BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 87/16
vom
24. November 2016
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Betrugs
ECLI:DE:BGH:2016:241116B4STR87.16.0

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 24. November 2016 gemäß §§ 349 Abs. 4, 357 StPO beschlossen:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 14. Juli 2015 mit den Feststellungen sowie hinsichtlich der nicht revidierenden Verfallsbeteiligten im Ausspruch über das Absehen von Verfallsanordnungen gemäß § 111i Abs. 2 StPO aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils des gewerbsmäßigen Betrugs schuldig gesprochen. Den Angeklagten M. hat es zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt, von denen wegen überlanger Verfahrensdauer drei Monate als vollstreckt gelten. Die Angeklagte Ma. hat es zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt, von denen ebenfalls drei Monate wegen überlanger Verfahrensdauer als vollstreckt gelten. Ferner hat das Landgericht Entscheidungen gemäß § 111i Abs. 2 StPO i.V.m. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB getroffen, die sich gegen die Finanzberatung Z. GmbH und die R. AG richten. Die gegen ihre Verurteilungen gerichteten Revisionen der Angeklagten haben mit der Sachrüge Erfolg.

I.


2
1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen :
3
a) Nachdem der Angeklagte M. bereits seit 2004 ein Callcenter zur Vermittlung von Lottotippgemeinschaften betrieben hatte, kam er mit der Mitangeklagten , seiner damaligen Ehefrau, spätestens Ende 2008/Anfang 2009 überein , sich mit eigenen Lottospielprodukten am Markt zu etablieren. Dabei beinhaltete ihr Geschäftskonzept nicht die eigene Veranstaltung von Glücksspielen. Vielmehr beabsichtigten die Angeklagten, interessierte Personen unter wahrheitswidriger Vorspiegelung von gesteigerten Gewinnaussichten zum Abschluss von Lottospielverträgen dergestalt zu bewegen, dass ihnen die Teilnahme an tatsächlich existierenden Lotterien, unter anderem der europäischen Lotterie „E. “, in Form von Spielgemeinschaften mit jeweils 149 bis 199 Per- sonen in Aussicht gestellt wurde. Die monatlich zu leistenden Kundenbeiträge für die Beteiligung an den Lottoprodukten der Angeklagten unter Bezeichnun- gen wie etwa „Eu. “ oder „Eur. “ sollten sich auf 49,00 € bis 59,90 € belaufen und waren per Lastschriftverfahren zu zahlen. Die Verschaffung einer Gewinnchance sollte jedoch nur vorgetäuscht werden. Tatsächlich wollten die Angeklagten die eingeworbenen Gelder für sich selbst verbrauchen und sich durch ihr Vorgehen eine erhebliche und dauerhafte Einnahmequelle verschaffen.
4
Zur Realisierung ihres Vorhabens gründeten die Angeklagten verschiedene , personell miteinander verflochtene Unternehmen im In- und Ausland. Ferner schalteten sie „diverse“ Callcenter ein, die auf Provisionsbasis Personen in ganz Deutschland für die Teilnahme an den Lottotippgemeinschaften telefo- nisch anwerben sollten. Dabei gaben sie den Callcentern vor, ausschließlich Neukunden zu akquirieren und bei den Werbeanrufen nach einem von ihnen entwickelten Gesprächsleitfaden vorzugehen. Die Mitarbeiter der Callcenter teilten den Angerufenen in den Werbegesprächen entsprechend den Vorgaben des Leitfadens u.a. mit, die zu zahlenden Monatsbeiträge würden – entgegen der ihnen nicht bekannten, gegenteiligen Absicht der Angeklagten – für die Beteiligung des Kunden an den beworbenen Lottotippgemeinschaften verwendet.
5
b) Nach den Feststellungen des Landgerichts wichen die CallcenterMitarbeiter von den Vorgaben der Angeklagten ohne deren Wissen und Billigung in den Gesprächsleitfäden „mitunter“ ab, und zwar in mehrfacher Hinsicht, ohne dass den Urteilsgründen insoweit eine nähere zahlenmäßige Eingrenzung zu entnehmen ist:
6
So nannten die Beschäftigten der Callcenter den angerufenen Personen teilweise Vertragslaufzeiten, die von der durch die Angeklagten vorgegebenen Produktbeschreibung abwichen, oder versprachen eine tatsächlich nicht gegebene Geld-zurück-Garantie im Fall ausbleibender Gewinne. Der als Neukundin für das Produkt „Eur. “ geworbenen Zeugin W. , die bei Vertragsschluss vom Bestehen einer Gewinnchance ausging, wurde beispielsweise zugesagt, dass die ersten drei Monate der sechsmonatigen Vertragslaufzeit kostenlos seien und dass sie bei ausbleibenden Gewinnen auch die restlichen drei Monatsbeiträge würde erstattet bekommen. In anderen Fällen wurde den angerufenen Personen suggeriert, sie hätten bereits in der Vergangenheit einen – in Wahrheit nicht bestehenden – Vertrag geschlossen und könnten diesen nach Ablauf von drei weiteren Monaten kündigen, wofür man jedoch ihre Kontodaten benötige (sog. Negativverkauf). Teilweise verschafften sich CallcenterMitarbeiter – ohne Kenntnis der Angeklagten – die Kunden- und Kontodaten auch durch den Ankauf von unbekannten Dritten oder sie brachten entspre- chende Datensätze „sonstwie ohne eigene Akquise“ in Erfahrung. In diesen Fällen wurden die betroffenen Kontoinhaber telefonisch nicht kontaktiert. Die insoweit von den Lastschrifteinzügen betroffenen Personen gingen teilweise irrig davon aus, es sei ein entsprechender Vertrag über das auf dem Kontoauszug aufgeführte Produkt geschlossen worden, da sie sich den Zugriff auf ihr Konto nicht anders erklären konnten, teilweise bemerkten die Kontoinhaber die jeweilige Lastschrift mangels ausreichender Kontrolle nicht.
7
c) Die Callcenter übermittelten die bei den Telefonaten erlangten Daten und – sofern vorhanden – Gesprächsaufzeichnungen, die dem Nachweis des Vertragsschlusses dienten, an die von den Angeklagten gegründete, für die Kundenverwaltung zuständige Firma T. mit Sitz in Te. , wo sie zur Senkung der Rücklastschrift-Quote jedenfalls teilweise auf Unstimmigkeiten überprüft wurden. In der Annahme, sämtliche Daten seien entsprechend ihren Vorgaben erlangt worden, allen Personen sei also eine Beteiligung an einer Lotterie vorgespiegelt worden, gaben die Angeklagten die Bankdaten an den Zahlungsdienstleister weiter, der die Monatsbeträge der Kunden sodann im Lastschriftverfahren einzog und die Beträge nach Abzug von Gebühren an die Angeklagten überwies.
8
Zur Verschleierung ihres Vorhabens veranlassten die Angeklagten die Zeugin F. , eine Mitarbeiterin der T. , in einem gewissen Umfang tatsächlich Lottospieleinsätze vorzunehmen. Dies geschah in der Lottoannahmestelle des Tabak- und Zeitschriftengeschäfts der Zeugin Fe. in D. . Die Angeklagten setzten hierfür im Tatzeitraum circa 540.000 € ein, also etwa 20 % der erfolgreich eingeworbenen Monatsbei- träge. Tatsächlich hatten die Angeklagten niemals vor, etwaige Gewinne an die Kunden auszuzahlen, sondern wollten diese ebenfalls für sich behalten.
9
Von der T. für die einzelnen Kunden gleichwohl vorgenommene und elektronisch dokumentierte Gewinnberechnungen dienten lediglich dazu, den Anschein des Rechtmäßigen – auch gegenüber den Strafverfolgungsbehörden – zu wahren; Auszahlungen erfolgten in keinem Fall.
10
d) Die Angeklagten bewirkten auf diesem Weg, dass im Zeitraum vom 30. April 2009 bis zum 16. Juli 2010 in 81.398 Einzelfällen Monatsbeiträge von insgesamt 36.075 Kontoinhabern – teils mehrfach – abgebucht wurden. 36.510 Lastschriften wurden widerrufen, die entsprechenden Beträge daraufhin zurückgebucht; insoweit sind Verfahrensbeschränkungen nach § 154a Abs. 1 und 2 StPO erfolgt. Durch die verbleibenden, der Verurteilung allein zu Grunde liegenden 44.888 erfolgreichen Lastschriften wurden von 12.878 Kontoinhabern insgesamt 2.177.434,30 € abgebucht; sie werden im angefochtenen Urteil in Tabellenform aufgeführt. Von der Zeugin W. wurde durch fünf Lastschriften jeweils ein Monatsbeitrag in Höhe von 59,90 €, insgesamt 299,50 €, eingezogen.
11
2. Rechtlich hat die Strafkammer das Tatgeschehen – unter Heranziehung der Grundsätze des uneigentlichen Organisationsdelikts – als vollendeten bzw. versuchten (Eingehungs-)Betrug in 44.888 tateinheitlich zusammentreffenden Einzelakten gewertet und dabei auf die Zahl der Lastschriften abgestellt. Die gutgläubigen Callcenter-Mitarbeiter hätten, soweit sie sich nach den Vorgaben der Angeklagten richteten, die Angerufenen als mittelbare Täter durch die Erklärung getäuscht, die eingezogenen Gelder würden zur Errichtung der Spie- lerpools eingesetzt, was von den Angeklagten tatsächlich nicht beabsichtigt gewesen sei. Auf Grund dieser Täuschung hätten sich die Angerufenen „zum Teil auch geirrt“. Der infolge der irrtumsbedingten Vermögensverfügung eingetretene Schaden liege in dem jeweils abgebuchten Geldbetrag, da die Angeklagten die Erbringung der Gegenleistung von Anfang an nicht beabsichtigten. In den Fällen der sog. Negativverkäufe scheide ein vollendeter Betrug dagegen aus, weil der Vorsatz der Angeklagten eine solche Begehungsweise nicht umfasst habe. Dies ändere jedoch nichts daran, dass die Angeklagten auch in diesen Fällen zumindest versucht hätten, die Betroffenen über die Spielbeteiligung zu täuschen. Das unmittelbare Ansetzen liege hier in der Beauftragung der Callcenter. Entsprechendes gelte für die Fälle, in denen die Lastschrifteinzüge ohne vorherigen Kundenkontakt erfolgt seien. Zum Vorstellungsbild der Kunden , soweit das Landgericht Vollendung angenommen hat, wird in den Urteilsgründen ausgeführt, dass die geworbenen Neukunden sich nicht für eine Spielteilnahme entschieden hätten, wenn ihnen die tatsächliche Verwendung der Gelder und der fehlende Erwerb einer Gewinnchance bekannt gewesen wären.

II.


12
Die Revisionen der Angeklagten haben jeweils mit der Sachrüge in vollem Umfang Erfolg. Auf die von ihnen erhobenen Verfahrensrügen kommt es daher nicht an.
13
1. Die Verurteilung der Angeklagten wegen gemeinschaftlichen Betruges hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil ausreichende Feststellungen zum Schuldumfang fehlen.
14
a) Zwar hat das Landgericht – im Ausgangspunkt zutreffend – bei der Bewertung des Tatgeschehens die Grundsätze des sog. uneigentlichen Organisationsdelikts herangezogen. Danach können einzelne Beiträge eines Mittäters, mittelbaren Täters oder Gehilfen, die der Errichtung, Aufrechterhaltung und dem Ablauf eines auf Straftaten ausgerichteten Geschäftsbetriebs dienen, zu einer Tat im Rechtssinne zusammengefasst werden, indem die aus der Unternehmensstruktur heraus begangenen Tathandlungen in der Person des betreffenden Tatbeteiligten zu einer einheitlichen Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammengeführt werden (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 26. August 2003 – 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331, 341; Beschluss vom 29. Juli 2009 – 2 StR 160/09, BGHR StPO § 267 Abs. 1 Satz 1 Sachdarstellung 15; Beschluss vom 3. März 2016 – 4 StR 134/15, wistra 2016, 309, 310). Dies gilt namentlich für wiederkehrende gleichartige Einzelbetrugstaten im Rahmen einer betrieblichen Organisation (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 – 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177, 184).
15
Aber auch bei Straftaten, die unter Schaffung und Ausnutzung einer Un- ternehmensstruktur „organisiert“ begangen werden,sind im Urteil hinreichend konkrete Feststellungen zu den Einzelakten dergestalt zu treffen, dass das Revisionsgericht auch in die Lage versetzt wird zu beurteilen, ob der Tatrichter von einem zutreffenden Schuldumfang ausgegangen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juli 2009 – 2 StR 160/09 aaO, Tz. 7 f.).
16
aa) Gemessen daran ist es zwar aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden , dass die Strafkammer angenommen hat, in den Fällen der sog. Negativverkäufe sowie in denen aufgekaufter oder anderweitig beschaffter Kundendaten scheide ein vollendeter Betrug aus. Denn der Vorsatz der Angeklagten bezog sich ausschließlich auf mittelbar begangene Täuschungen im Wege der Neukundenakquise und ausdrücklich nicht auf die vorgenannten Fallgruppen. Für die Annahme einer bloß unwesentlichen Abweichung des tatsächlichen vom vorgestellten Kausalverlauf ist – nach den getroffenen Feststellungen – insoweit kein Raum. Die Angeklagten schrieben den Callcentern ein tatplangemäßes Vorgehen in allen wesentlichen Einzelheiten u.a. durch die Gesprächsleitfäden vor, so dass das Risiko abweichenden Verhaltens der Tatmittler gerade nicht in der – festgestellten – Organisation des Geschäftsbetriebs angelegt war. Dass das eigenmächtige Verhalten der Mitarbeiter der Callcenter den Angeklagten bekannt war, diese damit rechneten oder ihnen die Art der Datenbeschaffung gleichgültig war, ist nicht festgestellt. Die Strafkammer hat aber in keiner Weise zahlenmäßig eingegrenzt, wie viele der insgesamt 12.878 betroffenen Kontoinhaber tatplangemäß im Wege der Neukundenakquise über das Bestehen einer Gewinnchance getäuscht wurden. Im angefochtenen Urteil wird hierzu lediglich ausgeführt, dass dies „zum Teil“ der Fall gewesen sei. Dementsprechend bleibt offen, von wie vielen Vollendungsfällen das Landgericht im Ergebnis ausgegangen ist.
17
bb) Belegt wird eine den Angeklagten zuzurechnende Tatvollendung lediglich im Fall der Zeugin W. . Zwar wurden dieser im Rahmen der telefonischen Anwerbung von dem vorgegebenen Gesprächsleitfaden inhaltlich teilweise abweichende Versprechungen gemacht, indem man ihr eine dreimonatige Kostenfreiheit sowie eine Geld-zurück-Garantie im Fall ausbleibender Gewinne zusagte. Der Annahme eines vollendeten Betruges steht aber die – hier festgestellte – Mitursächlichkeit für den täuschungsbedingten Irrtum selbst dann nicht entgegen, wenn daneben noch ein anderer Beweggrund bestand, der für sich allein zu demselben Entschluss geführt hätte (BGH, Urteil vom 24. Februar 1959 – 5 StR 618/58, BGHSt 13, 13, 14 f.; und vom 14. Juli 1999 – 3 StR 188/99, NStZ 1999, 558, 559; Fischer, StGB, 64. Aufl., § 263 Rn. 87; MüKo- StGB/Hefendehl, 2. Aufl., § 263 Rn. 276). Dementsprechend belegen die Urteilsgründe insoweit einen hinreichenden Kausalzusammenhang des Irrtums der Zeugin W. mit der Täuschung über die grundsätzlich bestehende Gewinnchance mit der Eingehung des Vertragsverhältnisses und der Zahlung der Monatsbeiträge. Bezüglich der Zeuginnen G. und Gi. hat die Strafkammer hingegen keine Täuschung im Wege der Neukundenakquise festgestellt , so dass keine Tatvollendung belegt ist. Die übrigen als Zeugen vernommenen Kunden betreffen keinen der Fälle, die der Verurteilung zu Grunde liegen.
18
b) Es kommt hinzu, dass auch die Begründung des Landgerichts dafür, dass in jedem Fall einer erfolgreich eingezogenen Lastschrift die Voraussetzungen zumindest eines versuchten Betruges erfüllt seien, durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet.
19
Sollen – wie hier – mehrere Personen durch eine Täuschung dazu veranlasst werden, wiederholte (hier monatlich erfolgende) Lastschrifteinzüge zu dulden und damit selbstschädigend über ihr Vermögen zu verfügen, bestimmt sich die Zahl der einzelnen Betrugstaten nämlich nicht nach der Zahl der Lastschriften , sondern nach der Zahl der getäuschten Personen (vgl. Senatsurteil vom 2. April 1987 – 4 StR 81/87, wistra 1987, 257 für mehrere, durch eine Täuschung veranlasste Überweisungen).
20
c) Die aufgeführten sachlich-rechtlichen Fehler führen angesichts der schwerwiegenden Mängel bei der Eingrenzung des Schuldumfangs zur Aufhebung des Schuldspruchs und nicht nur des Strafausspruchs (vgl. dazu BGH, Urteil vom 22. Januar 2014 – 5 StR 468/12, wistra 2014, 176, 179; LR-StPO/ Franke, 26. Aufl., § 353 Rn. 11, 13).
21
2. Nach § 357 Satz 1 StPO war die Entscheidung auf die nicht revidierenden Verfallsbeteiligten zu erstrecken, da den Entscheidungen nach § 111i Abs. 2 StPO durch die mit der Sachrüge erfolgreichen Revisionen der Angeklagten die Grundlage entzogen wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. November 2014 – 4 StR 290/14, NStZ-RR 2015, 44; und vom 3. Juni 1997 – 4 StR 235/97, BGHR StGB § 73 Gewinn 2; Meyer-Goßner, aaO, § 357 Rn. 15).
22
3. Für die neue Hauptverhandlung bemerkt der Senat:
23
a) Sollte der neue Tatrichter ebenfalls zu der im angefochtenen Urteil festgestellten, beträchtlichen und den Angeklagten bekannten Rücklastschriftquote gelangen, wird er diesem Umstand bei Prüfung der subjektiven Tatseite in Bezug auf eine durchgängige Unkenntnis der Angeklagten von einem teilweise tatplanwidrigen Vorgehen der Callcenter-Mitarbeiter besonderes Augenmerk zuwenden müssen. Sollte die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer erneut von einer solchen Unkenntnis ausgehen, wird sich die Prüfung der Frage aufdrängen, ob sich das Verhalten der Callcenter-Mitarbeiter als unwesentliche Abweichung des tatsächlichen vom vorgestellten Kausalverlauf darstellt (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 11. Juli 1991 – 1 StR 357/91, BGHSt 38, 32, 34; Senatsurteil vom 3. Dezember 2015 – 4 StR 223/15, BGHR StGB § 16 Abs. 1 Kausalverlauf 4; SSW-StGB/Kudlich, 3. Aufl., vor §§ 13 ff. Rn. 61 f.).
24
b) Sollte mit Blick auf die unterschiedlichen Täuschungsvarianten die Aufklärung der genauen Zahl der jeweiligen Einzelakte des vollendeten bzw. versuchten Betruges auch im Wege einer Schätzung eine umfangreiche Beweisaufnahme erfordern, wird eine Verfahrensbeschränkung nach § 154a Abs. 2 StPO zu erwägen sein (vgl. Senat, Urteil vom 22. Mai 2014 − 4 StR 430/13, NStZ 2014, 459, 460 f.). Eine einseitige Beschränkung der Strafverfol- gung auf den bloßen Tatversuch ohne Zustimmung der Staatsanwaltschaft, wie sie das Landgericht hier – wenn auch im Rahmen gleichartiger Tateinheit mit einem vollendeten Delikt – vorgenommen hat, sieht die Strafprozessordnung nicht vor (BGH, Beschluss vom 6. Februar 2013 – 1 StR 263/12, NJW 2013, 1545, 1546).
25
c) Sollten in der neuen Hauptverhandlung wiederum Entscheidungen nach § 111i Abs. 2 StPO in Betracht kommen, wird die Härtevorschrift des § 73c StGB zu prüfen sein.
Sost-Scheible Roggenbuck Franke
Mutzbauer Quentin

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1. Auf die Revisionen der Angeklagten O. und L. wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 4. Dezember 2014 geändert, soweit es diese Angeklagten betrifft,
a) im Schuldspruch dahin, dass diese Angeklagten jeweils des Betruges in 25 tateinheitlichen Fällen schuldig sind;
b) im Strafausspruch dahin, dass beide Angeklagte unter Wegfall der gegen sie verhängten Einzelstrafen zu Freiheitsstrafen verurteilt sind, der Angeklagte O. zu einer solchen von drei Jahren und neun Monaten, der Angeklagte L. zu einer solchen von drei Jahren und drei Monaten. 2. Die weiter gehenden Revisionen der Angeklagten O. und L. sowie die Revision des Angeklagten K. gegen das vorbezeichnete Urteil werden verworfen. 3. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

(1) Fallen einzelne abtrennbare Teile einer Tat oder einzelne von mehreren Gesetzesverletzungen, die durch dieselbe Tat begangen worden sind,

1.
für die zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung oder
2.
neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat,
nicht beträchtlich ins Gewicht, so kann die Verfolgung auf die übrigen Teile der Tat oder die übrigen Gesetzesverletzungen beschränkt werden. § 154 Abs. 1 Nr. 2 gilt entsprechend. Die Beschränkung ist aktenkundig zu machen.

(2) Nach Einreichung der Anklageschrift kann das Gericht in jeder Lage des Verfahrens mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft die Beschränkung vornehmen.

(3) Das Gericht kann in jeder Lage des Verfahrens ausgeschiedene Teile einer Tat oder Gesetzesverletzungen in das Verfahren wieder einbeziehen. Einem Antrag der Staatsanwaltschaft auf Einbeziehung ist zu entsprechen. Werden ausgeschiedene Teile einer Tat wieder einbezogen, so ist § 265 Abs. 4 entsprechend anzuwenden.

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 18. Juli 2013, soweit es sie betrifft, im Ausspruch über das Absehen von Verfallsanordnungen nach § 111i Abs. 2 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen.

1. Auf die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 12. September 2012 wird
a) die Strafverfolgung gemäß § 154a Abs. 2 StPO mit Zustimmung des Generalbundesanwalts jeweils auf den Vorwurf des versuchten gewerbsmäßigen Bandenbetruges in 198.070 tateinheitlich zusammentreffenden Fällen beschränkt ,
b) das Urteil in den Strafaussprüchen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 263/12
vom
6. Februar 2013
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Februar 2013 beschlossen
:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
Stuttgart vom 21. Februar 2012 wird als unbegründet verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen eines Betruges in jeweils tateinheitlich begangenen fünfzehn vollendeten und 53.479 versuchten Fällen zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.
2
Gegen diese Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner auf Verfahrensrügen und die ausgeführte Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
3
1. Nach den Urteilsfeststellungen betrieb der Angeklagte als faktischer Geschäftsführer und „spiritus rector“ mit zwei weiteren nicht revidierenden Mit- angeklagten von Januar 2006 bis Ende des Jahres 2009 die Kreditvermittlungsgesellschaft D. GmbH. Das Geschäftsmodell zielte darauf ab, unter dem Deckmantel einer seriösen Kreditvermittlung von den sich regelmäßig in einer finanziellen Notlage befindenden Kunden einen Auslagenersatzbetrag für Porto-, Telefon- und Auskunftskosten in Höhe von je 47,80 Euro (bzw. vor September 2006 bis 48 Euro) einzutreiben, indem den Kunden wahrheitswidrig vorgespiegelt wurde, dass der Gesellschaft bei der Kreditvermittlung er- forderliche Auslagen i.S.d. § 655d Satz 2 BGB in der geltend gemachten Höhe tatsächlich entstanden seien.
4
Die Kunden wurden mit dem Versprechen geworben, ihnen könnten auf- grund eines „Sofortkredit-Vermittlungsvertrages“ Kredite vermittelt werden, oh- ne dass durch die Kreditanfrage Kosten entstünden. Tatsächlich wollten die Angeklagten allen Kunden, die den „Sofortkredit-Vermittlungsvertrag“ unterschrieben , einen bestimmten Betrag unter 48 Euro - ggf. zuzüglich Mahn- und Inkassokosten - für angeblich "erforderliche Auslagen" in Rechnung stellen (UA S. 13), obwohl bei der Kreditvermittlung Auslagen nur zu einem Bruchteil dieses Betrages entstanden, die letztlich pro Kunde 3,20 Euro nicht überschritten (UA S. 20). Obwohl dem Angeklagten und der Mitangeklagten T. bekannt war, dass sie gesetzlich lediglich berechtigt waren, tatsächlich im Einzelfall entstandene erforderliche Auslagen, nicht jedoch die allgemeinen Geschäftsunkosten auf die Kunden umzulegen, wollten sie durch die Gestaltung des Rechnungstextes bei den Kunden die Fehlvorstellung hervorrufen, die Auslagen seien in der geltend gemachten Höhe entstanden und die Kunden seien auch zur Bezahlung des Rechnungsbetrages verpflichtet (UA S. 19 f).
5
Dem Angeklagten und der Mitangeklagten T. war aufgrund ihrer bisherigen Erfahrungen im Kreditvermittlungsgeschäft bekannt, dass wegen der wirtschaftlich schwierigen Lage der angesprochenen Klientel nur in den wenigsten Fällen eine erfolgreiche Kreditvermittlung in Betracht kam. Ihnen ging es jedoch nicht darum, Kredite zu vermitteln. Vielmehr war das System von Anfang an darauf angelegt, unter dem Anschein einer seriösen Kreditvermittlung sich gezielt an den in der Regel nahezu mittellosen Kunden zu bereichern und diese dadurch zu schädigen. Dabei rechneten die Angeklagten damit, dass sich die wenigsten Kunden gegen den vergleichsweise geringen Rechnungsbetrag wehren würden. Allerdings gingen sie aufgrund ihrer Erfahrungen davon aus, dass nur etwa 40 Prozent den Rechnungsbetrag begleichen würden (UA S. 14).
6
Zwischen Januar 2006 und Dezember 2009 wurden auf die dargestellte Weise 140.000 Kunden falsche Rechnungen über Auslagenersatz gestellt, auf die - womit die Angeklagten rechneten - nur etwa 40 Prozent der Kunden bezahlten.
7
Aufgrund einer auf die Einvernahme von fünfzehn Kunden beschränkten Beweisaufnahme hat das Landgericht festgestellt, dass lediglich diese Kunden in der irrigen Annahme, der D. GmbH seien tatsächlich Kosten in der geltend gemachten Höhe entstanden, gezahlt hatten (UA S. 902). In den übrigen 53.479 Fällen über Rechnungsbeträge von insgesamt mehr als 2,8 Mio. Euro ging das Landgericht mangels festgestellter Irrtumserregung lediglich von versuchter Täuschung der Kunden aus. Unter Abzug von zehn Prozent höchstens tatsächlich erforderlicher Auslagen nahm es dabei eine erstrebte Bereicherung von etwa 2,5 Mio. Euro an (UA S. 903).
8
2. Das Landgericht ist wegen Vorliegens eines sog. uneigentlichen Organisationsdelikts von Tateinheit (§ 52 StGB) zwischen allen Betrugstaten (§ 263 StGB) ausgegangen (UA S. 915). Hierbei hat es nur in 15 Fällen Vollendung und im Übrigen - entsprechend einem rechtlichen Hinweis in der Hauptverhandlung - lediglich versuchten Betrug angenommen. In den weiteren 53.479 Fällen habe es „nicht vollkommen ausschließen“ können, „dass Rech- nungsempfänger die Unrichtigkeit der Rechnungsstellung erkannten und aus- schließlich leisteten, um ihre Ruhe zu haben“. Nach Auffassung des Landge- richts hätte eine umfassende Aufklärung die Vernehmung sämtlicher Kunden erfordert, um die Motivation bei der Überweisung des Rechnungsbetrages zu ergründen. Dies sei bei über 50.000 Kunden „aus prozessökonomischen Grün- den“ nicht möglich gewesen (UA S. 914).
9
3. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben; die von der Revision des Angeklagten erhobenen formellen und materiellen Beanstandungen sind aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
10
Näherer Erörterung bedarf lediglich die Vorgehensweise des Landgerichts , nur fünfzehn Geschädigte zu vernehmen und im Übrigen hinsichtlich der weit überwiegenden Zahl der tateinheitlich begangenen Taten „aus verfahrensökonomischen Gründen“ lediglich Tatversuch anzunehmen (UA S. 914, 917). Das Landgericht sah sich ersichtlich nur auf diesem Wege in der Lage, die Hauptverhandlung, die bereits nahezu fünf Monate gedauert hatte, in angemessener Zeit zu beenden.
11
a) Die vom Landgericht mit dem Begriff der „Prozessökonomie“ be- schriebene Notwendigkeit, die Funktionsfähigkeit der Strafrechtspflege zu erhalten (vgl. dazu auch Landau, Die Pflicht des Staates zum Erhalt einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege, NStZ 2007, 121), besteht. Jedoch muss ein Tatgericht im Rahmen der Beweisaufnahme die in der Strafprozessordnung dafür bereit gehaltenen Wege beschreiten. Ein solcher Weg ist etwa die Beschränkung des Verfahrensstoffes gemäß den §§ 154, 154a StPO, die allerdings die Mitwirkung der Staatsanwaltschaft voraussetzen. Eine einseitige Beschränkung der Strafverfolgung auf bloßen Tatversuch ohne Zustimmung der Staatsanwaltschaft, wie sie das Landgericht hier - freilich im Rahmen gleichartiger Tateinheit mit vollendeten Delikten - vorgenommen hat, sieht die Strafprozessordnung jedoch nicht vor.
12
b) Es trifft allerdings zu, dass in Fällen eines hohen Gesamtschadens, der sich aus einer sehr großen Anzahl von Kleinschäden zusammensetzt, die Möglichkeiten einer sinnvollen Verfahrensbeschränkung eingeschränkt sind. Denn dann sind keine Taten mit höheren Einzelschäden vorhanden, auf die das Verfahren sinnvoll beschränkt werden könnte.
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Dies bedeutet aber nicht, dass es einem Gericht deshalb - um überhaupt in angemessener Zeit zu einem Verfahrensabschluss gelangen zu können - ohne weiteres erlaubt wäre, die Beweiserhebung über den Taterfolg zu unterlassen und lediglich wegen Versuches zu verurteilen. Vielmehr hat das Tatgericht die von der Anklage umfasste prozessuale Tat (§ 264 StPO) im Rahmen seiner gerichtlichen Kognitionspflicht nach den für die Beweisaufnahme geltenden Regeln der Strafprozessordnung (vgl. § 244 StPO) aufzuklären. Die richterliche Amtsaufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) gebietet dabei, zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind.
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c) Für das Tatbestandsmerkmal des Irrtums bei Betrug (§ 263 StGB) bedeutet dies:
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aa) Da der Betrugstatbestand voraussetzt, dass die Vermögensverfügung durch den Irrtum des Getäuschten veranlasst worden ist, müssen die Urteilsgründe regelmäßig darlegen, wer die Verfügung getroffen hat und welche Vorstellungen er dabei hatte. Die Überzeugung des Gerichts, dass der Verfügende einem Irrtum erlegen ist, wird dabei - von einfach gelagerten Fällen (z.B. bei standardisierten, auf massenhafte Erledigung ausgerichteten Abrechnungsverfahren ) abgesehen - in der Regel dessen Vernehmung erfordern (BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 - 3 StR 161/02, NStZ 2003, 313, 314).
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bb) Allerdings stößt die praktische Feststellung des Irrtums im Strafverfahren als Tatfrage nicht selten auf Schwierigkeiten. Diese können jedoch in vielen Fällen dadurch überwunden werden, dass das Tatgericht seine Überzeugung auf Indizien (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 1993 - 4 StR 347/93, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 9) wie das wirtschaftliche oder sonstige Interesse des Opfers an der Vermeidung einer Schädigung seines eigenen Vermögens (vgl. Tiedemann in LK-StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 87) stützen kann. In Fällen eines normativ geprägten Vorstellungsbildes kann es daher insgesamt ausreichen , nur einige Zeugen einzuvernehmen, wenn sich dabei das Ergebnis bestätigt findet. Aus diesem Grund hat der Bundesgerichtshof etwa die Vernehmung der 170.000 Empfänger einer falsch berechneten Straßenreinigungsgebührenrechnung für entbehrlich gehalten (BGH, Urteil vom 17. Juli 2009 - 5 StR 394/08, wistra 2009, 433, 434; vgl. dazu auch Hebenstreit in MüllerGugenberger /Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl. 2011, § 47 Rn. 37).
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cc) Ist die Beweisaufnahme auf eine Vielzahl Geschädigter zu erstrecken , besteht zudem die Möglichkeit, bereits im Ermittlungsverfahren durch Fragebögen zu ermitteln, aus welchen Gründen die Leistenden die ihr Vermögen schädigende Verfügung vorgenommen haben. Das Ergebnis dieser Erhebung kann dann - etwa nach Maßgabe des § 251 StPO - in die Hauptverhandlung eingeführt werden. Hierauf kann dann auch die Überzeugung des Gerichts gestützt werden, ob und gegebenenfalls in welchen Fällen die Leistenden eine Vermögensverfügung irrtumsbedingt vorgenommen haben.
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Ob es in derartigen Fällen dann noch einer persönlichen Vernehmung von Geschädigten bedarf, entscheidet sich nach den Erfordernissen des Amtsaufklärungsgrundsatzes (§ 244 Abs. 2 StPO) und des Beweisantragsrechts (insb. § 244 Abs. 3 StPO). In Fällen eines normativ geprägten Vorstellungsbil- des kommt dabei die Ablehnung des Antrags auf die Vernehmung einer größeren Zahl von Geschädigten als Zeugen in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2009 - 5 StR 394/08, wistra 2009, 433, 434).
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dd) Demgegenüber dürfte in Fällen mit individueller Motivation zur Leis- tung eines jeden Verfügenden die „Schätzung einer Irrtumsquote“ als Methode der Überzeugungsbildung nach § 261 StPO ausscheiden. Hat ein Tatgericht in solchen Fällen Zweifel, dass ein Verfügender, ohne sich über seine Zahlungspflicht geirrt zu haben, allein deshalb geleistet hat, „um seine Ruhe zu haben“, muss es nach dem Zweifelssatz („in dubio pro reo“) zu Gunsten des Täters ent- scheiden, sofern nicht aussagekräftige Indizien für das Vorliegen eines Irrtums vorliegen, die die Zweifel wieder zerstreuen.
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d) Für die Strafzumessung hat die Frage, ob bei einzelnen Betrugstaten Vollendung gegeben oder nur Versuch eingetreten ist, in der Regel bestimmende Bedeutung.
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Gleichwohl sind Fälle denkbar, in denen es für die Strafzumessung im Ergebnis nicht bestimmend ist, ob es bei (einzelnen) Betrugstaten zur Vollendung kam oder mangels Irrtums des Getäuschten oder wegen fehlender Kausalität zwischen Irrtum und Vermögensverfügung beim Versuch blieb. Solches kommt etwa in Betracht, wenn Taten eine derartige Nähe zur Tatvollendung aufwiesen, dass es - insbesondere aus Sicht des Täters - vom bloßen Zufall abhing, ob die Tatvollendung letztlich doch noch am fehlenden Irrtum des Tatopfers scheitern konnte. Denn dann kann das Tatgericht unter besonderer Berücksichtigung der versuchsbezogenen Gesichtspunkte auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Täters und der Tatumstände des konkreten Einzelfalls zum Ergebnis gelangen, dass jedenfalls die fakultative Strafmilderung gemäß § 23 Abs. 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB zu versagen ist (vgl.
BGH, Beschluss vom 28. September 2010 - 3 StR 261/10, wistra 2011, 18 mwN). Eine solche Wertung hat das Tatgericht in den Urteilsgründen für das Revisionsgericht ebenso nachprüfbar darzulegen wie die Würdigung, dass und aus welchen Gründen (etwa Nähe zur Tatvollendung, Gefährlichkeit des Versuchs und eingesetzte kriminelle Energie) der Umstand, dass die getroffene Vermögensverfügung letztlich trotz eines entsprechenden Vorsatzes des Täters nicht auf einer irrtumsbedingten Vermögensverfügung beruhte, auch für die konkrete Strafzumessung im Rahmen des eröffneten Strafrahmens nicht von Bedeutung war.
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e) Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob hier ein normativ geprägter Irrtum vorliegen könnte, mit der Folge, dass die Anwendung des Zweifelssatzes durch das Landgericht sachlich-rechtlich fehlerhaft gewesen sein könn- te. Denn jedenfalls ist der Angeklagte durch die vom Landgericht „aus prozessökonomischen Gründen“ gewählte Verfahrensweise nicht beschwert. Es ist auszuschließen, dass das Landgericht eine niedrigere Strafe verhängt hätte, wenn es hinsichtlich weiterer tateinheitlich begangener Taten statt von Versuch von Tatvollendung ausgegangen wäre.
Richter am BGH Dr. Wahl ist urlaubsabwesend und deshalb an der Unterschrift gehindert.
Nack Nack Jäger Cirener Radtke

(1) Verletzt dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze oder dasselbe Strafgesetz mehrmals, so wird nur auf eine Strafe erkannt.

(2) Sind mehrere Strafgesetze verletzt, so wird die Strafe nach dem Gesetz bestimmt, das die schwerste Strafe androht. Sie darf nicht milder sein, als die anderen anwendbaren Gesetze es zulassen.

(3) Geldstrafe kann das Gericht unter den Voraussetzungen des § 41 neben Freiheitsstrafe gesondert verhängen.

(4) Auf Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Absatz 1 Nummer 8) muss oder kann erkannt werden, wenn eines der anwendbaren Gesetze dies vorschreibt oder zulässt.

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 5. Januar 2012 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.

(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

Erfolgt zugunsten eines Angeklagten die Aufhebung des Urteils wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes und erstreckt sich das Urteil, soweit es aufgehoben wird, noch auf andere Angeklagte, die nicht Revision eingelegt haben, so ist zu erkennen, als ob sie gleichfalls Revision eingelegt hätten. § 47 Abs. 3 gilt entsprechend.

(1) Ist mindestens einem Verletzten aus der Tat ein Anspruch auf Ersatz des Wertes des Erlangten erwachsen und wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Arrestschuldners eröffnet, so erlischt das Sicherungsrecht nach § 111h Absatz 1 an dem Gegenstand oder an dem durch dessen Verwertung erzielten Erlös, sobald dieser vom Insolvenzbeschlag erfasst wird. Das Sicherungsrecht erlischt nicht an Gegenständen, die in einem Staat belegen sind, in dem die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht anerkannt wird. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für das Pfandrecht an der nach § 111g Absatz 1 hinterlegten Sicherheit.

(2) Gibt es mehrere Verletzte und reicht der Wert des in Vollziehung des Vermögensarrestes gesicherten Gegenstandes oder des durch dessen Verwertung erzielten Erlöses nicht aus, um die Ansprüche der Verletzten auf Ersatz des Wertes des Erlangten, die ihnen aus der Tat erwachsen sind und von ihnen gegenüber der Staatsanwaltschaft geltend gemacht werden, zu befriedigen, stellt die Staatsanwaltschaft einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arrestschuldners. Die Staatsanwaltschaft sieht von der Stellung eines Eröffnungsantrags ab, wenn begründete Zweifel daran bestehen, dass das Insolvenzverfahren auf Grund des Antrags eröffnet wird.

(3) Verbleibt bei der Schlussverteilung ein Überschuss, so erwirbt der Staat bis zur Höhe des Vermögensarrestes ein Pfandrecht am Anspruch des Schuldners auf Herausgabe des Überschusses. In diesem Umfang hat der Insolvenzverwalter den Überschuss an die Staatsanwaltschaft herauszugeben.

(1) Fallen einzelne abtrennbare Teile einer Tat oder einzelne von mehreren Gesetzesverletzungen, die durch dieselbe Tat begangen worden sind,

1.
für die zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung oder
2.
neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat,
nicht beträchtlich ins Gewicht, so kann die Verfolgung auf die übrigen Teile der Tat oder die übrigen Gesetzesverletzungen beschränkt werden. § 154 Abs. 1 Nr. 2 gilt entsprechend. Die Beschränkung ist aktenkundig zu machen.

(2) Nach Einreichung der Anklageschrift kann das Gericht in jeder Lage des Verfahrens mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft die Beschränkung vornehmen.

(3) Das Gericht kann in jeder Lage des Verfahrens ausgeschiedene Teile einer Tat oder Gesetzesverletzungen in das Verfahren wieder einbeziehen. Einem Antrag der Staatsanwaltschaft auf Einbeziehung ist zu entsprechen. Werden ausgeschiedene Teile einer Tat wieder einbezogen, so ist § 265 Abs. 4 entsprechend anzuwenden.

(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.

(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.

(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat

1.
durch Veräußerung des Erlangten oder als Ersatz für dessen Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung oder
2.
auf Grund eines erlangten Rechts.