Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Juni 2010 - II ZR 210/09
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Gründe:
- 1
- I. Die Revision ist bereits unzulässig, soweit sie geltend macht, die Klage sei unbegründet.
- 2
- Zwar enthält der Entscheidungssatz des Berufungsurteils keinen Zusatz, der die dort zugunsten der Beklagten zugelassene Revision einschränkt. Die Eingrenzung der Rechtsmittelzulassung kann sich jedoch nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch aus den Entscheidungsgründen ergeben (vgl. BGHZ 153, 358, 360 m.w.Nachw.; BGH, Beschl. vom 10. September 2009 - VII ZR 153/08, NJW-RR 2010, 572 Tz. 4). Das ist hier der Fall. In den Gründen seines Urteils hat das Berufungsgericht ausgeführt: "Die Frage, ob bei einer Publikums-Kommanditgesellschaft analog § 112 AktG dem Geschäftsführer gegenüber der gewählte Beirat die Gesellschaft gerichtlich vertreten kann, ist - soweit ersichtlich - bislang nicht höchstrichterlich entschieden. Mit Rücksicht darauf lässt der Senat nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 die Revision zu."
- 3
- Diese Erwägungen lassen hinreichend deutlich erkennen, dass das Berufungsgericht eine die Anrufung des Revisionsgerichts rechtfertigende Rechtsfrage allein in der Prozessführungsbefugnis und damit auf der Ebene der Zulässigkeit der Klage gesehen hat. Die Zulässigkeit der Klage kann gemäß § 280 ZPO gesondert verhandelt und entschieden werden, betrifft also einen abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs, der Gegenstand einer beschränkten Zulassung der Revision sein kann. Die materiell-rechtliche Beurteilung hat das Berufungsgericht hingegen - ob zu Recht oder zu Unrecht, kann auf sich beruhen - für nicht zweifelhaft gehalten. In einem solchen Fall ist die Revision auf die Frage der Zulässigkeit der Klage beschränkt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 2001 - III ZR 262/00, NJW 2001, 2176, 2177 m.w.Nachw.).
- 4
- II. Soweit die Revision zulässig ist, liegen die Voraussetzungen für eine Zulassung nicht vor, und sie hat auch keine Aussicht auf Erfolg (§ 552 a ZPO).
- 5
- 1. Zulassungsgründe bestehen nicht. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung i.S. des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die vom Berufungsgericht der Zulassung der Revision zugrunde gelegte Frage, ob bei einer PublikumsKommanditgesellschaft analog § 112 AktG der gewählte Beirat die Gesellschaft in einer Klage gegen den Geschäftsführer gerichtlich vertreten kann, ist nicht entscheidungserheblich.
- 6
- Die Beiräte der Klägerinnen sind jeweils wirksam von den Gesellschafterversammlungen mit der Prozessführung gegen die Beklagte beauftragt und bevollmächtigt worden. Bereits deshalb konnten die Beiräte die im Sinne von § 51 Abs. 1 ZPO prozessunfähigen Klägerinnen im Prozess vertreten. Auf eine gesetzliche Vertretungsermächtigung analog § 112 AktG kommt es - wie auch das Berufungsgericht selbst in seinem Urteil auf Seite 9, 3. Absatz erkennt - nicht an.
- 7
- 2. Die Revision hat, soweit sie zulässig ist, auch in der Sache keine Aussicht auf Erfolg.
- 8
- a) Gesellschafter einer Personengesellschaft können bei der Durchsetzung von Ersatzansprüchen gegen ihren organschaftlichen Vertreter in entsprechender Anwendung von §§ 46 Nr. 8 Halbs. 2 GmbHG, 147 Abs. 2 Satz 1 AktG einen besonderen Vertreter bestellen (Karrer, NZG 2008, 206 ff.; ihm folgend Hopt in Baumbach/Hopt, HGB 34. Aufl. § 124 Rdn. 42; für die GmbH & Co. KG vgl. Landgericht Karlsruhe, Urt. v. 19. Januar 2001 - O 123/00 KfH I, NZG 2001, 169, 171; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 10. Aufl. § 46 Rdn. 177; Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG § 46 Rdn. 123).
- 9
- b) Hier liegen sämtliche Voraussetzungen für eine wirksame Bestellung der Beiräte als besondere Prozessvertreter für den Aktivprozess gegen die Beklagte vor.
- 10
- aa) Die Klägerinnen konnten durch keinen persönlich haftenden Gesellschafter vertreten werden.
- 11
- Die Beklagte ist als verklagte Komplementärin wegen des Verbots eines Insichprozesses von der organschaftlichen Prozessvertretung gegen sich selbst ausgeschlossen (Senat, BGHZ 179, 344 Tz. 20 - SANITARY m.w.Nachw.; Staub/Habersack, HGB 5. Aufl. § 125 Rdn. 41). Die Klägerinnen konnten auch nicht jeweils durch die zweite persönlich haftende Gesellschafterin vertreten werden.
- 12
- Allerdings führt das Ausscheiden eines von zwei Komplementären grundsätzlich dazu, dass der verbleibende Komplementär vertretungsberechtigt ist, und zwar selbst dann, wenn beide nach dem Gesellschaftsvertrag nur gesamtvertretungsberechtigt waren (Senat, BGHZ 41, 367, 369; Staub/Habersack, HGB 5. Aufl. § 125 Rdn. 43 m.w.Nachw.). Dies kann aber im Streitfall nicht gelten.
- 13
- Es kann nicht erwartet werden, dass derjenige Ansprüche verfolgt, der selbst Gefahr läuft, dass in dem entsprechenden Verfahren etwaige eigene Versäumnisse oder Versäumnisse der dem Ersatzpflichtigen kollegial oder geschäftlich verbundenen Personen aufgedeckt werden. Der Senat sieht deshalb den Grund für die Regelung des § 46 Nr. 8 GmbHG darin, dass in einem Prozess mit einem von mehreren vorhandenen Geschäftsführern jedenfalls häufig, wenn auch nicht immer, die übrigen Geschäftsführer nicht unvoreingenommen genug seien, die Interessen der Gesellschaft im Prozess mit dem nötigen Nachdruck wahrzunehmen (BGH, Sen.Urt. v. 24. Februar 1992 - II ZR 79/91, NJW-RR 1992, 993). § 46 Nr. 8 2. Alt. GmbHG lässt deshalb die Bestellung eines Prozessvertreters grundsätzlich auch dann zu, wenn die gesetzliche Vertretung der Gesellschaft in einem entsprechenden Prozess durch weitere Geschäftsführer möglich wäre (BGH, Sen.Urt. v. 24. Februar 1992 - II ZR 79/91, NJW-RR 1992, 993; Karrer aaO Seite 209 m.w.Nachw.). Eine entsprechende gesetzliche Wertung lässt sich § 147 Abs. 2 Satz 1 AktG entnehmen, wonach die Aktionäre trotz der grundsätzlichen Vertretung der AG durch den Aufsichtsrat (§ 112 AktG) einen besonderen Vertreter für die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen den Vorstand bestellen können.
- 14
- Rechtfertigt bereits eine potentielle Interessenkollision die Zulässigkeit einer Vertreterbestellung trotz Vorhandensein eines zweiten persönlich haftenden Gesellschafters, gilt dies erst recht unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Streitfalls: Aus den eingereichten Registerauszügen gemäß Anlage RE 1 ist ersichtlich, dass Geschäftsführer der zweiten Komplementärin jeweils derselbe ist, der auch einzelvertretungsberechtigter GesellschafterGeschäftsführer der Komplementärin der Beklagten ist. Damit liegt der nämliche Interessenkonflikt auch im Hinblick auf die zweite persönlich haftende Gesellschafterin vor.
- 15
- bb) Auch die sonstigen Voraussetzungen einer wirksamen Bestellung der Beiräte als Prozessvertreter der Klägerinnen sind gegeben.
- 16
- (1) Sowohl das Landgericht als auch das Berufungsgericht haben - von der Revision nicht angegriffen - festgestellt, dass die Gesellschafterversammlungen der Klägerinnen am 15. Februar 2007 beschlossen haben, den Beiräten der Klägerinnen den uneingeschränkten Auftrag zu erteilen, die Rückzahlungsansprüche für die Jahre 2005 und 2006 im vorliegenden Verfahren geltend zu machen. Festgestellt hat das Berufungsgericht weiter, dass die Beschlüsse mit einer hinreichenden Mehrheit von 93,49 % der abgegebenen Stimmen gefasst wurden. Auch dies greift die Revision nicht an.
- 17
- Bei den Abstimmungen war die Beklagte jeweils nicht stimmberechtigt (dazu BGH, Sen.Urt. v. 9. Mai 1974 - II ZR 84/72, NJW 1974, 1555, 1556; BGHZ 97, 28, 34; BGHZ 116, 353, 358). Die vom Berufungsgericht festgestellten Mehrheitsentscheidungen waren ausreichend. § 116 Abs. 2 HGB ist ab- dingbar (Hopt in Baumbach/Hopt, HGB 34. Aufl. § 116 Rdn. 11) und wurde in § 11 Ziff. 8 des Gesellschaftsvertrages auch abbedungen, das entspricht den vom Senat aufgestellten Erfordernissen (Senat, BGHZ 179, 13 Tz. 13 ff. - Schutzgemeinschaftsvertrag II).
- 18
- (2) Die Beiräte kommen auch als besonderer Prozessvertreter in Betracht. Als solcher kann ein Gesellschafter, aber auch ein Dritter bestellt werden (Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG 19. Aufl. § 46 Rdn. 69 m.w.Nachw.), so dass es hier offen bleiben kann, ob sämtliche Beiratsmitglieder auch Kommanditisten waren.
- 19
- (3) Der Grundsatz der Selbstorganschaft steht der Übertragung der Prozessvertretung auf Dritte ebenfalls nicht entgegen (vgl. Karrer aaO Seite 210 m.w.Nachw.). Dieser Grundsatz ist Ausdruck eines grundsätzlich gleichgerichteten Gesellschafterinteresses und gilt - wie § 146 Abs. 1 HGB zeigt - dann nicht, wenn ein solches Interesse nicht (mehr) besteht. Auch außerhalb der Liquidationssituation kann der Grundsatz der Selbstorganschaft für die werbende Personengesellschaft ausgesetzt sein, nämlich in "liquidationsähnlichen Sonderlagen" (vgl. dazu BGHZ 33, 105 = NJW 1960, 1997, 1998 f.; Staub/Habersack, HGB 5. Aufl. § 125 Rdn. 8 m.w.Nachw.). So liegt es auch bei einem Prozess der KG gegen den persönlich haftenden Gesellschafter, weil insoweit gleichgerichtete Interessen der Gesellschafter gerade nicht gegeben sind.
Drescher Löffler
Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Zurückweisungsbeschluss vom 25. Oktober 2010 erledigt worden.
Vorinstanzen:
LG Bremen, Entscheidung vom 26.11.2008 - 11 O 506/07 -
OLG Bremen, Entscheidung vom 14.08.2009 - 2 U 140/08 -
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(1) Die Fähigkeit einer Partei, vor Gericht zu stehen, die Vertretung nicht prozessfähiger Parteien durch andere Personen (gesetzliche Vertreter) und die Notwendigkeit einer besonderen Ermächtigung zur Prozessführung bestimmt sich nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts, soweit nicht die nachfolgenden Paragraphen abweichende Vorschriften enthalten.
(2) Das Verschulden eines gesetzlichen Vertreters steht dem Verschulden der Partei gleich.
(3) Hat eine nicht prozessfähige Partei, die eine volljährige natürliche Person ist, wirksam eine andere natürliche Person schriftlich mit ihrer gerichtlichen Vertretung bevollmächtigt, so steht diese Person einem gesetzlichen Vertreter gleich, wenn die Bevollmächtigung geeignet ist, gemäß § 1814 Absatz 3 Satz 2 Nummer 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs die Erforderlichkeit einer Betreuung entfallen zu lassen.
Der Bestimmung der Gesellschafter unterliegen:
- 1.
die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Ergebnisses; - 1a.
die Entscheidung über die Offenlegung eines Einzelabschlusses nach internationalen Rechnungslegungsstandards (§ 325 Abs. 2a des Handelsgesetzbuchs) und über die Billigung des von den Geschäftsführern aufgestellten Abschlusses; - 1b.
die Billigung eines von den Geschäftsführern aufgestellten Konzernabschlusses; - 2.
die Einforderung der Einlagen; - 3.
die Rückzahlung von Nachschüssen; - 4.
die Teilung, die Zusammenlegung sowie die Einziehung von Geschäftsanteilen; - 5.
die Bestellung und die Abberufung von Geschäftsführern sowie die Entlastung derselben; - 6.
die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung; - 7.
die Bestellung von Prokuristen und von Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb; - 8.
die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, welche der Gesellschaft aus der Gründung oder Geschäftsführung gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter zustehen, sowie die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen, welche sie gegen die Geschäftsführer zu führen hat.
Vorstandsmitgliedern gegenüber vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. § 78 Abs. 2 Satz 2 gilt entsprechend.
(1) Die Ersatzansprüche der Gesellschaft aus der Gründung gegen die nach den §§ 46 bis 48, 53 verpflichteten Personen oder aus der Geschäftsführung gegen die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats oder aus § 117 müssen geltend gemacht werden, wenn es die Hauptversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit beschließt. Der Ersatzanspruch soll binnen sechs Monaten seit dem Tage der Hauptversammlung geltend gemacht werden.
(2) Zur Geltendmachung des Ersatzanspruchs kann die Hauptversammlung besondere Vertreter bestellen. Das Gericht (§ 14) hat auf Antrag von Aktionären, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von einer Million Euro erreichen, als Vertreter der Gesellschaft zur Geltendmachung des Ersatzanspruchs andere als die nach den §§ 78, 112 oder nach Satz 1 zur Vertretung der Gesellschaft berufenen Personen zu bestellen, wenn ihm dies für eine gehörige Geltendmachung zweckmäßig erscheint. Gibt das Gericht dem Antrag statt, so trägt die Gesellschaft die Gerichtskosten. Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig. Die gerichtlich bestellten Vertreter können von der Gesellschaft den Ersatz angemessener barer Auslagen und eine Vergütung für ihre Tätigkeit verlangen. Die Auslagen und die Vergütung setzt das Gericht fest. Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig; die Rechtsbeschwerde ist ausgeschlossen. Aus der rechtskräftigen Entscheidung findet die Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozeßordnung statt.
(3) (weggefallen)
(4) (weggefallen)
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
- 1
- 1. Die Beschwerde des Beklagten zu 2 gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Berufungsgerichts ist statthaft.
- 2
- a) Das Berufungsgericht hat die Revision nur zugelassen, soweit es um die Aufrechnung der Klägerin mit einem vorprozessualen Kostenerstattungsanspruch geht. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, "aus der Sicht des Senats bedarf es einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts hinsichtlich der Frage, ob mit einem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch hinsichtlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens auch dann vorprozessual aufgerechnet werden kann, wenn später ein Hauptsacheverfahren folgt". Dem ist der Wille des Berufungsgerichts zur Beschränkung der Zulassung der Revision auf den Teil des Streitstoffs zu entnehmen, der die klägerische, vorprozessual erklärte Aufrechnung betrifft. Eine weitergehende Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht war ersichtlich nicht beabsichtigt.
- 3
- b) Die Beschränkung der Zulassung der Revision ist auch wirksam.
- 4
- aa) Sie kann auch in den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils erfolgen (BGH, Urteile vom 28. Oktober 2004 - VII ZR 18/03, BauR 2005, 425 = NZBau 2005, 150 = ZfBR 2005, 248 und vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01, BGHZ 153, 358, 360 jeweils m.w.N.).
- 5
- bb) Die Zulassung der Revision kann allerdings nicht auf die Klärung einer einzelnen Rechtsfrage begrenzt werden; sie kann sich nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs beziehen, über den durch Teil- oder Zwischenurteil entschieden werden kann oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteile vom 17. Juni 2004 - VII ZR 226/03, BauR 2004, 1650 = ZfBR 2004, 775; vom 28. Oktober 2004 - VII ZR 18/03, BauR 2005, 425 = NZBau 2005, 150 = ZfBR 2005, 248 und vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 138/04, BauR 2006, 701 = NZBau 2006, 254 = ZfBR 2006, 333 jeweils m.w.N.). Letzteres trifft entgegen der Meinung der Beklagten hier zu. Die Zulassung betrifft ausschließlich die - vorprozessual erklärte - Aufrechnung mit angeblichen Ansprüchen auf Kostenerstattung aus einem vorangegangenen selbständigen Beweisverfahren. Eine Beschränkung der Revision durch den Revisionskläger auf die Abweisung der Ansprüche, mit denen die Aufrechnung erklärt worden ist, ist wirksam (BGH, Urteile vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 138/04, aaO; vom 13. Januar 2005 - VII ZR 28/04, BauR 2005, 749 = NZBau 2005, 280; vom 13. Juni 2001 - VIII ZR 294/99, WM 2001, 2023). Dies gilt für die vorprozessual erklärte Aufrechnung der Klägerin in gleicher Weise wie für eine von der Beklagtenseite im Prozess geltend gemachte oder erklärte Aufrechnung, weil auch erstere einen in der Revision abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs darstellt. Bei einer derartigen Beschränkung hängt der Ausgang des Rechtsstreits lediglich noch davon ab, ob und inwieweit die vorprozessuale Aufrechnung wirksam war. Die- se Beschränkung ist einem Revisionsführer möglich und ist keine Beschränkung auf die Überprüfung einer Rechtsfrage. Keine Rolle spielt dabei die Tatsache , dass die vorprozessuale Aufrechnung durch die Klägerin dazu diente, Restwerklohnansprüche der Beklagten, die widerklagend oder durch Aufrechnung hätten im Prozess geltend gemacht werden können, zum Erlöschen zu bringen. Daraus entsteht keine so enge Verknüpfung, dass die Beschränkung der Revision hierauf durch den Revisionsführer unzulässig wäre.
- 6
- 2. Hinsichtlich des von der Nichtzulassungsbeschwerde erfassten Teils des Rechtsstreits ist ein Zulassungsgrund im Sinne des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben. Von einer weiteren Begründung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbs. ZPO).
Vorinstanzen:
LG Landshut, Entscheidung vom 26.01.2007 - 54 O 1954/06 -
OLG München, Entscheidung vom 24.06.2008 - 13 U 2191/07 -
Vorstandsmitgliedern gegenüber vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. § 78 Abs. 2 Satz 2 gilt entsprechend.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Im übrigen wird das vorbezeichnete Urteil aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an das Berufungsgericht , auch zur Entscheidung über die Kosten des Revisionsrechtszuges , zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Beklagte und S. K. S. sind die Gesellschafter und Geschäftsführer der klagenden GmbH. In einem besonders beurkundeten Schiedsvertrag vom 26. September 1995 bestimmten die Parteien und S. die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts für alle Streitigkeiten aus dem Gesellschaftsvertrag (Vorbemerkungen zum Schiedsvertrag Abs. 2 Satz 1). Für Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen eines Gesellschafters sollte aber das Landgericht des Sitzes der Gesellschaft ausschließlich zuständig sein (§ 3 Abs. 6 des Schiedsvertrages).
Am 1. Oktober 1998 beschloß die Gesellschafterversammlung der Klägerin mit Zustimmung des Beklagten, daß dieser künftig nur noch in Gesamtvertretung mit S. zur Vertretung der Klägerin befugt sein solle. Diesen Beschluß focht der Beklagte mit Schreiben vom 3. Dezember 1998 an wegen arglistiger Täuschung. Mit der Klage begehrt die Klägerin festzustellen, daß der Beklagte seit dem 1. Oktober 1998 nur in Gemeinschaft mit S. zur Vertretung der Gesellschaft befugt sei. Der Beklagte hat am 1. August 1999 - nach Ablauf der im schriftlichen Vorverfahren gesetzten Frist zur schriftlichen Klageerwiderung (§ 276 Abs. 1 Satz 2 ZPO) - die Einrede des Schiedsvertrages erhoben.
Landgericht und Berufungsgericht haben der Klage stattgegeben; das Berufungsgericht hat die im Berufungsverfahren erhobene Widerklage des Beklagten auf Feststellung der Nichtigkeit des am 1. Oktober 1998 gefaßten Beschlusses über die Umwandlung seiner Einzelvertretungs- in Gesamtvertretungsbefugnis abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren und seine Widerklage weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist im Umfang ihrer Zulässigkeit teilweise begründet.
I.
Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die von der Klägerin erhobene positive Beschlußfeststellungsklage falle gemäß § 3 Abs. 6 des Schiedsvertrages nicht in die Zuständigkeit des Schiedsgerichts. Jedenfalls sei die Schiedseinrede verspätet erhoben. Denn der Beklagte habe sie nicht innerhalb der Klageerwiderungsfrist geltend gemacht. Die somit zulässige Feststellungsklage, daß der Beklagte seit dem 1. Oktober 1998 nur Gesamtvertretungsbefugnis habe, sei begründet. Der entsprechende Gesellschafterbeschluß vom 1. Oktober 1998 sei wirksam und für den Beklagten nicht mehr anfechtbar, weil er die in § 6 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages vorgeschriebene Anfechtungsfrist nicht eingehalten habe. Daran scheitere auch die auf Nichtigkeitsfeststellung gerichtete Widerklage.
II.
Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung nicht in allen Punkten stand. Die von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen reichen nicht aus, um abschließend zu entscheiden, ob die Klage zulässig, insbesondere ob der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten eröffnet ist.
1. Die Frage, ob die Klage als unzulässig abzuweisen ist, weil der Beklagte sich auf den Abschluß einer Schiedsvereinbarung beruft, richtet sich nach § 1032 Abs. 1 ZPO in der Fassung des Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts (Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz - SchiedsVfG) vom 22. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3224). Denn dieses gerichtliche Verfahren ist am 10. März 1999, nach Inkrafttreten des Schiedsverfahrens -Neuregelungsgesetzes am 1. Januar 1998, anhängig geworden (vgl. Art. 4 § 1 Abs. 3 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 SchiedsVfG). Die Wirksamkeit des von den Parteien und S. am 26. September 1995 geschlossenen Schiedsvertrages beurteilt sich aber noch nach altem Recht (vgl. Art. 4 § 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 SchiedsVfG).
§ 1032 Abs. 1 ZPO (n.F.) bestimmt - soweit hier maßgeblich -, daß das Gericht die Klage, die in einer Angelegenheit erhoben wird, die Gegenstand einer Schiedsvereinbarung ist, als unzulässig abzuweisen hat, sofern der Beklagte dies vor Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache rügt. Im Streitfall sind die Voraussetzungen einer solchen Klageabweisung in tatsächlicher Hinsicht nicht vollständig geklärt.
a) Der Beklagte hat die Schiedseinrede allerdings rechtzeitig erhoben. Er hat sie am 1. August 1999 schriftsätzlich sowie in der mündlichen Verhandlung vom 10. August 1999 vorgebracht; die mündliche Verhandlung zur Hauptsache hat erst mit der Stellung der Sachanträge am 28. September 1999 begonnen (vgl. § 137 Abs. 1 ZPO; BGHZ 100, 383, 390).
Der Beklagte ist nicht, wie das Berufungsgericht meint, deshalb mit der Rüge der Schiedsvereinbarung ausgeschlossen, weil er sie nicht innerhalb der Klageerwiderungsfrist geltend gemacht hat (vgl. § 276 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. §§ 282 Abs. 3 Satz 2, 296 Abs. 3 ZPO). Die Anwendung der allgemeinen Präklusionsvorschriften scheidet aus, weil § 1032 Abs. 1 ZPO als Sonderregelung für die Schiedseinrede zu verstehen ist (Zöller/Greger, ZPO 22. Aufl. 2001 § 296 Rn. 8 a; Musielak/Voit, ZPO 2. Aufl. 2000 § 1032 Rn. 7; wohl auch Thomas in Thomas/Putzo, ZPO 22. Aufl. 1999 § 1032 Rn. 2; a.A. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit 6. Aufl. 2000 Kapitel 7 Rn. 1; Schütze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren 3. Aufl. 1999 Rn. 123; Albers in Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, ZPO 59. Aufl. 2001 § 1032 Rn. 4; vgl. auch Zöller/Geimer aaO § 1032 Rn. 1). Hierfür streitet der Wortlaut des § 1032 Abs. 1 ZPO, der - anders als § 1027a ZPO alter Fassung - auf die Erhebung der Rüge "vor Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache" abstellt. Diese Bestimmung sieht im Gegensatz zu § 282 Abs. 3 Satz 2 ZPO gerade nicht vor, daß die Rüge im Fall, daß eine Klageerwiderungsfrist gesetzt ist, innerhalb dieser Frist geltend zu machen ist. Es kommt hinzu, daß der Gesetzgeber eine dem § 39 ZPO entsprechende Regelung schaffen wollte (vgl. Begründung der Bundesregierung zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts BT-Drucks. 13/5274 S. 38). § 39 ZPO legt es aber nahe, daß der
Beklagte bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache mit der Geltendmachung der Unzuständigkeit warten darf (BGHZ 134, 127, 134 f).
b) Auf der Grundlage der von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist jedoch offen, ob die Klage in einer Angelegenheit erhoben worden ist, die Gegenstand der von den Parteien geschlossenen Schiedsvereinbarung ist.
aa) Von der Zuständigkeit des Schiedsgerichts für alle Streitigkeiten aus dem Gesellschaftsvertrag, sei es der Gesellschaft mit den Gesellschaftern, sei es von den Gesellschaftern untereinander in Angelegenheiten der Gesellschaft (Vorbemerkungen zum Schiedsvertrag Abs. 2 Satz 1), sind die Anfechtungsund Nichtigkeitsklagen eines Gesellschafters ausgenommen; hierfür bleiben gemäß § 3 Abs. 6 des Schiedsvertrages die staatlichen Gerichte zuständig. Das Berufungsgericht hat diese Bestimmung dahin ausgelegt, daß sie auch für die positive Beschlußfeststellungsklage gilt. Dagegen ist von Rechts wegen nichts zu erinnern. Der Vorbehalt zugunsten der staatlichen Gerichtsbarkeit hatte seinen Grund ersichtlich darin, daß der Bundesgerichtshof die Schiedsfähigkeit von sog. Beschlußmängelstreitigkeiten - jedenfalls nach altem Recht, das hier in bezug auf die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung maßgeblich bleibt (vgl. Art. 4 § 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 SchiedsVfG) - verneinte (vgl. die Nachweise in dem später ergangenen Urteil BGHZ 132, 278, 280, 285 ff). Zu den Beschlußmängelstreitigkeiten zählen aber außer den Anfechtungs- und Nichtigkeitsfeststellungs- die positiven Feststellungsklagen entsprechend §§ 241 ff AktG mit Ausnahme "einfacher" Feststellungsklagen unter den Gesellschaftern nach § 256 ZPO (vgl. BGH aaO S. 280). Es liegt nahe, daß die vertragsschließenden Parteien die verschiedenen Formen der Beschlußmän-
gelstreitigkeiten einheitlich als nicht schiedsfähig angesehen haben und deswegen nicht nur die in § 3 Abs. 6 des Schiedsvertrages ausdrücklich genannten Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen, sondern auch die positive Beschlußfeststellungsklage von der Zuständigkeit des Schiedsgerichts ausnehmen wollten.
bb) Dieses Verständnis des § 3 Abs. 6 des Schiedsvertrages führt aber entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts noch nicht dazu, daß für die vorliegende Klage der Rechtsweg zum staatlichen Gericht eröffnet ist. Eine Beschlußmängelstreitigkeit liegt nämlich nicht vor; die Klägerin hat eine, von der positiven Beschlußfeststellungsklage analog § 248 AktG zu unterscheidende , allgemeine Feststellungsklage (§ 256 ZPO) erhoben.
Die kassatorische Anfechtungsklage des Gesellschafters gegen die Gesellschaft (§§ 243 Abs. 1, 246 Abs. 2 Satz 1 AktG analog) kann mit einer positiven Beschlußfeststellungsklage mit dem gesonderten Ziel verbunden werden, den wirklich und rechtmäßig beschlossenen Inhalt des Gesellschafterentscheids feststellen zu lassen. Wie das "Anfechtungsurteil" hat auch das "Beschlußfeststellungsurteil" rechtsgestaltende Urteilswirkung inter omnes (§ 248 Abs. 1 Satz 1 AktG analog; vgl. BGHZ 97, 28, 31; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. 2000 Anhang § 47 Rn. 43; Hachenburg/Raiser, GmbHG 8. Aufl. 1997 Anhang § 47 Rn. 244 ff, 246; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG 17. Aufl. 2000 Anhang § 47 Rn. 91 ff; Scholz/Karsten Schmidt, GmbHG 8. Aufl. 1993/95 § 45 Rn. 180 f). Bei der GmbH ist allerdings nur der Gesellschafter berechtigt, die Anfechtungsklage zu erheben; die Gesellschaft ist passivbefugt (BGHZ 76, 154, 159; vgl. auch BGHZ 97, 28, 31; 132, 278, 284). Ob entsprechendes für die positive Beschlußfeststellungsklage analog § 248 AktG gilt, kann hier da-
hinstehen. Denn die Klägerin hat nach der Fassung ihres Antrags eine solche Klage nicht erhoben. Ihre Klage ist vielmehr als gewöhnliche Feststellungsklage mit Wirkung inter partes (§ 256 ZPO) aufzufassen (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 1999 - II ZR 205/98 - ZIP 1999, 656).
cc) Ein solches Streitverhältnis fällt nach dem Wortlaut der Schiedsvereinbarung in die vereinbarte Zuständigkeit des Schiedsgerichts. Es kommt allerdings , etwa unter dem Gesichtspunkt des Sachzusammenhangs, in Betracht, daß die in § 3 Abs. 6 des Schiedsvertrages bestimmte Ausnahme von der Zuständigkeit des Schiedsgerichts auch für eine nach allgemeinen Regeln erhobene Klage der Gesellschaft auf Feststellung eines bestimmten Beschlußergebnisses , hier der Anordnung der Gesamtvertretungsbefugnis für den beklagten Geschäftsführer, gelten sollte. Da sich § 3 Abs. 6 des Schiedsvertrages dem Wortlaut des § 246 Abs. 3 Satz 1 AktG anzulehnen scheint, könnten die vertragsschließenden Parteien ferner den Gesichtspunkt der einheitlichen Sachentscheidung (vgl. BGHZ 132, 278, 285 f) im Blick gehabt haben. Das Berufungsgericht hat insoweit, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, Feststellungen nicht getroffen. Das zwingt zur Zurückverweisung der Sache. Der Senat kann den Schiedsvertrag nicht selbst auslegen, weil die Parteien Gelegenheit erhalten müssen, zu dem neuen Gesichtspunkt vorzutragen.
2. Das Berufungsgericht hat die Widerklage des Beklagten abgewiesen. Soweit sich die Revision dagegen richtet, ist sie mangels Zulassung unzulässig. Das Berufungsgericht hat die Rechtsmittelzulassung auf die Frage der Zulässigkeit der Klage beschränkt.
Die Eingrenzung der vom Berufungsgericht ausgesprochenen Zulassung der Revision ergibt sich aus dem Tenor und den dort in Bezug genommenen Entscheidungsgründen. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Revision sei wegen der Frage der Rechtzeitigkeit der Schiedseinrede des Beklagten zuzulassen ; die Rechtsfrage, "ob die Zeitbestimmung des § 1032 ZPO neuer Fassung entgegen der vom Senat vertretenen Ansicht die speziellere Norm des § 282 Abs. 3 Satz 2 ZPO außer Kraft setzt", werde in der Literatur kontrovers diskutiert und sei höchstrichterlich nicht entschieden. Diese Erwägungen lassen deutlich erkennen, daß das Berufungsgericht eine die Anrufung des Revisionsgerichts rechtfertigende Rechtsfrage allein in der nach der Zulässigkeit der Klage vor dem staatlichen Gericht (§ 1032 Abs. 1 ZPO) gesehen hat. Die materiellrechtliche Beurteilung hat das Berufungsgericht hingegen - zu Recht oder zu Unrecht - für nicht zweifelhaft gehalten. In einem solchen Fall ist die Revision auf die Frage der Zulässigkeit der Klage beschränkt (vgl. Senatsurteile vom 25. Februar 1993 - III ZR 9/92 - NJW 1993, 1799, insoweit in BGHZ 121, 367 nicht abgedruckt, und vom 5. Februar 1998 - III ZR 103/97 - NJW 1998, 1138, 1139 f, insoweit in BGHZ 136, 67 nicht abgedruckt).
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Vorstandsmitgliedern gegenüber vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. § 78 Abs. 2 Satz 2 gilt entsprechend.
(1) Die Fähigkeit einer Partei, vor Gericht zu stehen, die Vertretung nicht prozessfähiger Parteien durch andere Personen (gesetzliche Vertreter) und die Notwendigkeit einer besonderen Ermächtigung zur Prozessführung bestimmt sich nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts, soweit nicht die nachfolgenden Paragraphen abweichende Vorschriften enthalten.
(2) Das Verschulden eines gesetzlichen Vertreters steht dem Verschulden der Partei gleich.
(3) Hat eine nicht prozessfähige Partei, die eine volljährige natürliche Person ist, wirksam eine andere natürliche Person schriftlich mit ihrer gerichtlichen Vertretung bevollmächtigt, so steht diese Person einem gesetzlichen Vertreter gleich, wenn die Bevollmächtigung geeignet ist, gemäß § 1814 Absatz 3 Satz 2 Nummer 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs die Erforderlichkeit einer Betreuung entfallen zu lassen.
Vorstandsmitgliedern gegenüber vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. § 78 Abs. 2 Satz 2 gilt entsprechend.
Der Bestimmung der Gesellschafter unterliegen:
- 1.
die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Ergebnisses; - 1a.
die Entscheidung über die Offenlegung eines Einzelabschlusses nach internationalen Rechnungslegungsstandards (§ 325 Abs. 2a des Handelsgesetzbuchs) und über die Billigung des von den Geschäftsführern aufgestellten Abschlusses; - 1b.
die Billigung eines von den Geschäftsführern aufgestellten Konzernabschlusses; - 2.
die Einforderung der Einlagen; - 3.
die Rückzahlung von Nachschüssen; - 4.
die Teilung, die Zusammenlegung sowie die Einziehung von Geschäftsanteilen; - 5.
die Bestellung und die Abberufung von Geschäftsführern sowie die Entlastung derselben; - 6.
die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung; - 7.
die Bestellung von Prokuristen und von Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb; - 8.
die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, welche der Gesellschaft aus der Gründung oder Geschäftsführung gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter zustehen, sowie die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen, welche sie gegen die Geschäftsführer zu führen hat.
(1) Die Ersatzansprüche der Gesellschaft aus der Gründung gegen die nach den §§ 46 bis 48, 53 verpflichteten Personen oder aus der Geschäftsführung gegen die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats oder aus § 117 müssen geltend gemacht werden, wenn es die Hauptversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit beschließt. Der Ersatzanspruch soll binnen sechs Monaten seit dem Tage der Hauptversammlung geltend gemacht werden.
(2) Zur Geltendmachung des Ersatzanspruchs kann die Hauptversammlung besondere Vertreter bestellen. Das Gericht (§ 14) hat auf Antrag von Aktionären, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von einer Million Euro erreichen, als Vertreter der Gesellschaft zur Geltendmachung des Ersatzanspruchs andere als die nach den §§ 78, 112 oder nach Satz 1 zur Vertretung der Gesellschaft berufenen Personen zu bestellen, wenn ihm dies für eine gehörige Geltendmachung zweckmäßig erscheint. Gibt das Gericht dem Antrag statt, so trägt die Gesellschaft die Gerichtskosten. Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig. Die gerichtlich bestellten Vertreter können von der Gesellschaft den Ersatz angemessener barer Auslagen und eine Vergütung für ihre Tätigkeit verlangen. Die Auslagen und die Vergütung setzt das Gericht fest. Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig; die Rechtsbeschwerde ist ausgeschlossen. Aus der rechtskräftigen Entscheidung findet die Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozeßordnung statt.
(3) (weggefallen)
(4) (weggefallen)
Vorstandsmitgliedern gegenüber vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. § 78 Abs. 2 Satz 2 gilt entsprechend.
(1) Die Befugnis zur Geschäftsführung erstreckt sich auf alle Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft mit sich bringt.
(2) Zur Vornahme von Handlungen, die darüber hinausgehen, ist ein Beschluß sämtlicher Gesellschafter erforderlich.
(3) Zur Bestellung eines Prokuristen bedarf es der Zustimmung aller geschäftsführenden Gesellschafter, es sei denn, daß Gefahr im Verzug ist. Der Widerruf der Prokura kann von jedem der zur Erteilung oder zur Mitwirkung bei der Erteilung befugten Gesellschafter erfolgen.
(1) Die Liquidation erfolgt, sofern sie nicht durch Beschluß der Gesellschafter oder durch den Gesellschaftsvertrag einzelnen Gesellschaftern oder anderen Personen übertragen ist, durch sämtliche Gesellschafter als Liquidatoren. Mehrere Erben eines Gesellschafters haben einen gemeinsamen Vertreter zu bestellen.
(2) Auf Antrag eines Beteiligten kann aus wichtigen Gründen die Ernennung von Liquidatoren durch das Gericht erfolgen, in dessen Bezirke die Gesellschaft ihren Sitz hat; das Gericht kann in einem solchen Falle Personen zu Liquidatoren ernennen, die nicht zu den Gesellschaftern gehören. Als Beteiligter gilt außer den Gesellschaftern im Falle des § 135 auch der Gläubiger, durch den die Kündigung erfolgt ist. Im Falle des § 145 Abs. 3 sind die Liquidatoren auf Antrag eines Beteiligten durch das Gericht zu ernennen.
(3) Ist über das Vermögen eines Gesellschafters das Insolvenzverfahren eröffnet und ist ein Insolvenzverwalter bestellt, so tritt dieser an die Stelle des Gesellschafters.