Bundesfinanzhof Urteil, 06. Juli 2011 - II R 34/10

Gründe:

I.

Die Schuldnerin hat am 22. Dezember 2000 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und unter Beifügung einer Abtretungserklärung nach § 287 Abs. 2 Satz 1 InsO die Erteilung der Restschuldbefreiung beantragt. Im Eröffnungsantrag hat sie angegeben, sie sei zur Zeit unter ihrer Wohnanschrift als Diplom-Psychologin selbständig tätig. Angestellte habe sie keine. Aufträge gingen sporadisch ein; derzeit lägen keine vor. Das Verfahren über den vorgelegten Schuldenbereinigungsplan blieb erfolglos. Nach Zahlung des Kostenvorschusses wurde am 29. März 2001 das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt W. zum Treuhänder bestellt.
Der Schuldnerin wurde die Verfügung über ihr gegenwärtiges und das während des Verfahrens erlangte Vermögen verboten. Dem Treuhänder wurde aufgegeben, die Insolvenzmasse in Besitz zu nehmen, unverzüglich ein Anderkonto für die Insolvenzmasse einzurichten, den pfändbaren Teil des Einkommens der Schuldnerin zu ermitteln und dieses Geld auf das einzurichtende Insolvenzkonto einzuzahlen. Termin zur Prüfung der angemeldeten Forderungen wurde auf den 19. Juli 2001 bestimmt. Die Beteiligten erhielten Gelegenheit, bis zum Prüfungstermin zum Antrag der Schuldnerin auf Erteilung der Restschuldbefreiung "Stellung zu nehmen (§§ 289, 290 II InsO)".
In seinen Berichten vom 23. Mai und 17. Juli 2001 teilte der Treuhänder mit, er habe ein Treuhandkonto eingerichtet und mit der Schuldnerin vereinbart , daß sie auf dieses monatlich "als Vorauszahlung auf pfändbares Einkom-
men" 250 DM zahle. Die Schuldnerin werde zur Ermittlung des pfändbaren Einkommens quartalsweise entsprechende Einkommen- und Ausgabenübersichten ab Insolvenzeröffnung vorlegen. Mit Schreiben vom 7. Juli 2001 beantragten die Beteiligten zu 2 und 3, die Eltern des geschiedenen Ehemannes der Schuldnerin und ihre Hauptgläubiger, der Schuldnerin die Restschuldbefreiung zu versagen. Zur Begründung führten sie an, aufgrund vorausgegangener falscher Angaben von Einkünften und Vermögensgegenständen "im vor- und nachehelichen Unterhaltsverfahren" und wegen zweifelhafter Angaben im Insolvenzverfahren sei der Schuldnerin "mutwillige und fahrlässige Schuldenanhäufung" zu unterstellen.
Im Prüfungstermin überreichte die Schuldnerin eine Liste über ihre Einnahmen und Ausgaben in den letzten drei Monaten und versicherte, daß sie keine weiteren Einkünfte habe. Ihr wurde aufgegeben, bis zum 24. August 2001 "eine aussagefähige Abrechnung über ihre monatlichen Einkünfte" dem Treuhänder vorzulegen. Der Beteiligte zu 2 beantragte unter Bezugnahme auf seinen und den Antrag der Beteiligten zu 3 vom 7. Juli 2001 nochmals Versagung der Restschuldbefreiung. Sodann beschloß das Insolvenzgericht, daß die angemeldeten Forderungen schriftlich im Anschluß an den Termin geprüft werden sollten und die Sache bis zur Entscheidung über den Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung vertagt werde. Der Schuldnerin gab es Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 24. August 2001.
Am 2. August 2001 wurde der Schuldnerin rechtliche Beratung und Vertretung durch einen Rechtsanwalt "in der Verbraucherinsolvenzsache wegen Berechnung des pfändbaren Einkommens" und "wegen Versagung der Restschuldbefreiung" gewährt. Der von der Schuldnerin beauftragte Rechtsanwalt
stellte mit Schriftsatz vom 7. September 2001 den Antrag, das Verlangen auf Versagung der Restschuldbefreiung zurückzuweisen, und machte unter Bezugnahme auf eine beigefügte "Betriebswirtschaftliche Auswertung der Firma M. E. " der Steuerberaterin der Schuldnerin geltend, der derzeit freiwillig gezahlte Betrag von 250 DM sei in Anbetracht der Pfändungsfreigrenzen und des Einkommens der Schuldnerin nicht zu beanstanden. Mit Schreiben vom 16. November 2001 reichte der Treuhänder eine Aufstellung der Schuldnerin über ihre Einnahmen und Ausgaben im dritten Quartal 2001 ein. Mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 10. Dezember 2001 beanstandeten die Beteiligten zu 2 und 3, daß die Schuldnerin gar nicht daran denke , den Auflagen des Gerichts nachzukommen, und baten, den Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung "jetzt schon" wegen fehlender Mitarbeit der Schuldnerin zurückzuweisen.
Mit Beschluß vom 7. Januar 2002 versagte das Insolvenzgericht der Schuldnerin die beantragte Restschuldbefreiung wegen grob fahrlässiger Verletzung ihrer Mitwirkungspflicht nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Zur Begründung führte es aus, eine nachvollziehbare Darlegung von Einkommen und Ausgaben der Schuldnerin sei trotz Erinnerung nicht vorgelegt worden. Die von der Schuldnerin vorgelegten Übersichten ließen Art und Umfang der beruflich veranlaßten Einnahmen und Kosten nicht erkennen, so daß eine Überprüfung auch im Hinblick auf etwaig pfändbare Beträge nicht erfolgen könne. Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin wurde vom Landgericht zurückgewiesen. Der erforderliche Antrag eines Gläubigers auf Versagung der Restschuldbefreiung liege in dem von dem Beteiligten zu 2 im Termin vom 19. Juli 2001 gestellten Antrag. Das Insolvenzgericht habe zu Recht angenommen, daß die Schuldnerin grob fahrlässig ihre nach der Insolvenzordnung bestehenden Mitwirkungs-
pflichten verletzt habe. Mit ihrer Rechtsbeschwerde macht die Schuldnerin geltend, die Entscheidung des Beschwerdegerichts werfe Fragen von grund- sätzlicher Bedeutung zu dem Versagungstatbestand des § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO auf und verletze Verfahrensgrundrechte der Schuldnerin.

II.

Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in Verbindung mit § 7 InsO statthafte Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zulässig, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Die im vorliegenden Verfahren zu klärende Frage, unter welchen Voraussetzungen dem Schuldner die Restschuldbefreiung wegen vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verletzung von Auskunftsoder Mitwirkungspflichten nach der Insolvenzordnung während des Insolvenzverfahrens versagt werden darf (§ 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO), stellt sich in einer Vielzahl von Fällen und ist höchstrichterlich noch nicht entschieden.

III.

Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Die angefochtene Entscheidung beruht auf einer Verletzung des § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO.
1. Da das Insolvenzverfahren vor dem 1. Dezember 2001 eröffnet worden ist, sind gemäß Art. 103a EGInsO die bis dahin geltenden Vorschriften weiter anzuwenden.
2. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts durfte die Rest- schuldbefreiung nicht auf den im Prüfungstermin von dem Beteiligten zu 2 für sich und die Beteiligte zu 3 gestellten Antrag versagt werden. Der Antrag ist nicht, wie es § 290 Abs. 1 InsO vorsieht, im Schlußtermin gestellt worden. Eine Fallgestaltung, bei der von dem Erfordernis der Antragstellung in einem Schlußtermin abgesehen werden darf, ist nicht gegeben.

a) Zu dem Antrag des Schuldners auf Erteilung der Restschuldbefreiung sind die Insolvenzgläubiger und der Insolvenzverwalter oder der Treuhänder im Schlußtermin zu hören, § 289 Abs. 1 Satz 1 InsO. Gemäß § 290 Abs. 1 InsO ist die Restschuldbefreiung zu versagen, wenn einer der in dieser Vorschrift genannten Versagungsgründe vorliegt und die Versagung von einem Insolvenzgläubiger im Schlußtermin beantragt worden ist. Die Entscheidung über den Antrag auf Restschuldbefreiung soll nach der Gesetzesbegründung deshalb erst nach Anhörung der Insolvenzgläubiger und des Insolvenzverwalters oder des Treuhänders im Schlußtermin erfolgen, damit für die gesamte Verfahrensdauer festgestellt werden kann, ob der Schuldner seinen Auskunfts- und Mitwirkungspflichten genügt hat (BT-Drucks. 12/2443, S. 189 zu § 237 RegE). Die Frage, ob gleichwohl über den Antrag des Schuldners auf Restschuldbefreiung bereits vor dem Schlußtermin entschieden werden kann, wenn dieser Antrag als unzulässig zurückzuweisen ist (so OLG Köln ZInsO 2000, 334, 335; Ahrens , in: Kohte/Ahrens/Grote, Verfahrenskostenstundung, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenzverfahren 2. Aufl. § 289 Rn. 6a; Uhlenbruck /Vallender, InsO 12. Aufl. § 289 Rn. 17 m.w.Nachw.), stellt sich hier nicht, weil nicht eine Zurückweisung des Antrags des Schuldners auf Restschuldbefreiung aus formellen Gründen erfolgt, sondern aufgrund des Versagungsantrages der Beteiligten zu 2 und 3 eine Sachentscheidung ergangen ist. Ein sol-
cher Versagungsantrag eines Insolvenzgläubigers kann nach dem eindeutigen Wortlaut des § 290 Abs. 1 InsO aber erst im Schlußtermin gestellt werden. Begehrt ein Gläubiger vorher die Versagung der Restschuldbefreiung, so handelt es sich lediglich um die Ankündigung eines Antrages nach § 290 Abs. 1 InsO, die noch nicht zur Versagung der Restschuldbefreiung führen kann (allg. Ansicht , vgl. LG Nürnberg-Fürth ZVI 2002, 287; Frankfurter Kommentar/Ahrens, InsO 3. Aufl. § 290 Rn. 58; Frege/Keller/Riedel, Insolvenzrecht 6. Aufl. Rn. 2107; HK-InsO/Landfermann, 2. Aufl. § 290 Rn. 16; Kübler /Prütting/Wenzel, InsO § 290 Rn. 6; MünchKomm-InsO/Stephan, § 290 Rn. 17, 18; Pape WM 2003, 361, 363; Uhlenbruck/Vallender aaO § 289 Rn. 18).
Anders als z.B. bei der Zurückweisung des Schuldnerantrags auf Restschuldbefreiung wegen eines nicht mehr behebbaren Zulässigkeitsmangels besteht bei einem auf § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO gestützten Versagungsantrag auch kein Bedürfnis für eine Sachentscheidung vor dem Schlußtermin. Ob der Schuldner während des Insolvenzverfahrens ihm nach der Insolvenzordnung obliegende Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten in einem Maße verletzt hat, das die Versagung der Restschuldbefreiung rechtfertigt, wird sich in aller Regel erst zum Zeitpunkt des Schlußtermins abschließend beurteilen lassen. Zwar enthält § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO neben dem Erfordernis einer objektiven Pflichtverletzung und den subjektiven Verschuldensanforderungen (Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit) keine weiteren Tatbestandsvoraussetzungen für die Versagung. Insbesondere hat die in der Begründung des Regierungsentwurfs auch bei diesem Versagungsgrund angesprochene Voraussetzung, daß die Pflichtverletzung des Schuldners die Befriedigungsaussichten der Gläubiger vermindert hat (BT-Drucks. 12/2443, S. 190/191), im Gesetzeswortlaut keinen Aus-
druck gefunden (für eine erweiternde Auslegung aber Ahrens, in: Kohte/Ahrens/Grote aaO § 290 Rn. 7; dagegen MünchKomm-InsO/Stephan, § 290 Rn. 74; Uhlenbruck/Vallender aaO § 290 Rn. 70). Jedoch gebietet es der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, daß nicht jedwede noch so geringfügige Verletzung von Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten die Versagung der Restschuldbefreiung zur Folge haben kann (allg. Ansicht, vgl. LG Hamburg ZVI 2002, 33; AG Hamburg NZI 2001, 46, 47; Ahrens, in: Kohte/Ahrens/Grote aaO § 290 Rn. 47; Kübler/Prütting/Wenzel aaO § 290 Rn. 20; MünchKommInsO /Stephan, § 290 Rn. 74; Nerlich/Römermann, InsO § 290 Rn. 97; Smid/Haarmeyer, InsO 2. Aufl. § 290 Rn. 19; Uhlenbruck/Vallender aaO § 290 Rn. 72). Bei der Prüfung, ob eine so erhebliche Pflichtverletzung vorliegt, daß die Restschuldbefreiung zu versagen ist, würde daher beispielsweise zu berücksichtigen sein, ob der Schuldner falsche oder unvollständige Angaben im Verlaufe des Verfahrens berichtigt oder ergänzt oder eine zunächst versäumte Mitwirkung nachgeholt hat, bevor eine Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger eingetreten ist.

b) Von dem Erfordernis, daß der Versagungsantrag im Schlußtermin zu stellen ist und eine Entscheidung darüber erst danach ergehen darf (§ 289 Abs. 1, § 290 Abs. 1 InsO), kann nur in den Fällen abgesehen werden, in denen es die Insolvenzordnung dem Insolvenzgericht gestattet, auf die Abhaltung eines Schlußtermins ganz zu verzichten. Eine solche Fallgestaltung ist hier nicht gegeben.
aa) Im Verbraucherinsolvenzverfahren kann das Insolvenzgericht gemäß § 312 Abs. 2 InsO anordnen, daß das Verfahren oder einzelne seiner Teile schriftlich durchgeführt werden, wenn die Vermögensverhältnisse des Schuld-
ners überschaubar und die Zahl der Gläubiger oder die Höhe der Verbindlichkeiten gering sind. Nach dieser Vorschrift kann grundsätzlich auch im schriftlichen Verfahren über den Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung entschieden werden (AG Hamburg NZI 2000, 336; Pape aaO; Uhlenbruck/ Vallender aaO § 290 Rn. 7). Im vorliegenden Fall liegen die Voraussetzungen des § 312 Abs. 2 InsO jedoch nicht vor.
Zwar handelt es sich hier um ein Verbraucherinsolvenzverfahren gemäß §§ 304 ff InsO a.F. Denn die Tätigkeit der Schuldnerin als Diplom-Psychologin erfordert nach Art und Umfang keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb, § 304 Abs. 2 InsO a.F. Ob bei einer Anzahl von 38 Gläubigern mit Forderungen in Höhe von insgesamt 426.522,30 DM zum Zeitpunkt der Antragstellung die Zulässigkeitsvoraussetzungen für ein schriftliches Verfahren gemäß § 312 Abs. 2 InsO gegeben sein können, ist allerdings äußerst zweifelhaft. Dies kann hier aber dahingestellt bleiben, weil es jedenfalls an der erforderlichen ausdrücklichen Anordnung des schriftlichen Verfahrens fehlt.
Die Anordnung des schriftlichen Verfahrens gemäß § 312 Abs. 2 InsO hat wegen der damit verbundenen Rechtsfolgen grundsätzlich durch (nicht beschwerdefähigen ) Beschluß zu erfolgen (vgl. Braun/Buck, InsO § 312 Rn. 10; Fuchs, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 1718 Rn. 121; HKInsO /Landfermann aaO § 312 Rn. 7; Smid/Haarmeyer aaO § 312 Rn. 10; Uhlenbruck /Vallender aaO § 312 Rn. 72). Diese Entscheidung ist den Beteiligten bekannt zu geben.
bb) Im Eröffnungsbeschluß ist zwar der Hinweis erteilt worden, die Schuldnerin habe die Restschuldbefreiung beantragt und die Beteiligten er-
hielten Gelegenheit, "bis zum Prüfungstermin hierzu Stellung zu nehmen (§§ 289, 290 II InsO)". Selbst wenn dieser Hinweis der Vorbereitung dienen sollte, gegebenenfalls das Verfahren mit nur einem Termin durchzuführen, kann darin noch nicht die ausdrückliche Anordnung gesehen werden, nach dem Prüfungstermin das weitere Verfahren im ganzen oder einzelne Teile davon schriftlich durchzuführen, insbesondere auch über einen etwaigen Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung ohne Abhaltung eines Schlußtermins im schriftlichen Verfahren zu entscheiden.
cc) Im Prüfungstermin selbst ist lediglich beschlossen worden, daß die Prüfung der angemeldeten Forderungen im Anschluß an den Prüfungstermin schriftlich erfolgen solle. Eine Entscheidung dahingehend, daß auch der Schlußtermin schriftlich durchgeführt werden solle, ist nicht getroffen worden. Ein dem Schlußtermin entsprechender Verfahrensabschnitt war auch nach Auffassung des Insolvenzgerichts ersichtlich noch nicht erreicht. Vielmehr wurde zunächst noch angeordnet, der Treuhänder solle den Marktwert des Autos der Schuldnerin weiter ermitteln. Ferner wurde der Schuldnerin aufgegeben, dem Treuhänder bis zum 24. August 2001 eine aussagefähige Abrechnung über ihre monatlichen Einkünfte vorzulegen. Der den Prüfungstermin beendende Beschluß, die Sache bis zur Entscheidung über den Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung zu vertagen und der Schuldnerin (auch insoweit) Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 24. August 2001 zu geben, enthielt gleichfalls keine hinreichend deutliche Anordnung des schriftlichen Verfahrens gemäß § 312 Abs. 2 InsO. Denn der prozessuale Begriff der "Vertagung" bedeutet , daß ein bereits begonnener Termin beendet und die mündliche Verhandlung in einem neuen Termin fortgesetzt werden soll (vgl. Zöller/Stöber, ZPO 23. Aufl. § 227 Rn. 3). Wie die Rechtsbeschwerde in einem anderen Zu-
sammenhang mit ihrer Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu Recht ausführt, konnte die Schuldnerin den Hinweisen des Gerichts im Prüfungstermin nur entnehmen, daß dieses ihre Auskünfte für ergänzungsbedürftig halte, nicht aber, daß das Insolvenzgericht wegen Verletzung von Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten den Versagungsgrund des § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO bereits für gegeben erachte und über den Versagungsantrag der Beteiligten zu 2 und 3 nach Ablauf der gesetzten Frist zur Stellungnahme im schriftlichen Verfahren entschieden werden solle.

c) Da die Restschuldbefreiung nur auf den zulässigen Antrag eines Insolvenzgläubigers versagt werden darf (§ 290 Abs. 1 InsO) und das Insolvenzgericht ohne einen solchen Antrag selbst bei Vorliegen eines Versagungsgrundes nicht von Amts wegen zur Versagung berechtigt ist ( allg. Ansicht, vgl. Ahrens , in: Kohte/Ahrens/Grote aaO § 289 Rn. 7; Goetsch, in: Breutigam/Blersch/ Goetsch, InsO § 290 Rn. 3; Uhlenbruck/Vallender aaO § 290 Rn. 3), kann die Versagung der Restschuldbefreiung schon wegen des Fehlens eines zulässigen , nämlich eines im Schlußtermin gestellten Gläubigerantrags keinen Bestand haben.

IV.

Der angefochtene Beschluß sowie der Beschluß des Insolvenzgerichts sind folglich aufzuheben, § 577 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 ZPO. Der im Prüfungstermin vom 19. Juli 2001 gestellte Antrag der Beteiligten zu 2 und 3, die mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 10. Dezember 2001 gebeten haben, der Schuldnerin "jetzt schon" die Restschuldbefreiung zu versa-
gen, ist als unzulässig zurückzuweisen. Diese Entscheidung steht der Wiederholung eines Antrages auf Versagung der Restschuldbefreiung im Schlußtermin nicht entgegen.

V.

Sollte der Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung wiederholt werden, wird für das weitere Verfahren darauf hingewiesen, daß nach dem bisherigen Sachstand der Schuldnerin entgegen der Auffassung der Vorinstanzen eine grob fahrlässige Verletzung ihrer Auskunfts- und Mitwirkungspflichten nach der Insolvenzordnung nicht vorgeworfen werden kann. Die Ansicht des Beschwerdegerichts, die Schuldnerin habe gegen Auskunfts- und Mitwirkungspflichten nach der Insolvenzordnung im Sinne des § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO verstoßen , beruht auf rechtsfehlerhaften Erwägungen.
1. Das Beschwerdegericht hat angeführt, der Rechtspfleger habe in dem Prüfungstermin zu Recht beanstandet, daß die von der Schuldnerin vorgelegte Aufstellung nicht eindeutig betrieblichen und privaten Bereich trenne. Durch die Auflage, eine aussagefähige Abrechnung über die Einkünfte vorzulegen, habe sichergestellt werden sollen, das pfändbare Einkommen der Schuldnerin richtig ermitteln zu können. Die von der Schuldnerin nach der Auflage des Rechtspflegers eingereichte weitere Aufstellung betreffend den Zeitraum vom 1. Juli bis zum 30. September 2001 entspreche in der Form genau der beanstandeten Aufstellung. Auch bei dieser Liste lasse sich nicht aus sich heraus nachvollziehen , in welchem Umfange beruflich bedingte und in welchem Umfange für die private Lebensgestaltung notwendige Kosten vorlägen. Erst recht lasse sich
nicht nachprüfen, ob die angeführten Ausgaben tatsächlich erfolgt seien, und zwar aus beruflichen Gründen, da eben nicht angegeben sei, an wen Zahlungen erfolgten und aus welchem konkreten Anlaß. Da die erteilte Auflage zur Mitwirkung der Schuldnerin durch Vorlage einer aussagefähigen Aufstellung rechtmäßig gewesen sei (§ 97 Abs. 1 Satz 1 InsO), habe die Schuldnerin dadurch , daß sie dennoch wieder eine inhaltlich der ersten beanstandeten Aufstellung genau entsprechende vorgelegt habe, in schwerwiegender Weise gegen ihre Mitwirkungspflichten verstoßen.
2. Der Versagungstatbestand des § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO setzt eine Verletzung von Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten "nach diesem Gesetz", also nach der Insolvenzordnung voraus. Das Beschwerdegericht hat richtig gesehen, daß die Nichterfüllung einer gerichtlichen Anordnung nur dann zur Versagung der Restschuldbefreiung gemäß § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO führen kann, wenn die erteilte Auflage rechtmäßig gewesen ist, d.h. selbst den Vorschriften der Insolvenzordnung entsprach (ebenso Ahrens, in: Kohte /Ahrens/Grote aaO § 290 Rn. 46; MünchKomm-InsO/Stephan, § 290 Rn. 73; Uhlenbruck/Vallender aaO § 290 Rn. 69). Der Auffassung des Beschwerdegerichts , dies sei hier der Fall, kann jedoch aus Rechtsgründen nicht gefolgt werden.

a) Gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1 InsO ist der Schuldner verpflichtet, dem Insolvenzgericht über alle das Verfahren betreffenden Verhältnisse Auskunft zu geben. Durch die von der Schuldnerin verlangte Auskunft wollen die Vorinstanzen sicherstellen, daß das pfändbare Einkommen der Schuldnerin richtig ermittelt werden kann. Die verlangten Angaben sollen also ersichtlich der Ermittlung der Insolvenzmasse dienen. Diese umfaßt das gesamte Vermögen, das
dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt, § 35 InsO, mit Ausnahme der unpfändbaren Gegenstände , § 36 InsO. Für andere das Verfahren betreffende Verhältnisse kann die Ermittlung des pfändbaren Einkommens nach Scheitern des Schuldenbereinigungsplanes zum jetzigen Zeitpunkt nicht von Bedeutung sein.

b) Zur Ermittlung der Insolvenzmasse nach §§ 35, 36 InsO a.F. bedarf es aber nicht der verlangten Auskunft, welche Ausgaben der Schuldnerin berufsbedingt und welche privat veranlaßt sind. Die Schuldnerin ist nach ihren Angaben als Diplom-Psychologin selbständig tätig und erzielt Einkünfte aus der Erstellung von Gutachten, der Erteilung von Unterricht und aus Betreuungen. Zur Insolvenzmasse gehören diese Einkünfte in ihrem vollen Umfange und nicht etwa nur, wie die Vorinstanzen ersichtlich angenommen haben, der sich aus der Verminderung der Einnahmen um die betrieblich veranlaßten Ausgaben ergebende Gewinn. Die Honoraransprüche der Schuldnerin gegen Dritte, denen sie als Diplom-Psychologin Gutachten erstellt, Unterricht erteilt oder die sie betreut, sind nicht wiederkehrend zahlbare Vergütungen für persönlich geleistete Arbeiten oder Dienste im Sinne des § 850i ZPO, und wie Gebührenansprüche freiberuflich tätiger Personen in vollem Umfange pfändbar; sie fallen daher ohne Abzüge in die Insolvenzmasse (zur Pfändbarkeit der Gebührenforderungen von Steuerberatern BGHZ 141, 173).
Einen unpfändbaren Anteil in Höhe (notwendiger) beruflich bedingter Ausgaben gibt es bei solchen Einkünften nicht. Der Schuldner kann allenfalls beantragen, daß ihm von den pfändbaren Vergütungen als Unterhaltsbedarf so viel belassen bleibt, wie ihm verbleiben würde, wenn sein Einkommen aus laufendem Arbeits- oder Dienstlohn bestände, § 850i Abs. 1 Satz 1 und 3 ZPO;
bei der Bemessung des notwendigen Unterhalts sind Werbungskosten analog § 850a Nr. 3 ZPO zu berücksichtigen (vgl. Zöller/Stöber aaO § 850i Rn. 2). Die entsprechende Anwendung des § 850i ZPO ist durch § 36 Abs. 1 Satz 2 InsO n.F. nunmehr ausdrücklich angeordnet; diese Vorschrift stellt lediglich die bereits zuvor geltende Rechtslage klar (vgl. Beschlußempfehlung des Rechtsausschusses zum Regierungsentwurf des InsOÄndG vom 26. Oktober 2001, BT-Drucks. 14/5680, S. 6, 17). Ihr Regelungsgehalt ist daher auch auf vor dem 1. Dezember 2001 eröffnete Insolvenzverfahren anwendbar. Wird ein solcher Antrag gestellt - wie er hier möglicherweise in dem mit ihrem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und auf Erteilung der Restschuldbefreiung verbundenen Gesuch der Schuldnerin gesehen werden kann, hinsichtlich ihrer persönlichen Ausgaben einen "Mehrbedarf für Erwerbstätige, Selbständige" anzunehmen -, so obliegt es nach allgemeinen Grundsätzen dem Schuldner, die Voraussetzungen für die Gewährung des geltend gemachten pfändungsfreien Anteils darzulegen (zur Darlegungslast des Vollstreckungsschuldners vgl. Musielak/Becker, ZPO 3. Aufl. § 811 Rn. 33; Zöller/Stöber aaO § 811 Rn. 41). Kommt er seiner Darlegungslast insoweit nicht nach, hat dies lediglich zur Folge, daß eine Verringerung der zur Insolvenzmasse gehörenden Einkünfte gemäß § 36 Abs. 1 Satz 2 InsO in Verbindung mit § 850i ZPO unterbleibt. Hält das Gericht Ausgaben für nicht ausreichend dargelegt oder nachgewiesen , hat es sie nicht anzuerkennen. Dagegen darf dem Schuldner die Restschuldbefreiung nicht allein deswegen gemäß § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO versagt werden, weil er die Voraussetzungen, nach denen ein Gegenstand gemäß § 36 InsO als unpfändbar nicht zur Insolvenzmasse gehört, nicht hinreichend dargelegt hat; dies verstieße gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.
Daß die Schuldnerin hinsichtlich ihrer zur Insolvenzmasse gehörenden Einkünfte Auskunftspflichten verletzt hätte, ist bislang nicht festgestellt. Die Vorinstanzen haben vielmehr allein darauf abgestellt, es lasse sich nicht nachprüfen , ob die angeführten Ausgaben tatsächlich erfolgt und aus beruflichen Gründen veranlaßt seien.

c) Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb geboten, weil die Schuldnerin auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ihre Vergütungsansprüche gegen Dritte selbst eingezogen hat, obwohl ihr die Verfügung über ihr gegenwärtiges und zukünftiges Vermögen verboten worden und die Verfügungsbefugnis auf den Treuhänder übergegangen ist. Denn der Treuhänder hat seinerseits nicht, wie das Insolvenzgericht gemäß § 148 Abs. 1 in Verbindung mit § 313 Abs. 1 Satz 1 InsO angeordnet hat, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen in Besitz und Verwaltung genommen, insbesondere weder den pfändbaren Teil des Einkommens der Schuldnerin ermittelt noch die Einzahlung aller von Dritten eingezogenen Forderungsbeträge auf das Insolvenzkonto veranlaßt. Vielmehr hat er mit der Schuldnerin vereinbart, daß sie lediglich 250 DM als Vorauszahlung auf pfändbares Einkommen auf das Anderkonto zahlen solle. Diese Vereinbarung ist dem Insolvenzgericht mitgeteilt worden, ohne daß dieses auf einer Einziehung der Forderungen der Schuldnerin gegen Dritte durch den Treuhänder auf das Insolvenzkonto bestanden hätte. Im Prüfungstermin vom 19. Juli 2001 ist der Schuldnerin ausweislich des Sitzungsprotokolls im Anschluß an ihre Erklärung, daß sie weiterhin bereit sei, monatlich 250 DM auf das Treuhandkonto zu überweisen, nur aufgegeben worden, eine aussagefähige Abrechnung über ihre monatlichen Einkünfte dem Treuhänder vorzulegen.

d) Die Schuldnerin führt zwar keine Praxis im eigentlichen Sinne, sondern übt ihre Tätigkeit als Diplom-Psychologin nach ihren Angaben nur durch gelegentliche Aufträge aus. Auch die Fortführung einer solchen nur gelegentlichen Tätigkeit kann aber im Interesse der Insolvenzgläubiger liegen. Dem Treuhänder, der grundsätzlich die Aufgaben eines Insolvenzverwalters wahrnimmt (§ 313 Abs. 1 Satz 1 InsO), muß es daher möglich sein, mit dem Schuldner zu vereinbaren, daß er ihm, wenn dieser wie bisher gelegentlich Aufträge übernimmt, die für die Fortführung dieser Tätigkeit erforderlichen Mittel aus der bereits vorhandenen Insolvenzmasse oder aus den zukünftigen, gleichfalls zur Masse gehörigen Einkünften zur Verfügung stellt (zur Praxisfortführung bei Freiberuflern vgl. Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 35 Rn. 47 ff., insbesondere Rn. 49 m.w.Nachw.).
Legt man die zwischen dem Treuhänder und der Schuldnerin hier getroffene Vereinbarung, eine monatliche Vorauszahlung auf pfändbares Einkommen zu leisten, dahin aus, daß der Schuldnerin zunächst die Fortführung ihrer selbständigen Tätigkeit auf eigene Rechnung zu diesen Bedingungen gestattet sein solle, dann ist die Abrede, soweit es die Vorauszahlungen angeht, von der Schuldnerin eingehalten worden. Diese Vereinbarung steht zwar auch für die Schuldnerin ersichtlich ("Vorauszahlung") unter dem Vorbehalt, daß eine endgültige Ermittlung des "pfändbaren Einkommens", d.h. des an die Insolvenzmasse abzuführenden Anteils, aufgrund der quartalsweise jeweils aufzustellenden Abrechnungen über die Einnahmen und Ausgaben noch erfolgen solle. Selbst wenn aber die Schuldnerin aufgrund dieser Vereinbarung verpflichtet sein sollte, ihre beruflich bedingten Aufwendungen zu belegen, könnte ein etwaiger Verstoß gegen diese Pflicht nicht zur Versagung der Restschuldbefreiung führen. Denn bei derartigen Auskunfts- und Mitwirkungspflichten, die
ihren Entstehungsgrund lediglich in einer Vereinbarung mit dem Treuhänder über die Fortführung einer selbständigen Tätigkeit - sei es in einer laufenden Praxis oder durch Übernahme gelegentlicher Aufträge - haben, handelt es sich nicht um Pflichten "nach diesem Gesetz" im Sinne des § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO (ebenso Runkel, Festschrift für Wilhelm Uhlenbruck, 2000, S. 315, 331).

VI.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Niederschlagung der Gerichtskosten folgt aus § 8 Abs. 1 Satz 1 GKG.
Kreft Richter am Bundesgerichtshof Raebel Kirchhof ist wegen urlaubsbedingter Abwesenheit verhindert, seine Unterschrift beizufügen. Kreft
Kayser Bergmann

Tatbestand:

1

Der Kläger wurde in dem auf den Eigenantrag vom 25. Juni 2007 durch das Amtsgericht Dresden am 16. Juli 2007 über das Vermögen der B. GmbH eröffneten Insolvenzverfahren zum Verwalter bestellt. In der Gläubigerversammlung vom 6. September 2007 bestätigten die Gläubiger einen Insolvenzplan, der keine Regelung zu den Befugnissen des Insolvenzverwalters enthält. Das Amtsgericht Dresden hob durch Beschluss vom 28. September 2007 das Insolvenzverfahren auf; zugleich wurde der Kläger ermächtigt, Anfechtungsansprüche im eigenen Namen gerichtlich und außergerichtlich geltend zu machen.

2

der Mit am 19. November 2007 eingereichten und am 12. Dezember 2007 zugestellten Klage verlangt der Kläger im Wege der Insolvenzanfechtung von der Beklagten Zahlung in Höhe von 15.000 €. Das Landgericht hat die Kla- ge unter Berufung auf eine fehlende Prozessführungsbefugnis des Klägers als unzulässig abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Sprungrevision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

3

Die Sprungrevision bleibt ohne Erfolg.

I.

4

Das Landgericht hat ausgeführt, die Klage sei als unzulässig abzuweisen , weil dem Kläger nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens die Prozessführungsbefugnis fehle, eine Anfechtungsklage zu erheben. § 259 Abs. 3 InsO eröffne die Möglichkeit einer fortgesetzten Prozessstandschaft des Insolvenzverwalters lediglich für den Fall, dass bereits ein Rechtsstreit über die Insolvenzanfechtung anhängig und die Prozessführungsbefugnis im gestaltenden Teil des Insolvenzplans vorgesehen sei. Beide Voraussetzungen seien nicht erfüllt. Die durch den Beschluss des Amtsgerichts ausgesprochene Ermächtigung verleihe keine weiterführenden Rechte. Die Anordnung sei unwirksam, weil die Prozessführungsbefugnis nicht ohne Rechtsgrundlage verliehen werden könne. In die gesetzlichen Vorgaben des § 259 Abs. 1, 3 Satz 1 InsO könnten die Gerichte nicht eingreifen, weil die Befugnisse der Parteien kraft Amtes nach der Systematik des Zivilverfahrensrechts durch die objektive materielle und formelle Rechtsordnung vorgegeben seien.

5

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung stand.

6

1. Dem Kläger fehlte nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens mangels Anwendbarkeit des § 259 Abs. 3 InsO die Prozessführungsbefugnis, einen neuen Anfechtungsprozess rechtshängig zu machen.

7

a) Die Ausübung des Anfechtungsrechts ist im Regelinsolvenzverfahren ausschließlich dem Insolvenzverwalter überantwortet, weil der Erfolg der Anfechtung der seiner Verwaltung und Verfügung unterliegenden (§ 80 InsO) Insolvenzmasse zugute kommt. Die Anfechtungsbefugnis des Verwalters geht als Bestandteil seiner allgemeinen Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis mit der rechtskräftigen Beendigung des Insolvenzverfahrens, gleich ob sie auf einer Aufhebung (§§ 200, 258 InsO) oder Einstellung (§ 215 InsO) beruht, unter (BGHZ 83, 102 f; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. § 129 Rn. 210). Darum entfällt mit der Beendigung des Insolvenzverfahrens neben der Verwaltungsund Verfügungsbefugnis zugleich die Prozessführungsbefugnis des Insolvenzverwalters (BGH, Urt. v. 15. Juni 1992 - II ZR 88/91, ZIP 1992, 1152 f). Eine von dem Insolvenzverwalter noch in Ausübung seines Amts rechtshängig gemachte Anfechtungsklage erledigt sich mit der Beendigung des Verfahrens (MünchKomm /Kirchhof, aaO § 129 Rn. 225; Ehricke in Kübler/Prütting/Bork, InsO § 129 Rn. 6; ebenso BT-Drucks. 12/2443 S. 214).

8

b) Wird das Insolvenzverfahren nach der Schlussverteilung aufgehoben (§ 200 Abs. 1 InsO), jedoch eine Nachtragsverteilung angeordnet (§ 203 Abs. 1, 2 InsO), bleibt der Insolvenzverwalter ausnahmsweise befugt, anhängige Prozesse fortzusetzen und neue einzuleiten, mit denen die der Nachtragsverteilung vorbehaltenen Masseaktiva realisiert werden sollen. Da der Anfechtungsanspruch ein Masseaktivum darstellt, kommt auch insoweit die Anordnung einer Nachtragsverteilung in Betracht. Gegebenenfalls ist der Insolvenzverwalter legi- timiert, einen Anfechtungsprozess erst nach vollzogener Schlussverteilung einzuleiten (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 129 Rn. 211; HK-InsO/Kreft, 5. Aufl. § 129 Rn. 85; Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 129 Rn. 25; vgl. ferner BGHZ 83, 102, 103; BGH, Urt. v. 15. Juni 1992 aaO).

9

Ermächtigung Die des Insolvenzgerichts, der Insolvenzverwalter dürfe nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens Anfechtungsansprüche gerichtlich oder außergerichtlich geltend machen, bedeutet nicht die Anordnung einer Nachtragsverteilung. Eine solche ist im Insolvenzplanverfahren nicht vorgesehen. Für den Fall, dass ein Konkursverfahren nicht durch eine Schlussverteilung mit möglicher Nachtragsverteilung (§§ 149 ff KO), sondern durch einen Zwangsvergleich (§§ 173 ff KO) beendet worden ist, hat der Bundesgerichtshof lediglich ein Recht des Insolvenzverwalters zur Fortführung eines anhängigen Anfechtungsprozesses in Betracht gezogen und dies auch nur dann, wenn der Zwangsvergleich den Anfechtungsprozess erwähnt (BGHZ 83, 102, 104). Diesen Rechtsgedanken hat der Gesetzgeber der Insolvenzordnung für das Insolvenzplanverfahren mit der Vorschrift des § 259 Abs. 3 InsO aufgenommen. Außerhalb des Anwendungsbereichs dieser Vorschrift kann nicht auf den Rechtsgedanken einer "Nachtragsverteilung" zurückgegriffen werden.

10

c) § 259 Abs. 3 InsO verleiht dem Insolvenzverwalter nach Bestätigung des Insolvenzplans und Aufhebung des Insolvenzverfahrens die Befugnis, einen anhängigen Anfechtungsrechtsstreit fortzuführen, wenn dies im gestaltenden Teil des Planes vorgesehen ist. Mit Hilfe dieser Regelung soll abweichend vom früheren Rechtszustand vermieden werden, dass sich der Anfechtungsprozess mit der Aufhebung des Verfahrens erledigt und der Anfechtungsgegner aus diesem Grund den gegen ihn eingeleiteten Rechtsstreit zu verschleppen sucht (BT-Drucks. 12/2443 S. 214). Zwar kann die Insolvenzanfechtung als spezifi- sches Instrument des Insolvenzverfahrens grundsätzlich nur während der Dauer des Verfahrens von dem Insolvenzverwalter kraft seines Amtes ausgeübt werden. In Durchbrechung dieses Grundsatzes wird ausnahmsweise durch § 259 Abs. 3 InsO auf Grund einer Entscheidung der Gläubiger in dem Plan die Prozessführungsbefugnis des Verwalters für schwebende Verfahren über die Dauer des Insolvenzverfahrens hinaus aufrechterhalten (Otte in Kübler/ Prütting/Bork, aaO § 259 Rn. 11). Der Vorbehalt nach § 259 Abs. 3 InsO ermöglicht dem Verwalter, noch im Zeitraum zwischen der Abstimmung über den Insolvenzplan und der Verfahrensaufhebung auf der Grundlage erst jetzt bekannt gewordener Tatsachen Anfechtungsklage zu erheben (BGH, Urt. v. 6. Oktober 2005 - IX ZR 36/02, ZIP 2006, 39, 40 f Rn. 11). Die auf einen noch nicht beendeten (BT-Drucks. 12/2443 S. 214), "anhängigen Rechtsstreit" zugeschnittene Regelung erlaubt aber nicht, eine Anfechtungsklage erst nach Aufhebung des Verfahrens zu erheben (HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 85 a.E.; FKInsO /Jaffé, 5. Aufl. § 259 Rn. 19 ff; MünchKomm-InsO/Huber, aaO § 259 Rn. 21; Otte in Kübler/Prütting/Bork, aaO § 259 Rn. 11). Ist das Insolvenzverfahren aufgehoben worden, schließt das Gesetz eine Prozessführungsbefugnis des Insolvenzverwalters für neue, erst anhängig zu machende Anfechtungsklagen schlechthin aus (vgl. BGHZ 175, 86, 89 f Rn. 10). Angesichts ihres Ausnahmecharakters kann die Vorschrift auf andere als schwebende Verfahren nicht analog angewendet werden (FK-InsO/Jaffé InsO 5. Aufl. § 259 Rn. 21; Uhlenbruck/Lüer, aaO § 259 Rn. 20).

11

d) Mit Rücksicht auf dieses eindeutige Auslegungsergebnis kommt die Regelung des § 259 Abs. 3 InsO auf den von dem Kläger nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens rechtshängig gemachten Anfechtungsprozess bereits im Ansatz nicht zur Anwendung. Neben dem unabdingbaren Merkmal eines anhängigen Rechtsstreits (vgl. BGHZ 175, 86, 90 Rn. 10) fehlt es auch an dem von § 259 Abs. 3 InsO vorausgesetzten Vorbehalt im Insolvenzplan (vgl. BGH, Urt. v. 6. Oktober 2005, aaO S. 40 ff). Das Landgericht hat im Tatbestand des angefochtenen Urteils ausdrücklich ausgeführt, dass der Plan zu den Befugnissen des Insolvenzverwalters keine Regelung enthält. Diese tatbestandliche Feststellung (§ 314 ZPO) ist mangels eines von dem Kläger gestellten Tatbestandberichtigungsantrags für das Revisionsverfahren bindend (BGH, Urt. v. 5. Februar 2009 - IX ZR 78/07, WM 2009, 662, 663 Rn. 13). Soweit der Kläger geltend macht, der Erlös aus Anfechtungsprozessen sei bereits in die Insolvenzquote eingeflossen, wird damit nicht vorgetragen, dass die Notwendigkeit, weitere Anfechtungsprozesse zu führen, in dem Insolvenzplan offen gelegt wurde.

12

2. Die Prozessführungsbefugnis des Klägers kann nicht aus dem - nach dem Klägervorbringen einer ständigen Praxis entsprechenden - Beschluss des Amtsgerichts Dresden vom 28. September 2007 hergeleitet werden.

13

a) Zwar ist der Kläger nach dem Inhalt dieses Beschlusses zur gerichtlichen Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen ermächtigt worden. Diese Entscheidung ist jedoch insoweit nichtig und darum nicht geeignet, für die Beurteilung der Prozessführungsbefugnis des Klägers in vorliegendem Rechtsstreit eine Bindungswirkung zu entfalten. Eine Anordnung, welche eine Behörde innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises trifft, darf aus Gründen der Rechtssicherheit in ihrer Wirksamkeit nicht allein deshalb in Frage gestellt werden , weil sie mit dem materiellen Recht nicht im Einklang steht. Jedoch ist ihr wegen Nichtigkeit jede Rechtswirkung zu versagen, wenn die getroffene Maßnahme jeder gesetzlichen Grundlage entbehrt (BGHZ 33, 195, 201; 41, 303, 309; 121, 98, 101; 142, 51, 57 f; 172, 278, 282 Rn. 15; BGH, Urt. v. 20. März 2008 - IX ZR 2/07, WM 2008, 838, 839 Rn. 8; Stein/Jonas/Bork, ZPO 22. Aufl.

§ 51 Rn. 29; MünchKomm-ZPO/Lindacher Rn. 21 vor §§ 51, 52; Musielak/ Weth, ZPO 7. Aufl. § 51 Rn. 12; Gehrlein in Prütting/Gehrlein, ZPO 2009 § 53 Rn. 3).

14

b) Materiellrechtliche Fehler bei der gerichtlichen Anordnung einer Pflegschaft führen nicht ohne weiteres zur Nichtigkeit der Maßnahme (BGHZ 33, 195, 201; 41, 303, 309). Insoweit ist zu berücksichtigen, dass das Gericht kraft gesetzlicher Regelung grundsätzlich zur Bestellung eines Pflegers berufen ist und mithin ein bloßer Rechtsanwendungsfehler nicht ohne weiteres über die Rechtswidrigkeit hinaus zur Nichtigkeit der Maßnahme führt. Demgegenüber wird die Prozessführungsbefugnis des Insolvenzverwalters nach Verfahrensaufhebung an zwei nicht in die gerichtliche Zuständigkeit fallende Voraussetzungen geknüpft, nämlich die Anhängigkeit eines Anfechtungsprozesses und eine von den Gläubigern beschlossene Klausel in dem Insolvenzplan über die Fortführung des Prozesses. Wenn die Ermächtigung im Insolvenzplan für die Fortsetzung eines Rechtsstreits über eine Insolvenzanfechtung (§ 259 Abs. 3 InsO) nicht besteht oder den konkreten Anfechtungsprozess nicht erfasst, entfällt das Anfechtungsrecht (vgl. BGH, Urt. v. 7. Juli 2008 - II ZR 26/07, WM 2008, 1615, 1617 Rn. 15). Dem Insolvenzverwalter ist die Fortsetzung eines anhängigen Verfahrens also nur auf der Grundlage eines Beschlusses der Gläubiger gestattet. Danach ist das Gericht in die Entscheidung, ob ein anhängiger , eine Insolvenzanfechtung betreffender Rechtsstreit fortgeführt werden darf, nach dem im Wortlaut des § 259 Abs. 3 InsO zum Ausdruck gekommenen eindeutigen Willen des Gesetzgebers gar nicht eingebunden. Räumt das Gericht dem Insolvenzverwalter gleichwohl die Befugnis zur Geltendmachung von Anfechtungsklagen ein, handelt es sich, weil das Gericht unter keinen wie auch immer gearteten Umständen mit der Sache befasst sein kann, um einen Fall der absoluten Unzuständigkeit, der zur Nichtigkeit der Anordnung führt (vgl.

BVerwG NJW 1974, 1961, 1963; BSGE 24, 162, 168; Kopp/Ramsauer, VwVfG 10. Aufl. § 44 Rn. 14; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG 7. Aufl. § 44 Rn. 170). Bei dieser Sachlage geht eine gerichtliche Anordnung über die Geltendmachung von - überdies noch gar nicht anhängigen - Anfechtungsansprüchen durch den Insolvenzverwalter mangels Eingreifens einer jeglichen Rechtsgrundlage von vornherein als nichtig ins Leere.

15

3. Die Nichtigkeit der Ermächtigung über die Verfahrensfortsetzung berührt nicht die Wirksamkeit des zugleich ergangenen Beschlusses über die Verfahrensaufhebung.

16

Da ein Hoheitsakt die Vermutung der Richtigkeit und Gültigkeit für sich hat, ordnet § 44 Abs. 4 VwVfG abweichend von § 139 BGB an, dass die teilweise Nichtigkeit einen Hoheitsakt nicht im Ganzen ergreift, sondern vielmehr Teilnichtigkeit die Regel ist. Die Nichtigkeit des gesamten Hoheitsakts ist damit die Ausnahme und tritt nur ein, wenn der nichtige Teil so wesentlich ist, dass die Behörde den Hoheitsakt ohne ihn nicht erlassen hätte (BT-Drucks. 7/910 S. 65). Maßgeblich für diese Bewertung ist nicht der hypothetische Wille der Behörde oder der für sie handelnden Amtsträger, sondern der mutmaßliche Wille einer sachgemäß entscheidenden Behörde (Kopp/Ramsauer, aaO § 44 Rn. 61; Knack, VwVfG 8. Aufl. Rn. 55). Diese Grundsätze sind auf den hier zu beurteilenden Fall einer Anordnung des Insolvenzgerichts zu übertragen. Hatte das Insolvenzgericht nach der rechtskräftigen Bestätigung des Insolvenzplans gemäß § 258 Abs. 1 InsO das Insolvenzverfahren aufzuheben, so wird die Gültigkeit dieser Anordnung durch die Erteilung einer nichtigen Ermächtigung, von der bei ordnungsgemäßem Vorgehen aus Rechtsgründen abzusehen war, nicht beeinträchtigt.

Ganter Raebel Kayser
Gehrlein Grupp
Vorinstanz:
LG Erfurt, Entscheidung vom 30.09.2008 - 3 O 1801/07 -

Gründe:

I.

1

Beschluss Mit vom 24. Oktober 2001 eröffnete das Amtsgericht - Insolvenzgericht - auf Eigenantrag das vereinfachte Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners und bestellte den weiteren Beteiligten zum Treuhänder. Nach Durchführung des Schlusstermins wurde das Verfahren durch Beschluss vom 18. November 2003 aufgehoben. Zum Treuhänder im Restschuldbefreiungsverfahren wurde der bisherige Treuhänder bestimmt.

2

Für das Jahr 2003 stand dem Schuldner ein Einkommensteuererstattungsanspruch von 1.162 € zu. Diesen teilte das Finanzamt, nachdem das Insolvenzverfahren am 18. November 2003 aufgehoben worden war, anteilig auf. Den auf die Zeit vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens entfallenden Betrag in Höhe von 1.022,90 € überwies es an die Gerichtskasse, den Restbetrag von 139,10 € an den Schuldner.

3

Beschluss Mit vom 19. August 2004 hat das Amtsgericht - Insolvenzgericht - von Amts wegen entschieden, dass auch der an die Gerichtskasse überwiesene Betrag dem Schuldner zustehe. Auf die sofortige Beschwerde des Treuhänders hat das Landgericht den Beschluss des Amtsgerichts abgeändert und festgestellt, dass der (Rest-)Anspruch auf Einkommensteuererstattung in Höhe von 1.022,90 € dem Treuhänder zustehe. Mit der vom Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt der Schuldner die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

II.

4

Rechtsbeschwerde Die ist statthaft, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 793 ZPO, weil sie vom Landgericht zugelassen worden ist. Hieran ist das Rechtsbeschwerdegericht gebunden, § 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

5

Für die Frage, was der Treuhänder durch die Abtretung erlangt, findet gemäß § 292 Abs. 1 Satz 3 InsO die Vorschrift des § 36 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 InsO entsprechende Anwendung. Vorliegend geht es um die Frage, ob der Einkommensteuererstattungsanspruch pfändbares Einkommen darstellt. Dies ist in § 850 ZPO geregelt. Gemäß § 36 Abs. 4 InsO ist für die Entscheidung dieser Frage wie in den Fällen des § 89 Abs. 3 InsO das Insolvenzgericht als besonderes Vollstreckungsgericht zuständig (BGH, Beschl. v. 5. Februar 2004 - IX ZB 97/03, ZIP 2004, 732). Der Rechtsmittelzug richtet sich in diesem Fall nach den allgemeinen vollstreckungsrechtlichen Vorschriften. Deshalb war hier gemäß § 793 ZPO die sofortige Beschwerde gegeben (BGH, Beschl. v. 5. Februar 2004 aaO; v. 17. Februar 2004 - IX ZB 306/03, ZInsO 2004, 441). Der Beschluss des Insolvenzgerichts, dem eine Anhörung des Treuhänders vorausgegangen war, hatte Entscheidungscharakter (vgl. BGH, Beschl. v. 6. Mai 2004 - IX ZB 104/04, ZIP 2004, 1379).

6

Die Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig, § 575 Abs. 1 bis 3 ZPO.

III.

7

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der bisherigen Entscheidungen sowie zur Zurückverweisung an das Insolvenzgericht.

8

1. Das Landgericht hat seine Entscheidung damit begründet, dass der Anspruch auf Einkommensteuererstattung für das Jahr 2003 von der Abtretungserklärung nach § 287 Abs. 2 Satz 1 InsO umfasst sei und deshalb dem Treuhänder zustehe.

9

Diese Rechtsauffassung trifft nicht zu. Wie der Senat zwischenzeitlich entschieden hat, wird der Anspruch auf Erstattung von Einkommensteuerzahlungen von der Abtretungserklärung gemäß § 287 Abs. 2 Satz 1 InsO nicht erfasst , weil er öffentlich-rechtlicher Natur ist und nicht den Charakter eines Einkommens hat, das dem Berechtigten aufgrund eines Arbeits- oder Dienstverhältnisses zusteht (BGH, Urt. v. 21. Juli 2005 - IX ZR 115/04, ZVI 2005, 437, 438).

10

2. Der streitige Betrag unterfällt damit derzeit dem Verwaltungs- und Verfügungsrecht des Schuldners. Mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens durch Beschluss vom 18. November 2003 hat der Schuldner dieses Recht über sein Vermögen zurückerlangt, soweit es nicht von der Abtretung nach § 287 Abs. 2 Satz 1 InsO erfasst wird. Der Anspruch auf Steuerrückerstattung war damit aus der Insolvenzbeschlagnahme entlassen (MünchKomm-InsO/Hintzen, § 200 Rn. 31, § 203 Rn. 21; Kübler/Prütting/Holzer, InsO § 200 Rn. 6 f).

11

3. Das Insolvenzgericht hätte jedoch von Amts wegen die Anordnung einer Nachtragsverteilung gemäß § 203 Abs. 1 InsO prüfen müssen. Eine sol- che Anordnung ist auch im Verbraucherinsolvenzverfahren zulässig (BGH, Beschl. v. 1. Dezember 2005 - IX ZB 17/04, z.V.b.). Diese Entscheidung wird das Insolvenzgericht nach der Zurückverweisung nachzuholen haben. Mit der Anordnung der Nachtragsverteilung tritt dann eine erneute Insolvenzbeschlagnahme ein (MünchKomm-InsO/Hintzen, § 203 Rn. 21; HK-InsO/Irschlinger, aaO § 203 Rn. 6).

12

Bei seiner Entscheidung wird das Insolvenzgericht davon auszugehen haben, dass der streitige Betrag nach dem Schlusstermin als Gegenstand der Masse ermittelt worden ist, § 203 Abs. 1 Nr. 3 InsO.

13

Nach § 35 InsO erfasst das Insolvenzverfahren das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt. Gegenstände, die nicht gepfändet werden können, gehören gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 InsO nicht zur Insolvenzmasse (vgl. BGHZ 92, 339, 340 f). Ansprüche auf Erstattung von Einkommensteuer sind jedoch gemäß § 46 Abs. 1 AO pfändbar (BGHZ 157, 195; BFHE 187, 1, 3; BFH InVo 2000, 277, 278; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 35 Rn. 68).

14

Der Anspruch auf Steuererstattung entsteht, wie die Einkommensteuerschuld , gemäß § 38 AO i.V.m. § 36 Abs. 1 EStG erst mit Ablauf des Veranlagungszeitraums. Vor diesem Zeitpunkt steht nicht fest, ob für das Kalenderjahr eine Einkommensteuer entstanden ist, die niedriger ist als die Vorauszahlungen , die der Steuerpflichtige geleistet hat (BFHE 128, 146, 147; 179, 547, 550 f). Die Steuerfestsetzung hat auf den Entstehungszeitpunkt keinen Einfluss; denn sie hat für das Steuerschuldverhältnis nur deklaratorischen Charakter (BFHE 73, 300, 301; Jaeger/Henckel, InsO § 35 Rn. 109).

15

Die Frage, welchem Vermögen Steuererstattungsansprüche zuzuordnen sind, bestimmt sich für die Zwecke des Insolvenzverfahrens nicht nach Steuerrecht , sondern nach Insolvenzrecht. Maßgebend ist danach nicht der Zeitpunkt der Vollentstehung des Rechts, sondern der Zeitpunkt, in dem nach insolvenzrechtlichen Grundsätzen der Rechtsgrund für den Anspruch gelegt worden ist (BFHE 128, 146, 147; 172, 308, 310; 179, 547, 551). Der Anspruch hängt in diesem Fall nur noch vom Zeitablauf ab (vgl. BGHZ 92, 339, 341).

16

Dieser Rechtsgrund ist hier bereits mit der Abführung der Lohnsteuer entstanden, die auf die Einkommensteuer anzurechnen ist, § 36 Abs. 2 EStG. Durch Steuerabzug erhoben im Sinne dieser Vorschrift ist auch die gemäß § 38 EStG einbehaltene und an das Finanzamt abgeführte Lohnsteuer (Ludwig Schmidt/Heinicke, EStG 24. Aufl. § 36 Rn. 5, § 38 Rn. 1).

17

Der Erstattungsanspruch stand lediglich unter der aufschiebenden Bedingung , dass am Jahresende die geschuldete Einkommensteuer geringer sein würde als die Summe der Anrechnungsbeträge, so dass sich gemäß § 36 Abs. 4 Satz 2 EStG, § 37 Abs. 2 AO ein Erstattungsbetrag ergab (vgl. BFH BStBl II 1979, 639, 640; BFHE 179, 547, 551; Tipke/Kruse, AO Stand September 2005 § 251 Rn. 102; Jaeger/Henckel, InsO § 35 Rn. 109). Die Finanzbehörde ist bereits dann etwas zur Insolvenzmasse schuldig geworden, wenn der die Erstattungsforderung begründende Sachverhalt verwirklicht worden ist (Franz Klein, AO 8. Aufl. § 251 Rn. 25; MünchKomm-InsO/Brandes, § 95 Rn. 26).

18

Der Insolvenzschuldner hat mit der Vorauszahlung eine Anwartschaft auf den am Ende des Veranlagungszeitraums entstehenden Erstattungsanspruch, so dass dieser in die Masse fällt, wenn vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder während dessen Dauer der ihn begründende Sachverhalt verwirklicht ist. Derartige Steuererstattungsanspüche werden daher zu Recht allgemein als zur Insolvenzmasse gehörig angesehen (BFHE 170, 300, 301; 179, 547, 551 und ständig; AG Göttingen NZI 2001, 270, 271; AG Dortmund ZInsO 2002, 685; Jaeger/Henckel, InsO § 35 Rn. 109; Uhlenbruck, InsO § 35 Rn. 68; Kilger/ K. Schmidt, Insolvenzgesetze § 1 KO Anm. 2 B d; Kübler/Prütting/Holzer, § 35 Rn. 84; MünchKomm-InsO/Lwowski, § 35 Rn. 422; Tipke/Kruse aaO § 251 Rn. 102; Pahlke/Koenig, AO § 251 Rn. 104; Hess, InsO 2. Aufl. § 35 f Rn. 250; HK-InsO/Eickmann, 3. Aufl. § 35 Rn. 24; Nerlich/Römermann/Andres, § 35 Rn. 59; Braun/Bäuerle, InsO 2. Aufl. § 35 Rn. 70; Frotscher, Besteuerung in der Insolvenz 5. Aufl. S. 52).

19

4. Die Sache ist zur erneuten Entscheidung an das Insolvenzgericht zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 ZPO; vgl. BGHZ 160, 176, 185 f).

Fischer Raebel Vill
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
AG Aschaffenburg, Entscheidung vom 19.08.2004 - IK 168/01 -
LG Aschaffenburg, Entscheidung vom 29.09.2004 - 4 T 169/04 -

Gründe:

I.

1

Die B. hatte gegen die Schuldnerin eine Insolvenzforderung , die sie in Höhe von insgesamt 417.812,02 € zur Tabelle anmeldete. Die Schuldnerin hatte der Bank als Sicherheit die Rechte aus einer Kapitallebensversicherung und eine Darlehensforderung abgetreten. Dies war dem weiteren Beteiligten, dem Treuhänder, in dem am 22. Dezember 2000 eröffneten vereinfachten Insolvenzverfahren bekannt geworden und in seinem Schlussbericht vermerkt worden. Im Schlusstermin wurde festgestellt, dass sich eine Schlussverteilung erübrige, da keine Masse zu verteilen sei. Sodann wurde die Erteilung der Restschuldbefreiung angekündigt und - mit Beschluss vom 30. Januar 2002 - das Verfahren aufgehoben. Mit Schreiben vom 11. November 2003 teilte die B. mit, sie habe bei der Verwertung der ihr von der Schuldnerin gestellten Sicherheiten einen Übererlös in Höhe von 223.572,25 € erzielt.

2

Auf Antrag des weiteren Beteiligten hat das Amtsgericht die Nachtragsverteilung angeordnet und den weiteren Beteiligten mit ihrer Durchführung beauftragt. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Schuldnerin ist erfolglos geblieben. Mit ihrer Rechtsbeschwerde erstrebt sie weiterhin die Abweisung des Antrags auf Anordnung einer Nachtragsverteilung.

II.

3

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 6, 7, 204 Abs. 2 Satz 2 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Sie ist gemäß § 574 Abs. 2 ZPO auch zulässig , hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

4

1. Zu Recht beanstandet die Rechtsbeschwerde nicht die Auffassung des Landgerichts, die Vorschrift des § 203 InsO sei auch im Verbraucherinsolvenzverfahren anwendbar (ebenso FK-InsO/Kohte, 3. Aufl. § 314 Rn. 32; Braun/Kießner, InsO 2. Aufl. § 203 Rn. 4; Uhlenbruck/Vallender, 12. Aufl. § 312 Rn. 70; a.A. MünchKomm-InsO/Hintzen, § 203 Rn. 2). Die für das Regelinsolvenzverfahren gegebenen Vorschriften finden auch auf das Verbraucherinsolvenzverfahren Anwendung, sofern in den §§ 311 ff InsO nicht ein Anderes bestimmt ist (MünchKomm-InsO/Ott, § 311 Rn. 17; Wenzel in Kübler/Prütting, InsO § 311 Rn. 2; Braun/Buck, aaO § 311 Rn. 3). Der Hinweis (MünchKommInsO /Hintzen, aaO), über die Restschuldbefreiung könne erst entschieden wer- den, wenn das gesamte Vermögen des Schuldners verwertet sei, steht dem nicht entgegen. Das gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - auch im vereinfachten Insolvenzverfahren ein der Vorschrift des § 197 InsO entsprechender Schlusstermin stattfindet. Damit entsteht die Zäsur, an die § 203 InsO anknüpft und welche die Anordnung einer Nachtragsverteilung erforderlich macht, wenn einer der in der Vorschrift genannten Tatbestände eintritt.

5

2. Das Landgericht hat gemeint, hier liege ein Fall des § 203 Abs. 1 Nr. 2 InsO vor; mit einer Zahlung aus der Masse und einem Rückfluss in die Masse sei die vorliegende Fallkonstellation vergleichbar. Ob dem zu folgen ist, kann dahinstehen. Denn die Voraussetzungen für die Anordnung einer Nachtragsverteilung gemäß § 203 Abs. 1 Nr. 3 InsO sind erfüllt.

6

a) Diese Bestimmung betrifft den Fall, dass nach dem Schlusstermin Gegenstände der Masse ermittelt werden. Hierbei geht es nicht nur um Gegenstände , deren Existenz oder Aufenthaltsort dem Verwalter (Treuhänder) unbekannt geblieben sind, etwa weil sie ihm verheimlicht wurden. Die Vorschrift erfasst vielmehr auch Gegenstände, die der Verwalter zunächst nicht für verwertbar hielt und deswegen nicht zur Masse gezogen hat (MünchKommInsO /Hintzen, aaO § 203 Rn. 15; FK-InsO/Kießner, aaO § 203 Rn. 13). So hat bereits das Reichsgericht zu der dem § 203 InsO entsprechenden Vorschrift des § 166 KO entschieden, dass Außenstände, die der Konkursverwalter wegen einer Aufrechnung mit einer vermeintlich höheren Gegenforderung zunächst nicht eingezogen hat, für die Nachtragsverteilung zur Verfügung stehen (RGZ 36, 20, 23). Das Gleiche gilt, wenn der Verwalter irrig der Meinung war, ein vom Konkursbeschlag erfasster Vermögensgegenstand sei bereits zusammen mit anderen Gegenständen veräußert worden (RGZ 25, 7, 9 f). Ebenso verhält es sich mit bereits ausgebuchten Forderungen, die sich nachträglich als werthaltig erweisen (Holzer in Kübler/Prütting, InsO § 203 Rn. 13). In diesen Fällen steht der Umstand, dass der Verwalter schon vor dem Schlusstermin Kenntnis von der Existenz des Vermögenswertes hatte, einer Nachtragsverteilung nicht entgegen; auf die Frage, ob seine Bewertung auf einer vorwerfbaren Fehleinschätzung beruht, kommt es nicht an (vgl. etwa FK-InsO/Kießner, aaO § 203 Rn. 13; Westphal in Nerlich/Römermann, InsO §§ 203, 204 Rn. 8; MünchKomm-InsO/Hintzen, aaO § 203 Rn. 18)

7

b) Danach ist die Anordnung der Nachtragsverteilung hier rechtlich nicht zu beanstanden: Zwar stand der Schuldnerin schon mit Abschluss der Sicherungsabrede ein - durch den Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingter - Anspruch gegen die B. auf Auskehrung eines von dieser erzielten Übererlöses aus der Verwertung der gestellten Sicherheiten zu (vgl. BGHZ 98, 256, 261; BGH, Urt. v. 18. Februar 1992 - XI ZR 134/91, NJW 1992, 1620; Lwowski, Das Recht der Kreditsicherung 8. Aufl. Rn. 284). Diesen vom Insolvenzbeschlag erfassten Anspruch hat der weitere Beteiligte jedoch nicht zugunsten der Masse verwertet; denn er ging nach den Feststellungen des Landgerichts davon aus, dass die zur Sicherheit abgetretenen Rechte nicht ausreichen würden, um die Forderung der absonderungsberechtigten Bank vollständig zu befriedigen. Es ist aber - wie gezeigt - anerkannt, dass von § 203 Abs. 1 Nr. 3 InsO auch Gegenstände erfasst werden, die der Verwalter (Treuhänder) zunächst nicht für verwertbar hielt und deswegen auch nicht zur Masse gezogen hat.

8

Die Rechtsbeschwerde meint, zum Zeitpunkt des Schlusstermins sei mit der Möglichkeit eines Überschusses zu rechnen und der weitere Beteiligte daher gehalten gewesen, nach § 313 Abs. 3 Satz 3, § 173 Abs. 2 InsO vorzugehen. Dessen Fehleinschätzung ist jedoch unerheblich. Zudem ist § 313 Abs. 3 Satz 3 InsO erst durch das Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26. Oktober 2001 (BGBl. I 2710) angefügt worden; auf vor dem 1. Dezember 2001, dem Tag des In-Kraft-Tretens eröffnete Insolvenzverfahren ist die Vorschrift daher nicht anzuwenden (Art. 103a EGInsO; vgl. Wenzel in Kübler/Prütting, aaO § 313 Rn. 3a).

9

3. Die Annahme des Landgerichts, der weitere Beteiligte habe den Anspruch der Schuldnerin gegen die absonderungsberechtigte Bank nicht freigegeben , wird von der Rechtsbeschwerde nicht beanstandet. Der Senat ist an die Feststellung in dem angefochtenen Beschluss gebunden (§ 577 Abs. 2 Satz 4, § 559 ZPO).

Fischer Raebel Vill
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
AG Neuwied, Entscheidung vom 18.11.2003 - 21 IK 21/03 -
LG Koblenz, Entscheidung vom 13.01.2004 - 2 T 901/03 -

Gründe:

I.

1

Über das Vermögen der Schuldnerin wurde auf ihren eigenen Antrag am 30. Dezember 2002 das Verbraucherinsolvenzverfahren eröffnet. Am 8. Juli 2003 verstarb der Vater der Schuldnerin, der ihren Bruder zum Alleinerben eingesetzt hatte. Mit Beschluss vom 17. Juni 2004 hob das Insolvenzgericht das Insolvenzverfahren nach Ankündigung der Restschuldbefreiung auf. Eine Verteilung hatte mangels Masse nicht stattgefunden. Am 6. Juli 2004 erhob die Schuldnerin gegen ihren Bruder Klage wegen ihres Pflichtteilsanspruchs. Durch rechtskräftiges Urteil vom 16. Januar 2009 wurde entschieden, dass der Bruder an die Schuldnerin 33.485,38 € nebst Zinsen zu zahlen hat. Zuvor hatte am 30. Dezember 2008 die Laufzeit der Abtretungserklärung geendet. Das Insolvenzgericht hat mit Beschluss vom 2. April 2009 die Nachtragsverteilung hinsichtlich des zugesprochenen Betrags angeordnet. Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin hat keinen Erfolg gehabt. Mit der Rechtsbeschwerde erstrebt sie die Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse.

II.

2

Rechtsbeschwerde Die ist statthaft (§§ 7, 6, 204 Abs. 2 Satz 2 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§ 574 Abs. 2 Nr. 1, § 575 ZPO). Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

3

1. Das Beschwerdegericht hat die Voraussetzungen der Anordnung einer Nachtragsverteilung nach § 203 Abs. 1 Nr. 3 InsO bejaht und dazu ausgeführt: Der Pflichtteilsanspruch sei mit dem Erbfall am 8. Juli 2003 und damit während des laufenden Insolvenzverfahrens entstanden. Er gehöre zur Insolvenzmasse, weil er der Zwangsvollstreckung nicht entzogen sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stehe § 852 ZPO der Pfändung eines Pflichtteilsanspruchs vor seiner Anerkennung oder Rechtshängigkeit als eines in seiner zwangsweisen Verwertbarkeit aufschiebend bedingten Anspruchs nicht entgegen. Der Einwand der Schuldnerin, der Tod ihres Vaters sei dem Insolvenzgericht und dem Treuhänder schon vor dem Schlusstermin bekannt gewesen, greife nicht durch, weil eine "nachträgliche Ermittlung" im Sinne von § 203 Abs. 1 Nr. 3 InsO selbst dann vorliege, wenn der Verwalter Ansprüche vergessen oder fälschlich als nicht werthaltig oder als nicht zur Insolvenzmasse gehörig gewertet habe. Der Halbteilungsgrundsatz des § 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO sei nicht anzuwenden, weil der Pflichtteilsanspruch schon im laufenden Insolvenzverfahren zur Masse gehört habe und kein in der Wohlverhaltensperiode neu erworbenes Vermögen darstelle. Das Interesse der Schuldnerin, durch ein Hinauszögern der Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs diesen dem Zugriff der Gläubiger ganz oder zumindest zur Hälfte seines Wertes zu entziehen, sei nicht schutzwürdig.

4

2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.

5

a) Die Anordnung einer Nachtragsverteilung ist auch im Verbraucherinsolvenzverfahren möglich. Dies gilt jedenfalls dann, wenn ein Schlusstermin nach § 197 InsO stattgefunden hat (BGH, Beschl. v. 1. Dezember 2005 - IX ZB 17/04, ZIP 2006, 143), sei es auch - wie hier - im schriftlichen Verfahren (§ 312 Abs. 2 InsO a.F., § 5 Abs. 2 InsO n.F.). Zu Unrecht wendet die Rechtsbeschwerde in diesem Zusammenhang ein, die Bestimmung des Schlusstermins sei nur der Schuldnerin und dem Treuhänder, nicht aber den sonstigen Verfahrensbeteiligten zugestellt worden. Bloße Verfahrensfehler stellen die Zäsurwirkung des Schlusstermins, an die § 203 InsO anknüpft, nicht in Frage. Im Übrigen liegt der gerügte Zustellungsmangel nicht vor. Eine unmittelbare Ladung aller Verfahrensbeteiligten zum Schlusstermin verlangt das Gesetz nicht. Es genügt die öffentliche Bekanntmachung des Termins, die hier erfolgt ist (§ 197 Abs. 2, § 74 Abs. 1 Satz 1, § 9 InsO; vgl. Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. § 197 Rn. 3; HmbKomm-InsO/Preß, 3. Aufl. § 197 Rn. 3; BK-InsO/Breutigam, § 197 Rn. 26).

6

b) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde war die Anordnung der Nachtragsverteilung auch nicht wegen Verfristung des darauf gerichteten Antrags des Treuhänders unzulässig. Nach § 203 Abs. 1 InsO ist der Antrag des Insolvenzverwalters an keine Frist gebunden. Die für Restitutions- und Nichtigkeitsklagen geltende Notfrist von einem Monat, beginnend mit der Erlangung der Kenntnis vom Anfechtungsgrund (§ 586 ZPO, § 4 InsO), ist auf die Anordnung einer Nachtragsverteilung schon deshalb nicht anzuwenden, weil eine Nachtragsverteilung auch von Amts wegen angeordnet werden kann (a.A. Zimmer, KTS 2009, 199, 207 f).

7

c) Mit Recht hat das Beschwerdegericht die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 203 Abs. 1 Nr. 3 InsO bejaht. Nach dieser Bestimmung ist die Anordnung einer Nachtragsverteilung möglich, wenn nach dem Schlusstermin Gegenstände der Masse ermittelt werden.

8

aa) Der Pflichtteilsanspruch der Schuldnerin entstand mit dem Erbfall am 8. Juli 2003 (§ 2317 Abs. 1, § 1922 Abs. 1 BGB). Von diesem Zeitpunkt an gehörte er zum Vermögen der Schuldnerin und damit auch zur Insolvenzmasse, denn er unterlag der Zwangsvollstreckung (§ 36 Abs. 1 Satz 1 InsO). Zwar ist ein Pflichtteilsanspruch nach § 852 Abs. 1 ZPO der Pfändung nur unterworfen, wenn er durch Vertrag anerkannt oder rechtshängig geworden ist. Diese Vorschrift steht einer Pfändung jedoch nicht entgegen. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Pflichtteilsanspruch bereits vor der vertraglichen Anerkennung oder Rechtshängigkeit als in seiner zwangsweisen Verwertbarkeit aufschiebend bedingter Anspruch gepfändet werden (BGH, Urt. v. 8. Juli 1993 - IX ZR 116/92, BGHZ 123, 183, 185 ff; v. 6. Mai 1997 - IX ZR 147/96, ZIP 1997, 1302; Beschl. v. 18. Dezember 2008 - IX ZB 249/07, ZInsO 2009, 299 Rn. 14; vom 25. Juni 2009 - IX ZB 196/08, ZInsO 2009, 1461 Rn. 8). Maßgeblich für die Zuordnung des Pflichtteilsanspruchs zur Insolvenzmasse oder zum Neuerwerb während der Wohlverhaltensphase ist, ob der Erbfall vor oder nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens stattgefunden hat (BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2008 - IX ZB 249/07, aaO Rn. 15; v. 25. Juni 2009 - IX ZB 196/08, aaO Rn. 9; vgl. auch BGH, Beschl. v. 16. Juli 2009 - IX ZB 72/09, ZInsO 2009, 1831, Rn. 9; v. 15. Juli 2010 - IX ZB 229/07, NZI 2010, 741 Rn. 4; MünchKomm-InsO/Siegmann, 2. Aufl. § 315 Anh. Rn. 27; HK-InsO/ Kayser, 5. Aufl. § 83 Rn. 3; Jaeger/Windel, InsO § 83 Rn. 15; HmbKommInsO /Kuleisa, 3. Aufl. § 83 Rn. 8).

9

Offen gelassen hat der Senat bisher, ob dann, wenn der Schuldner einen während des Insolvenzverfahrens erworbenen Pflichtteilsanspruch nach dessen Aufhebung gerichtlich geltend macht, eine Nachtragsverteilung nach § 203 InsO zu erfolgen hat, ob der Halbteilungsgrundsatz des § 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO gilt oder ob es sich nunmehr um dem Schuldner insgesamt zustehendes Vermögen handelt (BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2008 - IX ZB 249/07, aaO Rn. 15 a.E.). Nach richtiger Ansicht hat eine Nachtragsverteilung zu erfolgen, weil der nachträglich eingeklagte Anspruch bis zur Aufhebung des Insolvenzverfahrens zur Masse gehörte. Die Bedingtheit des Anspruchs ändert daran nichts. Der Pflichtteilsanspruch selbst ist mit dem Erbfall unbedingt entstanden. Damit hat der Schuldner den Anspruch im Sinne von § 35 Abs. 1 InsO erlangt. Aufschiebend bedingt ist lediglich die zwangsweise Verwertbarkeit. Diese Wirkung tritt erst mit der vertraglichen Anerkennung des Anspruchs oder mit Rechtshängigkeit ein (§ 852 Abs. 1 ZPO, § 158 Abs. 1 BGB). Die uneingeschränkte, sofortige Verwertbarkeit ist aber keine Voraussetzung der Zugehörigkeit eines Vermögensgegenstands zur Masse (vgl. für den Fall der Testamentsvollstreckung BGH, Urt. v. 11. Mai 2006 - IX ZR 42/05, ZIP 2006, 1258 Rn. 12).

10

Die Zuordnung eines Pflichtteilsanspruchs zur Masse schon vor seiner Anerkennung oder Rechtshängigkeit entspricht auch dem Zweck der gesetzlichen Regelung. Gemäß dem Charakter des Insolvenzverfahrens als Zwangs- vollstreckungsverfahren sind Gegenstände, die nicht der Zwangsvollstreckung unterliegen, nach § 36 Abs. 1 InsO von der Insolvenzmasse ausgenommen. Dadurch soll sichergestellt werden, dass dem Schuldner auch im Insolvenzverfahren die zur Führung eines menschenwürdigen Lebens notwendigen Mittel verbleiben und er nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist (BGH, Urt. v. 11. Mai 2006, aaO Rn. 16; MünchKomm-InsO/Peters, 2. Aufl. § 36 Rn. 1). Die beschränkte Pfändbarkeit des Pflichtteilsanspruchs nach § 852 Abs. 1 ZPO hingegen dient nicht der Sicherung des Existenzminimums des Schuldners, sondern soll vermeiden, dass der Anspruch gegen den Willen des Berechtigten geltend gemacht wird; die Entscheidung darüber, ob dieser Anspruch gegenüber dem Erben durchgesetzt wird, soll mit Rücksicht auf die familiäre Verbundenheit von Erblasser und Pflichtteilsberechtigtem allein diesem überlassen bleiben (BGH, Urt. v. 8. Juli 1993 - IX ZR 116/92, BGHZ 123, 183, 186 m.w.N.). Dieses Bestimmungsrecht des Schuldners wird nicht in Frage gestellt, wenn ein während des Insolvenzverfahrens erworbener, nach Aufhebung des Verfahrens von ihm rechtshängig gemachter Pflichtteilsanspruch der Nachtragsverteilung unterstellt wird. Der Schuldner bleibt in seiner Entscheidung, ob der Anspruch realisiert werden soll, frei. Entscheidet er sich gegen die Geltendmachung, kann der Anspruch nicht für die Masse verwertet werden. Entscheidet er sich für die Geltendmachung, unterliegt das erworbene Vermögen aber als Neuerwerb während des Insolvenzverfahrens der Nachtragsverteilung.

11

bb) Der Pflichtteilsanspruch der Schuldnerin wurde im Sinne von § 203 Abs. 1 Nr. 3 InsO nachträglich ermittelt. Der Begriff der Ermittlung in dieser Norm ist weit auszulegen. Er setzt nicht voraus, dass die Existenz oder der Aufenthaltsort eines Massegegenstands dem Verwalter während der Dauer des Insolvenzverfahrens unbekannt war. Die Vorschrift erfasst vielmehr auch Gegenstände , von deren Existenz der Verwalter wusste, die er aber irrtümlich für nicht verwertbar hielt und deswegen nicht zur Masse zog (BGH, Beschl. v. 1. Dezember 2005 - IX ZB 17/04, ZIP 2006, 143, 144 m.w.N.). Gleiches muss gelten, wenn Gegenstände während der Verfahrensdauer tatsächlich (noch) nicht verwertbar waren. Für solche Gegenstände kann die Nachtragsverteilung bereits im Schlusstermin vorbehalten werden (FK-InsO/Kießner, 5. Aufl. § 203 Rn. 4). Aber auch ohne einen Vorbehalt kann die Nachtragsverteilung angeordnet werden.

12

Im vorliegenden Fall wären die Voraussetzungen des § 203 Abs. 1 Nr. 3 InsO indes auch bei einem engeren Verständnis des "Ermittelns" erfüllt. Denn die Schuldnerin hat ihren Pflichtteilsanspruch entgegen der Behauptung der Rechtsbeschwerde während des gesamten Insolvenzverfahrens dem Treuhänder und dem Insolvenzgericht verschwiegen und erst im September 2008, also lange nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens, den Treuhänder vom Erbfall, dem Pflichtteilsanspruch und der zwischenzeitlich erhobenen Klage in Kenntnis gesetzt.

13

d) Der Anordnung der Nachtragsverteilung stand nicht entgegen, dass die Laufzeit der Abtretungserklärung nach § 287 Abs. 2 Satz 1 InsO bereits abgelaufen war. Mit der Abtretung der pfändbaren Forderungen auf Bezüge für die Dauer von sechs Jahren nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat die Nachtragsverteilung nichts zu tun. Letztere betrifft Vermögensgegenstände, die während des Insolvenzverfahrens zur Masse gehörten, die Abtretung hin- gegen erfasst Forderungen, die erst nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens und dem damit verbundenen Ende des Insolvenzbeschlages entstehen.

Kayser Raebel Pape
Grupp Möhring

Vorinstanzen:
AG Münster, Entscheidung vom 02.04.2009 - 75 IK 56/02 -
LG Münster, Entscheidung vom 13.07.2009 - 5 T 296/09 -