Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Sept. 2018 - 5 StR 232/18

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln jeweils in nicht geringer Menge (Fall II. 1. der Urteilsgründe), Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 2. der Urteilsgründe) sowie Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 3. der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Von einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB hat es abgesehen. Die Revision des Angeklagten wendet sich mit verfahrens - und materiellrechtlichen Beanstandungen gegen die Verurteilung. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es entsprechend den zutreffenden Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Der Schuldspruch im Fall II. 1. der Urteilsgründe hält sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand; denn die Feststellungen belegen nicht, dass der Angeklagte die verfahrensgegenständlichen Betäubungsmittel als (Mit-)Täter in die Bundesrepublik Deutschland einführte.

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a) Nach den zu diesem Fall vom Landgericht getroffenen Feststellungen bestellte die Freundin des Angeklagten einem gemeinsamen Tatplan entsprechend bei einem Händler in den Niederlanden Heroin, Amphetamin und Streckmittel. Das Rauschgift war teilweise zum gewinnbringenden Weiterverkauf , teilweise zum jeweils hälftigen Eigenkonsum durch den Angeklagten und seine Freundin bestimmt. Aufgrund einer Erkrankung seiner Freundin beabsichtigte der Angeklagte, die Betäubungsmittel in den Niederlanden abzuholen. An der Grenze wurde ihm jedoch die Weiterreise aufgrund seiner Alkoholisierung untersagt. Daher unternahm nach telefonischer Abstimmung schließlich doch seine Freundin mit einem auf den Angeklagten zugelassenen PKW die Fahrt in die Niederlande, während dieser die Heimreise antrat. Die Freundin des Angeklagten erwarb sodann in den Niederlanden die Betäubungs- und -streckmittel, konsumierte einen Teil des Heroins und des Amphetamins und verbrachte den Rest nach Deutschland. Hier wurde sie aufgrund ihres auffälligen Fahrstils von der Polizei aufgegriffen und zu einer Wache verbracht. Es gelang ihr aber, das Rauschgift zu verstecken. Nachdem sie dem Angeklagten ihren Aufenthaltsort mitgeteilt hatte, holte dieser sie ab und half ihr, die Betäubungsmittel nach Hause zu bringen.

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b) Zwar ist es nicht erforderlich, dass der Täter der Einfuhr das Rauschgift eigenhändig ins Inland verbringt. Vielmehr kann auch derjenige, der die Betäubungsmittel nicht selbst nach Deutschland transportiert, (Mit-)Täter der Einfuhr des unmittelbar handelnden Täters sein, wenn er einen Tatbeitrag erbringt, der sich bei wertender Betrachtung nicht nur als Förderung fremden Tuns, sondern als Teil der zur Tatbestandsverwirklichung führenden Tätigkeit aller Mitwirkenden darstellt, und der die Tathandlungen der anderen als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheinen lässt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 1992 - 3 StR 35/92, BGHSt 38, 315, 319 mwN). Wesentliche Anhaltspunkte für die Täterschaft sind dabei der Grad seines Tatinteresses, der Umfang der Tatbeteiligung , die Tatherrschaft und der Wille dazu, die in eine wertende Gesamtbetrachtung einzubeziehen sind (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 11. Juli 1991 - 1 StR 357/91, BGHSt 38, 32, 33 mwN). Auch der im Inland aufhältige Empfänger von Betäubungsmitteln aus dem Ausland kann deshalb wegen täterschaftlicher Einfuhr von Betäubungsmitteln strafbar sein, wenn er sie durch Dritte über die Grenze bringen lässt und dabei mit Täterwillen die Tatbestandsverwirklichung fördernde Beiträge leistet. Hat der Empfänger hingegen keinen Einfluss auf den Einfuhrvorgang und wartet er nur darauf, dass der Lieferant ihm die eingeführten Betäubungsmittel bringt, kann er sich zwar etwa wegen einer Bestellung des Rauschgifts wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln strafbar machen; die bloße Bereitschaft zur Entgegennahme der eingeführten Betäubungsmittel begründet aber weder die Stellung als Mittäter noch als Ge- hilfe der Einfuhr (Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 29 Teil 5 Rn. 167 mwN).

5

c) Nach diesen Maßstäben ist die Wertung, der Angeklagte sei als Mittäter der Einfuhr anzusehen, rechtsfehlerhaft.

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Der Angeklagte hatte zwar ein nicht unerhebliches Interesse an dem Erwerb der Betäubungsmittel sowie deren Transport nach Deutschland, da er diese teilweise mitverkaufen und teilweise selbst konsumieren wollte. Dies allein begründet seine (Mit-)Täterschaft an der Einfuhr der Drogen hier aber mit Blick auf den Umfang der Tatbeteiligung und die fehlende Tatherrschaft des Angeklagten nicht. Die Strafkammer hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass der Angeklagte einen auch nur geringen Einfluss auf den konkreten Transport der Betäubungsmittel von den Niederlanden nach Deutschland hatte. Diesen Teil der Tat führte vielmehr allein die ebenfalls mit einem erheblichen Eigeninteresse handelnde Freundin des Angeklagten aus. Dieser beteiligte sich lediglich an der Planung des Einkaufs, unternahm einen bereits an der Grenze zu den Niederlanden endenden vergeblichen Versuch, das Rauschgift zu erwerben , informierte seine Freundin hierüber und half schließlich beim Weitertransport der sich bereits in Deutschland befindenden Betäubungsmittel. Beim Erwerb des Heroins, Amphetamins und der Streckmittel in den Niederlanden war der Angeklagte ebenso wenig zugegen wie bei der sich anschließenden Rückfahrt seiner Freundin, die mit dem erworbenen Rauschgift trotz ihres Zustands selbstständig bis auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland gelangte.

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Die Sache bedarf daher insoweit neuer tatgerichtlicher Verhandlung und Entscheidung. Es ist nicht auszuschließen, dass in einer neuen Hauptverhandlung weitere, über die bisherigen Feststellungen hinausgehende Umstände festgestellt werden können, welche die Annahme rechtfertigen, der Angeklagte habe sich an der Einfuhr als (Mit-)Täter, Anstifter oder Gehilfe beteiligt.

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d) Die Aufhebung des Schuldspruchs wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln bedingt auch die Aufhebung des - für sich genommen rechtsfehlerfreien - Schuldspruchs wegen tateinheitlich verwirklichten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie der Gesamtstrafe. Um dem neuen Tatgericht widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen, sieht der Senat davon ab, die insoweit bislang getroffenen Feststellungen auch nur teilweise bestehen zu lassen.

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2. Die Entscheidung, von der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abzusehen, hat ebenfalls keinen Bestand.

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a) Die sachverständig beratene Strafkammer hat einen Hang des seit seiner Jugend Betäubungsmittel konsumierenden Angeklagten im Sinne des § 64 Satz 1 StGB bejaht, jedoch eine hinreichend konkrete Erfolgsaussicht einer Maßnahme nach § 64 Satz 2 StGB verneint. Zur Begründung hat sie ausgeführt , der Angeklagte habe in der Hauptverhandlung mitgeteilt, er könne sich eine Maßnahme nach § 35 BtMG vorstellen, sei jedoch zu einer Maßnahme nach § 64 StGB nicht bereit.

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Dies trägt das Absehen von der Unterbringungsanordnung nicht. Die Unterbringung nach § 64 StGB geht der Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 BtMG vor (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 11. Juli 2013 - 3 StR 193/13 mwN); ein "Wahlrecht" des Angeklagten besteht insoweit nicht.

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Über die Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt muss deshalb - unter erneuter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246a Abs. 1 StPO) - neu verhandelt und entschieden werden. Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachholung der Unterbringungsanordnung nicht (BGH, Urteil vom 10. April 1990 - 1 StR 9/90, BGHSt 37, 5). Der Beschwerdeführer hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht auch nicht vom Rechtsmittelangriff ausgenommen (BGH, Urteil vom 7. Oktober 1992 - 2 StR 374/92, BGHSt 38, 362).

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b) Der aufgezeigte Rechtsfehler lässt den Schuldspruch in den Fällen II. 2. und 3. der Urteilsgründe unberührt. Es ist auch auszuschließen, dass das Landgericht in diesen Fällen bei Anordnung der Unterbringung mildere Einzelstrafen verhängt hätte.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen einer Serie von Betäubungsmittelstraftaten und eines Waffendelikts unter Einbeziehung einer Geldstrafe aus einer vorangegangenen Entscheidung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten verurteilt, eine Schusswaffe nebst Munition , diverse Betäubungsmittel sowie ein Kraftfahrzeug Passat Kombi eingezogen und einen Geldbetrag für verfallen erklärt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit einer Verfahrensrüge und sachlichrechtlichen Beanstandungen. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist es unbegründet.

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1. In den Fällen II. Tat 4 und Tat 7 der Urteilsgründe hält die Annahme täterschaftlich begangener Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

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Der Tatbestand der Einfuhr erfordert zwar keinen eigenhändigen Transport des Betäubungsmittels über die Grenze. Mittäter einer Einfuhr im Sinne von § 25 Abs. 2 StGB kann ein Beteiligter deshalb auch dann sein, wenn das Rauschgift von einer anderen Person in das Inland verbracht wird. Voraussetzung dafür ist nach den auch hier geltenden Grundsätzen des allgemeinen Strafrechts aber ein die Tatbegehung objektiv fördernder Beitrag, der sich als ein Teil der Tätigkeit aller darstellt und der die Handlungen der anderen als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheinen lässt (BGH, Beschlüsse vom 1. September 2004 - 2 StR 353/04, NStZ 2005, 229; vom 14. Dezember1988 - 4 StR 565/88, StV 1990, 264). Ob dies gegeben ist, hat der Tatrichter auf der Grundlage einer umfassenden wertenden Betrachtung festzustellen; von besonderer Bedeutung sind dabei der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Einfluss bei der Vorbereitung der Tat und der Tatplanung, der Umfang der Tatbeteiligung und die Teilhabe an der Tatherrschaft oder jedenfalls der Wille dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch von dem Willen des Betreffenden abhängen. Entscheidender Bezugspunkt bei allen diesen Merkmalen ist der Einfuhrvorgang selbst (Weber, BtMG, 4. Aufl., § 29 Rn. 907 mwN). Keine ausschlaggebende Bedeutung kann dabei indes dem Interesse eines mit der zu beschaffenden Betäubungsmittelmenge Handel Treibenden am Gelingen des Einfuhrvorgangs zukommen; in einem solchen Falle gewinnt insbesondere die Tatherrschaft bei der Einfuhr oder der Wille hierzu an Gewicht (Weber aaO, Rn. 908). Bloßes Veranlassen einer Beschaffungsfahrt ohne Einfluss auf deren Durchführung genügt dagegen nicht (BGH, Beschluss vom 16. Februar 2012 - 3 StR 470/11, StV 2012, 410 mwN).

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Nach den Feststellungen des Landgerichts ließ der Angeklagte in den genannten beiden Fällen das Rauschgift von einem Kurier aus den Niederlanden nach Deutschland verbringen. Ein Einfluss des Angeklagten auf die Einzelheiten der Beschaffungsfahrten ist nicht festgestellt. Dies gilt auch in Ansehung des Umstands, dass der Angeklagte bei der Tat 4 "die Übergabe der Betäu- bungsmittel über das Handy überwachte" (UA S. 11), indem er wiederholt bei dem holländischen Lieferanten anrief, während er sich selbst auf der Reise nach Berlin befand. Damit ist lediglich eine Anstiftung zur Rauschgifteinfuhr festgestellt.

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Da weitergehende Feststellungen nicht zu erwarten sind, ändert der Senat den Schuldspruch in diesen beiden Fällen entsprechend ab. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte gegen diesen Vorwurf nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Gleichzeitig fasst der Senat den Schuldspruch in übersichtlicher Form neu und lässt dabei insbesondere auch die Bezeichnung einzelner Taten als minder schwere Fälle entfallen, da diese nicht in die Urteilsformel aufzunehmen ist (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Aufl., § 260 Rn. 25 mwN).

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2. Der Strafausspruch hat insgesamt keinen Bestand; dies führt zur Aufhebung auch der Entscheidung über die Einziehung des Kraftfahrzeugs.

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a) Die Einziehung des zur Tatbegehung gebrauchten Kraftfahrzeugs des Angeklagten hat das Landgericht rechtlich zutreffend auf § 74 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB gestützt (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juli 2004 - 3 StR 189/04, NStZ 2005, 232). Eine Maßnahme nach dieser Vorschrift hat indes den Charakter einer Nebenstrafe und stellt damit eine Strafzumessungsentscheidung dar (BGH, Beschluss vom 26. April 1983 - 1 StR 28/83, NJW 1983, 2710). Wird dem Täter auf diese Weise ein ihm zustehender Gegenstand von nicht unerheblichem Wert entzogen, so ist dies deshalb ein bestimmender Gesichtspunkt für die Bemessung der daneben zu verhängenden Strafe und insoweit im Wege einer Gesamtbetrachtung der den Täter treffenden Rechtsfolgen angemessen zu berücksichtigen (BGH, Beschluss vom 16. Februar 2012 - 3 StR 470/11, NStZ-RR 2012, 169 mwN, insoweit in StV 2012, 410 nicht abgedruckt).

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b) Dies hat das Landgericht nicht bedacht. Den Wert des Fahrzeugs hat es nicht festgestellt. Der Senat kann deshalb nicht ausschließen, dass das Landgericht, hätte es die oben dargelegten Grundsätze beachtet, die von dem Angeklagten verwirkten Einzelfreiheitsstrafen und damit auch die Gesamtstrafe milder bemessen hätte.

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c) Der Wegfall des gesamten Strafausspruchs führt auch zur Aufhebung der an sich rechtsfehlerfreien Einziehungsentscheidung, denn diese steht mit der Bemessung der Strafe wie beschrieben in einem untrennbaren inneren Zusammenhang (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Juli 2011 - 5 StR 234/11, StV 2011, 726; Urteil vom 12. Oktober 1993 - 1 StR 585/93, StV 1994, 76).

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d) Die den aufgehobenen Aussprüchen jeweils zu Grunde liegenden Feststellungen werden von dem Rechtsfehler nicht berührt und können bestehen bleiben.

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3. Der neue Tatrichter wird lediglich ergänzende Feststellungen zum Wert des Pkw sowie gegebenenfalls sonstige, zu den bisherigen nicht im Widerspruch stehende Feststellungen zu treffen und auf dieser Grundlage, eine neue Strafzumessung vorzunehmen haben. Sollte sich die Geldstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Leer vom 1. September 2010 als grundsätzlich gesamtstrafenfähig erweisen - nach den Gründen des angefochtenen Urteils ist dies unklar geblieben, da der Zeitpunkt des letzten tatrichterlichen Urteils nicht mitgeteilt worden ist (vgl. Lackner/Kühl/Heger, StGB, 28. Aufl., § 55 Rn. 2 mwN) - so wird er dabei zu bedenken haben, dass bei Aufhebung einer Gesamtstrafe durch das Revisionsgericht und Zurückverweisung der Sache an das Tatgericht in der neuen Verhandlung die nachträgliche Gesamtstrafenbildung nach Maßgabe der Vollstreckungssituation zum Zeitpunkt der ersten tatrichterlichen Verhandlung im hiesigen Verfahren (24. September 2013) vorzunehmen ist, weil dem Beschwerdeführer ein früher erlangter Rechtsvorteil nicht durch sein Rechtsmittel genommen werden darf (vgl. BGH, Beschluss vom 13. November 2007 - 3 StR 415/07, NStZ-RR 2008, 72).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei tatmehrheitlichen Fällen sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt , seine Unterbringung in der Entziehungsanstalt und einen Vorwegvollzug von zwei Jahren und drei Monaten angeordnet. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision, die den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg hat und im Übrigen unbegründet ist.

2

1. Im Fall 4 der Urteilsgründe hält die Annahme täterschaftlich begangener Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

3

a) Zwar ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der Tatbestand der Einfuhr keinen eigenhändigen Transport des Betäubungsmittels über die Grenze erfordert. Mittäter einer Einfuhr im Sinne von § 25 Abs. 2 StGB kann ein Beteiligter deshalb auch dann sein, wenn das Rauschgift von einer anderen Person in das Inland verbracht wird. Voraussetzung dafür ist nach den auch hier geltenden und vom Landgericht zugrunde gelegten Grundsätzen des allgemeinen Strafrechts aber ein die Tatbegehung objektiv fördernder Beitrag, der sich als ein Teil der Tätigkeit aller darstellt und der die Handlungen der anderen als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheinen lässt (BGH, Beschlüsse vom 27. Mai 2014 - 3 StR 137/14, StV 2015, 633 und vom 1. September 2004 - 2 StR 353/04, NStZ 2005, 229). Ob dies gegeben ist, hat der Tatrichter auf der Grundlage einer umfassend wertenden Betrachtung festzustellen; von besonderer Bedeutung sind dabei der Grad des eigenen Interesses am Tater- folg, der Einfluss bei der Vorbereitung der Tat und der Tatplanung, der Umfang der Tatbeteiligung und die Teilhabe an der Tatherrschaft oder jedenfalls der Wille dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch von dem Willen des Betreffenden abhängen.

4

Dabei ist aber entscheidender Bezugspunkt bei allen diesen Merkmalen der Einfuhrvorgang selbst (BGH, Beschluss vom 27. Mai 2014 - 3 StR 137/14, StV 2015, 633; Weber, BtMG, 4. Aufl., § 29 Rn. 907 mwN). Keine ausschlaggebende Bedeutung kann dabei indes dem Interesse eines mit der zu beschaffenden Betäubungsmittelmenge Handel Treibenden am Gelingen des Einfuhrvorgangs zukommen; in einem solchen Falle gewinnt insbesondere die Tatherrschaft bei der Einfuhr oder der Wille hierzu an Gewicht (BGH aaO; Weber aaO, Rn. 908). Bloßes Veranlassen einer Beschaffungsfahrt ohne Einfluss auf deren Durchführung genügt dagegen nicht (BGH aaO; Beschluss vom 16. Februar 2012 - 3 StR 470/11, StV 2012, 410 mwN).

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b) Ausgehend von diesen Grundsätzen kann die Wertung des Landgerichts , der Angeklagte sei auch im Fall 4 der Urteilsgründe der täterschaftlichen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig, keinen Bestand haben. Die Feststellungen zur Einfuhr im Fall 4 der Urteilsgründe beschränken sich darauf, der Angeklagte habe sich das Rauschgift von einer bislang unbekannten Person liefern lassen. Entsprechend hat das Landgericht die Wertung als täterschaftliche Begehung allein darauf gestützt, dass diese Fahrt auf die Veranlassung des ihr nicht beiwohnenden Angeklagten zurückzuführen sei und dieser ein maßgebliches Interesse an der Verbringung der Drogen nach Deutschland hatte. Einen Einfluss auf die Fahrt als solche hat das Landgericht hingegen nicht festgestellt.

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c) Anderes gilt jedoch im Fall 2 der Urteilsgründe, bei dem das Landgericht die Täterschaft auf den Einfluss des Angeklagten auf den Einfuhrvorgang selbst stützt. So hatte der Angeklagte das Rauschgift in der Tschechischen Republik selbst im Transportfahrzeug versteckt.

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2. Da der Senat im vorliegenden Fall nicht ausschließen kann, dass der Angeklagte sich gegen den Vorwurf der Anstiftung zur Einfuhr anders hätte verteidigen können, scheidet eine Umstellung des Schuldspruchs schon aus diesem Grund aus. Um dem neuen Tatgericht widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen, hebt er auch die zugrunde liegenden Feststellungen mit dem Schuldspruch auf.

8

3. Die Aufhebung des Schuldspruchs im Fall 4 der Urteilsgründe zieht die Aufhebung sowohl des Gesamtstrafausspruchs als auch der Anordnung zur Dauer des Vorwegvollzugs nach sich.

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen jeweils tateinheitlich begangener Straftaten gegen das Arzneimittel- und das Markengesetz zu Freiheitsstrafen verurteilt, von denen es jeweils drei Monate wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung für vollstreckt erklärt hat. Darüber hinaus hat es Feststellungen nach § 111i Abs. 2 StPO sowie Einziehungsanordnungen getroffen. Die jeweils auf verfahrens- und materiell-rechtliche Beanstandungen gestützten Revisionen der Angeklagten haben lediglich die aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolge.

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1. Nach den Feststellungen vertrieben die Angeklagten, der Nichtrevident und weitere gesondert Verfolgte im Internet Fälschungen von marken- und patentrechtlich geschützten Medikamenten, insbesondere Potenzmittel, die zur Tatzeit verschreibungs- und apothekenpflichtig waren. Darüber hinaus verkauften sie wegen ihrer Gefährlichkeit in der Bundesrepublik Deutschland nicht zugelassene Schlankheitsmittel. Der Angeklagte W. gehörte zu den „Köp- fen des Unternehmens“, während der Angeklagte T. als sogenannter Webmaster die betreffenden Internetseiten bewarb und dafür Provisionen im Umfang von insgesamt 30.012,36 Euro erhielt. Der Vertrieb der illegalen Arzneimittel war wirtschaftlich äußerst erfolgreich; im Tatzeitraum von Juni 2008 bis März 2011 erzielten die Betreiber der Internetseiten Einnahmen von rund 21 Millionen Euro.

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2. Die Revision des Angeklagten W. ist hinsichtlich des Schuldund des Strafausspruchs sowie der Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO aF aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet.

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a) Soweit der Angeklagte nach § 338 Nr. 1, § 337 StPO Gesetzesverletzungen bei der Bestimmung der beiden Ergänzungsrichter geltend macht, ist die Rüge unbegründet. Die Heranziehung der Ergänzungsrichter durch den Vorsitzenden folgte der im Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts geregelten Reihenfolge. Einer förmlichen Feststellung der Verhinderung der vorrangig zu Berufenden bedurfte es angesichts jeweiliger Offensichtlichkeit nicht. Ebenso war der Vorsitzende im vorliegenden Fall nicht gehalten, die Terminierung auf deren Verfügbarkeit abzustimmen.

5

b) Die Rüge nach § 261 StPO ist ebenfalls erfolglos. Die im Urteil hinsichtlich der Vorspiegelung eines inländischen Unternehmens getroffenen Feststellungen sind naheliegend aufgrund anderer Beweismittel als den in die Hauptverhandlung eingeführten Kundenrechnungen gewonnen worden; hierzu trägt die Revision nichts vor. Insoweit kommen namentlich die Einlassung des Angeklagten selbst sowie die Aussagen der Zeugen M. , B. und vor allem L. in Frage.

6

c) Die Nichtvornahme einer Strafrahmenverschiebung nach §§ 46a, 49 Abs. 1 StGB hält sich jedenfalls im Rahmen des der Strafkammer zustehenden und von ihr in Anspruch genommenen Ermessens (UA S. 77).

7

3. Allerdings ist der Ausspruch über die Einziehung teilweise aufzuheben. Die Strafkammer hat die insoweit unter Nr. 5 Buchst. c bis g genannten Gegenstände nicht hinreichend konkret bezeichnet. Nach ständiger Rechtsprechung müssen eingezogene Gegenstände so genau angegeben werden, dass bei allen Beteiligten und Vollstreckungsorganen Klarheit über den Umfang der Einziehung besteht (BGH, Beschluss vom 4. November 2014 – 1 StR 474/14, StraFo 2015, 22). Dies kann in einer besonderen Anlage zum Urteilstenor erfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 1956 – 6 StR 92/55, BGHSt 9, 88, 90; Beschluss vom 7. Mai 2008 – 2 StR 144/08, StraFo 2008, 302).

8

4. Auch die Revision des Angeklagten T. ist hinsichtlich des Schuldund des Strafausspruchs aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet.

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Demgegenüber hält die Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO aF sachlich -rechtlicher Prüfung nicht stand.

10

a) Hinsichtlich der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung kam – wovon die Strafkammer zutreffend ausgeht – gemäß Art. 316h Satz 2 EGStGB, § 14 EGStPO das bis 30. Juni 2017 geltende Recht zur Anwendung.

11

b) Im Rahmen der nach § 111i Abs. 2 StPO aF zu treffenden Feststellung , welcher Vermögenswert dem Auffangrechtserwerb des Staates unterliegt, ist – was das Landgericht nicht verkennt – § 73c StGB aF anwendbar (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 50; Beschluss vom 3. November 2015 – 4 StR 403/15, wistra 2016, 152 mwN). Es hat indes versäumt , zur Vermeidung einer Doppelbelastung die von dem AngeklagtenT auf die vereinnahmten Provisionsbeträge gezahlten Steuern im Rahmen der Entscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2, 1. Variante StGB aF vorteilsmindernd zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2002 – 5 StR 138/01, BGHSt 47, 260, 264 ff.; Beschlüsse vom 23. September 1988 – 2 StR 460/88, und vom 18. Februar 2004 – 1 StR 296/03, BGHR StGB § 73c Härte 1 und 9).

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5. Die sofortige Beschwerde des Angeklagten W. gegen die Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils ist unbegründet; diese entspricht den gesetzlichen Vorschriften (§ 465 Abs. 1 Satz 1, § 472 Abs. 1 StPO).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten V. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Bestimmen einer Person unter 18 Jahren durch eine Person über 21 Jahren zum Fördern des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt und die Einziehung der „sichergestellten Betäubungsmittel“ angeordnet.

2

Der Angeklagte V. rügt die Verletzung materiellen Rechts. Sein Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I.

3

Nach den Feststellungen des Landgerichts erwarb der Angeklagte V. vor dem 13. Juni 2016 größere Mengen an Betäubungsmitteln, vor allem Marihuana und Ecstasy, um sich durch gewinnbringenden Weiterverkauf eine dauernde Einnahmequelle zu verschaffen. Das Ecstasy war vollständig, das Mari- huana „weitestgehend“ zum Verkauf bestimmt.Am 13. Juni 2016 begab sich der Angeklagte V. in Begleitung seiner 17-jährigen Lebensgefährtin S. in die Innenstadt von R. , um dort einen Drogenabnehmer zu treffen. Seine Lebensgefährtin hatte auf Verlangen des Angeklagten V. „einverständlich“ die Aufgabe übernommen,drei abgepackte Konsumeinheiten Marihuana (insgesamt 9,8 g) für den Angeklagten V. unauffällig in ihrer Handtasche zum Ort der späteren Übergabe an den Abnehmer zu transportieren und führte die fertig abgepackten Verkaufsportionen „für den Angeklagten V. griffbereit“ in ihrer Handtasche mit sich. Dadurch wollte sie ihn bei seinem Handel unterstützen. Bei einer Personenkontrolle wurde das Marihuana in ihrer Handtasche aufgefunden. In ihrem Zimmer in der Wohnung ihrer Eltern hatte der Angeklagte V. mit ihrer Kenntnis und mit ihrem Einverständnis weitere 52,55 g Marihuana (mit einem THC-Anteil von mindestens 7 g) und 0,9 g MDMA-HCL gelagert. In seinem eigenen Zimmer in der mütterlichen Wohnung befanden sich 307,6 g Marihuana, 224 Ecstasy-Tabletten, 6,38 g MDMA-HCL und 5,54 g Kokaingemisch. Insgesamt besaß der Angeklagte V. etwa 2.868 Konsumeinheiten Marihuana, die „weitestgehend“ zum Verkauf bestimmt waren.

II.

4

Die Nachprüfung des Urteils auf die Revision des Angeklagten V. hat – bis auf die fehlerhafte Fassung der Einziehungsentscheidung – keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben. Die Verurteilung des Angeklagten V. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Bestimmen einer Person unter 18 Jahren durch eine Person über 21 Jahren zum Fördern des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nach (§ 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG) hält rechtlicher Nachprüfung stand. Der Schuldspruch wird auch hinsichtlich des tateinheitlich abgeurteilten Bestimmens einer Person unter 18 Jahren durch eine Person über 21 Jahren zum Fördern des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln von den auf einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung beruhenden Feststellungen getragen.

5

1. Der Angeklagte V. hat den Tatvorwurf des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG) und den Besitz an den aufgefundenen Betäubungsmitteln eingeräumt. Im Rahmen der Gesamtwürdigung der festgestellten Indiztatsachen hat sich die Jugendkammer aufgrund einer umfassenden Gesamtschau aller Indizien davon überzeugt, dass der Angeklagte V. seine minderjährige Lebensgefährtin zum Fördern seines Handeltreibens bestimmt hat. Die Jugendkammer hat festgestellt , dass sie einverständlich die Aufgabe übernommen hatte, die verkaufsfertig verpackten Portionen an Marihuana in ihrer Handtasche zu transportieren. Das Herbeiführen eines Einverständnisses zwischen den Angeklagten über die Transportmodalitäten setzt eine auf dieses Ziel gerichtete Kommunikation zwischen ihnen voraus.

6

2. Unter „Bestimmen" im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG ist nach den zu § 26 StGB entwickelten Grundsätzen die Einflussnahme auf den Willen eines anderen zu verstehen, die diesen zu dem im Gesetz beschriebenen Verhalten bringt (vgl. BGH, Beschluss vom 5. August 2008 – 3 StR 224/08, NStZ 2009, 393, 394; Urteile vom 20. Januar 2000 – 4 StR 400/99, BGHSt 45, 373, 374 und vom 8. Januar 1985 – 1 StR 686/84, NJW 1985, 924). Das „Bestimmen" setzt einen kommunikativen Akt voraus, der zu dem Betäubungsmittelhandel durch den Minderjährigen führt (BGH, Urteil vom 7. September 1993 – 1 StR 325/93, NStZ 1994, 29, 30), wobei es unerheblich ist, in welcher Form und durch welches Mittel die Einflussnahme erfolgt (BGH, Urteile vom 20. Januar 2000 – 4 StR 400/99, BGHSt 45, 373, 374 und vom 8. Januar 1985 – 1StR 686/84, NJW 1985, 924). Die Willensbeeinflussung muss auch nicht die alleinige Ursache für das Verhalten des anderen sein, vielmehr genügt bloße Mitursächlichkeit (BGH, Urteile vom 20. Januar 2000 – 4 StR 400/99, BGHSt 45, 373, 374 und vom 7. September 1993 – 1 StR 325/93, NStZ 1994, 29, 30).

7

Bezugsgegenstand der Anstiftung und damit auch des „Bestimmens“ ist eine konkret-individualisierte Tat. Welche zur Tatindividualisierung tauglichen Merkmale jeweils erforderlich sind, entzieht sich dabei einer abstrakt-generellen Bestimmung und kann nur nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls entschieden werden (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1986 – 2 StR 661/85, BGHSt 34, 63, 64 ff.). Ein zu einer konkreten Tat fest Entschlossener kann nicht mehr zu ihr bestimmt werden (sog. omnimodo facturus; st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 20. November 1987 – 3 StR 503/87, BGHR StGB § 26 Bestimmen 1 und vom 8. August 1995 – 1 StR 377/95, BGHR StGB § 26 Bestimmen 3 sowie Urteile vom 20. Januar 2000 – 4 StR 400/99, BGHSt 45, 373, 374 und vom 17. August 2000 – 4 StR 233/00, NStZ 2001, 41, 42).

8

Der Annahme von Anstiftung und damit auch des „Bestimmens“ steht es nicht entgegen, wenn der Haupttäter bereits allgemein zu derartigen Taten bereit war und diese Bereitschaft auch aufgezeigt hat oder sogar selbst die Initiative zu den Taten ergriffen hatte (vgl. BGH, Urteile vom 20. Januar 2000 – 4 StR 400/99, BGHSt 45, 373, 374 und vom 17. August 2000 – 4 StR 233/00, NStZ 2001, 41, 42); denn hier fehlt es noch an einer konkret-individualisierten Tat, zu der der Haupttäter erst noch durch Hervorrufen des Tatentschlusses veranlasst werden muss (vgl. BGH, Urteil vom 7. September 1993 – 1 StR 325/93, NStZ 1994, 29, 30).

9

Auf der Grundlage der Feststellungen erfüllt das Verhalten des Angeklagten V. die Tathandlung des „Bestimmens“ im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG. Indem der Angeklagte V. die zur Tatzeit 17-jährige S. bat, die drei abgepackten Konsumeinheiten Marihuana in ihrer Handtasche in seiner Begleitung zum Ort des verabredeten Verkaufsgeschehens zu transportieren, hat er sie zum Fördern seines unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln bestimmt. Dem steht nicht entgegen, dass S. immer wieder bereit war, ihn bei seinem Handeltreiben zu unterstützen , sei es durch das Verwahren von Marihuana in ihrer Wohnung für den Angeklagten V. ,das Bringen einer Waage zum Portionieren oder Telefonaten mit Abnehmern.

10

Erst durch das Ersuchen, das Rauschgift für ihn in seiner Begleitung zum Ort des verabredeten Verkaufsgeschehens zu transportieren, ist S. zu der konkreten Tat des Förderns des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln veranlasst worden. Dass sie – wie ihre bisherigen Unterstützungsleistungen zeigten – bereits allgemein zu derartigen Taten bereit war, ist demgegenüber unschädlich (BGH, Urteile vom 20. Januar 2000 – 4 StR 400/99, BGHSt 45, 373, 374 und vom 7. September 1993 – 1 StR 325/93, NStZ 1994, 29, 30).

11

Im Anwendungsbereich des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG wird es sich häufig gerade so verhalten, dass der Minderjährige bereits der Drogenszene verhaftet ist und daher der Gefahr einer Beeinflussung seines Willens in Richtung auf ein Verhalten, wie es in § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG umschrieben wird, in besonders starkem Maße ausgesetzt ist (BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 – 4 StR 400/99, BGHSt 45, 373, 374). Der Tatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG ist nach den Gesetzesmaterialien aus der Überlegung heraus eingeführt worden, dass die Benutzung Minderjähriger zur Durchführung des Betäubungsmittelverkehrs in besonderem Maße verabscheuungs- und strafwürdig ist (BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 – 4 StR 400/99, BGHSt 45, 373, 374 unter Hinw. auf BTDrucks. 12/989 S. 54/55 und 12/6853 S. 41).

12

Wird ein Minderjähriger erst durch die Übergabe des Rauschgifts mit der Anweisung, dieses zu bestimmten Bedingungen an einen bestimmten Ort zu transportieren, zu der konkreten Tat des unerlaubten Förderns des Handeltreibens veranlasst, „benutzt“ der Täter in einem solchen Fall einen Minderjährigen zum Betäubungsmittelverkehr auch dann, wenn dieser hierzu von vornherein (allgemein) bereit war und die Bereitschaft dem Täter gegenüber auch aufgezeigt hat (BGH, Urteil vom 17. August 2000 – 4 StR 233/00, NStZ 2001, 41,

42).

13

3. Für den Schuldspruch wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ist es ohne Belang, dass die Eigenverbrauchsmenge nicht genau quantifiziert worden ist. Der Grenzwert zur nicht geringen Menge war in jedem Fall deutlich überschritten. Es beschwert den Angeklagten V. nicht, dass er hinsichtlich des Eigenkonsumanteils nicht auch wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln verurteilt worden ist.

14

4. Auch der Strafausspruch hält rechtlicher Nachprüfung stand. Bei der Strafzumessung war der Erwerb zum Zwecke des Eigenkonsums nicht von Bedeutung. Bei der Bestimmung der Strafhöhe hat die Kammer gesehen, dass nicht alle Betäubungsmittel, sondern nur der ganz überwiegende Teil zum Ge- winn bringenden Weiterverkauf bestimmt war. Insoweit wird auf die Antragsschrift des Generalbundesanwalts Bezug genommen.

15

5. Die im Urteil ausgesprochene Einziehungsentscheidung war fehlerhaft und deshalb neu zu fassen.

16

Nach ständiger Rechtsprechung müssen einzuziehende Gegenstände im Tenor so genau angegeben werden, dass bei allen Beteiligten und den Vollstreckungsorganen Klarheit über den Umfang der Einziehung besteht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 11. Mai 2017 – 5 StR 133/17; vom 26. Januar 2017 – 5 StR 531/16; vom 10. Mai 2017 – 2 StR 117/17 und vom 10. November 2016 – 1 StR 453/16, NStZ 2017, 88, 89). Dies ist vorliegend unterblieben, da lediglich die Einziehung der „sichergestellten Betäubungsmittel“ angeordnet worden ist.

17

Insoweit bedarf es jedoch keiner Zurückverweisung. Die Urteilsgründe enthalten die bei Betäubungsmitteln erforderlichen Angaben über Art und Menge , so dass die konkrete Bezeichnung der einzuziehenden Gegenstände in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO vom Senat nachgeholt werden kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. Mai 2014 – 3 StR 398/13, NStZRR 2015, 16, 17 und vom 23. November 2010 – 3 StR 393/10). Raum Jäger Bellay Cirener Fischer