des Darlehensvertrags, den die Klägerin und der Beklagte zu 3 am 27. Juni 2003 mit den vorgenannten Bedingungen geschlossen hatten, zahlte die Klägerin am 15. Juli 2003 einen Teilbetrag in Höhe von 3,9 Mio. € auf ein Anderkonto des Beklagten zu 1. Hierzu hatte sie die Treuhandauflage erteilt, dass eine zu ihren Gunsten zu bestellende Grundschuld erstrangig im Grundbuch einzutragen sei.

7

Der Beklagte zu 2 schloss am 15. Juli 2003 mit der noch im Grundbuch eingetragenen Voreigentümerin einen notariell beurkundeten Vertrag über die Abtretung seiner Auflassungsvormerkung an den Beklagten zu 3. Der Beklagte zu 2 wurde am 23. Juli 2003 als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen. Zugleich wurden eine erstrangige Grundschuld zugunsten der Klägerin und eine Auflassungsvormerkung zugunsten des Beklagten zu 3 eingetragen.

8

Obwohl der Eigenkapitalanteil des Beklagten zu 3 von 1,6 Mio. € nicht eingezahlt wurde, veranlasste der Beklagte zu 1 Überweisungen von seinem Anderkonto am 25. Juli 2003 in Höhe von 1.022.583,70 € an die Kreditgeberin der Voreigentümerin und am 29. Juli 2003 in Höhe von 1.175.971,39 € an die Voreigentümerin. Des Weiteren wurden am 28. Juli 2003 von dem Notaranderkonto 1,7 Mio. € in bar abgehoben, von denen am Folgetag 250.000,00 € wieder eingezahlt und an den Beklagten zu 3 überwiesen wurden. Ebenfalls am 28. Juli 2003 quittierte der Beklagte zu 2 den Erhalt von 1.450.000 € von dem Beklagten zu 1.

9

Am 22. August 2003 beurkundete der Beklagte zu 1 eine Vereinbarung zwischen dem Beklagten zu 2 und dem Beklagten zu 3 über die Reduzierung des Kaufpreises auf 3,9 Mio. €. Die Klägerin informierte er hierüber nicht. Der Beklagte zu 3 wurde am 28. Oktober 2003 als Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Dies teilte der Beklagte zu 1 der Klägerin mit Schreiben vom 29. Oktober 2003 mit.

10

Nachdem der Beklagte zu 3 einen Bauvertrag über Sanierungsarbeiten mit der Fa. B.                  mbH (künftig: B.     GmbH) sowie eine Abtretungsvereinbarung vorgelegt hatte, zahlte die Klägerin zwischen November 2003 und Mai 2004 insgesamt 1.544.935,32 € an das Unternehmen. Dabei wurden teilweise Zahlungen auf Rechnungen über Arbeiten geleistet, die zwar ein öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger bestätigt hatte, die jedoch nicht ausgeführt worden waren. Vielmehr wurden die vereinnahmten Beträge von der B.    GmbH teilweise an den Beklagten zu 3 weitergeleitet. Ein Großteil der abgerechneten Arbeiten wurde seitens der B.    GmbH später noch erbracht. Zudem erstattete sie an die Klägerin 75.000 € zurück.

11

Der Beklagte zu 3 war nicht in der Lage, das Darlehen an die Klägerin zurückzuzahlen und die vereinbarten Zinsen zu entrichten. Er gab im Oktober 2004 die eidesstattliche Versicherung ab. Eine Forderung der Klägerin in Höhe der Darlehenssumme nebst Zinsen ist gegenüber dem Beklagten zu 3 tituliert.

12

Aus der im Laufe des Rechtsstreits erfolgten Zwangsversteigerung des Grundstücks floss der Klägerin ein Nettoerlös von 939.715,11 € zu.

13

Im Hinblick auf diese Vorgänge wurden die Beklagten zu 2 und 3 durch rechtskräftig gewordenes Urteil des Landgerichts K.   wegen gemeinschaftlichen Betruges zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren (Beklagter zu 2) beziehungsweise zwei Jahren und acht Monaten (Beklagter zu 3) und der Beklagte zu 1 sowie C.      wegen Beihilfe zum gemeinschaftlichen Betrug zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten (Beklagter zu 1) beziehungsweise zwei Jahren (C.     ) verurteilt.

14

Die Klägerin hat von den Beklagten zu 1 und 2 als Schadensersatz die Erstattung des Darlehensbetrages sowie der mit dem Beklagten zu 3 vereinbarten Darlehenszinsen, vom Beklagten zu 1 die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten von 13.592,18 € und von allen Beklagten den Ersatz von für das Objekt verauslagten Versicherungsprämien von 4.980,99 € begehrt.

15

Das Landgericht hat der Klage nur teilweise stattgegeben. Die hiergegen gerichteten Berufungen der Klägerin und der Beklagten zu 1 und 2 hatten teilweise Erfolg. Das Berufungsgericht hat - nach Beiziehung der Strafakte - der Klägerin gegen die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner einen Zahlungsanspruch auf 3.628.993,61 € und gegen den Beklagten zu 1 auf weitere 1.444,91 € zuerkannt, abzüglich der an die Klägerin von der B.    GmbH erstatteten und der von der Klägerin aus der Verwertung des Grundstücks erzielten Beträge von 75.000 € und 939.715,11 €. Darüber hinaus hat es der Klägerin gegen den Beklagten zu 1 weitere Beträge von 3.320,66 € und 9.061,45 € zugesprochen. Hinsichtlich der Beträge von 3.628.993,61 € und 3.320,66 € erfolgte die Verurteilung jeweils als Gesamtschuldner mit dem Beklagten zu 3. Im Übrigen hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen und die Berufungen zurückgewiesen.

16

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Zahlungsansprüche - mit Ausnahme entgangener Darlehenszinsen von 89.612,46 € - weiter, soweit das Berufungsgericht zu ihrem Nachteil erkannt hat. Sie beantragt zudem die Berichtigung des Tenors des Berufungsurteils dahin, dass - entsprechend dem erstinstanzlichen Urteil - die Verpflichtung des Beklagten zu 2 festgestellt wird, gesamtschuldnerisch haftend mit dem Beklagten zu 3 alle weiteren Schäden zu erstatten, die ihr aus der Auszahlung des Darlehens und dessen Uneinbringlichkeit entstehen.

Entscheidungsgründe

17

Die zulässige Revision hat überwiegend Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin zurückgewiesen hat. Die weitergehende Revision ist dagegen unbegründet.

18

Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil beruht aber inhaltlich nicht auf der Säumnis der Beklagten, sondern auf der Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstands (vgl. z.B. Senatsurteil vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06, NJW-RR 2007, 621 Rn. 6; BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff).

I.

19

Das Berufungsgericht hat, soweit vorliegend von Bedeutung, ausgeführt:

20

Die Klägerin habe gegen den Beklagten zu 1 einen Schadensersatzanspruch gemäß § 19 Abs. 1 BNotO i.V.m. §§ 23, 14 BNotO, §§ 17, 54d BeurkG. Der Beklagte zu 1 habe seine Amtspflichten verletzt, indem er Ende Juli 2003 Auszahlungen vom Notaranderkonto vorgenommen habe, ohne der Klägerin einen Warnhinweis zu erteilen, dass ihm Umstände bekannt geworden seien, die zur Gefährdung ihrer Vermögensinteressen führen könnten. Er habe aufgrund einer Vielzahl von Besonderheiten erkennen müssen, dass mit den Handlungen, an denen er habe mitwirken sollen, unerlaubte und unredliche Zwecke verfolgt worden seien.

21

Die Amtspflichtverletzung des Beklagten zu 1 sei kausal für den bei der Klägerin entstandenen Schaden von 3.628.993,61 €. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin ihren Treuhandauftrag widerrufen hätte, wenn sie vom Beklagten zu 1 pflichtgemäß über die Unregelmäßigkeiten informiert worden wäre. Es wäre dann nicht zu den Auszahlungen an die Voreigentümerin, deren finanzierende Bank sowie die Beklagten zu 2 und 3 gekommen. Darüber hinaus stellten die Zahlungen der Klägerin an die B.    GmbH für nur teilweise durchgeführte Sanierungsarbeiten einen vom Beklagten zu 1 verursachten Schaden in Höhe von 1.544.935,32 € dar. Auch insoweit sei anzunehmen, dass die Klägerin die Zahlungen bei ordnungsgemäßen Hinweisen des Notars nicht geleistet hätte.

22

Der Beklagte zu 2 hafte der Klägerin aus § 826 BGB. Er habe sie in Bezug auf die Finanzierung vorsätzlich sittenwidrig schädigen wollen, indem er - ihr zur Prüfung einer Kreditgewährung vorzulegende - Mietverträge unterzeichnet habe, ohne deren Hintergründe und Wahrheitsgehalt zu überprüfen.

23

Hinsichtlich der Gesamtschadenssumme von 5.443.490,41 € müsse sich die Klägerin ein Mitverschulden in Höhe von einem Drittel anrechnen lassen. Sie habe die Kreditprüfung in äußerst nachlässiger Form vorgenommen. Zwar sei zu berücksichtigen, dass den Beklagten zu 1 und 2 zumindest bedingter Vorsatz vorgeworfen werden könne. Es gebe indes keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass einem vorsätzlich handelnden Schädiger stets die Berufung auf ein fahrlässiges mitwirkendes Verhalten des Geschädigten verwehrt sei. Vorliegend seien besondere Umstände gegeben, die eine Ausnahme von dieser Abwägungsregel zuließen. Je höher die Kreditgewährung ausfalle, desto mehr sei eine ausreichende Plausibilitätsprüfung vorzunehmen, um möglichen Unregelmäßigkeiten vorzubeugen. Vor diesem Hintergrund sei die Bewertung der zu finanzierenden Immobilie durch die Klägerin zu oberflächlich erfolgt. Aus einem in der beigezogenen Strafakte enthaltenen Vermerk des Polizeipräsidiums K.  vom 21. Februar 2006 über ein Gespräch mit Mitarbeitern der Klägerin ergebe sich, dass diese sich bei der Bearbeitung der Finanzierungsanfrage an dem Ertragswert der Immobilie und nicht an der Bonität des vormaligen Beklagten zu 3 orientiert habe. Soweit die Bonität des Kreditnehmers eine untergeordnete Rolle spiele, sei der Kreditgeber verpflichtet, den Ertragswert der Immobilie umso sorgfältiger zu prüfen. Dies habe die Klägerin nicht getan. Sie habe den Ertragswert durch eigene Mitarbeiter auf einer eineinhalbseitigen Bewertung ermittelt. Diese stütze sich ausschließlich auf die Angaben zu Erträgen, die sich aus den übergebenen Mietverträgen ergäben. Ein Wertgutachten habe die Klägerin vor der Kreditvergabe nicht veranlasst. Sie habe auch keine Erkundigungen darüber eingeholt, ob die in den Mietverträgen angegebenen Mietpreise ortsüblich seien und wie hoch die allgemeine Vermietungsquote bei Gewerbeobjekten in dem betroffenen Gebiet gewesen sei.

24

Soweit sich ein Darlehensgeber bei der Kreditprüfung überwiegend auf übergebene Unterlagen beziehe, treffe ihn eine erhöhte Sorgfaltspflicht bei der Prüfung der Unterlagen. Diese Pflicht hätten die Mitarbeiter der Klägerin nicht eingehalten. Ihnen habe bei genauer Prüfung die unprofessionelle Bearbeitung der Mietverträge auffallen müssen. So seien Vordrucke verschiedener Verlage verwendet worden, die unterschiedliche Nebenkostenschlüssel vorgesehen hätten. Auch sei in den Mietverträgen nicht erwähnt worden, dass noch umfangreiche Umbau- und Sanierungsarbeiten durchzuführen gewesen seien. Hinsichtlich des Zustandes der Mietsache sei zum Teil auf ein Übergabeprotokoll verwiesen worden, das zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mangels Sanierung und Übergabe noch nicht habe existieren können. Zudem habe die Klägerin zu weiteren Nachfragen veranlassen müssen, dass sämtliche Mieter ausweislich einheitlich gestalteter Nachträge circa fünf Wochen vor dem geplanten Mietbeginn bereit gewesen seien, den Nutzungsbeginn um drei Monate zu verschieben.

25

Unter Berücksichtigung ihres Mitverschuldensanteils von einem Drittel könne die Klägerin von dem Beklagten zu 1 auch Schadensersatz in Höhe von 9.061,45 € und 3.320,66 € wegen vorprozessual angefallener Rechtsanwaltskosten und von ihr verauslagter Versicherungsprämien für das finanzierte Gebäude verlangen.

26

Ein Anspruch der Klägerin wegen des auf dem Notaranderkonto verbliebenen Restbetrags von 1.444,91 € bestehe nur gegenüber dem Beklagten zu 1. Dagegen habe die Berufung des Beklagten zu 2 hinsichtlich dieses Restbetrags Erfolg. Er habe nicht damit rechnen müssen, dass der Beklagte zu 1 den Betrag nicht an die Klägerin zurückerstatte.

27

Die Berufung des Beklagten zu 2 gegen den vom Landgericht tenorierten Feststellungsantrag habe keinen Erfolg, da dieser Antrag zum Zeitpunkt der Klageerhebung und der Einlegung der Berufungen zulässig und begründet gewesen sei. Der Umstand, dass der Schaden der Klägerin aufgrund der während des Berufungsverfahrens erfolgten Zwangsversteigerung des Objekts abschließend bezifferbar sei, führe nicht dazu, dass der Feststellungsantrag mangels Feststellungsinteresses nicht mehr zulässig sei.

II.

28

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung in mehreren Punkten nicht stand.

29

Gegenstand des Revisionsverfahrens sind allein die Höhe der Haftung der Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines Mitverschuldens der Klägerin (§ 254 BGB; nachfolgend zu 1), die Schadensberechnung (nachfolgend zu 2) und die Haftung auch des Beklagten zu 2 auf den Ersatz des auf dem Notaranderkonto verbliebenen Restbetrages von 1.444,91 € (nachfolgend zu 3).

30

1. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin müsse sich ein Mitverschulden in Höhe von einem Drittel anrechnen lassen, erweist sich unter mehreren Gesichtspunkten als rechtsfehlerhaft.

31

Die Abwägung der Verantwortlichkeiten zwischen den Parteien eines Schadensersatzanspruchs im Rahmen der Prüfung eines Mitverschuldens (§ 254 BGB) gemäß § 287 ZPO unterliegt einem weiten tatrichterlichen Entscheidungsspielraum und ist vom Revisionsgericht nur darauf hin zu überprüfen, ob alle in Betracht kommenden Umstände richtig und vollständig berücksichtigt und der Abwägung rechtlich zulässige Erwägungen zugrunde gelegt worden sind, hierbei insbesondere nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen worden ist (z.B. Senat, Urteile vom 23. Juli 2015 - III ZR 86/15, VersR 2016, 63 Rn. 31 und vom 20. Juni 2013 - III ZR 326/12, VersR 2013, 1322 Rn. 19 mwN).

32

Auch unter Berücksichtigung dieses eingeschränkten Prüfungsmaßstabs ist die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht frei von Rechtsfehlern.

33

a) Eine Anspruchskürzung unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens ist entgegen der Auffassung der Revision auf der Grundlage der vom Berufungsgericht bisher getroffenen Feststellungen allerdings nicht von vorneherein ausgeschlossen.

34

aa) Dies gilt zunächst im Hinblick auf das Verhältnis der Klägerin zum Beklagten zu 1.

35

Das Berufungsgericht hat die Haftung des Beklagten zu 1 darin begründet gesehen, dass er entgegen seinen aus § 54d BeurkG und § 14 Abs. 2 BNotO folgenden Amtspflichten Auszahlungen von dem Notaranderkonto vorgenommen hat, ohne zuvor einen Warnhinweis an die Klägerin zu erteilen, dass ihm Umstände bekannt geworden waren, die zu einer Gefährdung der Vermögensinteressen der Klägerin führen konnten. Im Fall einer Verletzung derartiger notarieller Warn- und Hinweispflichten ist ein Mitverschulden des Darlehensgebers in Gestalt einer unzureichenden Prüfung der Kreditwürdigkeit möglich (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 1977 - VI ZR 176/76, WM 1978, 190, 192; OLG Schleswig, Urteil vom 20. Juni 2013 - 11 U 73/12, juris Rn. 40 f).

36

bb) Ein Mitverschulden der Klägerin ist auch gegenüber dem Beklagten zu 2 nicht von vorneherein ausgeschlossen.

37

(1) Allerdings ist der Revision einzuräumen, dass sich die Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 2 ein schuldhaftes Verhalten ihrer Mitarbeiter bei der Kreditprüfung nur zurechnen lassen muss, wenn die Voraussetzungen von § 254 Abs. 2 Satz 2, § 278 BGB erfüllt sind. Die Bestimmung des § 254 Abs. 2 Satz 2 BGB bezieht sich auch auf das Mitverschulden eines Erfüllungsgehilfen im haftungsbegründenden Vorgang (z.B. BGH, Urteil vom 27. November 2008 - VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55 Rn. 30 f). Es handelt sich um eine Rechtsgrundverweisung auf § 278 BGB, dessen Voraussetzung das Bestehen einer vertraglichen Beziehung oder einer sonstigen rechtlichen Sonderverbindung im haftungsbegründenden Zeitpunkt ist (st. Rspr. z.B. BGH, Urteile vom 12. November 1991 - VI ZR 7/91, BGHZ 116, 60, 74 und vom 1. März 1988 - VI ZR 190/87, BGHZ 103, 338, 342).

38

Ein derartiges Schuldverhältnis bestand vorliegend indes nicht nur zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1, sondern in Gestalt der vom Berufungsgericht festgestellten vorsätzlichen sittenwidrigen und zum Nachteil der Klägerin begangenen Schädigung (§ 826 BGB) auch zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2. Handelt es sich bei der im Rahmen von § 254 Abs. 2 Satz 2 BGB, § 278 BGB erforderlichen Sonderverbindung um ein durch eine unerlaubte Handlung begründetes Schuldverhältnis, muss sich das Mitverschulden zwar auf eine Phase beziehen, in welcher der Verletzungstatbestand bereits verwirklicht ist (BGH, Urteil vom 12. November 1991 aaO). Einer Vollendung des Deliktstatbestands zum Zeitpunkt des Mitverschuldens bedarf es jedoch nicht. Es genügt vielmehr, wenn der Schädiger zum Zeitpunkt des Mitverschuldens die Schadensentwicklung auf den Weg gebracht hat, der Schaden mithin bereits ursächlich gesetzt war (vgl. Senat, Urteil vom 28. April 1952 - III ZR 118/51, BGHZ 5, 378, 384 f; BGH, Urteile vom 12. November 1991 aaO und vom 1. März 1988 aaO S. 343). Dies ist zu bejahen, wenn eine irgendwie geartete Einwirkung auf das verletzte Rechtsgut durch den Schädiger stattgefunden hat, ohne schon zu einem Schaden zu führen (Senat, Urteil vom 28. April 1952 aaO S. 385). Ein solcher Beginn der Schadensentwicklung ist im Streitfall bereits in der Vorlage der gefälschten Mietverträge und Eigenkapitalnachweise seitens des Beklagten zu 3 gegenüber der Klägerin zu sehen, die auch dem Beklagten zu 2 als Mittäter des gemeinschaftlich begangenen Betrugs zuzurechnen ist. Mit dieser Vorlage war die maßgebliche Ursache für den Schaden gesetzt.

39

(2) Darüber hinaus darf die Schadensersatzpflicht des Beklagten zu 2 nicht isoliert betrachtet werden. Dieser haftet, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten zu 3. Im Verhältnis zu letzterem muss sich die Klägerin ein etwaiges Verschulden ihrer Mitarbeiter gemäß § 254 Abs. 2 Satz 2, § 278 BGB zurechnen lassen, da sie mit ihm in dem entscheidenden Zeitpunkt der Vorlage der gefälschten Mietverträge und Eigenkapitalnachweise - in Gestalt von Kreditvertragsverhandlungen beziehungsweise einer entsprechenden Vertragsanbahnung (§ 311 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB) - bereits in einer Sonderverbindung in vorgenanntem Sinne stand. Über § 425 BGB hinaus kommt aber ein mitwirkendes Verschulden, das dem Gläubiger nach §§ 254, 278 BGB zuzurechnen ist, allen Gesamtschuldnern zugute. Es bleibt ohne Bedeutung, dass der Gläubiger nur einzelnen Gesamtschuldnern gegenüber in einer die Anwendung der §§ 254, 278 BGB rechtfertigenden Sonderbeziehung steht, während andere Gesamtschuldner allein aus Delikt haften (BGH, Urteil vom 2. Februar 1984 - I ZR 228/81, BGHZ 90, 86, 91 mwN; MüKoBGB/Bydlinski, 7. Aufl., § 425 Rn. 21; Ekkenga/Kuntz in Soergel, BGB, 13. Aufl., § 254 Rn. 160).

40

b) Das Berufungsgericht hat jedoch bei der Prüfung des Mitverschuldens der Klägerin rechtsfehlerhaft nicht alle auf Seiten der Beklagten in Betracht kommenden Umstände vollständig berücksichtigt. Aufgrund dieser Umstände kann eine Schadensteilung wegen Mitverschuldens ausgeschlossen sein oder zumindest anders ausfallen als vom Berufungsgericht vorgenommen.

41

aa) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass es dem vorsätzlich handelnden Schädiger in der Regel verwehrt ist, sich auf ein fahrlässig mitwirkendes Verhalten des Geschädigten zu berufen (Senat, Urteil vom 21. Mai 1987 - III ZR 25/86, NJW 1988, 129, 130 mwN). Dieser Grundsatz gilt, wie das Berufungsgericht ebenfalls gesehen hat, nicht ausnahmslos. Vielmehr ist stets darauf abzustellen, ob es nach den Gegebenheiten des konkreten Einzelfalls unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben gerechtfertigt ist, dass der Schaden teilweise bei dem nur fahrlässig an der Schadensentstehung mitwirkenden Geschädigten belassen wird (BGH, Urteile vom 5. März 2002 - VI ZR 398/00, NJW 2002, 1643, 1646 und vom 8. Juli 1986 - VI ZR 47/85, BGHZ 98, 148, 158 f; jeweils mwN).

42

Jedoch ist gegenüber einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung, durch die sich der Schädiger einen rechtswidrigen Vermögensvorteil verschafft hat, selbst grobe Fahrlässigkeit des Geschädigten grundsätzlich nicht anspruchsmindernd anzurechnen (BGH, Urteil vom 9. Oktober 1991 - VIII ZR 19/91, NJW 1992, 310, 311 mwN; Beschluss vom 10. Februar 2005 - II ZR 276/02, juris Rn. 3; BAG, NJW 1970, 1861, 1862; MüKoBGB/Oetker, 7. Aufl., § 254 Rn. 112). Zwar lässt auch dieser Grundsatz Ausnahmen zu, insbesondere wenn der Schädiger im Hinblick auf die Schädigung des Klägers nur bedingt vorsätzlich gehandelt hat (BGH, Urteile vom 3. Februar 1970 - VI ZR 245/67, WM 1970, 633, 637 und vom 1. April 1969 - VI ZR 229/67, VersR 1969, 637). Jedoch kommt bei sittenwidriger Schädigung und direktem Schädigungsvorsatz die anspruchsmindernde Berücksichtigung eines fahrlässigen Verhaltens des Geschädigten nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 9. Oktober 1991 aaO; Staudinger/Schiemann, BGB, Neubearbeitung 2005, § 254 Rn. 121).

43

bb) Dies hat das Berufungsgericht nicht hinreichend berücksichtigt. Seine Feststellungen tragen die von ihm angenommene Schadensteilung nicht.

44

Der Beklagte zu 2 haftet, wie das Berufungsgericht erkannt hat, der Klägerin aus § 826 BGB wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung. In einem solchen Fall kommt - wie ausgeführt - die anspruchsmindernde Berücksichtigung eines fahrlässigen Verhaltens des Geschädigten - zumal zu einem Drittel - nicht in Betracht, wenn der Schädiger in Bezug auf die Schädigung mit direktem Vorsatz handelte. Es erscheint nicht vertretbar, dem Opfer eines mit direktem Schädigungsvorsatz begangenen Kreditbetrugs die eigene nicht hinreichende Prüfung der von den Betrügern zur Krediterschleichung eingereichten gefälschten Unterlagen im Wege eines erheblichen Mitverschuldens entgegenzuhalten.

45

Ob vorliegend von einem direkten Schädigungsvorsatz der Beklagten auszugehen ist, lässt sich den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht entnehmen. Es hat den Beklagten zu 1 und 2 "zumindest" bedingt vorsätzliches Verhalten vorgeworfen. Dies lässt offen, ob die Beklagten nicht sogar mit direktem Schädigungsvorsatz handelten mit der Folge, dass - auch bei einer der Klägerin vom Berufungsgericht vorgeworfenen äußerst nachlässigen Kreditprüfung - eine Schadensteilung im Wege des Mitverschuldens nicht in Betracht kommt.

46

Ein direkter Schädigungsvorsatz der Beklagten erscheint nicht ausgeschlossen, dürfte vielmehr auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen eher naheliegen. Die Klägerin ist Opfer eines ausgeklügelten, mit erheblicher krimineller Energie begangenen Kreditbetrugs geworden, bei dem die Beklagten zusammengewirkt haben. Dass die rechtskräftig zu erheblichen Freiheitsstrafen wegen gemeinschaftlichen Betruges (Beklagter zu 2) beziehungsweise Beihilfe zum gemeinschaftlichem Betrug (Beklagter zu 1) verurteilten Beklagten hierbei eine Schädigung der Klägerin nicht nur billigend in Kauf nahmen, sondern insofern mit direktem Vorsatz handelten, erscheint zumindest möglich. Dabei ist es, soweit die Beklagten als Mittäter oder Gehilfen handelten, ausreichend, wenn einer von ihnen mit direktem Schädigungsvorsatz handelte. Denn ihre Verursachungs- und Schuldbeiträge sind in diesem Fall in einer Gesamtschau dem Beitrag der Klägerin gegenüberzustellen (BGH, Urteil vom 16. Juni 1959 - VI ZR 95/58, BGHZ 30, 203, 206 (Mittäter); OLG Saarbrücken, OLGZ 70, 9, 10 f (Mittäter, Anstiftung und Beihilfe); Staudinger/Schiemann aaO Rn. 138, 140; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 254 Rn. 68).

47

cc) Das Berufungsgericht hat darüber hinaus rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt, dass es sich vorliegend um eine Mehrzahl von Schädigern handelt und die Beklagten zu 1 bis 3 nach den getroffenen Feststellungen für den der Klägerin entstandenen Schaden gemeinsam verantwortlich sind. Darüber hinaus kommt nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch eine Beteiligung des C.       an der Schadensverursachung gemeinsam mit den Beklagten zu 1 bis 3 in Betracht. Soweit die Beklagten und C.      als Mittäter oder Gehilfen handelten, sind - wie vorstehend ausgeführt - ihre Verursachungs- und Schuldbeiträge in einer Gesamtschau dem Beitrag der Klägerin gegenüberzustellen. Die Revision beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht eine solche Gegenüberstellung unterlassen hat. Es hat insofern nahezu ausschließlich auf das Verhalten des Beklagten zu 1 abgestellt.

48

dd) Aufgrund der nachzuholenden Feststellungen zum Vorsatz der Beklagten und unter Einbeziehung der Verursachungsbeiträge aller Beklagten sowie des C.      werden die Verantwortlichkeiten der Parteien somit erneut abzuwägen sein.

49

c) Die Revision rügt darüber hinaus mit Erfolg, dass die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zum Mitverschuldensanteil der Klägerin auf einem Verfahrensfehler in Gestalt einer Verletzung der dem Berufungsgericht obliegenden Hinweispflicht gemäß § 139 Abs. 1, 2 ZPO beruhen (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2b ZPO).

50

Ist eine Anspruchsminderung wegen Mitverschuldens der Klägerin nach § 254 BGB nicht bereits aufgrund der nachzuholenden Feststellungen zum Vorsatz der Beklagten ausgeschlossen, fällt die Würdigung des Berufungsgerichts ins Gewicht, die Klägerin habe die Kreditprüfung in äußerst nachlässiger Form vorgenommen. Dieser Einschätzung liegt die Feststellung zugrunde, die Klägerin habe sich bei der Bearbeitung der Finanzierungsanfrage am Ertragswert der Immobilie und nicht an der Bonität des Beklagten zu 3 orientiert. Das Berufungsgericht hat sich hierzu auf einen Vermerk des Polizeipräsidiums K.   vom 21. Februar 2006 über ein Gespräch mit Mitarbeitern der Klägerin bezogen, den es der beigezogenen, sehr umfangreichen Strafakte der Staatsanwaltschaft K.          entnommen hat.

51

Auf die von ihm beabsichtigte - entscheidende - Verwertung dieses Vermerks im Rahmen der Prüfung eines Mitverschuldens der Klägerin hätte das Berufungsgericht die Parteien und insbesondere die Klägerin gemäß § 139 Abs. 1, 2 ZPO hinweisen und Gelegenheit zur Stellungnahme geben müssen. Nach dieser Vorschrift hat das Gericht dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären. Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen hat, darf das Gericht seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat.

52

Der polizeiliche Vermerk vom 21. Februar 2006 war vor Erlass des Berufungsurteils weder Gegenstand des schriftlichen Sachvortrags der Parteien noch der mündlichen Erörterungen vor dem Landgericht und dem Berufungsgericht. Namentlich die Beklagten hatten die dort niedergelegten Ermittlungen nicht zum Gegenstand ihres Verteidigungsvorbringens gemacht. Die Klägerin musste daher nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht mit der Verwertung des polizeilichen Vermerks und dem daraus folgenden Begründungsansatz des Berufungsgerichts rechnen. Diesem oblag es, die Klägerin rechtzeitig darauf hinzuweisen, dass und in welcher Weise es den Vermerk zu verwerten beabsichtigte. Letzteres gilt umso mehr, als das Berufungsgericht auf der Grundlage des Vermerks von der Rechtsauffassung des Landgerichts, das ein anspruchsminderndes Mitverschulden der Klägerin ausdrücklich verneint hat, abweichen wollte (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 197/01, NJW-RR 2002, 1436, 1437; Beschluss vom 28. September 2006 - VII ZR 103/05, NJW-RR 2007, 17 Rn. 4).

53

Seiner Hinweispflicht hat das Berufungsgericht nicht dadurch genügt, dass es die Strafakte im Termin vom 20. Mai 2015 zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht hat. Hieraus war für die Parteien die Bedeutung, die das Berufungsgericht einzelnen Bestandteilen der sehr umfangreichen Strafakte für die Beurteilung des Mitverschuldens der Klägerin beizumessen beabsichtigte, nicht erkennbar.

54

Das Berufungsurteil beruht auf der Verletzung der Hinweispflicht. Es ist nicht auszuschließen, dass die Klägerin, wie sie mit der Revision geltend macht, bei einem rechtzeitigen Hinweis Vortrag gehalten hätte, der dem Polizeivermerk und der auf ihn gestützten Würdigung des Berufungsgerichts entgegengestanden hätte.

55

Die Parteien werden in dem neuen Berufungsverfahren Gelegenheit erhalten, sowohl zu dem Vermerk des Polizeipräsidiums K.   vom 21. Februar 2006 als auch zu weiteren Bestandteilen der vom Berufungsgericht verwerteten Strafakte - etwa den Ausführungen in dem Strafurteil vom 23. Januar 2013 (S. 85, 264, 269 ff) und ihren Grundlagen - sowie ihrer Bedeutung für ein Mitverschulden der Klägerin vorzutragen.

56

d) Die weiteren gegen die Würdigung des Berufungsgerichts zum Mitverschulden der Klägerin gerichteten Rügen der Revision bleiben ohne Erfolg.

57

aa) Eine Differenzierung nach Kredittranchen ist auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht veranlasst.

58

Die Klägerin überwies zunächst nur einen Teilbetrag von 3,9 Mio. € auf das Anderkonto des Beklagten zu 1, während die Auszahlung des weiteren für die Sanierungsmaßnahmen vorgesehenen Teilbetrages von 1,6 Mio. € gemäß dem Darlehensvertrag vom 27. Juni 2003 von der Vorlage entsprechender Bautenstandsberichte abhängig war. Die Klägerin konnte anschließend die mit Schreiben des Beklagten zu 1 vom 29. Oktober 2003 erfolgte Übersendung des Nachweises über die Eigentumsumschreibung auf den Beklagten zu 3 dahin verstehen, dass der Eigenkapitalanteil des Beklagten zu 3 von 1,6 Mio. € tatsächlich erbracht worden war. Hierdurch wurde indes nicht der - fortbestehende - Kausalzusammenhang zwischen der vom Berufungsgericht angenommenen nachlässigen Prüfung des Ertragswerts der Immobilie und der Kreditvergabe unterbrochen. Die vermeintliche Einzahlung des Eigenkapitalanteils des Beklagten zu 3 erweckte lediglich den Eindruck, dessen Bonität bestätige sich. Sie betraf damit einen Bereich, der nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts für die Kreditvergabe nicht entscheidend war. Die Täuschung der Klägerin über die Einzahlung des Eigenkapitalanteils durch den Beklagten zu 3 mag daher zwar den Irrtum der Klägerin über den ordnungsgemäßen Verlauf der Kredit- und Projektabwicklung aufrechterhalten haben. Ihr vom Berufungsgericht angenommenes nachlässiges Prüfverhalten in Bezug auf die den Ertragswert betreffenden Unterlagen wirkte jedoch auch danach, das heißt auch bei Auszahlung der die Sanierungsarbeiten ermöglichenden Kredittranchen noch fort. Eine auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens erfolgende Kürzung des Schadensersatzanspruchs der Klägerin umfasst daher auch den Teilbetrag des Darlehens von 1.544.935,32 €, den die Klägerin für scheinbar durchgeführte Sanierungsarbeiten ausgezahlt hat.

59

bb) Entgegen der Auffassung der Revision wirft das Berufungsgericht den Mitarbeitern der Klägerin nicht vor, sie hätten kein Wertgutachten erstellen lassen und keine Erkundigungen dazu eingezogen, ob die in den Mietverträgen angegebenen Mietpreise ortsüblich seien und wie hoch die allgemeine Vermietungsquote bei Gewerbeobjekten in dem betreffenden Gebiet sei. Die vorgenannten fehlenden Maßnahmen der Mitarbeiter der Klägerin hat es lediglich zur Begründung einer von ihm angenommenen erhöhten Sorgfaltspflicht der Klägerin herangezogen. Es nimmt eine solche erhöhte Sorgfaltspflicht des Kreditgebers bei der Prüfung der vom Kreditnehmer übergebenen Unterlagen an, wenn er sich bei der Kreditprüfung überwiegend auf diese Unterlagen bezieht und sonst keine weiteren Maßnahmen im vorgenannten Sinne trifft.

60

cc) Ob bei Kreditprüfungen der vorgenannten Art - wie vom Berufungsgericht angenommen und von der Revision verneint - eine erhöhte Sorgfaltspflicht des Kreditgebers besteht, kann offen bleiben. Denn die zum Beleg des Ertragswerts der zu finanzierenden Immobilie vom Beklagten zu 3 vorgelegten Mietverträge und ihre ebenfalls noch vor der Darlehenszusage vorgelegten Nachträge waren als zentrale und - nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts - für die Klägerin entscheidende Grundlagen der Kreditvergabe in jedem Fall auf Unregelmäßigkeiten zu prüfen. Schon bei einer solchen - mit nicht erhöhter Sorgfalt durchgeführten - Prüfung hätten die vom Berufungsgericht erkannten Unregelmäßigkeiten - zumal in ihrer Gesamtschau - den Mitarbeitern der Klägerin auffallen und zu weiteren Nachfragen Anlass geben müssen.

61

2. Die Revision beanstandet auch zu Recht die fehlerhafte Behandlung der schadensmindernden Zahlungseingänge bei der Klägerin durch das Berufungsgericht. Die Beträge von 75.000 € und 939.715,11 €, die die Klägerin von der B.    GmbH und im Zuge der Zwangsversteigerung des Grundstücks erhalten hat, mindern von vorneherein ihren Schaden. Sie sind daher von dem ursprünglichen, seitens der Klägerin indes nicht mehr in voller Höhe geltend gemachten Schadensbetrag von 5.443.490,41 € (Darlehen von 5.444.935,32 € abzüglich des von der Klägerin separat beanspruchten Restbetrags auf dem Notaranderkonto von 1.444,91 €) in Abzug zu bringen. Es verbleibt ein Schaden von 4.428.775,30 €. Nur dieser Schadensbetrag, nicht hingegen der Gesamtdarlehensbetrag ist sodann gegebenenfalls wegen eines etwaigen Mitverschuldens der Klägerin quotal zu kürzen. Aufgrund dessen ergibt sich ein deutlich höherer Schadensersatzanspruch der Klägerin als bei einem - fehlerhaften - Abzug der Zahlungseingänge erst nach Kürzung des früheren Gesamtschadens um einen dem Mitverschulden der Klägerin entsprechenden Anteil.

62

3. Ohne Erfolg bleibt die Revision hingegen, soweit sie sich gegen die Abweisung der gegen den Beklagten zu 2 gerichteten Klage wegen des auf dem Notaranderkonto verbliebenen Restbetrages von 1.444,91 € wendet. Die - wenn auch sehr kurzen - Ausführungen des Berufungsgerichts, der Beklagte 2 zu habe nicht damit rechnen müssen, dass der Beklagte zu 1 diesen Betrag nicht an die Klägerin zurückerstatte, begegnen im Ergebnis keinen Bedenken.

63

Mit der vorgenannten Bemerkung verneint das Berufungsgericht einen Schädigungsvorsatz im Rahmen der - im Übrigen von ihm bejahten - Haftung des Beklagten zu 2 aus § 826 BGB. Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, dass sich dieser Vorsatz nicht auf den genauen Kausalverlauf und den Umfang des Schadens zu erstrecken braucht. Er muss jedoch die gesamten Schadensfolgen sowie Richtung und Art des Schadens umfassen (BGH, Urteil vom 11. November 2003 - VI ZR 371/02, NJW 2004, 446, 448). Vorliegend bestehen in Bezug auf den nicht zurückerstatteten, auf dem Anderkonto verbliebenen Betrag von 1.444,91 € Richtung und Art des Schadens darin, dass sich der Beklagte zu 1 gegenüber der Klägerin für berechtigt hielt, diesen Restbetrag wegen eigener Honoraransprüche vereinnahmen zu können. Damit unterscheiden sie sich wesentlich von Richtung und Art desjenigen Schadens der Klägerin, der durch die früheren, dem Grundstückserwerb und der angeblichen Grundstückssanierung dienenden Überweisungen und Auszahlungen von dem Notaranderkonto entstanden ist. Der vom Berufungsgericht im Rahmen der Haftung aus § 826 BGB angenommene Vorsatz des Beklagten zu 2 muss daher nicht auch den durch die Vereinnahmung des Betrages von 1.444,91 € durch den Beklagten zu 1 entstandenen, in seiner Richtung und Art sich von dem übrigen Schaden der Klägerin unterscheidenden Schaden umfassen. Die insofern mit der Revisionsbegründung angestellten Erwägungen zum Tatplan der Beklagten zu 2 und 3 erscheinen zwar möglich, aber nicht zwingend. Entsprechenden, vom Berufungsgericht übergangenen Sachvortrag der Klägerin zeigt die Revision nicht auf. Ebenso denkbar ist ein Tatplan, in dem die Behandlung eines geringen, auf dem Notaranderkonto verbliebenen Restbetrags keine Rolle spielte oder der sogar - zur Vertuschung des Betrugs - seine "korrekte" Rückerstattung an die Klägerin vorsah. Die Verrechnung des Restbetrags durch den Beklagten zu 1 mit eigenen Honoraransprüchen wird in diesem Fall nicht vom Vorsatz des Beklagten zu 2 umfasst.

III.

64

Das angefochtene Urteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit das Oberlandesgericht die Berufung der Klägerin zurückgewiesen hat. Im Übrigen hat das Berufungsurteil Bestand.

65

Da der Rechtsstreit wegen fehlender tatsächlicher Feststellungen noch nicht zur Endentscheidung reif ist, ist die Sache im Umfang der Aufhebung des Berufungsurteils zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

IV.

66

Der Antrag der Klägerin auf Berichtigung des Berufungsurteils ist zulässig und begründet (zur Berichtigung des Urteils durch das mit der Sache befasste Rechtsmittelgericht vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 1996 - BGHZ 133, 184, 191 mwN[18]). Das Berufungsurteil enthält unter Nummer I seiner Urteilsformel insoweit eine Unrichtigkeit im Sinne von § 319 Abs. 1 ZPO, als im Rahmen der dort erfolgten Neufassung der Urteilsformel des erstinstanzlichen Urteils der Feststellungsausspruch in Absatz 5 der Urteilsformel des Landgerichts versehentlich nicht aufgenommen worden ist.

67

Das Berufungsgericht hat diesen Ausspruch aufrechterhalten wollen. Es stellt in den Gründen seiner Entscheidung (S. 49 f) ausdrücklich fest, die Berufung des Beklagten zu 2 gegen den tenorierten Feststellungsantrag habe "keinen Erfolg". Folgerichtig muss der Feststellungsausspruch des Landgerichts aufrechterhalten bleiben und bei vollständiger Neufassung der Urteilsformel in diese aufgenommen werden. Aus der anschließenden Formulierung des Berufungsgerichts, der Feststellungsantrag sei zum Zeitpunkt der Klageerhebung und der Einlegung der Berufungen zulässig und begründet gewesen, folgt nicht, dass es diesen Antrag nunmehr als unzulässig oder unbegründet erachtet. Im Gegenteil führt das Berufungsgericht aus, der Umstand, dass der Schaden der Klägerin nunmehr abschließend bezifferbar sei, führe nicht dazu, dass der Feststellungsantrag mangels Feststellungsinteresses nicht mehr zulässig sei. Damit geht es zugleich davon aus, dass der Feststellungsantrag von der Klägerin im Berufungsverfahren weiterverfolgt worden ist.

68

Dies trifft zu. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht vom 20. Mai 2015 hat die Klägerin auf die Anträge aus ihrem Schriftsatz vom 19. Mai 2015 Bezug genommen. Bei diesen Anträgen handelt es sich ausschließlich um Berufungsanträge betreffend die Verurteilung des Beklagten zu 1. Sie verhalten sich nicht zu dem Feststellungstenor des Landgerichts betreffend den Beklagten zu 2. Insofern ist der weitere in der mündlichen Verhandlung vom 20. Mai 2015 gestellte Antrag der Klägerin maßgeblich, die Berufungen der Beklagten zurückzuweisen. Hieran wird deutlich, dass die Klägerin den Feststellungstenor des Landgerichts verteidigt und ihn aufrechterhalten sehen will. Letzteres ergibt sich auch aus ihrem von dem Berichtigungsantrag in Bezug genommenen Schriftsatz vom 10. März 2015. Dort verteidigt sie ebenfalls den Feststellungstenor des Landgerichts.

Rechtsbehelfsbelehrung

Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist beim Bundesgerichtshof in Karlsruhe von einem an diesem Gericht zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen.

Die Einspruchsschrift muss das Urteil, gegen das der Einspruch gerichtet wird, bezeichnen und die Erklärung enthalten, dass und, wenn der Rechtsbehelf nur teilweise eingelegt werden soll, in welchem Umfang gegen dieses Urteil Einspruch eingelegt werde.

In der Einspruchsschrift sind die Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, vorzubringen. Auf Antrag kann der Vorsitzende des erkennenden Senats die Frist für die Begründung verlängern. Bei Versäumung der Frist für die Begründung ist damit zu rechnen, dass das nachträgliche Vorbringen nicht mehr zugelassen wird.

Im Einzelnen wird auf die Verfahrensvorschriften in § 78, § 296 Abs. 1, 3, 4, § 338, § 339 und § 340 ZPO verwiesen.

Herrmann      

        

Tombrink      

        

Remmert

        

Reiter      

        

Pohl      

        

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,
2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,
3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,
4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.

(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).

(7) (weggefallen)

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. Juli 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin zurückgewiesen worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Urteilsformel des Berufungsurteils wird dahin berichtigt, dass nach Nummer I 5 folgende neue Nummer I 6 eingefügt wird:

"Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 2 verpflichtet ist, gesamtschuldnerisch haftend mit dem Beklagten zu 3 der Klägerin alle weiteren Schäden, auch Zinsschäden, zu erstatten, die ihr aus der Auszahlung des notleidenden Darlehens in Höhe von 5,5 Mio. € und dessen Uneinbringlichkeit über die Klageanträge zu 1 bis 4 hinaus entstehen."

Die bisherigen Nummern I 6 und I 7 der Urteilsformel des Berufungsurteils werden, soweit das Berufungsurteil Bestand hat, zu Nummern I 7 und I 8.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche aufgrund eines Darlehens, das die Klägerin dem am Rechtsstreit nicht mehr beteiligten Beklagten zu 3 zur Finanzierung eines Grundstückskaufes sowie für Sanierungsarbeiten gewährte.

2

Der Beklagte zu 2 erwarb das in der Gemeinde L.      gelegene bebaute Grundstück von der Voreigentümerin im März 2001 zum Preis von 5,3 Mio. DM in unsaniertem Zustand. Zu seinen Gunsten wurde eine Auflassungsvormerkung in das Grundbuch eingetragen. In der Folgezeit wurde der Kaufpreis einvernehmlich auf 1.022.583,73 € reduziert. Der Beklagte zu 2 wurde zunächst noch nicht als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen.

3

Seit Ende 2002 kam es durch Vermittlung des        C.       zu Gesprächen über einen Weiterverkauf an den vormaligen Beklagten zu 3. Wegen der Kaufpreisfinanzierung wurde im Frühjahr 2003 bei der Klägerin angefragt, wobei ein Kaufvertragsentwurf des seinerzeit als Notar bestellten Beklagten zu 1 vorgelegt wurde, der einen Kaufpreis von 5,5 Mio. € für das unsanierte Grundstück vorsah. Der Klägerin wurden zudem gefälschte Mietverträge über die - jeweils am 1. Juli 2003 beginnende - gewerbliche Nutzung des Objekts und unzutreffende Angaben des Beklagten zu 3 über seine Vermögensverhältnisse, insbesondere ein gefälschter Eigenkapitalnachweis über ca. 1,6 Mio. €, übermittelt. Anfang Juni 2003 übersandte C.       der Klägerin Nachtragsvereinbarungen zu den Mietverträgen, die nunmehr einen Mietbeginn am 1. November 2003 enthielten.

4

Der Kaufpreis von 5,5 Mio. € sollte in Höhe von 3,9 Mio. € mit dem in Aussicht genommenen Darlehen der Klägerin finanziert werden; die restlichen 1,6 Mio. € sollten vom Beklagten zu 3 als Eigenkapital aufgebracht werden. Überdies sollten Sanierungskosten in Höhe von weiteren 1,6 Mio. € von der Klägerin fremdfinanziert werden, so dass sich das vorgesehene Gesamtkreditvolumen auf 5,5 Mio. € belief.

5

Am 11. Juni 2003 beurkundete der Beklagte zu 1 den Kaufvertrag zwischen dem Beklagten zu 2 und dem Beklagten zu 3. Als Kaufpreis wurden 5,5 Mio. € vereinbart. Der Beklagte zu 1 durfte über den Kaufpreisbetrag erst verfügen, wenn er vollständig auf einem einzurichtenden Notaranderkonto eingegangen war.

6

Aufgrund des Darlehensvertrags, den die Klägerin und der Beklagte zu 3 am 27. Juni 2003 mit den vorgenannten Bedingungen geschlossen hatten, zahlte die Klägerin am 15. Juli 2003 einen Teilbetrag in Höhe von 3,9 Mio. € auf ein Anderkonto des Beklagten zu 1. Hierzu hatte sie die Treuhandauflage erteilt, dass eine zu ihren Gunsten zu bestellende Grundschuld erstrangig im Grundbuch einzutragen sei.

7

Der Beklagte zu 2 schloss am 15. Juli 2003 mit der noch im Grundbuch eingetragenen Voreigentümerin einen notariell beurkundeten Vertrag über die Abtretung seiner Auflassungsvormerkung an den Beklagten zu 3. Der Beklagte zu 2 wurde am 23. Juli 2003 als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen. Zugleich wurden eine erstrangige Grundschuld zugunsten der Klägerin und eine Auflassungsvormerkung zugunsten des Beklagten zu 3 eingetragen.

8

Obwohl der Eigenkapitalanteil des Beklagten zu 3 von 1,6 Mio. € nicht eingezahlt wurde, veranlasste der Beklagte zu 1 Überweisungen von seinem Anderkonto am 25. Juli 2003 in Höhe von 1.022.583,70 € an die Kreditgeberin der Voreigentümerin und am 29. Juli 2003 in Höhe von 1.175.971,39 € an die Voreigentümerin. Des Weiteren wurden am 28. Juli 2003 von dem Notaranderkonto 1,7 Mio. € in bar abgehoben, von denen am Folgetag 250.000,00 € wieder eingezahlt und an den Beklagten zu 3 überwiesen wurden. Ebenfalls am 28. Juli 2003 quittierte der Beklagte zu 2 den Erhalt von 1.450.000 € von dem Beklagten zu 1.

9

Am 22. August 2003 beurkundete der Beklagte zu 1 eine Vereinbarung zwischen dem Beklagten zu 2 und dem Beklagten zu 3 über die Reduzierung des Kaufpreises auf 3,9 Mio. €. Die Klägerin informierte er hierüber nicht. Der Beklagte zu 3 wurde am 28. Oktober 2003 als Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Dies teilte der Beklagte zu 1 der Klägerin mit Schreiben vom 29. Oktober 2003 mit.

10

Nachdem der Beklagte zu 3 einen Bauvertrag über Sanierungsarbeiten mit der Fa. B.                  mbH (künftig: B.     GmbH) sowie eine Abtretungsvereinbarung vorgelegt hatte, zahlte die Klägerin zwischen November 2003 und Mai 2004 insgesamt 1.544.935,32 € an das Unternehmen. Dabei wurden teilweise Zahlungen auf Rechnungen über Arbeiten geleistet, die zwar ein öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger bestätigt hatte, die jedoch nicht ausgeführt worden waren. Vielmehr wurden die vereinnahmten Beträge von der B.    GmbH teilweise an den Beklagten zu 3 weitergeleitet. Ein Großteil der abgerechneten Arbeiten wurde seitens der B.    GmbH später noch erbracht. Zudem erstattete sie an die Klägerin 75.000 € zurück.

11

Der Beklagte zu 3 war nicht in der Lage, das Darlehen an die Klägerin zurückzuzahlen und die vereinbarten Zinsen zu entrichten. Er gab im Oktober 2004 die eidesstattliche Versicherung ab. Eine Forderung der Klägerin in Höhe der Darlehenssumme nebst Zinsen ist gegenüber dem Beklagten zu 3 tituliert.

12

Aus der im Laufe des Rechtsstreits erfolgten Zwangsversteigerung des Grundstücks floss der Klägerin ein Nettoerlös von 939.715,11 € zu.

13

Im Hinblick auf diese Vorgänge wurden die Beklagten zu 2 und 3 durch rechtskräftig gewordenes Urteil des Landgerichts K.   wegen gemeinschaftlichen Betruges zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren (Beklagter zu 2) beziehungsweise zwei Jahren und acht Monaten (Beklagter zu 3) und der Beklagte zu 1 sowie C.      wegen Beihilfe zum gemeinschaftlichen Betrug zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten (Beklagter zu 1) beziehungsweise zwei Jahren (C.     ) verurteilt.

14

Die Klägerin hat von den Beklagten zu 1 und 2 als Schadensersatz die Erstattung des Darlehensbetrages sowie der mit dem Beklagten zu 3 vereinbarten Darlehenszinsen, vom Beklagten zu 1 die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten von 13.592,18 € und von allen Beklagten den Ersatz von für das Objekt verauslagten Versicherungsprämien von 4.980,99 € begehrt.

15

Das Landgericht hat der Klage nur teilweise stattgegeben. Die hiergegen gerichteten Berufungen der Klägerin und der Beklagten zu 1 und 2 hatten teilweise Erfolg. Das Berufungsgericht hat - nach Beiziehung der Strafakte - der Klägerin gegen die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner einen Zahlungsanspruch auf 3.628.993,61 € und gegen den Beklagten zu 1 auf weitere 1.444,91 € zuerkannt, abzüglich der an die Klägerin von der B.    GmbH erstatteten und der von der Klägerin aus der Verwertung des Grundstücks erzielten Beträge von 75.000 € und 939.715,11 €. Darüber hinaus hat es der Klägerin gegen den Beklagten zu 1 weitere Beträge von 3.320,66 € und 9.061,45 € zugesprochen. Hinsichtlich der Beträge von 3.628.993,61 € und 3.320,66 € erfolgte die Verurteilung jeweils als Gesamtschuldner mit dem Beklagten zu 3. Im Übrigen hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen und die Berufungen zurückgewiesen.

16

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Zahlungsansprüche - mit Ausnahme entgangener Darlehenszinsen von 89.612,46 € - weiter, soweit das Berufungsgericht zu ihrem Nachteil erkannt hat. Sie beantragt zudem die Berichtigung des Tenors des Berufungsurteils dahin, dass - entsprechend dem erstinstanzlichen Urteil - die Verpflichtung des Beklagten zu 2 festgestellt wird, gesamtschuldnerisch haftend mit dem Beklagten zu 3 alle weiteren Schäden zu erstatten, die ihr aus der Auszahlung des Darlehens und dessen Uneinbringlichkeit entstehen.

Entscheidungsgründe

17

Die zulässige Revision hat überwiegend Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin zurückgewiesen hat. Die weitergehende Revision ist dagegen unbegründet.

18

Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil beruht aber inhaltlich nicht auf der Säumnis der Beklagten, sondern auf der Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstands (vgl. z.B. Senatsurteil vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06, NJW-RR 2007, 621 Rn. 6; BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff).

I.

19

Das Berufungsgericht hat, soweit vorliegend von Bedeutung, ausgeführt:

20

Die Klägerin habe gegen den Beklagten zu 1 einen Schadensersatzanspruch gemäß § 19 Abs. 1 BNotO i.V.m. §§ 23, 14 BNotO, §§ 17, 54d BeurkG. Der Beklagte zu 1 habe seine Amtspflichten verletzt, indem er Ende Juli 2003 Auszahlungen vom Notaranderkonto vorgenommen habe, ohne der Klägerin einen Warnhinweis zu erteilen, dass ihm Umstände bekannt geworden seien, die zur Gefährdung ihrer Vermögensinteressen führen könnten. Er habe aufgrund einer Vielzahl von Besonderheiten erkennen müssen, dass mit den Handlungen, an denen er habe mitwirken sollen, unerlaubte und unredliche Zwecke verfolgt worden seien.

21

Die Amtspflichtverletzung des Beklagten zu 1 sei kausal für den bei der Klägerin entstandenen Schaden von 3.628.993,61 €. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin ihren Treuhandauftrag widerrufen hätte, wenn sie vom Beklagten zu 1 pflichtgemäß über die Unregelmäßigkeiten informiert worden wäre. Es wäre dann nicht zu den Auszahlungen an die Voreigentümerin, deren finanzierende Bank sowie die Beklagten zu 2 und 3 gekommen. Darüber hinaus stellten die Zahlungen der Klägerin an die B.    GmbH für nur teilweise durchgeführte Sanierungsarbeiten einen vom Beklagten zu 1 verursachten Schaden in Höhe von 1.544.935,32 € dar. Auch insoweit sei anzunehmen, dass die Klägerin die Zahlungen bei ordnungsgemäßen Hinweisen des Notars nicht geleistet hätte.

22

Der Beklagte zu 2 hafte der Klägerin aus § 826 BGB. Er habe sie in Bezug auf die Finanzierung vorsätzlich sittenwidrig schädigen wollen, indem er - ihr zur Prüfung einer Kreditgewährung vorzulegende - Mietverträge unterzeichnet habe, ohne deren Hintergründe und Wahrheitsgehalt zu überprüfen.

23

Hinsichtlich der Gesamtschadenssumme von 5.443.490,41 € müsse sich die Klägerin ein Mitverschulden in Höhe von einem Drittel anrechnen lassen. Sie habe die Kreditprüfung in äußerst nachlässiger Form vorgenommen. Zwar sei zu berücksichtigen, dass den Beklagten zu 1 und 2 zumindest bedingter Vorsatz vorgeworfen werden könne. Es gebe indes keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass einem vorsätzlich handelnden Schädiger stets die Berufung auf ein fahrlässiges mitwirkendes Verhalten des Geschädigten verwehrt sei. Vorliegend seien besondere Umstände gegeben, die eine Ausnahme von dieser Abwägungsregel zuließen. Je höher die Kreditgewährung ausfalle, desto mehr sei eine ausreichende Plausibilitätsprüfung vorzunehmen, um möglichen Unregelmäßigkeiten vorzubeugen. Vor diesem Hintergrund sei die Bewertung der zu finanzierenden Immobilie durch die Klägerin zu oberflächlich erfolgt. Aus einem in der beigezogenen Strafakte enthaltenen Vermerk des Polizeipräsidiums K.  vom 21. Februar 2006 über ein Gespräch mit Mitarbeitern der Klägerin ergebe sich, dass diese sich bei der Bearbeitung der Finanzierungsanfrage an dem Ertragswert der Immobilie und nicht an der Bonität des vormaligen Beklagten zu 3 orientiert habe. Soweit die Bonität des Kreditnehmers eine untergeordnete Rolle spiele, sei der Kreditgeber verpflichtet, den Ertragswert der Immobilie umso sorgfältiger zu prüfen. Dies habe die Klägerin nicht getan. Sie habe den Ertragswert durch eigene Mitarbeiter auf einer eineinhalbseitigen Bewertung ermittelt. Diese stütze sich ausschließlich auf die Angaben zu Erträgen, die sich aus den übergebenen Mietverträgen ergäben. Ein Wertgutachten habe die Klägerin vor der Kreditvergabe nicht veranlasst. Sie habe auch keine Erkundigungen darüber eingeholt, ob die in den Mietverträgen angegebenen Mietpreise ortsüblich seien und wie hoch die allgemeine Vermietungsquote bei Gewerbeobjekten in dem betroffenen Gebiet gewesen sei.

24

Soweit sich ein Darlehensgeber bei der Kreditprüfung überwiegend auf übergebene Unterlagen beziehe, treffe ihn eine erhöhte Sorgfaltspflicht bei der Prüfung der Unterlagen. Diese Pflicht hätten die Mitarbeiter der Klägerin nicht eingehalten. Ihnen habe bei genauer Prüfung die unprofessionelle Bearbeitung der Mietverträge auffallen müssen. So seien Vordrucke verschiedener Verlage verwendet worden, die unterschiedliche Nebenkostenschlüssel vorgesehen hätten. Auch sei in den Mietverträgen nicht erwähnt worden, dass noch umfangreiche Umbau- und Sanierungsarbeiten durchzuführen gewesen seien. Hinsichtlich des Zustandes der Mietsache sei zum Teil auf ein Übergabeprotokoll verwiesen worden, das zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mangels Sanierung und Übergabe noch nicht habe existieren können. Zudem habe die Klägerin zu weiteren Nachfragen veranlassen müssen, dass sämtliche Mieter ausweislich einheitlich gestalteter Nachträge circa fünf Wochen vor dem geplanten Mietbeginn bereit gewesen seien, den Nutzungsbeginn um drei Monate zu verschieben.

25

Unter Berücksichtigung ihres Mitverschuldensanteils von einem Drittel könne die Klägerin von dem Beklagten zu 1 auch Schadensersatz in Höhe von 9.061,45 € und 3.320,66 € wegen vorprozessual angefallener Rechtsanwaltskosten und von ihr verauslagter Versicherungsprämien für das finanzierte Gebäude verlangen.

26

Ein Anspruch der Klägerin wegen des auf dem Notaranderkonto verbliebenen Restbetrags von 1.444,91 € bestehe nur gegenüber dem Beklagten zu 1. Dagegen habe die Berufung des Beklagten zu 2 hinsichtlich dieses Restbetrags Erfolg. Er habe nicht damit rechnen müssen, dass der Beklagte zu 1 den Betrag nicht an die Klägerin zurückerstatte.

27

Die Berufung des Beklagten zu 2 gegen den vom Landgericht tenorierten Feststellungsantrag habe keinen Erfolg, da dieser Antrag zum Zeitpunkt der Klageerhebung und der Einlegung der Berufungen zulässig und begründet gewesen sei. Der Umstand, dass der Schaden der Klägerin aufgrund der während des Berufungsverfahrens erfolgten Zwangsversteigerung des Objekts abschließend bezifferbar sei, führe nicht dazu, dass der Feststellungsantrag mangels Feststellungsinteresses nicht mehr zulässig sei.

II.

28

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung in mehreren Punkten nicht stand.

29

Gegenstand des Revisionsverfahrens sind allein die Höhe der Haftung der Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines Mitverschuldens der Klägerin (§ 254 BGB; nachfolgend zu 1), die Schadensberechnung (nachfolgend zu 2) und die Haftung auch des Beklagten zu 2 auf den Ersatz des auf dem Notaranderkonto verbliebenen Restbetrages von 1.444,91 € (nachfolgend zu 3).

30

1. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin müsse sich ein Mitverschulden in Höhe von einem Drittel anrechnen lassen, erweist sich unter mehreren Gesichtspunkten als rechtsfehlerhaft.

31

Die Abwägung der Verantwortlichkeiten zwischen den Parteien eines Schadensersatzanspruchs im Rahmen der Prüfung eines Mitverschuldens (§ 254 BGB) gemäß § 287 ZPO unterliegt einem weiten tatrichterlichen Entscheidungsspielraum und ist vom Revisionsgericht nur darauf hin zu überprüfen, ob alle in Betracht kommenden Umstände richtig und vollständig berücksichtigt und der Abwägung rechtlich zulässige Erwägungen zugrunde gelegt worden sind, hierbei insbesondere nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen worden ist (z.B. Senat, Urteile vom 23. Juli 2015 - III ZR 86/15, VersR 2016, 63 Rn. 31 und vom 20. Juni 2013 - III ZR 326/12, VersR 2013, 1322 Rn. 19 mwN).

32

Auch unter Berücksichtigung dieses eingeschränkten Prüfungsmaßstabs ist die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht frei von Rechtsfehlern.

33

a) Eine Anspruchskürzung unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens ist entgegen der Auffassung der Revision auf der Grundlage der vom Berufungsgericht bisher getroffenen Feststellungen allerdings nicht von vorneherein ausgeschlossen.

34

aa) Dies gilt zunächst im Hinblick auf das Verhältnis der Klägerin zum Beklagten zu 1.

35

Das Berufungsgericht hat die Haftung des Beklagten zu 1 darin begründet gesehen, dass er entgegen seinen aus § 54d BeurkG und § 14 Abs. 2 BNotO folgenden Amtspflichten Auszahlungen von dem Notaranderkonto vorgenommen hat, ohne zuvor einen Warnhinweis an die Klägerin zu erteilen, dass ihm Umstände bekannt geworden waren, die zu einer Gefährdung der Vermögensinteressen der Klägerin führen konnten. Im Fall einer Verletzung derartiger notarieller Warn- und Hinweispflichten ist ein Mitverschulden des Darlehensgebers in Gestalt einer unzureichenden Prüfung der Kreditwürdigkeit möglich (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 1977 - VI ZR 176/76, WM 1978, 190, 192; OLG Schleswig, Urteil vom 20. Juni 2013 - 11 U 73/12, juris Rn. 40 f).

36

bb) Ein Mitverschulden der Klägerin ist auch gegenüber dem Beklagten zu 2 nicht von vorneherein ausgeschlossen.

37

(1) Allerdings ist der Revision einzuräumen, dass sich die Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 2 ein schuldhaftes Verhalten ihrer Mitarbeiter bei der Kreditprüfung nur zurechnen lassen muss, wenn die Voraussetzungen von § 254 Abs. 2 Satz 2, § 278 BGB erfüllt sind. Die Bestimmung des § 254 Abs. 2 Satz 2 BGB bezieht sich auch auf das Mitverschulden eines Erfüllungsgehilfen im haftungsbegründenden Vorgang (z.B. BGH, Urteil vom 27. November 2008 - VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55 Rn. 30 f). Es handelt sich um eine Rechtsgrundverweisung auf § 278 BGB, dessen Voraussetzung das Bestehen einer vertraglichen Beziehung oder einer sonstigen rechtlichen Sonderverbindung im haftungsbegründenden Zeitpunkt ist (st. Rspr. z.B. BGH, Urteile vom 12. November 1991 - VI ZR 7/91, BGHZ 116, 60, 74 und vom 1. März 1988 - VI ZR 190/87, BGHZ 103, 338, 342).

38

Ein derartiges Schuldverhältnis bestand vorliegend indes nicht nur zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1, sondern in Gestalt der vom Berufungsgericht festgestellten vorsätzlichen sittenwidrigen und zum Nachteil der Klägerin begangenen Schädigung (§ 826 BGB) auch zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2. Handelt es sich bei der im Rahmen von § 254 Abs. 2 Satz 2 BGB, § 278 BGB erforderlichen Sonderverbindung um ein durch eine unerlaubte Handlung begründetes Schuldverhältnis, muss sich das Mitverschulden zwar auf eine Phase beziehen, in welcher der Verletzungstatbestand bereits verwirklicht ist (BGH, Urteil vom 12. November 1991 aaO). Einer Vollendung des Deliktstatbestands zum Zeitpunkt des Mitverschuldens bedarf es jedoch nicht. Es genügt vielmehr, wenn der Schädiger zum Zeitpunkt des Mitverschuldens die Schadensentwicklung auf den Weg gebracht hat, der Schaden mithin bereits ursächlich gesetzt war (vgl. Senat, Urteil vom 28. April 1952 - III ZR 118/51, BGHZ 5, 378, 384 f; BGH, Urteile vom 12. November 1991 aaO und vom 1. März 1988 aaO S. 343). Dies ist zu bejahen, wenn eine irgendwie geartete Einwirkung auf das verletzte Rechtsgut durch den Schädiger stattgefunden hat, ohne schon zu einem Schaden zu führen (Senat, Urteil vom 28. April 1952 aaO S. 385). Ein solcher Beginn der Schadensentwicklung ist im Streitfall bereits in der Vorlage der gefälschten Mietverträge und Eigenkapitalnachweise seitens des Beklagten zu 3 gegenüber der Klägerin zu sehen, die auch dem Beklagten zu 2 als Mittäter des gemeinschaftlich begangenen Betrugs zuzurechnen ist. Mit dieser Vorlage war die maßgebliche Ursache für den Schaden gesetzt.

39

(2) Darüber hinaus darf die Schadensersatzpflicht des Beklagten zu 2 nicht isoliert betrachtet werden. Dieser haftet, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten zu 3. Im Verhältnis zu letzterem muss sich die Klägerin ein etwaiges Verschulden ihrer Mitarbeiter gemäß § 254 Abs. 2 Satz 2, § 278 BGB zurechnen lassen, da sie mit ihm in dem entscheidenden Zeitpunkt der Vorlage der gefälschten Mietverträge und Eigenkapitalnachweise - in Gestalt von Kreditvertragsverhandlungen beziehungsweise einer entsprechenden Vertragsanbahnung (§ 311 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB) - bereits in einer Sonderverbindung in vorgenanntem Sinne stand. Über § 425 BGB hinaus kommt aber ein mitwirkendes Verschulden, das dem Gläubiger nach §§ 254, 278 BGB zuzurechnen ist, allen Gesamtschuldnern zugute. Es bleibt ohne Bedeutung, dass der Gläubiger nur einzelnen Gesamtschuldnern gegenüber in einer die Anwendung der §§ 254, 278 BGB rechtfertigenden Sonderbeziehung steht, während andere Gesamtschuldner allein aus Delikt haften (BGH, Urteil vom 2. Februar 1984 - I ZR 228/81, BGHZ 90, 86, 91 mwN; MüKoBGB/Bydlinski, 7. Aufl., § 425 Rn. 21; Ekkenga/Kuntz in Soergel, BGB, 13. Aufl., § 254 Rn. 160).

40

b) Das Berufungsgericht hat jedoch bei der Prüfung des Mitverschuldens der Klägerin rechtsfehlerhaft nicht alle auf Seiten der Beklagten in Betracht kommenden Umstände vollständig berücksichtigt. Aufgrund dieser Umstände kann eine Schadensteilung wegen Mitverschuldens ausgeschlossen sein oder zumindest anders ausfallen als vom Berufungsgericht vorgenommen.

41

aa) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass es dem vorsätzlich handelnden Schädiger in der Regel verwehrt ist, sich auf ein fahrlässig mitwirkendes Verhalten des Geschädigten zu berufen (Senat, Urteil vom 21. Mai 1987 - III ZR 25/86, NJW 1988, 129, 130 mwN). Dieser Grundsatz gilt, wie das Berufungsgericht ebenfalls gesehen hat, nicht ausnahmslos. Vielmehr ist stets darauf abzustellen, ob es nach den Gegebenheiten des konkreten Einzelfalls unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben gerechtfertigt ist, dass der Schaden teilweise bei dem nur fahrlässig an der Schadensentstehung mitwirkenden Geschädigten belassen wird (BGH, Urteile vom 5. März 2002 - VI ZR 398/00, NJW 2002, 1643, 1646 und vom 8. Juli 1986 - VI ZR 47/85, BGHZ 98, 148, 158 f; jeweils mwN).

42

Jedoch ist gegenüber einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung, durch die sich der Schädiger einen rechtswidrigen Vermögensvorteil verschafft hat, selbst grobe Fahrlässigkeit des Geschädigten grundsätzlich nicht anspruchsmindernd anzurechnen (BGH, Urteil vom 9. Oktober 1991 - VIII ZR 19/91, NJW 1992, 310, 311 mwN; Beschluss vom 10. Februar 2005 - II ZR 276/02, juris Rn. 3; BAG, NJW 1970, 1861, 1862; MüKoBGB/Oetker, 7. Aufl., § 254 Rn. 112). Zwar lässt auch dieser Grundsatz Ausnahmen zu, insbesondere wenn der Schädiger im Hinblick auf die Schädigung des Klägers nur bedingt vorsätzlich gehandelt hat (BGH, Urteile vom 3. Februar 1970 - VI ZR 245/67, WM 1970, 633, 637 und vom 1. April 1969 - VI ZR 229/67, VersR 1969, 637). Jedoch kommt bei sittenwidriger Schädigung und direktem Schädigungsvorsatz die anspruchsmindernde Berücksichtigung eines fahrlässigen Verhaltens des Geschädigten nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 9. Oktober 1991 aaO; Staudinger/Schiemann, BGB, Neubearbeitung 2005, § 254 Rn. 121).

43

bb) Dies hat das Berufungsgericht nicht hinreichend berücksichtigt. Seine Feststellungen tragen die von ihm angenommene Schadensteilung nicht.

44

Der Beklagte zu 2 haftet, wie das Berufungsgericht erkannt hat, der Klägerin aus § 826 BGB wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung. In einem solchen Fall kommt - wie ausgeführt - die anspruchsmindernde Berücksichtigung eines fahrlässigen Verhaltens des Geschädigten - zumal zu einem Drittel - nicht in Betracht, wenn der Schädiger in Bezug auf die Schädigung mit direktem Vorsatz handelte. Es erscheint nicht vertretbar, dem Opfer eines mit direktem Schädigungsvorsatz begangenen Kreditbetrugs die eigene nicht hinreichende Prüfung der von den Betrügern zur Krediterschleichung eingereichten gefälschten Unterlagen im Wege eines erheblichen Mitverschuldens entgegenzuhalten.

45

Ob vorliegend von einem direkten Schädigungsvorsatz der Beklagten auszugehen ist, lässt sich den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht entnehmen. Es hat den Beklagten zu 1 und 2 "zumindest" bedingt vorsätzliches Verhalten vorgeworfen. Dies lässt offen, ob die Beklagten nicht sogar mit direktem Schädigungsvorsatz handelten mit der Folge, dass - auch bei einer der Klägerin vom Berufungsgericht vorgeworfenen äußerst nachlässigen Kreditprüfung - eine Schadensteilung im Wege des Mitverschuldens nicht in Betracht kommt.

46

Ein direkter Schädigungsvorsatz der Beklagten erscheint nicht ausgeschlossen, dürfte vielmehr auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen eher naheliegen. Die Klägerin ist Opfer eines ausgeklügelten, mit erheblicher krimineller Energie begangenen Kreditbetrugs geworden, bei dem die Beklagten zusammengewirkt haben. Dass die rechtskräftig zu erheblichen Freiheitsstrafen wegen gemeinschaftlichen Betruges (Beklagter zu 2) beziehungsweise Beihilfe zum gemeinschaftlichem Betrug (Beklagter zu 1) verurteilten Beklagten hierbei eine Schädigung der Klägerin nicht nur billigend in Kauf nahmen, sondern insofern mit direktem Vorsatz handelten, erscheint zumindest möglich. Dabei ist es, soweit die Beklagten als Mittäter oder Gehilfen handelten, ausreichend, wenn einer von ihnen mit direktem Schädigungsvorsatz handelte. Denn ihre Verursachungs- und Schuldbeiträge sind in diesem Fall in einer Gesamtschau dem Beitrag der Klägerin gegenüberzustellen (BGH, Urteil vom 16. Juni 1959 - VI ZR 95/58, BGHZ 30, 203, 206 (Mittäter); OLG Saarbrücken, OLGZ 70, 9, 10 f (Mittäter, Anstiftung und Beihilfe); Staudinger/Schiemann aaO Rn. 138, 140; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 254 Rn. 68).

47

cc) Das Berufungsgericht hat darüber hinaus rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt, dass es sich vorliegend um eine Mehrzahl von Schädigern handelt und die Beklagten zu 1 bis 3 nach den getroffenen Feststellungen für den der Klägerin entstandenen Schaden gemeinsam verantwortlich sind. Darüber hinaus kommt nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch eine Beteiligung des C.       an der Schadensverursachung gemeinsam mit den Beklagten zu 1 bis 3 in Betracht. Soweit die Beklagten und C.      als Mittäter oder Gehilfen handelten, sind - wie vorstehend ausgeführt - ihre Verursachungs- und Schuldbeiträge in einer Gesamtschau dem Beitrag der Klägerin gegenüberzustellen. Die Revision beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht eine solche Gegenüberstellung unterlassen hat. Es hat insofern nahezu ausschließlich auf das Verhalten des Beklagten zu 1 abgestellt.

48

dd) Aufgrund der nachzuholenden Feststellungen zum Vorsatz der Beklagten und unter Einbeziehung der Verursachungsbeiträge aller Beklagten sowie des C.      werden die Verantwortlichkeiten der Parteien somit erneut abzuwägen sein.

49

c) Die Revision rügt darüber hinaus mit Erfolg, dass die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zum Mitverschuldensanteil der Klägerin auf einem Verfahrensfehler in Gestalt einer Verletzung der dem Berufungsgericht obliegenden Hinweispflicht gemäß § 139 Abs. 1, 2 ZPO beruhen (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2b ZPO).

50

Ist eine Anspruchsminderung wegen Mitverschuldens der Klägerin nach § 254 BGB nicht bereits aufgrund der nachzuholenden Feststellungen zum Vorsatz der Beklagten ausgeschlossen, fällt die Würdigung des Berufungsgerichts ins Gewicht, die Klägerin habe die Kreditprüfung in äußerst nachlässiger Form vorgenommen. Dieser Einschätzung liegt die Feststellung zugrunde, die Klägerin habe sich bei der Bearbeitung der Finanzierungsanfrage am Ertragswert der Immobilie und nicht an der Bonität des Beklagten zu 3 orientiert. Das Berufungsgericht hat sich hierzu auf einen Vermerk des Polizeipräsidiums K.   vom 21. Februar 2006 über ein Gespräch mit Mitarbeitern der Klägerin bezogen, den es der beigezogenen, sehr umfangreichen Strafakte der Staatsanwaltschaft K.          entnommen hat.

51

Auf die von ihm beabsichtigte - entscheidende - Verwertung dieses Vermerks im Rahmen der Prüfung eines Mitverschuldens der Klägerin hätte das Berufungsgericht die Parteien und insbesondere die Klägerin gemäß § 139 Abs. 1, 2 ZPO hinweisen und Gelegenheit zur Stellungnahme geben müssen. Nach dieser Vorschrift hat das Gericht dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären. Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen hat, darf das Gericht seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat.

52

Der polizeiliche Vermerk vom 21. Februar 2006 war vor Erlass des Berufungsurteils weder Gegenstand des schriftlichen Sachvortrags der Parteien noch der mündlichen Erörterungen vor dem Landgericht und dem Berufungsgericht. Namentlich die Beklagten hatten die dort niedergelegten Ermittlungen nicht zum Gegenstand ihres Verteidigungsvorbringens gemacht. Die Klägerin musste daher nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht mit der Verwertung des polizeilichen Vermerks und dem daraus folgenden Begründungsansatz des Berufungsgerichts rechnen. Diesem oblag es, die Klägerin rechtzeitig darauf hinzuweisen, dass und in welcher Weise es den Vermerk zu verwerten beabsichtigte. Letzteres gilt umso mehr, als das Berufungsgericht auf der Grundlage des Vermerks von der Rechtsauffassung des Landgerichts, das ein anspruchsminderndes Mitverschulden der Klägerin ausdrücklich verneint hat, abweichen wollte (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 197/01, NJW-RR 2002, 1436, 1437; Beschluss vom 28. September 2006 - VII ZR 103/05, NJW-RR 2007, 17 Rn. 4).

53

Seiner Hinweispflicht hat das Berufungsgericht nicht dadurch genügt, dass es die Strafakte im Termin vom 20. Mai 2015 zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht hat. Hieraus war für die Parteien die Bedeutung, die das Berufungsgericht einzelnen Bestandteilen der sehr umfangreichen Strafakte für die Beurteilung des Mitverschuldens der Klägerin beizumessen beabsichtigte, nicht erkennbar.

54

Das Berufungsurteil beruht auf der Verletzung der Hinweispflicht. Es ist nicht auszuschließen, dass die Klägerin, wie sie mit der Revision geltend macht, bei einem rechtzeitigen Hinweis Vortrag gehalten hätte, der dem Polizeivermerk und der auf ihn gestützten Würdigung des Berufungsgerichts entgegengestanden hätte.

55

Die Parteien werden in dem neuen Berufungsverfahren Gelegenheit erhalten, sowohl zu dem Vermerk des Polizeipräsidiums K.   vom 21. Februar 2006 als auch zu weiteren Bestandteilen der vom Berufungsgericht verwerteten Strafakte - etwa den Ausführungen in dem Strafurteil vom 23. Januar 2013 (S. 85, 264, 269 ff) und ihren Grundlagen - sowie ihrer Bedeutung für ein Mitverschulden der Klägerin vorzutragen.

56

d) Die weiteren gegen die Würdigung des Berufungsgerichts zum Mitverschulden der Klägerin gerichteten Rügen der Revision bleiben ohne Erfolg.

57

aa) Eine Differenzierung nach Kredittranchen ist auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht veranlasst.

58

Die Klägerin überwies zunächst nur einen Teilbetrag von 3,9 Mio. € auf das Anderkonto des Beklagten zu 1, während die Auszahlung des weiteren für die Sanierungsmaßnahmen vorgesehenen Teilbetrages von 1,6 Mio. € gemäß dem Darlehensvertrag vom 27. Juni 2003 von der Vorlage entsprechender Bautenstandsberichte abhängig war. Die Klägerin konnte anschließend die mit Schreiben des Beklagten zu 1 vom 29. Oktober 2003 erfolgte Übersendung des Nachweises über die Eigentumsumschreibung auf den Beklagten zu 3 dahin verstehen, dass der Eigenkapitalanteil des Beklagten zu 3 von 1,6 Mio. € tatsächlich erbracht worden war. Hierdurch wurde indes nicht der - fortbestehende - Kausalzusammenhang zwischen der vom Berufungsgericht angenommenen nachlässigen Prüfung des Ertragswerts der Immobilie und der Kreditvergabe unterbrochen. Die vermeintliche Einzahlung des Eigenkapitalanteils des Beklagten zu 3 erweckte lediglich den Eindruck, dessen Bonität bestätige sich. Sie betraf damit einen Bereich, der nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts für die Kreditvergabe nicht entscheidend war. Die Täuschung der Klägerin über die Einzahlung des Eigenkapitalanteils durch den Beklagten zu 3 mag daher zwar den Irrtum der Klägerin über den ordnungsgemäßen Verlauf der Kredit- und Projektabwicklung aufrechterhalten haben. Ihr vom Berufungsgericht angenommenes nachlässiges Prüfverhalten in Bezug auf die den Ertragswert betreffenden Unterlagen wirkte jedoch auch danach, das heißt auch bei Auszahlung der die Sanierungsarbeiten ermöglichenden Kredittranchen noch fort. Eine auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens erfolgende Kürzung des Schadensersatzanspruchs der Klägerin umfasst daher auch den Teilbetrag des Darlehens von 1.544.935,32 €, den die Klägerin für scheinbar durchgeführte Sanierungsarbeiten ausgezahlt hat.

59

bb) Entgegen der Auffassung der Revision wirft das Berufungsgericht den Mitarbeitern der Klägerin nicht vor, sie hätten kein Wertgutachten erstellen lassen und keine Erkundigungen dazu eingezogen, ob die in den Mietverträgen angegebenen Mietpreise ortsüblich seien und wie hoch die allgemeine Vermietungsquote bei Gewerbeobjekten in dem betreffenden Gebiet sei. Die vorgenannten fehlenden Maßnahmen der Mitarbeiter der Klägerin hat es lediglich zur Begründung einer von ihm angenommenen erhöhten Sorgfaltspflicht der Klägerin herangezogen. Es nimmt eine solche erhöhte Sorgfaltspflicht des Kreditgebers bei der Prüfung der vom Kreditnehmer übergebenen Unterlagen an, wenn er sich bei der Kreditprüfung überwiegend auf diese Unterlagen bezieht und sonst keine weiteren Maßnahmen im vorgenannten Sinne trifft.

60

cc) Ob bei Kreditprüfungen der vorgenannten Art - wie vom Berufungsgericht angenommen und von der Revision verneint - eine erhöhte Sorgfaltspflicht des Kreditgebers besteht, kann offen bleiben. Denn die zum Beleg des Ertragswerts der zu finanzierenden Immobilie vom Beklagten zu 3 vorgelegten Mietverträge und ihre ebenfalls noch vor der Darlehenszusage vorgelegten Nachträge waren als zentrale und - nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts - für die Klägerin entscheidende Grundlagen der Kreditvergabe in jedem Fall auf Unregelmäßigkeiten zu prüfen. Schon bei einer solchen - mit nicht erhöhter Sorgfalt durchgeführten - Prüfung hätten die vom Berufungsgericht erkannten Unregelmäßigkeiten - zumal in ihrer Gesamtschau - den Mitarbeitern der Klägerin auffallen und zu weiteren Nachfragen Anlass geben müssen.

61

2. Die Revision beanstandet auch zu Recht die fehlerhafte Behandlung der schadensmindernden Zahlungseingänge bei der Klägerin durch das Berufungsgericht. Die Beträge von 75.000 € und 939.715,11 €, die die Klägerin von der B.    GmbH und im Zuge der Zwangsversteigerung des Grundstücks erhalten hat, mindern von vorneherein ihren Schaden. Sie sind daher von dem ursprünglichen, seitens der Klägerin indes nicht mehr in voller Höhe geltend gemachten Schadensbetrag von 5.443.490,41 € (Darlehen von 5.444.935,32 € abzüglich des von der Klägerin separat beanspruchten Restbetrags auf dem Notaranderkonto von 1.444,91 €) in Abzug zu bringen. Es verbleibt ein Schaden von 4.428.775,30 €. Nur dieser Schadensbetrag, nicht hingegen der Gesamtdarlehensbetrag ist sodann gegebenenfalls wegen eines etwaigen Mitverschuldens der Klägerin quotal zu kürzen. Aufgrund dessen ergibt sich ein deutlich höherer Schadensersatzanspruch der Klägerin als bei einem - fehlerhaften - Abzug der Zahlungseingänge erst nach Kürzung des früheren Gesamtschadens um einen dem Mitverschulden der Klägerin entsprechenden Anteil.

62

3. Ohne Erfolg bleibt die Revision hingegen, soweit sie sich gegen die Abweisung der gegen den Beklagten zu 2 gerichteten Klage wegen des auf dem Notaranderkonto verbliebenen Restbetrages von 1.444,91 € wendet. Die - wenn auch sehr kurzen - Ausführungen des Berufungsgerichts, der Beklagte 2 zu habe nicht damit rechnen müssen, dass der Beklagte zu 1 diesen Betrag nicht an die Klägerin zurückerstatte, begegnen im Ergebnis keinen Bedenken.

63

Mit der vorgenannten Bemerkung verneint das Berufungsgericht einen Schädigungsvorsatz im Rahmen der - im Übrigen von ihm bejahten - Haftung des Beklagten zu 2 aus § 826 BGB. Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, dass sich dieser Vorsatz nicht auf den genauen Kausalverlauf und den Umfang des Schadens zu erstrecken braucht. Er muss jedoch die gesamten Schadensfolgen sowie Richtung und Art des Schadens umfassen (BGH, Urteil vom 11. November 2003 - VI ZR 371/02, NJW 2004, 446, 448). Vorliegend bestehen in Bezug auf den nicht zurückerstatteten, auf dem Anderkonto verbliebenen Betrag von 1.444,91 € Richtung und Art des Schadens darin, dass sich der Beklagte zu 1 gegenüber der Klägerin für berechtigt hielt, diesen Restbetrag wegen eigener Honoraransprüche vereinnahmen zu können. Damit unterscheiden sie sich wesentlich von Richtung und Art desjenigen Schadens der Klägerin, der durch die früheren, dem Grundstückserwerb und der angeblichen Grundstückssanierung dienenden Überweisungen und Auszahlungen von dem Notaranderkonto entstanden ist. Der vom Berufungsgericht im Rahmen der Haftung aus § 826 BGB angenommene Vorsatz des Beklagten zu 2 muss daher nicht auch den durch die Vereinnahmung des Betrages von 1.444,91 € durch den Beklagten zu 1 entstandenen, in seiner Richtung und Art sich von dem übrigen Schaden der Klägerin unterscheidenden Schaden umfassen. Die insofern mit der Revisionsbegründung angestellten Erwägungen zum Tatplan der Beklagten zu 2 und 3 erscheinen zwar möglich, aber nicht zwingend. Entsprechenden, vom Berufungsgericht übergangenen Sachvortrag der Klägerin zeigt die Revision nicht auf. Ebenso denkbar ist ein Tatplan, in dem die Behandlung eines geringen, auf dem Notaranderkonto verbliebenen Restbetrags keine Rolle spielte oder der sogar - zur Vertuschung des Betrugs - seine "korrekte" Rückerstattung an die Klägerin vorsah. Die Verrechnung des Restbetrags durch den Beklagten zu 1 mit eigenen Honoraransprüchen wird in diesem Fall nicht vom Vorsatz des Beklagten zu 2 umfasst.

III.

64

Das angefochtene Urteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit das Oberlandesgericht die Berufung der Klägerin zurückgewiesen hat. Im Übrigen hat das Berufungsurteil Bestand.

65

Da der Rechtsstreit wegen fehlender tatsächlicher Feststellungen noch nicht zur Endentscheidung reif ist, ist die Sache im Umfang der Aufhebung des Berufungsurteils zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

IV.

66

Der Antrag der Klägerin auf Berichtigung des Berufungsurteils ist zulässig und begründet (zur Berichtigung des Urteils durch das mit der Sache befasste Rechtsmittelgericht vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 1996 - BGHZ 133, 184, 191 mwN[18]). Das Berufungsurteil enthält unter Nummer I seiner Urteilsformel insoweit eine Unrichtigkeit im Sinne von § 319 Abs. 1 ZPO, als im Rahmen der dort erfolgten Neufassung der Urteilsformel des erstinstanzlichen Urteils der Feststellungsausspruch in Absatz 5 der Urteilsformel des Landgerichts versehentlich nicht aufgenommen worden ist.

67

Das Berufungsgericht hat diesen Ausspruch aufrechterhalten wollen. Es stellt in den Gründen seiner Entscheidung (S. 49 f) ausdrücklich fest, die Berufung des Beklagten zu 2 gegen den tenorierten Feststellungsantrag habe "keinen Erfolg". Folgerichtig muss der Feststellungsausspruch des Landgerichts aufrechterhalten bleiben und bei vollständiger Neufassung der Urteilsformel in diese aufgenommen werden. Aus der anschließenden Formulierung des Berufungsgerichts, der Feststellungsantrag sei zum Zeitpunkt der Klageerhebung und der Einlegung der Berufungen zulässig und begründet gewesen, folgt nicht, dass es diesen Antrag nunmehr als unzulässig oder unbegründet erachtet. Im Gegenteil führt das Berufungsgericht aus, der Umstand, dass der Schaden der Klägerin nunmehr abschließend bezifferbar sei, führe nicht dazu, dass der Feststellungsantrag mangels Feststellungsinteresses nicht mehr zulässig sei. Damit geht es zugleich davon aus, dass der Feststellungsantrag von der Klägerin im Berufungsverfahren weiterverfolgt worden ist.

68

Dies trifft zu. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht vom 20. Mai 2015 hat die Klägerin auf die Anträge aus ihrem Schriftsatz vom 19. Mai 2015 Bezug genommen. Bei diesen Anträgen handelt es sich ausschließlich um Berufungsanträge betreffend die Verurteilung des Beklagten zu 1. Sie verhalten sich nicht zu dem Feststellungstenor des Landgerichts betreffend den Beklagten zu 2. Insofern ist der weitere in der mündlichen Verhandlung vom 20. Mai 2015 gestellte Antrag der Klägerin maßgeblich, die Berufungen der Beklagten zurückzuweisen. Hieran wird deutlich, dass die Klägerin den Feststellungstenor des Landgerichts verteidigt und ihn aufrechterhalten sehen will. Letzteres ergibt sich auch aus ihrem von dem Berichtigungsantrag in Bezug genommenen Schriftsatz vom 10. März 2015. Dort verteidigt sie ebenfalls den Feststellungstenor des Landgerichts.

Rechtsbehelfsbelehrung

Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist beim Bundesgerichtshof in Karlsruhe von einem an diesem Gericht zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen.

Die Einspruchsschrift muss das Urteil, gegen das der Einspruch gerichtet wird, bezeichnen und die Erklärung enthalten, dass und, wenn der Rechtsbehelf nur teilweise eingelegt werden soll, in welchem Umfang gegen dieses Urteil Einspruch eingelegt werde.

In der Einspruchsschrift sind die Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, vorzubringen. Auf Antrag kann der Vorsitzende des erkennenden Senats die Frist für die Begründung verlängern. Bei Versäumung der Frist für die Begründung ist damit zu rechnen, dass das nachträgliche Vorbringen nicht mehr zugelassen wird.

Im Einzelnen wird auf die Verfahrensvorschriften in § 78, § 296 Abs. 1, 3, 4, § 338, § 339 und § 340 ZPO verwiesen.

Herrmann      

        

Tombrink      

        

Remmert

        

Reiter      

        

Pohl      

        

17
Allein auf den unmittelbar mit der Vermögensverfügung des Getäuschten eingetretenen tatbestandlichen Schaden muss sich das voluntative Element des Vorsatzes des Täters erstrecken. Auf die Billigung eines eventuellen Endschadens kommt es nicht an. Ebenso ist die Absicht des späteren Ausgleichs der Vermögensminderung ohne Bedeutung (vgl. auch BGHSt 34, 199, 204 zur Schadenswiedergutmachung nach Ausübung eines eingeräumten Rücktrittsrechts ; BGHSt 23, 300, 303: die Bereitschaft zur Stornierung ist unerheblich; und zur entsprechenden Situation bei der Untreue BGH, Urt. vom 29. August 2008 - 2 StR 587/07 - Rdn. 45 f.). „Wer … die ... Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs bei Kreditgewährung … erkennt und billigend in Kauf nimmt, handelt auch dann vorsätzlich, wenn er hofft oder darauf vertraut, der (spätere endgültige) Schaden werde ausbleiben“ (Tiedemann in LK 6. Aufl. § 263 Rdn. 246).
23
Die Prüfung eines Vermögensschadens erfordert grundsätzlich einen objektiven Vergleich der Vermögenswerte vor und nach der irrtumsbedingten Vermögensverfügung. Danach fehlt es an einem Schaden, soweit die Vermögensminderung durch den wirtschaftlichen Wert des Erlangten ausgeglichen wird (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 - 4 StR 55/12, NStZ 2013, 234, 236). Handelt es sich – wie hier – um einen Fall des Eingehungsbetrugs, hat ein Wertvergleich der gegenseitigen vertraglichen Ansprüche zu erfolgen. Ein Vermögensschaden liegt vor, wenn sich dabei ein Negativsaldo zum Nachteil des Getäuschten ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 - 4 StR 55/12, NStZ 2013, 234, 236; Urteil vom 20. März 2013 - 5 StR 344/12, NJW 2013, 1460). Von einem Schaden ist auch dann auszugehen, wenn zwar noch kein bleibender Vermögensschaden eingetreten ist, aber die Gefahr eines Vermögensverlusts so nahe liegt, dass sie bereits zum Zeitpunkt der Verfügung eine Minderung des Vermögens begründet (BVerfGE 126, 170, 221 ff.; BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 - 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165, 177; Beschluss vom 2. April 2008 - 5 StR 354/07, BGHSt 52, 182, 188).

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.