Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Juni 2010 - II ZR 210/09

Gründe:

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1. Die Beschwerde des Beklagten zu 2 gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Berufungsgerichts ist statthaft.

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a) Das Berufungsgericht hat die Revision nur zugelassen, soweit es um die Aufrechnung der Klägerin mit einem vorprozessualen Kostenerstattungsanspruch geht. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, "aus der Sicht des Senats bedarf es einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts hinsichtlich der Frage, ob mit einem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch hinsichtlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens auch dann vorprozessual aufgerechnet werden kann, wenn später ein Hauptsacheverfahren folgt". Dem ist der Wille des Berufungsgerichts zur Beschränkung der Zulassung der Revision auf den Teil des Streitstoffs zu entnehmen, der die klägerische, vorprozessual erklärte Aufrechnung betrifft. Eine weitergehende Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht war ersichtlich nicht beabsichtigt.

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b) Die Beschränkung der Zulassung der Revision ist auch wirksam.

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aa) Sie kann auch in den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils erfolgen (BGH, Urteile vom 28. Oktober 2004 - VII ZR 18/03, BauR 2005, 425 = NZBau 2005, 150 = ZfBR 2005, 248 und vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01, BGHZ 153, 358, 360 jeweils m.w.N.).

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bb) Die Zulassung der Revision kann allerdings nicht auf die Klärung einer einzelnen Rechtsfrage begrenzt werden; sie kann sich nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs beziehen, über den durch Teil- oder Zwischenurteil entschieden werden kann oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteile vom 17. Juni 2004 - VII ZR 226/03, BauR 2004, 1650 = ZfBR 2004, 775; vom 28. Oktober 2004 - VII ZR 18/03, BauR 2005, 425 = NZBau 2005, 150 = ZfBR 2005, 248 und vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 138/04, BauR 2006, 701 = NZBau 2006, 254 = ZfBR 2006, 333 jeweils m.w.N.). Letzteres trifft entgegen der Meinung der Beklagten hier zu. Die Zulassung betrifft ausschließlich die - vorprozessual erklärte - Aufrechnung mit angeblichen Ansprüchen auf Kostenerstattung aus einem vorangegangenen selbständigen Beweisverfahren. Eine Beschränkung der Revision durch den Revisionskläger auf die Abweisung der Ansprüche, mit denen die Aufrechnung erklärt worden ist, ist wirksam (BGH, Urteile vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 138/04, aaO; vom 13. Januar 2005 - VII ZR 28/04, BauR 2005, 749 = NZBau 2005, 280; vom 13. Juni 2001 - VIII ZR 294/99, WM 2001, 2023). Dies gilt für die vorprozessual erklärte Aufrechnung der Klägerin in gleicher Weise wie für eine von der Beklagtenseite im Prozess geltend gemachte oder erklärte Aufrechnung, weil auch erstere einen in der Revision abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs darstellt. Bei einer derartigen Beschränkung hängt der Ausgang des Rechtsstreits lediglich noch davon ab, ob und inwieweit die vorprozessuale Aufrechnung wirksam war. Die- se Beschränkung ist einem Revisionsführer möglich und ist keine Beschränkung auf die Überprüfung einer Rechtsfrage. Keine Rolle spielt dabei die Tatsache , dass die vorprozessuale Aufrechnung durch die Klägerin dazu diente, Restwerklohnansprüche der Beklagten, die widerklagend oder durch Aufrechnung hätten im Prozess geltend gemacht werden können, zum Erlöschen zu bringen. Daraus entsteht keine so enge Verknüpfung, dass die Beschränkung der Revision hierauf durch den Revisionsführer unzulässig wäre.

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2. Hinsichtlich des von der Nichtzulassungsbeschwerde erfassten Teils des Rechtsstreits ist ein Zulassungsgrund im Sinne des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben. Von einer weiteren Begründung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbs. ZPO).

Kniffka Kuffer Bauner Eick Leupertz
Vorinstanzen:
LG Landshut, Entscheidung vom 26.01.2007 - 54 O 1954/06 -
OLG München, Entscheidung vom 24.06.2008 - 13 U 2191/07 -

Tatbestand

Der Beklagte und S. K. S. sind die Gesellschafter und Geschäftsführer der klagenden GmbH. In einem besonders beurkundeten Schiedsvertrag vom 26. September 1995 bestimmten die Parteien und S. die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts für alle Streitigkeiten aus dem Gesellschaftsvertrag (Vorbemerkungen zum Schiedsvertrag Abs. 2 Satz 1). Für Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen eines Gesellschafters sollte aber das Landgericht des Sitzes der Gesellschaft ausschließlich zuständig sein (§ 3 Abs. 6 des Schiedsvertrages).
Am 1. Oktober 1998 beschloß die Gesellschafterversammlung der Klägerin mit Zustimmung des Beklagten, daß dieser künftig nur noch in Gesamtvertretung mit S. zur Vertretung der Klägerin befugt sein solle. Diesen Beschluß focht der Beklagte mit Schreiben vom 3. Dezember 1998 an wegen arglistiger Täuschung. Mit der Klage begehrt die Klägerin festzustellen, daß der Beklagte seit dem 1. Oktober 1998 nur in Gemeinschaft mit S. zur Vertretung der Gesellschaft befugt sei. Der Beklagte hat am 1. August 1999 - nach Ablauf der im schriftlichen Vorverfahren gesetzten Frist zur schriftlichen Klageerwiderung (§ 276 Abs. 1 Satz 2 ZPO) - die Einrede des Schiedsvertrages erhoben.
Landgericht und Berufungsgericht haben der Klage stattgegeben; das Berufungsgericht hat die im Berufungsverfahren erhobene Widerklage des Beklagten auf Feststellung der Nichtigkeit des am 1. Oktober 1998 gefaßten Beschlusses über die Umwandlung seiner Einzelvertretungs- in Gesamtvertretungsbefugnis abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren und seine Widerklage weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist im Umfang ihrer Zulässigkeit teilweise begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die von der Klägerin erhobene positive Beschlußfeststellungsklage falle gemäß § 3 Abs. 6 des Schiedsvertrages nicht in die Zuständigkeit des Schiedsgerichts. Jedenfalls sei die Schiedseinrede verspätet erhoben. Denn der Beklagte habe sie nicht innerhalb der Klageerwiderungsfrist geltend gemacht. Die somit zulässige Feststellungsklage, daß der Beklagte seit dem 1. Oktober 1998 nur Gesamtvertretungsbefugnis habe, sei begründet. Der entsprechende Gesellschafterbeschluß vom 1. Oktober 1998 sei wirksam und für den Beklagten nicht mehr anfechtbar, weil er die in § 6 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages vorgeschriebene Anfechtungsfrist nicht eingehalten habe. Daran scheitere auch die auf Nichtigkeitsfeststellung gerichtete Widerklage.

II.

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung nicht in allen Punkten stand. Die von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen reichen nicht aus, um abschließend zu entscheiden, ob die Klage zulässig, insbesondere ob der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten eröffnet ist.
1. Die Frage, ob die Klage als unzulässig abzuweisen ist, weil der Beklagte sich auf den Abschluß einer Schiedsvereinbarung beruft, richtet sich nach § 1032 Abs. 1 ZPO in der Fassung des Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts (Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz - SchiedsVfG) vom 22. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3224). Denn dieses gerichtliche Verfahren ist am 10. März 1999, nach Inkrafttreten des Schiedsverfahrens -Neuregelungsgesetzes am 1. Januar 1998, anhängig geworden (vgl. Art. 4 § 1 Abs. 3 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 SchiedsVfG). Die Wirksamkeit des von den Parteien und S. am 26. September 1995 geschlossenen Schiedsvertrages beurteilt sich aber noch nach altem Recht (vgl. Art. 4 § 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 SchiedsVfG).
§ 1032 Abs. 1 ZPO (n.F.) bestimmt - soweit hier maßgeblich -, daß das Gericht die Klage, die in einer Angelegenheit erhoben wird, die Gegenstand einer Schiedsvereinbarung ist, als unzulässig abzuweisen hat, sofern der Beklagte dies vor Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache rügt. Im Streitfall sind die Voraussetzungen einer solchen Klageabweisung in tatsächlicher Hinsicht nicht vollständig geklärt.

a) Der Beklagte hat die Schiedseinrede allerdings rechtzeitig erhoben. Er hat sie am 1. August 1999 schriftsätzlich sowie in der mündlichen Verhandlung vom 10. August 1999 vorgebracht; die mündliche Verhandlung zur Hauptsache hat erst mit der Stellung der Sachanträge am 28. September 1999 begonnen (vgl. § 137 Abs. 1 ZPO; BGHZ 100, 383, 390).
Der Beklagte ist nicht, wie das Berufungsgericht meint, deshalb mit der Rüge der Schiedsvereinbarung ausgeschlossen, weil er sie nicht innerhalb der Klageerwiderungsfrist geltend gemacht hat (vgl. § 276 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. §§ 282 Abs. 3 Satz 2, 296 Abs. 3 ZPO). Die Anwendung der allgemeinen Präklusionsvorschriften scheidet aus, weil § 1032 Abs. 1 ZPO als Sonderregelung für die Schiedseinrede zu verstehen ist (Zöller/Greger, ZPO 22. Aufl. 2001 § 296 Rn. 8 a; Musielak/Voit, ZPO 2. Aufl. 2000 § 1032 Rn. 7; wohl auch Thomas in Thomas/Putzo, ZPO 22. Aufl. 1999 § 1032 Rn. 2; a.A. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit 6. Aufl. 2000 Kapitel 7 Rn. 1; Schütze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren 3. Aufl. 1999 Rn. 123; Albers in Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, ZPO 59. Aufl. 2001 § 1032 Rn. 4; vgl. auch Zöller/Geimer aaO § 1032 Rn. 1). Hierfür streitet der Wortlaut des § 1032 Abs. 1 ZPO, der - anders als § 1027a ZPO alter Fassung - auf die Erhebung der Rüge "vor Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache" abstellt. Diese Bestimmung sieht im Gegensatz zu § 282 Abs. 3 Satz 2 ZPO gerade nicht vor, daß die Rüge im Fall, daß eine Klageerwiderungsfrist gesetzt ist, innerhalb dieser Frist geltend zu machen ist. Es kommt hinzu, daß der Gesetzgeber eine dem § 39 ZPO entsprechende Regelung schaffen wollte (vgl. Begründung der Bundesregierung zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts BT-Drucks. 13/5274 S. 38). § 39 ZPO legt es aber nahe, daß der
Beklagte bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache mit der Geltendmachung der Unzuständigkeit warten darf (BGHZ 134, 127, 134 f).

b) Auf der Grundlage der von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist jedoch offen, ob die Klage in einer Angelegenheit erhoben worden ist, die Gegenstand der von den Parteien geschlossenen Schiedsvereinbarung ist.
aa) Von der Zuständigkeit des Schiedsgerichts für alle Streitigkeiten aus dem Gesellschaftsvertrag, sei es der Gesellschaft mit den Gesellschaftern, sei es von den Gesellschaftern untereinander in Angelegenheiten der Gesellschaft (Vorbemerkungen zum Schiedsvertrag Abs. 2 Satz 1), sind die Anfechtungsund Nichtigkeitsklagen eines Gesellschafters ausgenommen; hierfür bleiben gemäß § 3 Abs. 6 des Schiedsvertrages die staatlichen Gerichte zuständig. Das Berufungsgericht hat diese Bestimmung dahin ausgelegt, daß sie auch für die positive Beschlußfeststellungsklage gilt. Dagegen ist von Rechts wegen nichts zu erinnern. Der Vorbehalt zugunsten der staatlichen Gerichtsbarkeit hatte seinen Grund ersichtlich darin, daß der Bundesgerichtshof die Schiedsfähigkeit von sog. Beschlußmängelstreitigkeiten - jedenfalls nach altem Recht, das hier in bezug auf die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung maßgeblich bleibt (vgl. Art. 4 § 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 SchiedsVfG) - verneinte (vgl. die Nachweise in dem später ergangenen Urteil BGHZ 132, 278, 280, 285 ff). Zu den Beschlußmängelstreitigkeiten zählen aber außer den Anfechtungs- und Nichtigkeitsfeststellungs- die positiven Feststellungsklagen entsprechend §§ 241 ff AktG mit Ausnahme "einfacher" Feststellungsklagen unter den Gesellschaftern nach § 256 ZPO (vgl. BGH aaO S. 280). Es liegt nahe, daß die vertragsschließenden Parteien die verschiedenen Formen der Beschlußmän-
gelstreitigkeiten einheitlich als nicht schiedsfähig angesehen haben und deswegen nicht nur die in § 3 Abs. 6 des Schiedsvertrages ausdrücklich genannten Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen, sondern auch die positive Beschlußfeststellungsklage von der Zuständigkeit des Schiedsgerichts ausnehmen wollten.
bb) Dieses Verständnis des § 3 Abs. 6 des Schiedsvertrages führt aber entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts noch nicht dazu, daß für die vorliegende Klage der Rechtsweg zum staatlichen Gericht eröffnet ist. Eine Beschlußmängelstreitigkeit liegt nämlich nicht vor; die Klägerin hat eine, von der positiven Beschlußfeststellungsklage analog § 248 AktG zu unterscheidende , allgemeine Feststellungsklage (§ 256 ZPO) erhoben.
Die kassatorische Anfechtungsklage des Gesellschafters gegen die Gesellschaft (§§ 243 Abs. 1, 246 Abs. 2 Satz 1 AktG analog) kann mit einer positiven Beschlußfeststellungsklage mit dem gesonderten Ziel verbunden werden, den wirklich und rechtmäßig beschlossenen Inhalt des Gesellschafterentscheids feststellen zu lassen. Wie das "Anfechtungsurteil" hat auch das "Beschlußfeststellungsurteil" rechtsgestaltende Urteilswirkung inter omnes (§ 248 Abs. 1 Satz 1 AktG analog; vgl. BGHZ 97, 28, 31; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. 2000 Anhang § 47 Rn. 43; Hachenburg/Raiser, GmbHG 8. Aufl. 1997 Anhang § 47 Rn. 244 ff, 246; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG 17. Aufl. 2000 Anhang § 47 Rn. 91 ff; Scholz/Karsten Schmidt, GmbHG 8. Aufl. 1993/95 § 45 Rn. 180 f). Bei der GmbH ist allerdings nur der Gesellschafter berechtigt, die Anfechtungsklage zu erheben; die Gesellschaft ist passivbefugt (BGHZ 76, 154, 159; vgl. auch BGHZ 97, 28, 31; 132, 278, 284). Ob entsprechendes für die positive Beschlußfeststellungsklage analog § 248 AktG gilt, kann hier da-
hinstehen. Denn die Klägerin hat nach der Fassung ihres Antrags eine solche Klage nicht erhoben. Ihre Klage ist vielmehr als gewöhnliche Feststellungsklage mit Wirkung inter partes (§ 256 ZPO) aufzufassen (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 1999 - II ZR 205/98 - ZIP 1999, 656).
cc) Ein solches Streitverhältnis fällt nach dem Wortlaut der Schiedsvereinbarung in die vereinbarte Zuständigkeit des Schiedsgerichts. Es kommt allerdings , etwa unter dem Gesichtspunkt des Sachzusammenhangs, in Betracht, daß die in § 3 Abs. 6 des Schiedsvertrages bestimmte Ausnahme von der Zuständigkeit des Schiedsgerichts auch für eine nach allgemeinen Regeln erhobene Klage der Gesellschaft auf Feststellung eines bestimmten Beschlußergebnisses , hier der Anordnung der Gesamtvertretungsbefugnis für den beklagten Geschäftsführer, gelten sollte. Da sich § 3 Abs. 6 des Schiedsvertrages dem Wortlaut des § 246 Abs. 3 Satz 1 AktG anzulehnen scheint, könnten die vertragsschließenden Parteien ferner den Gesichtspunkt der einheitlichen Sachentscheidung (vgl. BGHZ 132, 278, 285 f) im Blick gehabt haben. Das Berufungsgericht hat insoweit, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, Feststellungen nicht getroffen. Das zwingt zur Zurückverweisung der Sache. Der Senat kann den Schiedsvertrag nicht selbst auslegen, weil die Parteien Gelegenheit erhalten müssen, zu dem neuen Gesichtspunkt vorzutragen.
2. Das Berufungsgericht hat die Widerklage des Beklagten abgewiesen. Soweit sich die Revision dagegen richtet, ist sie mangels Zulassung unzulässig. Das Berufungsgericht hat die Rechtsmittelzulassung auf die Frage der Zulässigkeit der Klage beschränkt.
Die Eingrenzung der vom Berufungsgericht ausgesprochenen Zulassung der Revision ergibt sich aus dem Tenor und den dort in Bezug genommenen Entscheidungsgründen. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Revision sei wegen der Frage der Rechtzeitigkeit der Schiedseinrede des Beklagten zuzulassen ; die Rechtsfrage, "ob die Zeitbestimmung des § 1032 ZPO neuer Fassung entgegen der vom Senat vertretenen Ansicht die speziellere Norm des § 282 Abs. 3 Satz 2 ZPO außer Kraft setzt", werde in der Literatur kontrovers diskutiert und sei höchstrichterlich nicht entschieden. Diese Erwägungen lassen deutlich erkennen, daß das Berufungsgericht eine die Anrufung des Revisionsgerichts rechtfertigende Rechtsfrage allein in der nach der Zulässigkeit der Klage vor dem staatlichen Gericht (§ 1032 Abs. 1 ZPO) gesehen hat. Die materiellrechtliche Beurteilung hat das Berufungsgericht hingegen - zu Recht oder zu Unrecht - für nicht zweifelhaft gehalten. In einem solchen Fall ist die Revision auf die Frage der Zulässigkeit der Klage beschränkt (vgl. Senatsurteile vom 25. Februar 1993 - III ZR 9/92 - NJW 1993, 1799, insoweit in BGHZ 121, 367 nicht abgedruckt, und vom 5. Februar 1998 - III ZR 103/97 - NJW 1998, 1138, 1139 f, insoweit in BGHZ 136, 67 nicht abgedruckt).
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