Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

5 StR 295/08

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
vom 23. Juli 2008
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen gewerbsmäßiger Hehlerei u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Juli 2008

beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten B. wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 21. Dezember 2007, soweit es diesen Angeklagten betrifft, gemäß § 349 Abs. 4 StPO
a) im Schuldspruch im Fall 3 der Urteilsgründe dahin abgeändert , dass der Angeklagte des Versicherungsmissbrauchs (§ 265 Abs. 1 StGB) schuldig ist, und
b) im Einzelstrafausspruch im Fall 3 der Urteilsgründe sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben.
Die weitergehende Revision des Angeklagten B. wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die Revisionen der Angeklagten K. und O. gegen das genannte Urteil werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen, die Revision des Angeklagten O. mit der Maßgabe, dass die in den Niederlanden verbüßte Auslieferungshaft im Verhältnis 1:1 auf die verhängte Strafe angerechnet wird.
G r ü n d e
1
1. Das Landgericht hat den Angeklagten B. wegen Diebstahls in neun Fällen und wegen Urkundenfälschung in vier Fällen sowie wegen gewerbsmäßiger Hehlerei zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Seine weitergehende Revision ist aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
a) Bezüglich des Schuldspruchs hat der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt:
3
„Soweit der Angeklagte im Fall 3 wegen Hehlerei verurteilt worden ist, ist der Schuldspruch allerdings umzustellen. ‚Versicherungsbetrug’ und ‚Versicherungsmissbrauch ’ kommen als Vortaten des Hehlereitatbestandes nicht in Betracht (vgl. BGH NStZ 2005, 447 f.).
4
Allerdings ergibt sich bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der Urteilsgründe , dass der Angeklagte des Versicherungsmissbrauchs (§ 265 StGB) schuldig ist. Der Angeklagte hat den BMW Typ X5 ‚beiseite geschafft’. Sein Tatbeitrag war von maßgeblicher Bedeutung, so dass die Annahme von Täterschaft – nicht lediglich Beihilfe – auf der Hand liegt.
5
Der Schuldspruch ist entsprechend abzuändern. § 265 Abs. 1 StPO steht der Berichtigung des Schuldspruchs nicht entgegen. Der im Wesentlichen geständige Angeklagte kann sich nicht anders und erfolgreicher als geschehen gegen den geänderten Schuldvorwurf verteidigen.“
6
b) Allerdings vermag der Senat angesichts des gegenüber §§ 260, 259 StGB deutlich milderen Strafrahmens des § 265 StGB nicht auszuschließen , dass der Tatrichter auf der Grundlage des geänderten Schuld- spruchs eine geringere Strafe als eine solche von zwei Jahren und vier Monaten verhängt hätte. An der Herabsetzung der in diesem Fall verhängten Strafe auf das gesetzliche Mindestmaß bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung oder geringfügiger Verminderung des Gesamtstrafenausspruchs sieht sich der Senat letztlich auch deswegen gehindert, weil das Landgericht nicht festgestellt hat, ob die Geldstrafe aus der Entscheidung des Amtsgerichts Hamburg -Barmbek vom 22. Februar 2006 erledigt ist. Damit ist nicht auszuschließen , dass dieser Entscheidung Zäsurwirkung zukommt und mithin aus den Fällen 1 bis 6 der Urteilsgründe unter etwaiger Einbeziehung der Vorentscheidung auf der einen Seite und den Fällen 7 bis 16a der Urteilsgründe auf der anderen Seite jeweils eine gesonderte Gesamtfreiheitsstrafe zu verhängen ist, wobei sich dies zumindest im Blick auf die erste Gesamtfreiheitsstrafe angesichts einer geringeren Strafe im Fall 3 der Urteilsgründe im Ergebnis zugunsten des Angeklagten auswirken könnte. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht. Der neue Tatrichter darf der Festsetzung einer neuen Einzelstrafe im Fall 3 der Urteilsgründe und der Gesamtstrafenbildung neue Feststellungen zugrunde legen, sofern sie den bisherigen nicht widersprechen. Die Summe etwa – namentlich bei Nichtvollstreckung der Geldstrafe zum Zeitpunkt des ersten Urteils (BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Erledigung 2 m.w.N.) – zu verhängender zweier Gesamtstrafen darf die bisher verhängte Gesamtstrafe (nebst der Geldstrafe) nicht überschreiten.
7
2. Soweit der Beschwerdeführer K. Verfahrensrügen erst mit Schriftsatz vom 18. Juni 2008 und damit außerhalb der Revisionsbegrün- dungsfrist erhoben hat, waren diese bei der Senatsentscheidung nicht zu berücksichtigen.
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

(1) Wer eine gegen Untergang, Beschädigung, Beeinträchtigung der Brauchbarkeit, Verlust oder Diebstahl versicherte Sache beschädigt, zerstört, in ihrer Brauchbarkeit beeinträchtigt, beiseite schafft oder einem anderen überläßt, um sich oder einem Dritten Leistungen aus der Versicherung zu verschaffen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in § 263 mit Strafe bedroht ist.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

(1) Wer eine gegen Untergang, Beschädigung, Beeinträchtigung der Brauchbarkeit, Verlust oder Diebstahl versicherte Sache beschädigt, zerstört, in ihrer Brauchbarkeit beeinträchtigt, beiseite schafft oder einem anderen überläßt, um sich oder einem Dritten Leistungen aus der Versicherung zu verschaffen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in § 263 mit Strafe bedroht ist.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist.

(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn

1.
sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen,
2.
das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder
3.
der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.

(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.

(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.

(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer die Hehlerei

1.
gewerbsmäßig oder
2.
als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub, Diebstahl oder Hehlerei verbunden hat,
begeht.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) (weggefallen)

(1) Wer eine Sache, die ein anderer gestohlen oder sonst durch eine gegen fremdes Vermögen gerichtete rechtswidrige Tat erlangt hat, ankauft oder sonst sich oder einem Dritten verschafft, sie absetzt oder absetzen hilft, um sich oder einen Dritten zu bereichern, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Die §§ 247 und 248a gelten sinngemäß.

(3) Der Versuch ist strafbar.

(1) Wer eine gegen Untergang, Beschädigung, Beeinträchtigung der Brauchbarkeit, Verlust oder Diebstahl versicherte Sache beschädigt, zerstört, in ihrer Brauchbarkeit beeinträchtigt, beiseite schafft oder einem anderen überläßt, um sich oder einem Dritten Leistungen aus der Versicherung zu verschaffen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in § 263 mit Strafe bedroht ist.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(1) Die §§ 53 und 54 sind auch anzuwenden, wenn ein rechtskräftig Verurteilter, bevor die gegen ihn erkannte Strafe vollstreckt, verjährt oder erlassen ist, wegen einer anderen Straftat verurteilt wird, die er vor der früheren Verurteilung begangen hat. Als frühere Verurteilung gilt das Urteil in dem früheren Verfahren, in dem die zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen letztmals geprüft werden konnten.

(2) Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Abs. 1 Nr. 8), auf die in der früheren Entscheidung erkannt war, sind aufrechtzuerhalten, soweit sie nicht durch die neue Entscheidung gegenstandslos werden.