Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 13. Jan. 2016 - 3 B 14.1487

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III.

In Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts München vom 31. März 2014 wird der Streitwert für beide Rechtszüge auf je 8.436,93 Euro festgesetzt.

I.

Die 19... geborene Antragstellerin wurde am 6. Februar 2009 von der Antragsgegnerin als Verwaltungsinspektorin zur Anstellung unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt und zunächst bis 20. Juli 2011 im Zentralen Immobilienmanagement eingesetzt.

Die Probezeitbeurteilung vom 20. Juli 2011 für den Beurteilungszeitraum vom 6. Februar 2009 bis 20. Juli 2011 kam zu dem Ergebnis, dass die Antragstellerin die Anforderung teilweise erfülle. Im Hinblick auf die spätere Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit habe sie sich nicht bewährt. Sie habe die Anforderungen noch nicht ganz erfüllt und müsse sich noch verbessern. Erst nach einer weiteren Überprüfungsphase sollte ein für die Probezeitbeurteilung abschließendes Urteil ausgesprochen werden, weshalb die Probezeit mit Bescheid vom 30. August 2011 bis 31. März 2012 verlängert wurde.

Die Probezeitbeurteilung vom 22. März 2012 für den Beurteilungszeitraum vom 19. März 2011 bis 7. März 2012 schloss wiederum mit dem Ergebnis, dass die Antragstellerin die Anforderungen teilweise erfüllte und sich im Hinblick auf die spätere Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht bewährt habe. In der verlängerten Probezeit habe sie ihre Leistungen nicht signifikant verbessern können. Allerdings sei in dem Arbeitsbereich, in dem die Antragstellerin eingesetzt gewesen sei, eine übergebührliche Arbeitsmenge zu bewältigen gewesen, was zu einer Belastung und Beeinträchtigung ihrer Arbeitsergebnisse habe beitragen können. Deshalb sollte sie die Möglichkeit der Bewährung in einem anderen Einsatzgebiet erhalten.

Mit Bescheid vom 22. Mai 2012 wurde die Probezeit erneut bis zum 31. März 2013 verlängert und die Antragstellerin ab 1. Juli 2012 zum Sozialbürgerhaus S. abgeordnet. Dort war sie als Sachbearbeiterin im SGB XII - Bereich tätig.

Aus einer Stellungnahme vom 20. März 2013 ergibt sich, dass bei der Antragstellerin eine Steigerung der Arbeitsleistung und eine Verhaltensänderung stattgefunden habe. Die nächsten Monate müssten aber zeigen, ob die Besserung von Dauer sei und zu einer stabilen Arbeitsleistung führen könne.

Die Probezeitbeurteilung vom 5. Juni 2013 für den Beurteilungszeitraum 19. März 2011 bis 31. März 2013 kam zu dem Ergebnis, dass die Antragstellerin die Anforderungen teilweise erfülle und sie sich im Hinblick auf die spätere Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht bewährt habe. Die Antragstellerin habe den Anforderungen weder im Zentralen Immobilienmanagement noch im Sozialreferat gerecht werden können. Aufgrund schwieriger äußerer Bedingungen (mehrmaliger Ausbilderwechsel, Umzug der Dienststelle, mangelhafte EDV-Ausstattung) seien die noch bestehenden fachlichen Defizite teilweise nachvollziehbar. Auch wenn eine weitere Probezeitverlängerung kritisch gesehen werde, da keine spürbaren Verbesserungen erkennbar gewesen seien, sei es nach Ansicht der Ausbilder und einiger Kolleginnen in den letzten Wochen zu einer Steigerung der Arbeitsleistung und einer Verhaltensänderung gekommen. Um überprüfen zu können, ob diese leichten Verbesserungen nachhaltig seien, werde einer letztmaligen Probezeitverlängerung zugestimmt.

In einer Mitteilung des Immobilienmanagement vom 5. Juni 2013 im Hinblick auf die Probezeitbeurteilung vom 5. Juni 2013 an das Personalreferat wurde festgehalten, dass den von der Antragstellerin angegebenen, zahlreichen Änderungswünschen im Nachgang zum Entwurfsgespräch vom 22. April 2013 nicht nachgekommen werden konnte. Die Antragstellerin mache andere für ihr Umfeld und ihre Arbeitsweise verantwortlich. Im Bereich des Immobilienmanagements hätten fast alle Vorgänge durch den Vorgesetzten abgezeichnet werden müssen, um weitere Probleme zu vermeiden. Nach dem Wechsel der Antragstellerin vom Immobilienmanagement sei auf ihrem Schreibtisch ein „Chaos“ vorgefunden worden, manche Vorgänge seien im Schreibtisch verstaut gewesen, unter anderem seien unbezahlte Rechnungen in der Masse liegen geblieben. Auch die Probezeitbeurteilung vom 5. Juni 2013 stelle im Gesamturteil fest, dass die Antragstellerin die Anforderungen teilweise erfülle und sich in der Probezeit nicht bewährt habe. Im Hinblick auf ihre Tätigkeit beim Sozialbürgerhaus befinde sie sich noch immer in der Einarbeitungsphase und das notwendige Rechtswissen sei noch nicht ausreichend. Konkrete Nachfragen würden eher selten erfolgen. Auch im Hinblick auf Arbeitsorganisation und Zeitmanagement bestehe noch Entwicklungsbedarf, durch eine bessere Selbstkontrolle und einen aktiveren Austausch mit Kollegen würde ein besseres Arbeitsergebnis erzielt werden. Zudem handle die Antragstellerin beim Umgang mit der Stempelkarte nicht verantwortungsvoll. Sie arbeite bei der Erstellung ihrer Arbeitsergebnisse flüchtig und ungenau, überdurchschnittlich oft bedürften diese noch der Kontrolle und Korrektur; ein Schaltereinsatz sei nicht absehbar.

Mit Bescheid vom 23. Juli 2013 wurde die Probezeit letztmalig bis zum 5. Februar 2014 verlängert. Im Bescheid wurde darauf hingewiesen, dass damit die gesetzlich zulässige Höchstdauer der Probezeit verfügt worden sei. Falls die Antragstellerin sich nicht bis zum Ablauf dieser Frist bewähre, müsse sie aus dem Beamtenverhältnis entlassen werden.

Mit Verfügung vom 1. August 2013 wurde die Antragstellerin bis zum Ablauf der Probezeit weiter an das Sozialbürgerhaus S. abgeordnet.

Im Rahmen eines Vermerks vom 13. August 2013 wurde eine Besserung des Leistungsbildes der Antragstellerin festgestellt. In einem Vermerk über ein Gespräch mit der Antragstellerin vom 1. Oktober 2013 wurden Fehler in sechs von ihr bearbeiteten Fällen konstatiert, die zwar im Einzelnen als nicht so schwerwiegend anzusehen wären, jedoch in großer Zahl innerhalb kurzer Zeit aufgetreten seien und darauf schließen ließen, dass die Antragstellerin weiterhin Probleme mit der eigenen Organisation und Zeitplanung habe.

Die Probezeitbeurteilung vom 27. Dezember 2013 für den Beurteilungsspielraum vom 1. April 2013 bis 31. Oktober 2013 kam zu dem Ergebnis, dass die Antragstellerin die Anforderungen nur teilweise erfülle und sich im Hinblick auf die spätere Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht bewährt habe. Der Beurteilung liegt ein Beurteilungsbeitrag des Sozialbürgerhauses vom 9. Dezember 2013 für die dortige Tätigkeit der Probebeamtin im Zeitraum vom 1. April 2013 bis 31. Oktober 2013 zugrunde.

Im Rahmen eines Vermerks vom 29. Januar 2014 nahm der Entwurfsverfasser des Beurteilungsbeitrags vom 9. Dezember 2013 zur Einschätzung der Leistung und Leistungsentwicklung der Antragstellerin Stellung. Die Antragstellerin habe ihren Sommerurlaub vom 9. bis 24. September 2013 zwar von den Vorgesetzten abzeichnen lassen, die Abgabe ihres Urlaubsantrags zur formellen Genehmigung jedoch schlicht vergessen. Während ihres Urlaubes habe sich dann herausgestellt, dass ihre Rückstände größer als bekannt gewesen seien. Zudem habe sich in diesem Zeitraum gezeigt, dass die Antragstellerin sechs Fälle fehlerhaft bearbeitet habe, wobei weniger die Schwere der Fehler („Leichtsinnsfehler“) als deren Häufung in relativ kurzer Zeit auffällig sei. Die im August 2013 geäußerte, bessere Einschätzung ihrer Leistung könne unter diesen Umständen nicht aufrechterhalten werden.

Nach Anhörung der Antragstellerin, in der sie angab, die Probezeitbeurteilungen vom 5. Juni 2013 und 27. Dezember 2013 würden ihre Leistung nicht realistisch wieder geben, stimmte der auf Antrag beteiligte Gesamtpersonalrat der Entlassung der Antragstellerin am 12. Februar 2014 zu.

Mit Bescheid der Antragsgegnerin vom 13. Februar 2014, am 15. Februar 2014 zugestellt, wurde die Antragstellerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung zum 31. März 2014 entlassen, da sie sich auch nach mehrfacher Verlängerung der Probezeit bis zur Höchstdauer von fünf Jahren hinsichtlich ihrer fachlichen Eignung nicht bewährt habe.

Am 24. Februar 2014 erhob die Antragstellerin Klage gegen die Probezeitbeurteilung vom 27. Dezember 2013 (Az. M 5 K 14.761) und am 6. März 2014 Klage gegen die Entlassungsverfügung vom 13. Februar 2014 (Az. M 5 K 14.962).

Ferner hat sie am 6. März 2014 um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht und beantragt, die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Entlassungsverfügung der Antragsgegnerin vom 13. Februar 2014 wieder herzustellen.

Im Wesentlichen hat sie vorgetragen, dass die Wertungen in der Probezeitbeurteilung unplausibel und widersprüchlich seien. Zwar werde ihr ein ausreichendes theoretisches und praktisches Wissen attestiert, lediglich für die Bewältigung des dauerhaft hohen Arbeitsanfalls im Bereich für die Tätigkeit im Sozialbürgerhaus reiche das nicht aus. Auf dieser hohen Arbeitsbelastung würden auch die Fehler beruhen. Das gelte auch für das Immobilienmanagement, das nach ihrem Wechsel personell erheblich verstärkt worden sei. Der im Bereich des Immobilienmanagement tätige Beurteiler könne die Überwachungsbedürftigkeit ihrer Tätigkeit im Sozialbürgerhaus nicht beurteilen. Auch die Interessenabwägung im Rahmen der Anordnung des Sofortvollzugs sei fehlerhaft. Angesichts der zwingenden dienstlichen Gründe für den Sofortvollzug könnte die Antragsgegnerin auch ein Verbot der Führung der Dienstgeschäfte aussprechen.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 31. März 2014 abgelehnt. Die im Bescheid vom 13. Februar 2014 getroffene Anordnung der sofortigen Vollziehung weise keine formellen Mängel auf. Insbesondere sei diese nicht formelhaft, die Behörde habe im Rahmen einer Einzelfallprüfung die widerstreitenden Interessen der Beteiligten gegeneinander abgewogen.

Die summarische Überprüfung ergebe, dass die eingelegte Klage aller Voraussicht nach keinen Erfolg haben werde, so dass der Vorrang privater Interessen von vornherein ausgeschlossen sei. An der Aussetzung der Vollziehung eines offensichtlich rechtmäßigen Verwaltungsakts könne ein schutzwürdiges privates Interesse nicht bestehen. Zu Recht habe die Antragsgegnerin die Entlassung nach § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG auf mangelnde Bewährung gestützt. Mangelnde Bewährung liege nicht erst dann vor, wenn endgültig die fehlende Eignung, Befähigung und fachliche Leistung bewiesen sei, sondern schon dann, wenn begründete Zweifel bestünden, ob die Beamtin den an sie zu stellenden Anforderungen persönlich oder fachlich gewachsen sein werde. Bei der Feststellung der Bewährung oder der mangelnden Bewährung, die von zahlreichen Anforderungen des konkreten Aufgabengebiets sowie von der Beurteilung der Persönlichkeit des Beamten abhänge, handele es sich um einen Akt wertender Erkenntnis, um ein an den Anforderungen der konkreten Laufbahn auszurichtendes, persönlichkeitsbedingtes Werturteil. Für das Gericht ergäben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die wertende Entscheidung der Antragsgegnerin auf einem unzutreffenden Sachverhalt beruhe und/oder dass diese die Grenzen des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums überschritten hätte.

Formale Grundlage für die Feststellung der fachlichen Bewährung sei in erster Linie die Probezeitbeurteilung, worauf sich auch der angefochtene Bescheid beziehe. Der Umstand, dass die Probezeitbeurteilung für die Antragstellerin angegriffen worden sei, hindere vorliegend ihre Verwertung nicht. Die für das Urteil der Dienstherrin letztlich maßgebliche Beurteilung vom 27. Dezember 2013 sei nicht formell fehlerhaft. Nach Nr. 5.1 der Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin bleibe die Dienststelle für die Beurteilung zuständig, bei der die Dienstkraft laut Stellenplan geführt sei, also das Zentrale Immobilienmanagement. Es sei ein nach den einschlägigen Richtlinien vorgeschriebener Beurteilungsbeitrag des Sozialbürgerhauses vom 9. Dezember 2013 eingeholt worden, der mit der Antragstellerin besprochen worden sei. Dieser Beitrag stellte den Beurteilungsentwurf dar und diente als Grundlage für die Probezeitbeurteilung vom 27. Dezember 2013 (vgl. Nr. 5 der Beurteilung). Nach 7.2 Abs. 3 der Beurteilungsrichtlinien sei Entwurfsverfasser in der Regel der unmittelbare Vorgesetzte, der die Anforderungen des jeweiligen Arbeitsplatzes kenne und die Arbeitsergebnisse sowie das Leistungsbild der zu beurteilenden Dienstkraft am besten beobachten, beschreiben und beurteilen könne. Dieser Beitrag sei - wie auch für einen Entwurf vorgeschrieben - mit der Antragstellerin besprochen worden; ihr wurde ein Exemplar entsprechend 7.2 der Beurteilungsrichtlinien ausgehändigt. Damit sei das „Vier-Augen-Prinzip“ eingehalten worden, wonach der Beurteiler nach Möglichkeit nicht zugleich der Entwurfsverfasser sein sollte (7.1 der Beurteilungsrichtlinien). Dass der Beurteiler auch im Feld für den Entwurfsverfasser unterschrieben habe, sei daher unerheblich.

Auch inhaltlich sei gegen das Urteil, die Antragstellerin habe sich auch in der verlängerten Probezeit nicht bewährt, rechtlich nichts zu erinnern. Die in der maßgeblichen Beurteilung vom 27. Dezember 2013 festgehaltenen Leistungsdefizite der Antragstellerin trügen das Gesamturteil, dass die Beamtin den Anforderungen nur teilweise genüge und sich in der Probezeit nicht bewährt habe. Dabei falle auf, dass das festgestellte Leistungsdefizit im Kern mit einer mangelnden Arbeitsstruktur und einer überdurchschnittliche Fehlerquote in allen Bereichen, in denen sie eingesetzt gewesen sei, in den insgesamt vier Probezeitbeurteilungen durchgängig beschrieben werde. Die Bewertung der mangelnden fachlichen Bewährung insbesondere in Form der hohen Fehleranfälligkeit der Beamtin könne auch nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass diese auf eine hohe Arbeitsbelastung zurückzuführen sei. Da die Dienstherrin den Beurteilungsmaßstab setze, könne das Defizit der Beamtin auch darin liegen, dass sie einem dauerhaft hohen Arbeitsanfall von den Kenntnissen her nicht gerecht werde. Hierin könne kein Widerspruch zu der Bewertung in der Beurteilung gesehen werden, dass das theoretische und praktische Wissen zur Erfüllung der normalen fachlichen Anforderungen ausreichend sei, aber nicht für den dauerhaft hohen Arbeitsanfall bei der Dienstherrin. Die Beamtin müsse den Anforderungen gerecht werden, die die Antragsgegnerin an sie stelle, um sich fachlich zu bewähren.

Die Antragstellerin hat am 22. April 2014 Beschwerde eingelegt und mit Schriftsatz vom 30. April 2014 beantragt,

den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 31. März 2014 aufzuheben und die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Entlassungsverfügung vom 13. April 2014 (richtig 13. Februar 2014) wiederherzustellen.

Zur Begründung wurde ausgeführt, dass grundsätzliche Bedenken gegen die Zulässigkeit der Entlassungsverfügung bestünden, da die reguläre Probezeit der Antragstellerin gemäß Art. 12 Abs. 2 LlbG bereits zum 5. Februar 2011 abgelaufen gewesen sei. Erst mit Schreiben vom 30. August 2011 sei die Probezeit wegen fachlicher Mängel bis einschließlich 31. März 2012 verlängert worden. Die Entscheidung über die (mangelnde) Bewährung nahezu sieben Monate nach Ende der Probezeit am 5. Februar 2011 sei unangemessen lange hinaus gezögert worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei die Dienstherrin aus Gründen der Fürsorgepflicht gehalten, unverzüglich, mithin ohne schuldhafte Verzögerung, nach Ablauf der Probezeit ihre Entscheidung über die Bewährung des Beamten herbeizuführen. Treffe der Dienstherr - so wie vorliegend - in der gebotenen Zeit keine Feststellung über die Nichtbewährung und damit keine Entscheidung über dessen Entlassung oder über die Verlängerung der Probezeit, so stehe das der positiven Feststellung der Bewährung gleich. Diese positive Feststellung habe nicht mehr in zulässiger Weise durch eine nachträgliche Entscheidung über eine Verlängerung der Probezeit beseitigt werden können.

Das Verwaltungsgericht habe zudem zu Unrecht ausgeführt, dass die Klage gegen die Probezeitbeurteilung deren Verwertung nicht hindern könne. Auf den Vortrag zu den Mängeln der Probezeitbeurteilung im Klageverfahren werde ausdrücklich Bezug genommen.

Das „Vier-Augen-Prinzip (7.1 der Beurteilungsrichtlinien) sei entgegen der Darstellung des Verwaltungsgerichts nicht eingehalten, da im Beurteilungsbeitrag keine explizite Feststellung im Gesamturteil getroffen sei, ob Bewährung für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit vorliege. Der Beurteilungsbeitrag könne deshalb nicht einem Beurteilungsentwurf gleichgestellt werden. Diese Feststellung müsse im Beurteilungsentwurf enthalten sein, da ansonsten der Beamtin die weiteren verfahrensrechtlichen Möglichkeiten entsprechend 7.2 und 7.3 der Beurteilungsrichtlinie (Stellungnahme und Beantragung eines Beurteilungsgesprächs) beschnitten würden. Insofern liege der Probezeitbeurteilung vom 27. Dezember 2013 kein richtlinienkonformer Entwurf zugrunde. Vielmehr sei die Beurteilung allein durch den Beurteiler verfasst, welcher auch in dem Feld für den Entwurfsverfasser unterschrieben habe. Darüber hinaus habe der Beurteiler nicht nur die Ausführungen im Beurteilungsbeitrag des Sozialbürgerhauses übernommen, sondern unter „5. Einsatzmöglichkeiten“ weitere Ausführungen über die Leistungen der Antragstellerin im Zentralen Immobilienmanagement vom 19. März 2011 bis 21. Juni 2012 getätigt. Dies verstoße gegen 4.3 der Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin, wonach bei Verlängerung der Probezeit nur der Zeitraum ab der ersten Probezeitbeurteilung bis zum Ende der Probezeitverlängerung zu beurteilen sei. Im Übrigen sei die Beurteilung nicht plausibel, insbesondere als ausdrücklich in der Beurteilung ausgeführt werde, dass das theoretische und praktische Wissen der Antragstellerin ausreichend sei, um die normalen fachlichen Anforderungen zu erfüllen, von der Antragsgegnerin aber aufgrund der ständig über dem Soll liegenden Fallzahlen und des damit verbundenen dauerhaft hohen Arbeitsanfalls dementsprechend überdurchschnittliche theoretische und praktische Kenntnisse verlangt würden. Tatsächlich werde aber der normale Maßstab aus Gründen, die die Antragstellerin nicht zu vertreten habe, nicht eingehalten. Insoweit könne dann nicht bei Leichtsinnsfehlern aufgrund der hohen Arbeitsbelastung auf eine grundsätzliche Nichteignung der Antragstellerin für eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit geschlossen werden.

Zudem verkenne das Verwaltungsgericht die Wertung des Gesetzgebers, der einen Wegfall der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen eine Entlassung aus dem Beamtenverhältnis gerade nicht bestimmt und somit zum Ausdruck gebracht habe, dass er grundsätzlich ein Verbleiben im Beamtenverhältnis und auch gegebenenfalls die einhergehenden Wirkungen für die Dauer eines etwaigen Rechtsstreits in Kauf nehme.

Ermessensfehlerhaft seien auch die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, dass es der Fürsorgepflicht des Dienstherrn entspreche, einem Beamten auf Probe, der sich nicht bewährt habe, zu entlassen, schon um ihm Klarheit über seinen künftigen Berufsweg zu verschaffen und dies auch für die Anordnung der sofortigen Vollziehung einer solchen Verfügung gelte.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen

und hält die Entscheidung des Verwaltungsgerichts für rechtens.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die vorgelegten Behördenakten sowie die Gerichtsakten beider Rechtszüge und des Klageverfahrens zur Probezeitbeurteilung (Az. M 5 K 14.761) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.

Bei der - im Rahmen des Eilverfahrens zwangsläufig summarischen - Überprüfung der Sach- und Rechtslage ist der Senat bei Würdigung der sich aus den Akten ergebenden Gesamtumstände der Auffassung, dass die Klage gegen die Entlassungsverfügung der Antragsgegnerin vom 13. Februar 2014 voraussichtlich keinen Erfolg haben wird.

Das Erstgericht hat den Antrag zutreffend abgelehnt. Die im Beschwerdeverfahren vorgetragenen und gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu prüfenden Gründe führen zu keiner anderen Beurteilung.

1. Der Sofortvollzug wurde im Bescheid vom 13. Februar 2014 ordnungsgemäß gem. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet, insbesondere genügt die Begründung des besonderen öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Sie ist zwar allgemein formuliert, doch daraus lässt sich nicht ableiten, dass sie lediglich formelhaft sei und nicht erkennen lasse, dass die Behörde eine Einzelfallprüfung vorgenommen habe, in der die unterschiedlichen, einander widerstreitenden Interessen der Beteiligten gegeneinander abgewogen wurden. Mit der Rüge, das Verwaltungsgericht habe die gesetzliche Wertung verkannt, dass der Wegfall der aufschiebenden Wirkung im Fall eines Rechtsbehelfs gegen eine Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe im Gegensatz zur Abordnung oder Versetzung (§ 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG) nicht bestimmt worden sei, kann die Antragstellerin nicht durchdringen. Auch wenn ein Ausschluss der aufschiebenden Wirkung im Falle einer Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe im Rahmen eines Rechtsbehelfs kraft Gesetzes nicht festgelegt wurde, folgt daraus nicht, dass die sofortige Vollziehung einer Entlassungsverfügung nur ausnahmsweise ausgesprochen werden könnte.

Zurecht hat das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang auch den Vorrang eines Verbots der Führung der Dienstgeschäfte (§ 39 BeamtStG - Beamtenstatusgesetz) vor dem Ausspruch des Sofortvollzugs einer Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe wegen mangelnder Bewährung verneint. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts verwiesen (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO).

2. Die von der Antragstellerin vorgebrachten grundsätzlichen Bedenken gegen die Zulässigkeit der Entlassungsverfügung vom 13. Februar 2014 entbehren einer rechtlichen Grundlage. Der Einwand der Antragstellerin, dass nach Art. 12 Abs. 2 LlbG die reguläre Probezeit bereits nach zwei Jahren zum 5. Februar 2014 abgelaufen sei und deshalb mangels rechtzeitiger positiver Feststellung der Nichtbewährung in gebotener Zeit ein Rechtsanspruch der Antragstellerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit entstanden sei, der nicht mehr in zulässige Weise durch nachfolgende Entscheidungen über die Verlängerung der Probezeit beseitigt werden konnte, greift nicht durch (BVerwG, U. v. 25.2.1993 - 2 C 27/90 - juris).

Die reguläre Probezeit der am 6. Februar 2009 in das Beamtenverhältnis auf Probe berufenen Antragstellerin wäre gem. Art. 70 Abs. 1 Satz 2 LlbG i. V. m. § 44 Abs. 1 Laufbahnverordnung v. 9. April 2009 - LbV - zum 5. August 2011 grundsätzlich nach zweieinhalb Jahren beendet gewesen. Die auf der Grundlage der Probezeitbeurteilung vom 20. Juli 2011 getroffene Entscheidung vom 30. August 2011, die Probezeit aufgrund der mangelnden Bewährung bis einschließlich 31. März 2012 zu verlängern, steht insofern in einem angemessenen zeitlichen Zusammenhang mit dem ursprünglichen Ablauf der regulären Probezeit zum 5. August 2011. Die Antragsgegnerin hat insofern unverzüglich, das heißt entsprechend der obergerichtlichen Rechtsprechung ohne schuldhafte Verzögerung, nach Ablauf der Probezeit eine Entscheidung über die Frage der Bewährung der Antragstellerin herbeigeführt (BVerwG, U. v. 25.02.1993 - 2 C 27/90 - juris).

Zwar gelten grundsätzlich ab dem 1. Januar 2011 die Vorschriften des Leistungslaufbahngesetzes, die für alle Qualifikationsebenen die Probezeit in Art. 12 Abs. 2 LlbG auf regelmäßig zwei Jahre festlegen. Die Übergangsregelung des Art. 70 Abs. 1 Satz 2 LlbG geht jedoch für Beamte, die wie die Antragstellerin vor dem 1. Januar 2011 in das Probebeamtenverhältnis eingestellt wurden, grundsätzlich von der Anwendung des alten Rechts - insbesondere des § 44 Abs. 1 LbV, der eine reguläre Probezeit von zweieinhalb Jahren vorsah - aus, soweit ihnen dadurch im Ergebnis kein Nachteil gegenüber den ab 1. Januar 2011 ernannten Beamten auf Probe entsteht. Hier war gem. Art. 70 Abs. 1 Satz 2 LlbG der Vergleich zu einer hypothetischen Verbeamtung der Antragstellerin zum 01.01.2011 zu ziehen, wonach die ab diesem Zeitpunkt geltende reguläre Probezeit von zwei Jahren nach Art. 12 Abs. 2 S. 2 LlbG zum 31. Dezember 2012 geendet hätte. Damit verglichen war die gem. § 44 Abs. 1 LbV vorgesehene zweieinhalbjährige Probezeit mit dem Ende zum 5. August 2011 für die Antragstellerin nicht nachteilhaft im Sinne von Art. 70 Abs. 1 Satz 2 LlbG und somit vorliegend für den Zeitpunkt der Entscheidung der Probezeitverlängerung maßgeblich (s. insg. zur Berechnung: Hüllmantel/Eck/Hoffmeyer/Luber/Weißgerber, Leistungslaufbahngesetz 2011, S. 448/449), da aufgrund der Probezeitbeurteilung vom 18. März 2011 wegen mangelnder Bewährung auch eine Verkürzung der Probezeit auf zwei Jahre nach altem Recht nicht in Betracht kam.

Das Eignungsurteil des Dienstherrn in der Probezeitbeurteilung vom 20. Juli 2011 wurde ebenso wie die hierfür erforderlichen Feststellungen noch innerhalb der regulären Probezeit (bis 5. August 2011) getroffen. Mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 27. Juli 2011 wurde sie noch während der Probezeit im Hinblick auf die beabsichtigte Verlängerung der Probezeit angehört, die dann nach Ablauf der Anhörungsfrist zum 16. August 2011 im Bescheid vom 30. August 2011 tatsächlich verfügt wurde.

3. Die Prognoseentscheidung in der Entlassungsverfügung vom 13. Februar 2014, dass die Antragstellerin sich während der Probezeit (einschließlich ihrer mehrfachen Verlängerungen) fachlich nicht bewährt hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Nach § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 können Beamte und Beamtinnen auf Probe entlassen werden, wenn sie sich in der Probezeit nicht bewährt haben. Der Entlassungstatbestand steht im Zusammenhang mit § 10 Satz 1 BeamtStG, wonach in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nur berufen werden darf, wer sich in der Probezeit hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bewährt hat (BayVGH, B. v. 15.4.2011 - 3 CS 11.5 - juris). Steht die fehlende Bewährung fest, ist der Beamte zu entlassen (Art. 12 Abs. 5 LlbG, vgl. BVerwG, U. v. 31.5.1990 - 2 C 35/88 - BVerwGE 85, 177; BayVGH, B. v.16.3.2011 - 3 CS 11.13 - juris). Die Beurteilung, ob sich der Beamte auf Probe bewährt hat, besteht in der prognostischen Einschätzung, ob er den Anforderungen, die mit der Wahrnehmung der Ämter seiner Laufbahn verbunden sind, voraussichtlich gerecht wird (BVerwG, U. v. 18.7.2001 - 2 A 5/00 - NVwZ-RR 2002,49). Sie ist gerichtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Begriff der mangelnden Bewährung und die gesetzlichen Grenzen des dem Dienstherrn zukommenden Beurteilungsspielraums verkannt worden sind, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt und ob allgemeine Wertmaßstäbe beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind (BVerwG, U. v. 31.5.1990 a. a. O.).

Ausgangspunkt für die prognostische Entscheidung ist das Verhalten des Beamten in der Probezeit. Formale Grundlage für die Feststellung der fachlichen Bewährung ist in erster Linie die Probezeitbeurteilung (BayVGH, B. v. 16.12.2010 - 3 CS 10.1598 - juris Rn. 40; BayVGH, B. v. 30.11.2009 - 3 CS 09.1773 - juris Rn. 39) Hierbei ist auch bei einer verlängerten Probezeit auf die gesamte Probezeit abzustellen; den in der verlängerten Probezeit erbrachten Leistungen kommt aber insoweit besonderes Gewicht zu (vgl. BVerwG, U. v. 31.5.1990 - 2 C 35/88 und v. 19.3.1998 - 2 C 5/97). Nach dem Sinn und Zweck der laufbahnrechtlichen Probezeit ist dem Beamten auf Probe grundsätzlich während der gesamten - regelmäßigen oder auch verlängerten - Probezeit die Möglichkeit zu geben, seine Eignung nachzuweisen.

In der Entlassungsverfügung wurde neben früheren Probezeitbeurteilungen auf die Probezeitbeurteilung vom 27. Dezember 2013, der Antragstellerin am 22. Januar 2014 eröffnet, Bezug genommen. Textliche Darstellungen zu den Beurteilungsmerkmalen nach Eignung, Befähigung und Leistung wurden auszugsweise übernommen. Der Umstand, dass die Probezeitbeurteilung vom 27. Dezember 2013 von der Antragstellerin angefochten wurde, hindert vorliegend ihre Verwertung nicht. Das gilt namentlich im Hinblick auf die von der Antragstellerin erhobenen materiellen Einwände, die jedoch auch in diesem Verfahren zu überprüfen sind.

a) Die Probezeitbeurteilung vom 27. Dezember 2013 hält das von 7.1. der Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin geforderte sog. „Vier-Augen-Prinzip“ ein. Hiernach ist darauf zu achten, dass der Beurteiler nach Möglichkeit nicht gleichzeitig Entwurfsverfasser ist. Nach 5.1 der Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin bleibt die Dienststelle für die Beurteilung zuständig, bei der die Dienstkraft laut Stellenplan geführt wird, vorliegend das Zentrale Immobilienmanagement. Vom Sozialbürgerhaus wurde entsprechend der Richtlinien der Antragsgegnerin ein Beurteilungsbeitrag vom 9. Dezember 2013 eingeholt, der mit der Antragstellerin besprochen wurde und als Grundlage für die Probezeitbeurteilung vom 27. Dezember 2013 diente. Da nach 7.2 Abs. 3 der Beurteilungsrichtlinien der Entwurfsverfasser in der Regel der unmittelbare Vorgesetzte ist, der die Anforderungen des jeweiligen Arbeitsplatzes kennt und die Arbeitsergebnisse sowie das Leistungsbild der zu beurteilenden Dienstkraft am besten beobachten, beschreiben und beurteilen kann, kann man im Beurteilungsbeitrag des Sozialbürgerhauses auch einen Beurteilungsentwurf sehen, zumal er den Beurteilungszeitraum abdeckt. Der die Anforderungen und das Leistungsbild einschätzende unmittelbare Vorgesetzte hat die Antragstellerin bei dieser Tätigkeit beurteilt, dieser Beitrag ist auch mit der Antragstellerin, wie für einen Entwurf vorgeschrieben, besprochen worden, ihr wurde ein Exemplar entsprechend der 7.2 der Beurteilungsrichtlinien ausgehändigt. Ob der Umstand, dass im Beurteilungsentwurf nicht explizit die Nichteignung festgestellt wurde, sondern das Gesamturteil über die Antragstellerin „erfüllt die Anforderungen teilweise“ lautete, dazu führt, dass nicht entsprechend der Richtlinien der Antragsgegnerin von einem Beurteilungsentwurf gesprochen werden kann, kann dahinstehen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die tatsächliche Nichteignung verbindlich nur durch den Beurteiler festgestellt werden kann und in der Probezeitbeurteilung vom 27. Dezember 2013 aufgrund des Beurteilungsbeitrages eine solche Feststellung getroffen wurde; Der Antragstellerin wurde am 9. Dezember 2013 der Beurteilungsentwurf (Beurteilungsbeitrag) vom direkten Vorgesetzten ausgehändigt, eine Stellungnahme hierzu erfolgte von ihrer Seite bis zur Eröffnung der Probezeitbeurteilung am 22. Januar 2014 nicht, so dass sie über drei Wochen Zeit für die Abgabe einer Stellungnahme hatte. Ein gemäß 7.3. der Richtlinien der Antragsgegnerin erforderliches Beurteilungsgespräch wurde vom Beurteiler am 22. Januar 2014 geführt. Dem Einwand der Antragstellerin, ihr würden durch die Richtlinien eröffnete verfahrensrechtliche Möglichkeiten beschnitten, kann demnach nicht gefolgt werden. Das in den Richtlinien geforderte „Vier-Augen-Prinzip“, wonach der Beurteiler nach Möglichkeit nicht zugleich der Entwurfsverfasser sein soll, wurde eingehalten. Dass der Beurteiler im Rahmen der Probezeitbeurteilung vom 27. Dezember 2013 auch im Feld für den Entwurfsverfasser unterschrieben hat, ist daher unerheblich.

b) 4.3 der Richtlinien der Antragsgegnerin sieht vor, dass bei Verlängerung der Probezeit nur der Zeitraum ab der ersten Probezeitbeurteilung bis zum Ende der Probezeitverlängerung zu beurteilen ist. Als Beurteilungszeitraum ist in der Probezeitbeurteilung vom 27. Dezember 2013 ausdrücklich der letzte Probezeitraum ab dem 1. April 2013 aufgeführt. Soweit nach dem Gesamturteil der mangelnden Bewährung in Punkt 5 der Probezeitbeurteilung im Rahmen der Ausführungen zu den Einsatzmöglichkeiten auch auf die Leistungen im Immobilienmanagement Bezug genommen wurden, ist kein Einfluss auf das oben stehende Gesamturteil erkennbar. Im Übrigen wurde bei der Antragstellerin zu keinem Zeitpunkt in früheren Probezeitbeurteilungen eine Bewährung positiv festgestellt, so dass sich auch eine mögliche Überlappung der beurteilten Zeiträume nicht negativ auf das Gesamturteil der mangelnden Bewährung auswirken konnte.

c) Soweit die Antragstellerin die Beurteilung in formeller Hinsicht als rechtswidrig rügt und hinsichtlich der von ihr vorgetragenen mangelnden Plausibilität auf die Klageschrift im Beurteilungsverfahren verweist, kann sie damit nicht durchdringen.

Letztendlich können die von der Antragstellerin angeführten Beispiele, die Widersprüchlichkeiten und Unschlüssigkeiten im Rahmen der Ausführungen der Probezeitbeurteilung vom 27. Dezember 2013 belegen sollen, nicht überzeugen.

Insbesondere in der Bewertung unter 3.1 d) „Kenntnisse zur Aufgabenerfüllung“, dass das theoretische und praktische Wissen zur Erfüllung der normalen fachlichen Anforderungen ausreichend sei, aber nicht für den dauerhaft hohen Arbeitsanfall bei der Antragsgegnerin ausreiche, kann ein Widerspruch nicht gesehen werden. Die Antragstellerin muss den Anforderungen genügen, die die Antragsgegnerin an sie stellt, um sich fachlich zu bewähren. Solange sich der Beurteilungsmaßstab für alle eingesetzten Dienstkräften einheitlich darstellt und somit alle in ihrem Bereich tätigen Beamten einer dauerhaft hohen Arbeitsbelastung gewachsen sein müssen, ist diese Bewertung rechtlich nicht zu beanstanden. Das Argument, dass von der Antragstellerin ständig über dem Soll liegende Fallzahlen und damit verbunden überdurchschnittlich theoretische und praktische Kenntnisse verlangt würden, die dann zu überdurchschnittliche hohen Flüchtigkeitsfehlern führten, vor deren Hintergrund ihr dann nicht die Eignung für die Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit abgesprochen werden könne, greift gerade nicht, wenn sich der Bewertungsmaßstab als einheitlich darstellt. Eine Überziehung dieses Maßstabs, so dass von einer Verletzung allgemeiner Bewertungsmaßstäbe auszugehen wäre, oder Umstände, aus denen sich ergibt, dass nur eine geringe Anzahl an Beamten diesem Maßstab entsprechen könnten, wurden konkret nicht vorgetragen und sind nicht ersichtlich.

Es ist der Dienstherrin im Übrigen nicht verwehrt, auch positive Ansätze der Probebeamtin in der Probezeitbeurteilung wiederzugeben, wie unter Ziff. 3.1 a) „Auffassungsgabe“, Ziff. 3.1 e) „Ausdrucksfähigkeit“ und Ziff. 3.3 „Zusammenarbeit/Kommunikation“ dargestellt, ohne das Gesamturteil der mangelnden Bewährung in Frage zu stellen. Die Dienstherrin hat hier bei der Bewertung der Probezeitbeurteilung vom 27. Dezember 2013 die ebenso dokumentierten Leistungsmängel der Antragstellerin als gewichtiger gegenüber den positiven Leistungsansätzen gewertet und kam zum Gesamtergebnis, dass die Antragstellerin sich in der Probezeit nicht bewährt hat. Eine solche Bewertung liegt innerhalb des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums und ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Gleiches gilt für die prognostische Bewertung der mangelnden fachlichen Bewährung zu einem Zeitpunkt, an dem die Probezeit noch nicht beendet war. Der Probezeitbeurteilung vom 27. Dezember 2013 wurde ein Beurteilungszeitraum bis zum 31. Oktober 2013 zugrunde gelegt, während die Probezeit letztmalig bis zum 5. Februar 2014 verlängert wurde. Ob und welcher Zeitraum vor Ablauf der Probezeit für das Urteil des Dienstherrn ausreichend ist, dass sich ein Probebeamter nicht bewährt hat, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere von der Art und Schwere des Versagens gegenüber den vom Dienstherrn gestellten Anforderungen (BVerwG, U. v. 24.11.1983 - 2 C 28/82 - juris Rn. 19; Zängl in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in ..., Stand: Oktober 2013, § 23 BeamtStG Rn. 156 m. w. N.). Vorliegend konnte zu Recht von der Antragsgegnerin berücksichtigt werden, dass sich eine vermeintlich im Frühjahr und August 2013 gezeigte Leistungssteigerung, die mitursächlich für eine letztmalige Probezeitverlängerung war, im Rückblick nicht bestätigte. Vielmehr stellte sich im Rahmen des von der Antragstellerin angetretenen Sommerurlaubs vom 9. bis 24. September 2013, dessen Genehmigung durch den Vorgesetzten die Antragstellerin schlichtweg vergessen hatte, heraus, dass die Rückstände der Antragstellerin deutlich größer waren als bekannt. Zudem wurden in dieser Zeit sechs Fälle dokumentiert, in denen eine fehlerhafte Sachbearbeitung erfolgt war. Die im Einzelnen nicht so gravierenden Fehler ließen sich jedoch auf mangelndes Fachwissen zurückzuführen und zeigten auf, dass die Antragstellerin nach wie vor große Probleme mit der eigenen Organisation und Zeitplanung hatte und ständig überwacht werden musste. Eine nachhaltige Besserung der in jeder Probezeitbeurteilung wiederum dargestellten Kernproblematik ihrer Leistungsfähigkeit war über vier Jahre hinweg nicht eingetreten, zudem lässt sich auch der letzten Vormerkung des Verfassers des Beurteilungsbeitrags zu den Leistungen vom 29. Januar 2014 keine - auch nur ansatzweise erfolgte - Leistungssteigerung der Antragstellerin bis zu diesem Zeitpunkt entnehmen.

Die Beschwerde ist daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

4. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG, wonach für die Entlassung aus dem Probebeamtenverhältnis als Streitwert die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu bezahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen anzusetzen ist. In Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes reduziert sich der Streitwert zusätzlich um die Hälfte des Streitwerts des Hauptsacheverfahrens. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 31. März 2014 war insofern gemäß § 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG abzuändern.

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III.

Der Streitwert wird auf 6.704,19 Euro festgesetzt.

I.

Der am 6. September 19... geborene Antragsteller steht als Polizeioberwachtmeister im Dienst des Antragsgegners und begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner beim Verwaltungsgericht München erhobenen Klage (Az.: M 5 K 15.2872) gegen die mit Bescheid vom 23. Juni 2015 ausgesprochene Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe zum 30. September 2015.

Der Antragsteller wurde am 1. März 2013 bei der Bayerischen Bereitschaftspolizei, II. Bereitschaftspolizeiabteilung (BPA) E., als Polizeimeisteranwärter unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf eingestellt. Mit Wirkung zum 1. März 2014 wurde er unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Polizeioberwachtmeister (Besoldungsgruppe A 5) ernannt.

Am 26. Mai 2014 blieb der Antragsteller unentschuldigt dem Dienst fern. Nachdem er unter seiner Telefonnummer nicht erreicht werden konnte, teilte er dem Seminarbüro gegen 10.00 Uhr mit, dass er krank sei. Später versicherte der Antragsteller, dass er sich aufgrund seines leeren Handyakkus nicht habe krank melden können und deshalb auch seinen Wecker nicht gehört habe.

Am 22. November 2014 war der Antragsteller in der ersten Woche seines Praktikums II bei der Polizeiinspektion S. zur Nachmittagsschicht mit Dienstbeginn 13.00 Uhr eingeteilt. Da er sich nicht wohl fühlte, hatte er sich nach eigenen Angaben zum Dienst fahren lassen. Nach dem Dienstantritt wurde beim Antragsteller Alkoholgeruch festgestellt. Ein daraufhin um 12.42 Uhr durchgeführter Atemalkoholtest mit dem Handmessgerät „True P“ ergab eine Atemalkoholkonzentration von 0,55 mg/l. Beim später durchgeführten, einmaligen Test mit einem Vortestgerät „Dräger Evidential 7110“ betrug die Atemalkoholkonzentration des Antragstellers 0,529mg/l. Weitere Messungen konnten aufgrund des zu geringen Atemvolumens nicht durchgeführt werden.

Wegen dieses Vorfalls stellte der Seminarleiter - EPHK D. - bei der Bayerischen Bereitschaftspolizei mit Schreiben vom 25. November 2014 einen Antrag auf Einleitung eines Disziplinarverfahrens gegen den Antragsteller. In diesem Zusammenhang führte er auch aus, dass der Antragsteller am 19. Dezember 2013 gegen 4.00 Uhr morgens in das Unterkunftszimmer zweier Kollegen (Polizeimeisteranwärter W. und H.) uriniert habe. Der Antragsteller habe die Tat bestritten, gleichwohl den Schaden behoben und sei von Seiten der II. BPA mündlich belehrt worden. Überdies habe der Antragsteller während der gesamten Ausbildungszeit unterdurchschnittliche Leistungen gezeigt. Er sei oft geistig abwesend gewesen und habe desinteressiert gewirkt. Seine Mitschüler hätte er durch seine Schwatzhaftigkeit abgelenkt.

Der Klassenleiter - PHK R. - schloss sich in der Persönlichkeits- und Leistungseinschätzung vom 25. November 2014 den Ausführungen im Hinblick auf den Antragsteller an und ergänzte, dass dieser aus charakterlichen Gründen für den Polizeiberuf nicht geeignet erscheine.

Aus einem Aktenvermerk vom 28. November 2014 über ein am Vortag gehaltenes Gespräch mit dem Seminarleiter, dem Klassenleiter des Antragstellers und dem Dienststellenleiter der PI S. wurde ausgeführt, dass der Antragsteller im Gespräch hinsichtlich des anstehenden Disziplinarverfahrens ungehalten geworden sei und vom Seminarleiter habe ermahnt werden müssen.

Mit Gesundheitszeugnis vom 23. Dezember 2014 kam die Polizeiärztin Dr. K. des Ärztlichen Dienstes der Polizei zu dem Ergebnis, dass beim Antragsteller aufgrund einer Haaranalyse beim Forensisch-Toxikologischen Zentrums von einem erhöhten Alkoholkonsum im Sinne eines Alkoholmissbrauchs im Zeitraum von ca. drei Monaten ab Haarprobenentnahme am 8. Dezember 2014 auszugehen sei.

Mit Schreiben vom 23. Februar 2015 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, ihn zum 30. Juni 2015 aus dem Beamtenverhältnis auf Probe zu entlassen, da erhebliche Zweifel an seiner charakterlichen Eignung bestünden. Auf die Vorfälle vom 26. Mai 2014, 22. November 2014 und auf das Vorkommnis vom 19. Dezember 2013 sowie auf das gemeinsame Gespräch mit dem Seminarleiter, dem Klassenleiter und dem Dienststellenleiter der PI S. wurde Bezug genommen. Dem Antragsteller wurde Gelegenheit zur Stellungnahme bis 18. März 2015 gegeben, die der Antragsteller nicht wahrnahm.

Im Rahmen einer persönlichen Anhörung am 23. April 2015 erklärte der Antragsteller, dass er nach dem Vorfall vom 22. November 2014 sein Trinkverhalten drastisch reduziert hätte. Die damalige Situation habe er falsch eingeschätzt. Beim Kartenspielen mit seinen Freunden hätte er bis 3.00 Uhr früh vier bis fünf Weizenbier getrunken. Am Morgen habe er sich zwar nicht besonders gut gefühlt, mit einem Restalkohol in dieser Höhe habe er allerdings nicht gerechnet. Darüber hinaus hätte er schon in einer früheren Stellungnahme erklärt, dass er nicht in das Zimmer der Kollegen uriniert habe. Er habe damals nur freiwillig deshalb geputzt, um die Angelegenheit zu beenden. Ihm sei nicht klar gewesen, dass dies im Nachhinein als Schuldeingeständnis gewertet werde. Zu den betroffenen Kollegen W. und H. habe er bis zu diesem Vorfall ein normales Verhältnis gehabt.

Nachdem der Bezirkspersonalrat mit Schreiben vom 18. Juni 2015 der beabsichtigten Entlassung zugestimmt hatte, wurde der Antragsteller mit sofort vollziehbar erklärtem Bescheid vom 23. Juni 2015 des Präsidiums der Bayerischen Bereitschaftspolizei mit Ablauf des 30. September 2015 aus dem Beamtenverhältnis auf Probe entlassen. Dem Antragsteller wurden darin die Vorfälle vom 22. November 2014 sowie vom 19. Dezember 2013 zur Last gelegt. Auch sein weiteres dienstliches Verhalten sei nicht einwandfrei gewesen. Seine Leistungen seien in allen Ausbildungsabschnitten unterdurchschnittlich gewesen. Zudem habe er den Unterrichtsverlauf gestört, so dass sich seine Kollegen weggesetzt hätten. Der Vorfall vom 22. November 2014 stünde aufgrund der positiven Messung der Atemalkoholkonzentration und seiner Einlassung vom 23. April 2015 fest. Der Antragsteller habe das mit IMS vom 4. Mai 2000 - IC 5-0142.1-11 - festgelegte absolute Alkoholverbot missachtet. Darin sei allen Beschäftigten der Polizei untersagt, in angemessener Zeit vor Dienstantritt alkoholische Getränke zu sich zu nehmen, wenn der Restalkohol nicht rechtzeitig zum Dienstbeginn abgebaut werden könne. Dies hätte ihm auch bewusst sein müssen. Der alkoholisierte Dienstantritt hätte dazu führen können, dass der Antragsteller in diesem Zustand den bewaffneten Außendienst angetreten und unter Umständen ein Dienstfahrzeug geführt hätte. Der Vorfall sei deshalb auch grundsätzlich geeignet, das Ansehen der Polizei zu beeinträchtigen. Zur Überzeugung der Bayerischen Bereitschaftspolizei stünde auch der Sachverhalt vom 19. Dezember 2013 fest. An der Glaubhaftigkeit der Aussagen von Polizeimeisteranwärter W. und H. bestünden keine Zweifel. Die charakterliche Nichteignung äußere sich auch durch sein bisheriges Verhalten und die Leistungsnachweise. Trotz Häufung der Vorfälle und ermahnender Gespräche habe sich am Verhalten des Antragstellers nichts geändert, woraus sich schließen lasse, dass er Kritik nicht zugänglich sei. Auch bei Abwägung der widerstreitenden Interessen stelle sich die Entlassung als verhältnismäßig dar. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung liege im öffentlichen Interesse. Bereits jetzt stünde fest, dass eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht in Frage komme.

Der Antragsteller hat mit Schriftsatz vom 9. Juli 2015 Klage gegen den Entlassungsbescheid vom 23. Juni 2015 erhoben (Az.: M 5 K 15.2872).

Mit Schriftsatz vom 10. Juli 2015, eingegangen am gleichen Tag, hat der Antragsteller beantragt,

die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen den Bescheid des Präsidiums der Bayerischen Bereitschaftspolizei vom 23. Juni 2015 wiederherzustellen.

Die Entlassungsverfügung sei rechtswidrig, da von einer mangelnden Bewährung des Antragstellers nicht ausgegangen werden könne. Der Vorfall vom 22. Dezember 2014 dürfe nicht herangezogen werden, weil der Antragsgegner nur eine Testung durchgeführt habe. Darüber hinaus sei das Geschehen vom 19. Dezember 2013 nie gänzlich aufgeklärt worden, insbesondere habe keine DNS-Überprüfung stattgefunden. Die verspätete Krankmeldung sei ein einmaliges Vorkommnis gewesen. Der Antragsteller habe letztlich alle Prüfungen bestanden, seine Leistungen im Praktikum bei der PI S. unterstrichen, dass er in der Praxis gut einsetzbar sei. Die Interessenabwägung müsse zugunsten des Antragstellers ausfallen, weil seine berufliche Zukunft auf dem Spiel stünde. Das Gesundheitszeugnis vom 23. Dezember 2014 sowie das diesem zugrundeliegende Gutachten des Forensisch-Toxikologischen Centrums in M. belegten lediglich, dass der Antragsteller nur kurz vor der Haarprobe einen etwas überhöhten Alkoholkonsum zutage gelegt habe.

Der Antragsgegner beantragte,

den Antrag abzulehnen.

Die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis sei rechtlich nicht zu beanstanden. Die mit dem „Dräger“- Gerät durchgeführte Atemalkoholmessung sei zuverlässig, weil das Gerät erst vier Tage zuvor geeicht worden sei. Auch der durchgeführte Vortest lasse bereits eine orientierende Einschätzung zu. Schwer wiege, dass der Antragsteller trotz seines Wissens um seine Restalkoholisierung zum Dienst erschienen sei. Er habe ferner kein Gefahrenbewusstsein an den Tag gelegt, mit diesem Grad an Alkoholisierung bewaffnet Bürgern gegenüberzutreten und eventuell ein Dienstfahrzeug führen zu müssen. Dies hätte zu einer Ansehensschädigung für die Bayerische Polizei führen können und stelle ein achtungs- und vertrauensschädigendes Verhalten dar. Darüber hinaus sei der Antragsteller auch uneinsichtig gewesen, der Vorfall vom 19. Dezember 2013 habe aufgrund der Einlassung der Kollegen festgestanden. Diese hätten keinerlei Belastungseifer gezeigt, so dass ein DNS - Test entbehrlich gewesen wäre.

Mit Beschluss vom 21. September 2015 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab. Durchgreifende Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der für sofort vollziehbar erklärten Entlassungsverfügung bestünden weder in formeller noch in materieller Hinsicht. Nach § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG könne ein Beamter auf Probe entlassen werden, wenn er sich in der Probezeit hinsichtlich seiner Eignung, Befähigung oder fachlichen Leistung nicht bewährt habe. Die Beurteilung dieser Eignung sei ein Akt wertender Erkenntnis und gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Die vom Dienstherrn getroffene Einschätzung, der Antragsteller sei charakterlich nicht geeignet und habe sich nicht bewährt, halte sich in den Grenzen des ihm zukommenden Beurteilungsspielraums. Entschließe sich der Dienstherr, einen strengen Maßstab anzulegen, so sei dies rechtlich zulässig. Es sei gerichtsbekannt, dass die Bayerische Polizei bei Zuwiderhandlungen gegen das absolute Alkoholverbot konsequent vorgehe. Der Vorwurf des alkoholisierten Dienstantritts am 22. November 2014 stütze sich auf gesicherte Feststellungen. Zum einen sei die Atemalkoholmessung mit dem Atemalkoholmessgerät Dräger 7110 Evidential, das über die notwendige halbjährige Eichung verfügt habe, vorgenommen worden, zum anderen belege die vom Forensisch-Toxikologischen Centrum München durchgeführte Haarprobenanalyse, auf die sich das Gesundheitszeugnis des Ärztlichen Dienstes der Polizei vom 23. Dezember 2014 stütze, dass beim Antragsteller eine Ethylglucoronid-Konzentration von 34 pg/mg nachweisbar gewesen sei, wobei ein Wert von 7 bis 30 pg/mg mit sozialem Alkoholkonsum vereinbar wäre. Infolgedessen gehe das amtsärztliche Gutachten zu Recht von einem erhöhten Alkoholkonsum zum fraglichen Zeitpunkt im Sinne eines Alkoholmissbrauchs aus. Dafür spreche auch, dass sich der Grad der Alkoholisierung im oberen Bereich bewegt habe. Der Vorfall sei auch durch entsprechende Einlassungen des Antragstellers hinreichend geklärt. Da er sich so unwohl gefühlt habe, dass er selbst nicht zum Dienstort habe fahren können, seien ihm die negativen Nachwirkungen des vorangegangenen Alkoholkonsums bewusst gewesen. Der Vorfall offenbare beim Antragsteller einen Mangel an Selbstdisziplin und Pflichtbewusstsein. Eine zweite Messung habe im Rahmen einer beamtenrechtlichen Entscheidung im Gegensatz zu den Vorgaben im Straßenverkehrsrecht nicht durchgeführt werden müssen. Bei der Beurteilung der Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen handele es sich um die Sanktionierung eines einmaligen Fehlverhaltens, das nicht auf einer 0,0-Promille-Grenze basiere. Im Gegensatz dazu liege bei der Missachtung des strikten Alkoholverbots durch den Antragsteller eine Verlaufsbetrachtung durch mehrere Erkenntnisse vor, die durch seine Einlassung und die Haarprobenanalyse, die einen länger verwirklichten, erheblichen Alkoholkonsum belege, das Ergebnis einer einzigen Atemalkoholmessung ausreichen ließen. Eine solche könne ebenso wie eine Blutalkoholmessung einen ausreichenden Nachweis einer Alkoholisierung erbringen. Das Geschehnis vom 22. November 2014 sei zwar eine einmalige Auffälligkeit, diese sei jedoch in der Gesamtschau mit den anderen, beim Antragsteller aufgetretenen, Umstände geeignet, die Einschätzung zu tragen, der Antragsteller verfüge nicht über die charakterliche Eignung für die Übernahme ins Beamtenverhältnis auf Lebenszeit. Ernsthafte Zweifel, ob der Antragsteller den Anforderungen, die an einen Polizeivollzugsbeamten gestellt werden, gerecht werde, seien gerechtfertigt. Hinzu kämen die dienstlichen Beanstandungen, die unterdurchschnittlichen Leistungen und die mangelnde Kritikfähigkeit des Antragstellers. Er habe auch kein Verhalten gezeigt, welches der Achtung und dem Vertrauen gerecht werde, das sein Beruf erfordere. An dieser Einschätzung ändere auch nichts, dass dem Antragsteller gute Leistungen während seiner Praktika bei der PI S. bescheinigt worden seien, da diese nur einen kürzeren Einblick in das dienstliche Verhalten des Beamten gäben. Auf die weitere Aufklärung des Ereignisses vom 19. Dezember 2013 komme es daher nicht an.

Der Antragsteller hat gegen diesen Beschluss, der am 25. September 2015 zugestellt worden ist, am 7. Oktober 2015 Beschwerde eingelegt und mit Schriftsatz vom 26. Oktober 2015, am 27. Oktober 2015 beim Verwaltungsgerichtshof eingegangen, beantragt,

unter Aufhebung des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 24. September 2015 die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid der Bayerischen Bereitschaftspolizei vom 23. Juni 2015 wiederherzustellen.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, bei der Entlassung wegen mangelnder Bewährung müsse eindeutig festgestellt werden, dass und in welcher Hinsicht der Probezeitbeamte im Einzelnen die ursprünglich in ihn gesetzten Erwartungen enttäuscht habe. Die mangelnde Bewährung werde vorliegend im Wesentlichen darauf gestützt, dass der Antragsteller am 22. November 2014 mit einem Restalkoholgehalt zum Dienst erschienen sei. Sein Ausbilder habe einen Alkoholgeruch wahrgenommen, weswegen eine Messung mit dem Atemalkoholgerät durchgeführt worden sei. Diese Messung habe eine Konzentration von 0,529 mg/l beim Antragsteller ergeben. Eine zweite gültige Messung liege nicht vor, weshalb eine bestimmte Alkoholkonzentration beim Antragsteller nicht definitiv nachgewiesen sei. Zu Unrecht sei das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass diese Feststellung aufgrund der Messung mit einem geeichten Gerät gesichert sei. Es existiere nämlich eine DIN-Norm (DIN VDE 0405, Teil 3), welche die Voraussetzungen für ein gültiges Messergebnis einer Atem-Alkoholbestimmung festlege. Nach dieser Norm liege nur dann ein gültiges Messergebnis vor, wenn sowohl die Anforderungen an eine gültige Einzelmessung von zwei abgegebenen Atemproben eingehalten würden als auch die Messwerte der beiden Einzelmessungen in bestimmten Grenzen miteinander übereinstimmten. Dies zeige, dass allein die Eichung des Geräts nicht ausreiche, um zu ordnungsgemäßen Messergebnissen zu gelangen. Aus diesem Grund müssten zwei Atemalkoholproben genommen und miteinander verglichen werden. Vorliegend läge aber nur ein gültiges Messergebnis vor. Auch die Bedienungsanleitung des Messgeräts weise darauf hin, dass eine ordnungsgemäße Ermittlung der Atemalkoholkonzentration zwei gültige Messergebnisse und deren Vergleich voraussetze. Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts habe der Beurteilung der Rechtslage das Ergebnis der Messung nicht zugrunde gelegt werden können. Das Ergebnis der Haaranalyse bestätige zwar einen erhöhten Alkoholkonsum im fraglichen Zeitraum, der nahe bei einem normalen sozialen Trinkverhalten liege, nicht festgestellt sei jedoch dadurch, ob der erhöhte Alkoholkonsum mehrfach oder bei einem einzigen Ereignis stattgefunden habe. Das Verwaltungsgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass beim Antragsteller eine Verlaufsbetrachtung durch mehrere Einzelerkenntnisse vorliege. Die Haaranalyse belege lediglich, dass es einmal in den zurückliegenden drei Monaten vor Entnahme der Probe zu einem erhöhten Alkoholkonsum gekommen sei. Der Antragsteller habe selbst nicht in Abrede gestellt, dass er in der Nacht vor seinem Dienst am 22. November 2010 eine erhebliche Menge an Alkohol zu sich genommen habe. Er sei aber davon ausgegangen, dass der Alkohol bis zu seinem Dienstantritt abgebaut sein würde. Insofern habe er allenfalls damit gerechnet, dass ein ganz geringer Restwert zu Beginn der Schicht noch vorhanden sein könnte. Völlig unberücksichtigt bleibe, dass der Antragsteller mit Ausnahme dieses Vorfalls in Bezug auf Alkohol nicht auffällig geworden sei. Bei außerdienstlichen Aktivitäten mit seinen Kollegen habe er gänzlich auf Alkohol verzichtet. Vorliegend sei auch zu berücksichtigen, dass es sich um ein außerdienstliches Fehlverhalten handle, das sich der Antragsteller zu Herzen genommen habe. Bei einem Kollegen des Antragstellers habe ein alkoholisierter Dienstantritt lediglich zu einer Disziplinarmaßnahme geführt, die Entlassung stelle somit eine Ungleichbehandlung unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG dar. Auch der weitere Vorfall vom 19. Dezember 2013 berechtige den Dienstherrn mangels endgültiger Aufklärung des Sachverhalts nicht, die mangelnde Bewährung des Antragstellers festzustellen. Der Antragsteller habe von Anfang an bestritten, ins Zimmer seiner Kollegen uriniert zu haben. Auf eine zunächst angekündigte DNS-Analyse, zu der sich der Antragsteller auch bereit erklärt habe, sei verzichtet worden, da der Vorfall nicht als so bedeutend eingestuft worden sei. Es stehe also nicht fest, ob der Antragsteller diese Handlung tatsächlich durchgeführt habe. Im Übrigen habe der Antragsteller alle Ausbildungsabschnitte erfolgreich durchlaufen und auch die Abschlussprüfung mit Erfolg abgelegt.

Der Antragsgegner verteidigt den angefochtenen Beschluss im Schriftsatz vom 20. November 2015 und beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beschwerde verkenne, dass nicht die (exakte) Höhe der Alkoholisierung die charakterliche Nichteignung des Antragstellers befürchten lasse, sondern die - nach seiner eigenen Einlassung am 23. April 2015 - billigende Inkaufnahme, alkoholisiert den Dienst anzutreten. Es sei vom Einschätzungsspielraum des Antragsgegners ohne weiteres gedeckt, dem Antragsteller aus diesem Grund mangelnde Eignung vorzuwerfen. Ein Dienstantritt im alkoholisierten Zustand stelle einen gravierenden Verstoß gegen eine dienstliche Anweisung dar. Auf das absolute Alkoholverbot sei der Antragsteller mehrfach hingewiesen worden. Beim vom Antragsteller in Bezug genommenen, vermeintlich vergleichbaren Fall habe es sich um einen alkoholisierten Dienstantritt zu einer Unterrichtseinheit ohne Außenwirkung gehandelt. Es entspreche der Verwaltungspraxis des Antragsgegners, bei jedem Fall des alkoholisierten Dienstantritts einzeln zu prüfen, welche weiteren Schritte einzuleiten seien. Dabei finde regelmäßig Berücksichtigung, ob die Alkoholisierung bei Antritt eines regulären Dienstes mit voraussichtlichem Bürgerkontakt, einer geplanten Streifenfahrt mit Waffe bzw. einer erwartbaren Einsatzfahrt oder z. B. einer internen Schulungsmaßnahmen vorgelegen habe. Das Ergebnis der Haarprobenanalyse des Forensisch-Toxikologischen Centrums sei nicht Grundlage der streitgegenständlichen Entlassungsverfügung gewesen, bei der dort angewandten Methode handele es sich jedoch tatsächlich um eine Verlaufsbetrachtung über drei Monate hinweg, die einen Durchschnittswert abbilde, der sich durch regelmäßig oder phasenweise erhöhten Alkoholkonsum ergebe. Ein einmaliger Alkoholkonsum sei entgegen den Ausführungen der Beschwerde auf diesem Wege nicht nachweisbar und könnte auch nicht zu einem derartig hohen Messergebnis führen. Im Übrigen werde auf eine Stellungnahme der Bayerischen Bereitschaftspolizei vom 16. November 2015 verwiesen. Danach stütze sich die Entlassungsverfügung auf gesicherte Erkenntnisse, da der Dienstantritt am 22. November 2014 erkennbar unter Alkoholeinfluss erfolgt sei. Der Alkoholgeruch sei zweifelsfrei vom Praktikumsbegleiter des Antragstellers festgestellt worden, im Übrigen spreche die erste Messung des Handmessgeräts eindeutig dafür, dass auch die zweite Messung mit dem Evidential ein korrektes und verwertbares Ergebnis geliefert habe. Der Antragsteller habe selbst seinen Alkoholkonsum am Vorabend eingeräumt und am Morgen des betreffenden Tages bemerkt, dass es ihm nicht gut gehe. Das Vorhandensein einer Restalkoholisierung bei Dienstantritt habe er in Erwägung ziehen müssen und nach eigener Aussage auch getan. Der alkoholisierte Dienstantritt stelle ein innerdienstliches Dienstvergehen dar. Auf die Höhe des gemessenen Alkoholgehalts komme es nicht an. Der Vorfall vom 19. Dezember 2013 habe keiner weiteren Aufklärung bedurft, da die Aussagen der Kollegen als glaubhaft eingestuft worden seien. Der Antragsteller habe selbst angegeben, dass das Verhältnis zu den Kollegen bis zu diesem Zeitpunkt normal gewesen sei, so dass von einem Belastungseifer der Kollegen nicht ausgegangen werden könne. Die negative Prognose ergebe sich aus einer Gesamtschau aller Vorfälle sowie dem Verhalten des Antragstellers, welches nach wie vor von Uneinsichtigkeit und mangelnder Selbstreflexion geprägt sei.

Mit Schriftsatz vom 14. Dezember 2015 wiederholte der Antragsteller im Wesentlichen sein bisheriges Vorbringen. Er wies insbesondere darauf hin, dass Alkoholkonsum unter Jugendlichen allgemein außerordentlich weit verbreitet sei. Der Antragsgegner sei nicht berechtigt, aus einem einmaligen Vorfall in diesem Zusammenhang auf eine fehlende charakterliche Eignung zu schließen. Im Übrigen sei er offensichtlich auch nicht dieser Meinung gewesen, sonst hätte er die Entlassung bereits im November/Dezember 2014 verfügen müssen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg.

Bei der - im Rahmen des Eilverfahrens zwangsläufig - summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage ist der Senat bei Würdigung der sich aus den Akten ergebenden Gesamtumstände zur Auffassung gelangt, dass die Klage gegen die Entlassungsverfügung des Antragsgegners vom 23. Juni 2015 voraussichtlich keinen Erfolg haben wird. Die Anordnung des Sofortvollzugs ist formal hinreichend begründet und materiell nicht zu beanstanden. Bei der Interessenabwägung ist im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO für die gebotene summarische Prüfung die geringe Aussicht des Antragstellers, im Hauptsacheverfahren zu obsiegen, zu berücksichtigen.

Das Erstgericht hat den Antrag zu Recht abgelehnt. Auf den erstinstanzlichen Beschluss wird deshalb Bezug genommen. Die im Beschwerdeverfahren vorgetragenen und gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu prüfenden Gründe führen zu keiner anderen Beurteilung. Das Vorbringen des Antragstellers zeigt keine durchgreifenden Mängel auf, die seiner Beschwerde zum Erfolg verhelfen könnten.

1. Die Entlassungsverfügung vom 23. Juni 2015 mit der Prognose, dass sich der Antragsteller während der Probezeit mangels charakterlicher Eignung nicht bewährt hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die hierfür herangezogenen Vorkommnisse können ohne weiteres für die Begründung des Entlassungsbescheids herangezogen werden.

Nach § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG können Beamte und Beamtinnen auf Probe entlassen werden, wenn sie sich in der Probezeit nicht bewährt haben. Der Entlassungstatbestand steht im Zusammenhang mit § 10 Satz 1 BeamtStG, wonach in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nur berufen werden darf, wer sich in der Probezeit hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bewährt hat (BayVGH, B.v. 15.4.2011 - CS 11.5 - juris). Steht die fehlende Bewährung fest, ist der Beamte zu entlassen (Art. 12 Abs. 5 LlbG, vgl. BVerwG, U.v. 31.5.1990 - 2 C 35/88 - BVerwGE 85, 177; BayVGH, B.v. 29.7.2014 - 3 CS 14.917; BayVGH, B.v.16.3.2011 - 3 CS 11.13 - jeweils in juris). Die Beurteilung, ob sich der Beamte auf Probe bewährt hat, besteht in der prognostischen Einschätzung, ob er den Anforderungen, die mit der Wahrnehmung der Ämter seiner Laufbahn verbunden sind, voraussichtlich gerecht wird (BVerwG, U.v. 18.7.2001 - 2 A 5/00 - NVwZ-RR 2002, 49). Mangelnde Bewährung liegt bereits dann vor, wenn begründete Zweifel bestehen, dass der Beamte diese Anforderungen erfüllen kann (Zängl in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Mai 2015, § 23 BeamtStG, Rn. 136 m. w. N.). Die Prognoseentscheidung ist gerichtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Begriff der mangelnden Bewährung und die gesetzlichen Grenzen des dem Dienstherrn zukommenden Beurteilungsspielraums verkannt worden sind, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt und ob allgemeine Wertmaßstäbe beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind (BVerwG, U.v. 31.5.1990 a. a. O.). Die Zweifel müssen jedoch auf tatsächlichen Feststellungen und Erkenntnissen basieren und dürfen sich nicht im Bereich bloßer Mutmaßungen bewegen.

Die Entlassung des Antragstellers wegen Zweifeln an der charakterlichen Eignung im Bescheid vom 23. Juni 2015 wurde maßgeblich auf den alkoholisierten Dienstantritt vom 22. November 2014 einschließlich des nachgehenden Gesprächsverhaltens, auf den Vorfall vom 19. Dezember 2013 sowie auf unterdurchschnittliche Leistungen und mangelnde Kritikfähigkeit des Antragstellers gestützt. Die auf dieser Grundlage getroffene Einschätzung des Antragsgegners im Rahmen des dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungsspielraums ist rechtlich nicht zu beanstanden.

a) Soweit dem Antragsteller vorgeworfen wird, am 22. November 2014 seinen Dienst um 13:00 Uhr alkoholisiert angetreten zu haben, stützt sich dieser Vorwurf auf gesicherte Erkenntnisse. Beim Antragsteller war zum Zeitpunkt des Dienstantritts erheblicher Alkoholgeruch festgestellt worden, weshalb zunächst ein Atemalkoholtest mit dem Handmessgerät „True P“ durchgeführt wurde, der eine Atemalkoholkonzentration von 0,55mg/l ergab. Ein später vorgenommener Test mit dem ordnungsgemäß geeichten Gerät „Dräger Evidential 7110“ wies eine Atemalkoholkonzentration von 0,529 mg/l auf. Zudem räumte der Antragsteller in der Anhörung vom 23. April 2015 und in den Beschwerdebegründungen vom 27. Oktober 2015 und 14. Dezember 2015 ein, in der Nacht vom 21. auf 22. November 2014 erhebliche Mengen an Alkohol konsumiert zu haben, sich am Morgen nicht wohl gefühlt und zumindest mit einer Restalkoholisierung zum Dienstantritt - allerdings nicht in dieser Höhe - gerechnet zu haben. Zu Recht ging der Antragsgegner davon aus, dass dem Antragsteller aufgrund der Dauer seiner Zugehörigkeit zur Bayerischen Bereitschaftspolizei hätte bewusst sein müssen, dass er aufgrund des vorangegangenen Alkoholkonsums bei Dienstantritt noch alkoholisiert sein werde. Im Rahmen der Ausbildung ist der Antragsteller mehrfach auf die Auswirkungen eines alkoholisierten Dienstantritts im Hinblick auf das für die Bayerische Polizei bestehende absolute Alkoholverbot (IMS vom 4.5.2000 - IC5-0142.1-11) hingewiesen worden, wonach es allen Beschäftigten der Polizei untersagt ist, in angemessener Zeit vor Dienstantritt alkoholische Getränke zu sich zu nehmen, wenn der Restalkohol nicht rechtzeitig zu Dienstbeginn abgebaut werden könne. Gleichwohl hatte der Antragsteller, der zum Schichtbeginn am 22. November 2014 bereits in Polizeiuniform mit den ihm zugewiesenen Ausrüstungsgegenständen erschienen war, billigend in Kauf genommen, in alkoholisiertem Zustand dem Bürger gegenüber zu treten und eventuell ein Dienstfahrzeug bzw. eine Dienstwaffe zu führen. Er hat damit gegen eine ausdrückliche Weisung seines Dienstherrn verstoßen (§ 35 Satz 2 BeamtStG). Zugleich ist er mit diesem Verhalten auch nicht der Achtung und dem Vertrauen gerecht geworden, die sein Beruf erfordern (§ 34 Satz 3 BeamtStG).

Soweit der Antragsgegner in diesem Verhalten aufgrund mangelnder Selbstdisziplin und fehlenden Pflichtbewusstseins charakterliche Mängel beim Antragsteller erkennt, ist diese Beurteilung nicht zu beanstanden. Ob die Atemalkoholmessung an sich den Erfordernissen einer gültigen Messung nach den Vorgaben im Straßenverkehrsrecht (DIN VDE 0405, Teil 3) entspricht, ist vorliegend nicht maßgeblich, da es aufgrund des absoluten Alkoholverbots bei der Bayerischen Polizei auf den exakten Grad der Alkoholisierung (wie z. B. im Straf- oder Ordnungswidrigkeitenrecht) nicht ankommt. Allerdings sprechen die vorgenommenen Atemalkoholmessungen für eine erhebliche Alkoholisierung des Antragstellers zum Zeitpunkt des Dienstantritts am 22. November 2014. Schon das Ergebnis des Handmessgeräts lässt eine orientierende Einschätzung der Alkoholisierung zu, die mehr als nur eine begründete Vermutung darstellt und - jedenfalls bei Vorliegen weiterer typischer Anzeichen von Alkoholisierung (wie z. B. Alkoholgeruch) eine hinreichende Sicherheit für einen Verstoß gegen das absolute Alkoholverbot (VG Ansbach, B.v.31.5.2001 - AN 10 S 01.00695 - juris) erbringt. Vorliegend wurde das Ergebnis zudem durch eine Messung mit einem vier Tage zuvor durch das Eichamt M.-T. geeichten Atemalkoholgerät Dräger Alcotest 7110 Evidential bestätigt, welches grundsätzlich für die Messung von Atemalkoholkonzentrationen als zuverlässig angesehen wird (vgl. auch BayObLG, B.v. 12.5.2000 - 2 ObOWi 598/99 - juris Rn. 5). Zweifel an der Tatsache, dass der Antragsteller bei Dienstantritt erheblich alkoholisiert war, bestehen mangels gegenteiliger, konkreter Anhaltspunkte für den Senat nicht, zumal der Antragsteller selbst eine mögliche Restalkoholisierung einräumte und Alkoholgeruch von ihm ausging.

Auf die Frage, inwieweit sich ein längerfristiger oder einmalig erhöhter Alkoholkonsum im Sinne einer Verlaufsbetrachtung durch die vom Forensisch-Toxikologischen Centrum München im Rahmen des Gesundheitszeugnisses des Ärztlichen Dienstes der Polizei vom 23. Dezember 2014 durchgeführte Haarprobenanalyse beim Antragsteller nachweisen lässt, kommt es vorliegend nicht an. Das Ergebnis des Gutachtens, wonach beim Antragsteller zum damaligen Zeitpunkt ein über das soziale Maß hinaus gehender Alkoholkonsum bestätigt wird, war nicht Grundlage der Entlassungsverfügung vom 23. Juni 2015. Nach Aussage des Antragsgegners im Schriftsatz vom 15. September 2015 diente diese der Überprüfung der gesundheitlichen Eignung des Antragstellers und nicht der Feststellung der charakterlichen Nichteignung.

Soweit die Beschwerde unter Hinweis auf den Gleichbehandlungsgrundsatz in Art. 3 Abs. 1 GG auf den Fall eines Kollegen verweist, der alkoholisiert zum polizeilichen Einsatztraining angetreten ist und gegen den „nur“ eine Disziplinarmaßnahme verhängt wurde, so lässt sich hier ein Überschreiten des Beurteilungsspielraums durch Heranziehen von unterschiedlichen Maßstäben nicht herleiten. Der betreffende Polizeibeamte erschien alkoholisiert zu einer Unterrichtseinheit ohne Außenwirkung, während beim Antragsteller regulärer Dienst mit Bürgerkontakt, Waffenbesitz und möglicher Einsatzfahrt anstand. Soweit es hier der Verwaltungspraxis des Antragstellers entspricht, jeden Fall des alkoholisierten Dienstantritts im Einzelfall auf potentielle Folgen zu überprüfen, so ist dies nicht zu beanstanden.

b) Der Antragsgegner konnte seine Zweifel an der charakterlichen Eignung des Antragsstellers auch auf das Vorkommnis vom 19. Dezember 2013 und die fehlende Einsicht des Antragstellers in sein Fehlverhalten vom 22. November 2014 stützen.

aa) Nach Aussagen der Kollegen H. und W. (Bl. 3, 4 Behördenakt) hat der Antragsteller am 19. Dezember 2013 gegen 4.00 Uhr früh in deren Zimmer uriniert. Diese schilderten übereinstimmend, dass der Antragsteller hierbei das Bett des Kollegen H. den Boden und am Fußende auch das Bett des Kollegen W. verunreinigt habe. Nachdem sich der Antragsteller trotz Aufforderung geweigert habe, aufzuhören, sei er vom Kollegen W. aus dem Zimmer geworfen worden. Der Antragssteller habe sich geweigert, das Zimmer zu reinigen und die Reinigung des Bettzeugs zu übernehmen. Daraufhin sei der Vorfall dem Vorgesetzten gemeldet worden.

Aufgrund dessen Aufforderung säuberte der Antragsteller das Zimmer, bestreitet jedoch nach wie vor den Sachverhalt und beteuert, zum besagten Zeitraum geschlafen zu haben. Zudem hätte er keinen Grund gehabt, so etwas zu tun. Den Zimmerboden habe er nur gereinigt, um die Sache abschließen und wieder schlafen gehen zu können. Keinesfalls habe er damit seine Schuld eingestehen wollen.

Anhaltspunkte dafür, dass die Kollegen ihn übereinstimmend fälschlicherweise beschuldigen wollten, liegen jedoch nicht vor und wurden vom Antragsteller auch nicht vorgetragen. Vielmehr bestätigte der Antragsteller selbst, dass er bis zu diesem Vorfall ein normales kollegiales Verhältnis zu den Kollegen gehabt habe und keinen Grund für eine falsche Bezichtigung sehe. Soweit der Antragsgegner insofern eine weitere Aufklärung mittels DNA-Analyse nicht für erforderlich gehalten hat, da die Aussagen der Kollegen H. und W. mangels erkennbarem Belastungseifer als glaubhaft eingestuft wurden, ist dies - zumindest nach summarischer Überprüfung im einstweiligen Rechtsschutz - rechtlich nicht zu beanstanden.

bb) Laut Aktenvermerk vom 28. November 2014 (Bl. 24 Behördenakt) wollte der Antragsteller anlässlich eines mit ihm im Hinblick auf den Vorfall vom 22. November 2014 geführten Gesprächs mit dem Seminarleiter - EPHK D. - und seinem Klassenleiter - PHK R. - die Tragweite seines Fehlverhaltens, insbesondere die Notwendigkeit einer disziplinarrechtlichen Verfolgung nicht einsehen. Vielmehr habe er dieses Vorkommnis als „Kleinigkeit“ dargestellt haben wollen. Als ihm weitere, bereits aktenkundig gemachte, Vorfälle eröffnet wurden, die ebenfalls in das anstehende Disziplinarverfahren einfließen sollten, sei der Antragsteller ungehalten geworden und habe vom Seminarleiter ermahnt werden müssen, sich nicht im Ton zu vergreifen. Diesen Vorwürfen ist der Antragsteller nicht entgegen getreten. Hieraus Uneinsichtigkeit und mangelnde Kritikfähigkeit im Sinne von Zweifeln an der charakterlichen Eignung beim Antragsteller auch für die Zukunft zu prognostizieren, kann rechtlich nicht beanstandet werden.

2. Soweit der Antragsgegner auf der Grundlage dieser Vorkommnisse im Rahmen der Bewährung in der Probezeit zu Zweifeln an der charakterlichen Eignung des Antragstellers gelangt, bei der er auch die eher unterdurchschnittlichen Leistungen des Antragstellers mit einbezieht, so überschreitet er hiermit nicht die Grenzen seines Beurteilungsspielraums, auch wenn der Antragsteller letztendlich alle Prüfungen bestanden hat. Dahingestellt bleiben kann insoweit, ob er tatsächlich - wie im Schreiben des Seminarleiters vom 25. November 2014 und in der Persönlichkeits- und Leistungseinschätzung des Klassenleiters vom gleichen Tage dargestellt, oft geistig abwesend und desinteressiert gewirkt habe, den Unterricht gestört und teilweise vergessen habe, die notwendigen Gesetzestexte mit in den Unterricht zu bringen, was vom Antragsteller bestritten wird. Der Senat hält dies letztendlich nicht ausschlaggebend für die vom Antragsgegner getroffene Prognoseentscheidung im Hinblick auf die fehlende charakterliche Eignung des Antragstellers; hierfür maßgeblich war vor allem der alkoholisierte Dienstantritt und der Umgang des Antragstellers mit diesem Fehlverhalten; Die guten Leistungen, die dem Antragsteller während seiner Praktika bei der PI S. bescheinigt wurden, konnten aus Sicht des Antragsgegners die negative Prognose im Hinblick auf die charakterliche Eignung nicht aufheben. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Die Beschwerde ist daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Die Streitfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG, wonach für die Entlassung aus dem Probebeamtenverhältnis als Streitwert die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu bezahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen anzusetzen ist. In Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes reduziert sich der Streitwert zusätzlich um die Hälfte des Streitwerts des Hauptsacheverfahrens.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

I.

Die Beteiligten streiten um die Ersetzung der vom Beteiligten zu 2 verweigerten Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 1.

Der Antragsteller ist der Kreisgeschäftsführer des Bayerischen Roten Kreuzes, Kreisverband A.-... (im Folgenden: BRK-Kreisverband), der Beteiligte zu 1 ist hauptamtlicher Mitarbeiter des Kreisverbands, der Beteiligte zu 2 ist der dortige Personalrat. Der Beteiligte zu 1 ist im Jahre 1984 geboren, ledig und hat keine Unterhaltsverpflichtungen. Er war beim Kreisverband von 2004 bis 2005 als Zivildienstleistender und danach bis 2008 ehrenamtlich tätig. Seit dem 1. August 2008 ist er hauptberuflich im Bereich Rettungsdienst als Rettungssanitäter beschäftigt. Seit dem 17. Mai 2011 ist der Beteiligte zu 1 Mitglied des Beteiligten zu 2. Der Beteiligte zu 1 wurde nach dem Vorfall in der Nacht vom 15. auf den 16. Juni 2013 vom Dienst freigestellt.

Mit gleichlautenden Schreiben vom 25. und 27. Juni 2013 bat der Antragsteller den Beteiligten zu 2 um Zustimmung zur außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 1. Der Beteiligte zu 1 habe sich am 15. Juni 2013 gegen 23 Uhr beim Einsatzleiter für die Frühschicht des 16. Juni 2013 krank gemeldet. Durch Zufall sei er in der Nacht auf den 16. Juni 2013 in der Diskothek „K.“ einem anderen Mitarbeiter des BRK-Kreisverbands begegnet. Der Beteiligte zu 1 habe diesen wie folgt begrüßt: „Servus! Falls jemand fragt: ich habe gerade einen Sonnenstich und wir haben uns nie gesehen!“ Der Beteiligte zu 1 habe sich von dem anderen Mitarbeiter mit „Handschlag“ (Faust auf Faust) und einem Augenzwinkern verabschiedet. Der andere Mitarbeiter habe den Beteiligten zu 1 in einer beschwingten Stimmung, ein Cocktailglas in der Hand haltend, erlebt. Er sei im weiteren Verlauf des Abends sowohl auf der Tanzfläche als auch in angeregten Gesprächen im Außenbereich gesehen worden. Durch das Behaupten einer Arbeitsunfähigkeit, die es ihm unmöglich mache, seinen Dienst am Folgetag anzutreten, die in Wahrheit nicht vorgelegen habe, habe der Beteiligte zu 1 massiv gegen seine vertraglichen Pflichten verstoßen und das notwendige Vertrauensverhältnis, das zum Weiterbestand des Arbeitsverhältnisses erforderlich sei, zerstört. Die Vertragsverletzung habe massiven Einfluss auf den Betriebsablauf gehabt, da der Diensthabende infolge der Krankmeldung des Beteiligten zu 1 am 15. Juni 2013 nach 23 Uhr noch eine Ersatzkraft für den Dienst am Folgetag (6 Uhr) habe ausfindig machen müssen. Aufgrund des völlig zerstörten Vertrauensverhältnisses sei das Aufrechterhalten des Arbeitsverhältnisses unzumutbar. Beiden Schreiben war ein Schreiben des als Zeugen benannten Mitarbeiters beigefügt, mit dem dieser die Vorgänge in der Diskothek „K.“ aus dessen Sicht schilderte.

Der Beteiligte zu 2 verweigerte mit Schreiben vom 28. Juni und 3. Juli 2013 seine Zustimmung zu der beabsichtigten Kündigung.

Am 28. Juni 2013 beantragte der Antragsteller beim Bayerischen Verwaltungsgericht München, die Zustimmung des Beteiligten zu 2 zur beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 1 zu ersetzen. Mit Beschluss vom 15. Oktober 2013 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab.

Mit der hiergegen gerichteten Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Ziel weiter und beantragt,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Zustimmung des Beteiligten zu 2 zur beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 1 zu ersetzen.

Der Antragsteller sei berechtigt, eine außerordentliche fristlose Kündigung auszusprechen, da der Beteiligte zu 1 unstreitig eine Vertragsverletzung begangen habe, als er sich krank gemeldet habe, um bei vorgetäuschter Arbeitsunfähigkeit in die Diskothek zu gehen. Dies habe er auch noch zu verschleiern versucht. Die außerordentliche Kündigung sei auch nicht unverhältnismäßig. Der Beteiligte zu 1 habe seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt und die Auswirkungen seien so schwer, dass jede weitere Beschäftigung unzumutbar sei. Einer Abmahnung habe es nicht bedurft. Die einmalige Hinnahme eines derartigen Verhaltens unter Ausspruch einer Abmahnung sei für den Antragsteller offensichtlich und für den Beteiligten zu 1 erkennbar ausgeschlossen gewesen. Das Vorbringen des Beteiligten zu 1, er habe Beziehungsprobleme lösen wollen, sei nur vorgeschoben, völlig unglaubwürdig und würde im Übrigen auch nicht die Tatsache rechtfertigen, dass er zwei Stunden nach mitgeteilter Arbeitsunfähigkeit in einer Diskothek angetroffen worden sei. Der Beteiligte zu 1 habe einen Betrug begangen, indem er sich vorsätzlich wahrheitswidrig krank gemeldet habe, um so Entgeltfortzahlung für den Krankheitsfall zu erhalten. Das Vertrauensverhältnis könne auch durch gute Arbeitsleistungen nicht wieder hergestellt werden.

Die Beteiligten zu 1 und 2 stellen jeweils den Antrag,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Beteiligte zu 1 trägt vor, er habe sich wegen eines privaten Notfalls, nämlich aus großer Sorge um seine Lebensgefährtin, in der Diskothek „K.“ aufgehalten. Er habe den Kollegen A. nicht ausdrücklich über die private Situation aufklären wollen, was für ihn nicht bedeute, dass er sein Verhalten habe verschleiern wollen. Er habe immer pünktlich und zuverlässig seinen Dienst geleistet und habe sich zudem ehrenamtlich engagiert. Mit Schreiben vom 22. März 2014 teilte er im Einzelnen die Umstände seiner Erkrankung mit.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in der mündlichen Anhörung vom 9. März 2015 die vom Antragsteller benannten Zeugen A. und S... sowie die vom Beteiligten zu 1 benannten Zeuginnen K. und T. einvernommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakten beider Instanzen Bezug genommen.

II.

Die gemäß Art. 81 Abs. 2 Satz 1 BayPVG i. V. m. § 87 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers auf Zustimmung des Beteiligten zu 2 zur beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 1 im Ergebnis zu Recht abgelehnt.

Nach der unmittelbar für die Länder geltenden Regelung in § 108 Abs. 1 Satz 1 BPersVG wie auch nach Art. 47 Abs. 2 Satz 1 BayPVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Personalrats, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, der Zustimmung des Personalrats. Die vom Personalrat verweigerte Zustimmung kann das Verwaltungsgericht nach § 108 Abs. 1 Satz 2 BPersVG und Art. 47 Abs. 2 Satz 2 BayPVG auf Antrag des Dienststellenleiters ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist.

A) Der Ersetzung der Zustimmung stehen verfahrensrechtliche Hindernisse nicht entgegen.

Der für den Ausspruch der Kündigung zuständige Antragsteller, der Dienststellenleiter des BRK-Kreisverbands A.-..., hat vor Stellung des Antrags bei Gericht den Beteiligten zu 2 ordnungsgemäß unter Mitteilung der maßgeblichen Kündigungsgründe mit Schreiben vom 25. und 27. Juni 2013 um die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 1 gebeten. Der Beteiligte zu 2 hat diese mit Schreiben vom 28. Juni und 3. Juli 2013 verweigert. Der Antragsteller hat den Antrag bei Gericht innerhalb der Zwei-Wochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB, nämlich am 28. Juni 2013, gestellt.

B) Der Antrag auf Zustimmungsersetzung zur außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 1 ist unbegründet und wurde daher vom Verwaltungsgericht zu Recht abgelehnt.

Nach § 108 Abs. 1 Satz 2 BPersVG und Art. 47 Abs. 2 Satz 2 BayPVG ist die Zustimmung des Personalrats dann zu ersetzen, wenn die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. Dies setzt neben der Wahrung der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB voraus. Ein solcher ist grundsätzlich gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann (st. Rspr., vgl. BAG, U. v. 19.4.2012 - 2 AZR 186/11 - NJW 2013, 104 Rn. 19; BayVGH, B.v. 22.4.2013 - 17 P 12.1862 - PersV 2013, 349 Rn. 24).

Die Prüfung, ob ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vorliegt, erfolgt in zwei systematisch zu trennenden Stufen. In der ersten Stufe ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls „an sich“, d. h. typischerweise geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (st. Rspr., vgl. BAG, U. v. 27.9.2012 - 2 AZR 955/11 - NJW 2013, 1323 Rn. 39 m. w. N.).

Dies berücksichtigend liegt im für die Wirksamkeit der auszusprechenden Kündigung im Zustimmungsersetzungsverfahren maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs (vgl. BAG, B.v. 10.2.1999 - 2 ABR 31/98 - BAGE 91, 30) zwar ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB „an sich“ vor (I.). Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile kann dem Antragsteller jedoch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 1 zugemutet werden (II.).

I.

Ein wichtiger Grund „an sich“ für die außerordentliche Kündigung liegt vor.

1. Der für das Aussprechen der außerordentlichen Kündigung zuständige Dienststellenleiter (BVerwG, B.v. 3.5.1999 - 6 P 2.98 - PersR 1999, 494) hat die Zustimmung des Personalrats zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung eines Personalratsmitglieds nach § 108 Abs. 1 Satz 1 BPersVG und Art. 47 Abs. 2 Satz 1 BayPVG unter Angabe der Kündigungsgründe bei dem Personalrat zu beantragen, dessen Mitglied das zu kündigende Personalratsmitglied ist (BVerwG, B.v. 9.7.1980 - 6 P 43.79 - PersV 1981, 370). Damit der Personalrat über die Zustimmung entscheiden kann, muss er die Gründe kennen, die für die beabsichtigte Maßnahme ursächlich sind (vgl. BAG, B.v. 23.4.2008 - 2 ABR 71/07 - NZA 2008, 1081 Rn. 23 zu § 102 Abs. 1 BetrVG). Ungeachtet der Möglichkeit, dass der Dienststellenleiter im Rahmen des Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 108 Abs. 1 Satz 2 BPersVG und Art. 47 Abs. 2 Satz 2 BayPVG grundsätzlich noch neue, eigenständige Kündigungsgründe nachschieben kann, sofern er dem Personalrat zuvor Gelegenheit gibt, seine Stellungnahme im Lichte der neuen Tatsachen zu überprüfen (vgl. zum Nachschieben von Kündigungsgründen im Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 102 Abs. 1 BetrVG: BAG, B.v. 23.4.2008 a. a. O. Rn. 25 m. w. N.), ist auch im gerichtlichen Verfahren die Frage, ob ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vorliegt, ausschließlich anhand der Kündigungsgründe zu beurteilen, die der Dienststellenleiter gegenüber dem Personalrat genannt hat.

2. Der Antragsteller hat seinen Antrag auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 1 vom 25. und 27. Juni 2013 damit begründet, der Beteiligte zu 1 habe durch das Behaupten einer in Wahrheit nicht vorliegenden Arbeitsunfähigkeit massiv gegen seine vertraglichen Pflichten verstoßen und das notwendige Vertrauensverhältnis, das zum Weiterbestand des Arbeitsverhältnisses erforderlich sei, zerstört. Die Vertragsverletzung habe massiven Einfluss auf den Betriebsablauf gehabt, da der Diensthabende infolge der Krankmeldung des Beteiligten zu 1 am 15. Juni 2013 nach 23 Uhr noch eine Ersatzkraft für den Folgetag, 6 Uhr, habe ausfindig machen müssen.

Mit diesem Vorbringen macht der Antragsteller den außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigungsgrund einer erwiesenen Pflichtwidrigkeit (sog. Tatkündigung) geltend, die den Vertrauensbereich betrifft. Eine auf dieselben tatsächlichen Umstände gestützte außerordentliche Verdachtskündigung scheidet vorliegend schon deshalb aus, weil der Antragsteller den Beteiligten zu 1 vor der beantragten Zustimmung des Beteiligten zu 2 nicht angehört hat (vgl. zur Notwendigkeit der Anhörung bei Verdachtskündigung: BAG, U. v. 20.3.2014 - 2 AZR 1037/12 - DB 2014, 1932 Rn. 23 m. w. N.).

3. Nach dem Ergebnis der Beweiserhebung im Beschwerdeverfahren kann die außerordentliche fristlose Kündigung nicht darauf gestützt werden, der Beteiligte zu 1 habe seine Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht (a). Das Verhalten des Beteiligten zu 1, trotz bestehender Arbeitsunfähigkeit in der Nacht vom 15. auf den 16. Juni 2013 die Diskothek „K.“ besucht zu haben, stellt jedoch den die fristlose Kündigung „an sich“ rechtfertigenden Grund des genesungswidrigen Verhaltens dar (b).

a) Zur Überzeugung des Verwaltungsgerichtshofs konnte der Antragsteller nicht beweisen, dass der Beteiligte zu 1 am 15. und 16. Juni 2015 eine in Wahrheit nicht vorliegende Erkrankung vorgetäuscht hat. Der vom Antragsteller benannte Kündigungsgrund des Vortäuschens einer Arbeitsunfähigkeit rechtfertigt daher die außerordentliche Kündigung des Beteiligten zu 1 nicht.

(aa) Grundsätzlich stellt es einen außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigungsgrund dar, wenn der Arbeitnehmer der Arbeit fernbleibt und sich eine Lohnfortzahlung gewähren lässt, obwohl es sich in Wahrheit nur um eine vorgetäuschte Krankheit handelt (st. Rspr., vgl. BAG, U. v. 23.6.2009 - 2 AZR 532/08 - NZA-RR 2009, 622 Rn. 25 für den Fall der Vorlage einer unberechtigt ausgestellten ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung). Ein Arbeitnehmer, der - unabhängig davon, ob ein ärztliches Attest vorgelegt wird oder nicht - nachgewiesenermaßen seine Krankheit nur vortäuscht, begeht eine schwere Vertragsverletzung, die je nach den Umständen des Einzelfalls eine fristlose Kündigung rechtfertigen kann. Der Arbeitnehmer begeht in diesen Fällen regelmäßig sogar einen vollendeten Betrug, denn durch eine unberechtigte Krankmeldung veranlasst er den Arbeitgeber unter Vortäuschung falscher Tatsachen dazu, ihm unberechtigterweise Lohnfortzahlung zu gewähren (st. Rspr., vgl. BAG, U. v. 26.8.1993 - 2 AZR 154/93 - BAGE 74, 127 m. w. N.).

(bb) Da die verhaltensbedingte Kündigung als Kündigungsgrund eine Vertragsverletzung des Arbeitnehmers voraussetzt, die der Arbeitgeber zu beweisen hat, obliegt dem Arbeitgeber nicht nur der Nachweis dafür, dass der Arbeitnehmer überhaupt gefehlt hat, sondern auch dafür, dass er unentschuldigt gefehlt hat, dass also die vom Arbeitnehmer behauptete Krankheit nicht vorlag; dies ergibt sich schon daraus, dass jede Partei die ihr günstigen Tatbestandsmerkmale zu beweisen hat (vgl. BAG, U. v. 6.8.1987 - 2 AZR 226/87 - NJW 1988, 438 m. w. N.; U. v. 19.12.1991 - 2 AZR 367/91 - juris Rn. 29 ff.). Wenn es danach zum Vortrag des Arbeitgebers gehört, dass der Arbeitnehmer unentschuldigt gefehlt hat, muss der Arbeitnehmer seinerseits nach § 138 Abs. 2 ZPO substantiiert im Einzelnen vortragen, warum sein Fehlen als entschuldigt anzusehen ist. Nur diese vom Arbeitnehmer behaupteten Tatsachen hat der Arbeitgeber zu widerlegen. Beruft sich der Arbeitnehmer auf eine Krankheit, so hat er, solange ein ärztliches Attest nicht vorgelegt ist, vorzutragen, welche tatsächlichen physischen oder psychischen Hintergründe vorgelegen haben und wo er sich zum fraglichen Zeitpunkt aufgehalten hat. Dies hat der Arbeitgeber zu widerlegen (vgl. BAG, U. v. 26.8.1993 - 2 AZR 154/93 - BAGE 74, 127 m. w. N.).

Gibt es Umstände, die gegen die geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit sprechen - etwa dann, wenn es dem Arbeitgeber gelungen ist, den Beweiswert einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern -, muss der Arbeitgeber nicht „zwingend“ nachweisen, dass irgendeine Krankheit überhaupt nicht vorgelegen haben kann. Es ist vielmehr Sache des Arbeitnehmers, angesichts der Umstände, die gegen eine Arbeitsunfähigkeit sprechen, weiter zu substantiieren, welche Krankheiten vorgelegen haben, welche gesundheitlichen Einschränkungen bestanden haben, welche Verhaltensmaßregeln der Arzt gegeben hat, welche Medikamente z. B. bewirkt haben, dass der Arbeitnehmer zwar immer noch nicht die geschuldete Arbeit bei seinem Arbeitgeber verrichten konnte, aber zu leichten anderweitigen Tätigkeiten oder Aktivitäten in der Lage war. Erst wenn der Arbeitnehmer insoweit seiner Substantiierungspflicht nachgekommen ist - und ggf. die behandelnden Ärzte von ihrer Schweigepflicht entbunden hat -, muss der Arbeitgeber aufgrund der ihm obliegenden Beweislast den konkreten Sachvortrag des Arbeitnehmers widerlegen, wobei in derartigen Fällen auch stets zu prüfen ist, ob die Umstände, die gegen die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers sprechen, nicht als so gravierend anzusehen sind, dass sie ein starkes Indiz für die Behauptung des Arbeitgebers darstellen, die Krankheit sei nur vorgetäuscht gewesen, so dass der Arbeitnehmer dieses Indiz entkräften muss (vgl. BAG, U. v. 26.8.1993 a. a. O. für den Fall der Entkräftung des Beweiswerts einer vorgelegten ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung).

Der Umfang der Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers richtet sich danach, wie substantiiert sich der zu kündigende Arbeitnehmer auf die Kündigungsgründe einlässt. Vor allem braucht der Arbeitgeber nicht von vornherein alle nur denkbaren Rechtfertigungsgründe des Arbeitnehmers zu widerlegen. Es reicht auch nicht aus, wenn der Arbeitnehmer Rechtfertigungsgründe pauschal ohne nähere Substantiierung vorbringt. Vielmehr ist er nach § 138 Abs. 2 ZPO im Rechtsstreit auch gehalten, die Gründe, aus denen er die Berechtigung zum Fehlen am Arbeitsplatz herleiten will, ausführlich vorzutragen (BAG, U. v. 19.12.1991 - 2 AZR 367/91 - juris Rn. 29 ff.).

(cc) Dies berücksichtigend, ist der Beteiligte zu 1 mit Schreiben an den Verwaltungsgerichtshof vom 22. März 2014 sowie seinen anderweitig im Verfahren vorgetragenen Schilderungen, warum er sich in der Nacht vom 15. auf den 16. Juni 2013 in der Diskothek „K.“ aufgehalten hat, seinen Darlegungspflichten in ausreichendem Maße nachgekommen. Mit seinen Erläuterungen im Schreiben vom 22. März 2014 hat er sowohl die Umstände und Symptome seiner Erkrankung als auch die von ihm durchgeführten Behandlungsmaßnahmen ausreichend im Sinne von § 138 Abs. 2 ZPO substantiiert. So hat er ausgeführt, er sei am 15. Juni 2013 gegen 17.30 Uhr wegen starkem Schwindel und Kopfschmerzen nach Hause gegangen. Zu Hause habe er sich mehrfach übergeben müssen. Anamnestisch habe er sich tagsüber zu lange ungeschützt der Sonne ausgesetzt. Er habe ein Schmerzmittel eingenommen und für ausreichend Flüssigkeitszufuhr gesorgt. Gegen 18.15 Uhr sei er eingeschlafen und gegen 22.30 Uhr aufgewacht. Da er weiter an Kopfschmerzen, allgemeiner Schwäche und Müdigkeit gelitten habe, habe er nochmals ein Schmerzmittel eingenommen, für Flüssigkeitszufuhr gesorgt und sich nach erfolgter Krankmeldung wieder ins Bett gelegt.

(dd) Ausgehend von diesen Darlegungen ist es dem Antragsteller nach Überzeugung des Verwaltungsgerichtshofs unter Berücksichtigung des Weiteren Vorbringens der Beteiligten in der mündlichen Anhörung und nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme nicht gelungen, die vom Beteiligten zu 1 am 15. Juni 2013 um 23 Uhr für den 16. Juni 2013 behauptete Arbeitsunfähigkeit zu widerlegen. Zwar ist dem Antragsteller grundsätzlich zuzustimmen, dass es starke Indizien gegen die behauptete Arbeitsunfähigkeit des Beteiligten zu 1 gibt. Sowohl dessen unstreitig feststehende Anwesenheit in der Diskothek „K.“ als auch die Umstände des erstmaligen Zusammentreffens mit dem Zeugen A., vor allem der - vom Beteiligten zu 1 nicht in Abrede gestellte - Wortlaut und die - ebenfalls nicht bestrittene - Geste, wie er den Zeugen A. am 16. Juni 2012 gegen 1.45 Uhr dort begrüßt hat, sprechen dafür, dass der Beteiligte zu 1 im fraglichen Zeitraum nicht arbeitsunfähig erkrankt war. Aufgrund der glaubhaften Aussagen der vom Beteiligten zu 1 benannten Zeuginnen T. und K. ist dennoch nicht davon auszugehen, dass der Beteiligte zu 1 seine Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht hat. Denn auch die glaubhaften Angaben der vom Antragsteller benannten Zeugen A. und S... sprechen nicht in ausreichendem Maße dafür, dass der Beteiligte zu 1 nicht arbeitsunfähig erkrankt war.

(1) Der Verwaltungsgerichtshof ist aufgrund der glaubhaften Aussagen der Zeugin K. davon überzeugt, dass der Besuch des Beteiligten zu 1 in der Diskothek „K.“ nicht geplant, sondern dem - zufälligen - Umstand geschuldet war, dass dessen Lebensgefährtin, die Zeugin T., sich ungewöhnlich stark angetrunken dort aufgehalten hat. Mit der Anwesenheit in der Diskothek „K.“ lässt sich die vom des Beteiligten zu 1 geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit somit nicht belegen.

Die Zeugin K. hat hierzu ausgesagt, sie habe den Beteiligten zu 1 wegen der Zeugin T. in der fraglichen Nacht in dessen Wohnung aufgesucht, weil sie sich Sorgen um die Zeugin T. gemacht habe. Sie habe diese zuvor ungewöhnlich stark angetrunken in der Diskothek „K.“ vorgefunden. Nachdem sie von dort vergeblich versucht habe, den Beteiligten zu 1 telefonisch zu kontaktieren, sei sie mit dem Taxi zu diesem nach Hause gefahren. Sie habe ihm von der Zeugin T. berichtet, man habe gemeinsam eine Zigarette geraucht und sei anschließend zwischen Mitternacht und 1 Uhr des 16. Juni 2013 zusammen zur Diskothek „K.“ gefahren. Dort habe sie weitergefeiert und sich nicht mehr um die beiden gekümmert.

Die Aussagen der Zeugin K. sind glaubhaft. Sie hat offen, ohne zu zögern und widerspruchsfrei ausgesagt. Sie hat die Vorkommnisse in der fraglichen Nacht im Zusammenhang geschildert und deutlich gemacht, wenn sie sich an einzelne Begebenheiten und Umstände nicht mehr erinnern konnte. Ihre Aussagen zum Zustand der Zeugin T. werden im Wesentlichen durch die glaubhaften Einlassungen der Zeugin T. bestätigt. Diese hat während der mündlichen Anhörung ausgesagt, sie könne sich bezüglich der Vorgänge in der fraglichen Nacht an nicht mehr viel erinnern, weil sie für ihre Verhältnisse so ungewöhnlich viel Alkohol getrunken habe, dass sie am nächsten Tag einen Kater gehabt habe. Sie sei in der fraglichen Nacht mit einer Freundin in der Diskothek „K.“ gewesen, die sich jedoch vorzeitig wegen eines Streits mit ihrem Freund verabschiedet habe. Sie sei dann sentimental geworden. Beruflich und privat sei einiges zusammengekommen. Irgendwann habe der Beteiligte zu 1 vor ihr gestanden. Es sei nicht ihre Art, sich so zu betrinken. Sie schäme sich dafür, dass dies solche Ausmaße angenommen habe. Am nächsten Tag sei sie in ihrer Wohnung aufgewacht. Der Beteiligte zu 1 sei bei ihr gewesen. Anhaltspunkte dafür, dass diese Aussagen der Zeugin T. unrichtig sein könnten, gibt es nicht. Die Zeugin T. hat ohne zu zögern von den Ereignissen in der fraglichen Nacht berichtet, dabei aber deutlich gemacht, dass sie Erinnerungslücken hat. Sie konnte sowohl Gründe für diese Erinnerungslücken als auch für ihr Verhalten und ihren Zustand nennen. Ihren Äußerungen in der mündlichen Anhörung war zu entnehmen und an ihrem Gesamteindruck war abzulesen, dass es ihr sichtlich unangenehm war, einräumen zu müssen, in der fraglichen Nacht derart betrunken gewesen zu sein.

Soweit der Antragsteller gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugin K. eingewendet hat, es sei nicht nachvollziehbar, dass sie einerseits aus Sorge um die Zeugin T. den Beteiligten zu 1 aufgesucht, sich andererseits nach Rückkehr in die Diskothek „K.“ nicht mehr um die Zeugin T. gekümmert habe, teilt der Verwaltungsgerichtshof diese Einschätzung nicht. Zum einen durfte die Zeugin K. davon ausgehen, dass ihre weitere Hilfe nicht erfolgversprechend sein würde. Denn sie hat in der mündlichen Anhörung ausgesagt, sie hätte versucht, mit der Zeugin T. zu reden, als sie diese sehr angetrunken in der Diskothek „K.“ angetroffen habe. Die Zeugin T. habe hierauf aggressiv reagiert, was dazu geführt habe, dass sie den Beteiligten zu 1 kontaktiert habe. Zum anderen konnte die Zeugin K. davon ausgehen, dass sich der Beteiligte zu 1 mit Eintreffen in der Diskothek „K.“ um seine Lebensgefährtin kümmern würde.

Gegen die Richtigkeit der Aussagen beider Zeuginnen spricht nicht, dass der Zeuge A. bei seiner Befragung ausgesagt hat, wenn er die Lebensgefährtin des Beteiligten zu 1, die er vom Sehen kenne, an dem besagten Abend gesehen hätte, hätte er sie auch wiedererkannt. Denn die Zeugen K., T. und A. haben alle bekundet, es sei in der fraglichen Nacht in der Diskothek „K.“ recht viel los gewesen. Auch hat der Zeuge A. geäußert, er habe den Beteiligten zu 1, mit dem er allenfalls kollegial verbunden sei, lediglich zufällig getroffen und ihn zwar während des Diskothekenbesuchs immer wieder wahrgenommen, ihn aber - trotz dessen Begrüßungsworte - nicht länger beobachtet. Es ist also erklärlich und nicht ungewöhnlich, dass der Zeuge A. die Zeugin T. in der fraglichen Nacht nicht wahrgenommen hat. Aus diesem Umstand ist zur Überzeugung des Verwaltungsgerichtshofs jedenfalls nicht zu folgern, die Angaben des Beteiligten zu 1 zum Diskothekenbesuch seien nur vorgeschoben, um ein Vortäuschen einer in Wahrheit nicht bestehenden Arbeitsunfähigkeit zu verschleiern.

(2) Der Verwaltungsgerichtshof ist aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme nicht davon überzeugt, dass der Beteiligte zu 1 zum Zeitpunkt der Krankmeldung und während seines Besuchs in der Diskothek „K.“ nicht arbeitsunfähig erkrankt gewesen war. Keiner der Zeugen konnte sich mit hinreichender Gewissheit dazu äußern, wie der Gesundheitszustand des Beteiligten zu 1 in der Zeit zwischen dem 15. Juni 2013, insbesondere nach 23 Uhr, und dem 16. Juni 2013 bis ca. 3 Uhr in der Früh war.

Die Zeugin K. hat in diesem Zusammenhang ausgesagt, sie könne nicht mehr genau sagen, welchen Eindruck der Beteiligte zu 1 in der fraglichen Nacht auf sie gemacht habe. Sie habe nicht darauf geachtet, weil sie selbst schon ein wenig getrunken habe. Im Übrigen sei sie wegen des Zustands der Zeugin T. etwas panisch gewesen. Sie glaube, der Beteiligte zu 1 habe sich noch etwas angezogen, bevor sie das Haus verlassen hätten.

Da sich die Zeugin T. an nicht mehr viel erinnern konnte, lassen sich ihren glaubhaften Einlassungen keine wesentlichen Erkenntnisse über den Zustand des Beteiligten zu 1 in der fraglichen Nacht entnehmen. Danach befragt konnte sie lediglich ausführen, ihr sei am nächsten Tag aufgefallen, dass er eine rote Stirn gehabt habe. Die Haut sei dort abgegangen und der Beteiligte zu 1 habe sich nicht so fit gefühlt.

Die glaubhaften Angaben des Zeugen A. sind ebenfalls nicht geeignet, mit hinreichender Sicherheit eine vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit des Beteiligten zu 1 anzunehmen. Zwar hat dieser ausgesagt, er habe den Beteiligten zu 1 auf der Tanzfläche gesehen, dieser sei nach seiner Einschätzung im „Feiermodus“ gewesen und habe beschwingt, gut gelaunt, nicht aber angeschlagen gewirkt. Diese Einlassungen hat der Zeuge A. allerdings insoweit relativiert, als er auf Nachfrage des Gerichts ausgeführt hat, er habe den Beteiligten zu 1 nicht länger beobachtet. Auch hat der Zeuge A. ausgesagt, der Beteiligte zu 1 habe weder schuldbewusst gewirkt noch habe er verdruckt reagiert, als sie sich in der Diskothek „K.“ getroffen hätten. Er habe auch nicht so gewirkt, als habe er ein schlechtes Gewissen. Es sei eine normale Situation gewesen. Auf Nachfrage des Gerichts hat er zudem zugestanden, dass in dem Cocktailglas, mit dem er den Beteiligten zu 1 auf der Tanzfläche gesehen hat, auch ein nichtalkoholisches Getränk enthalten gewesen sein könnte. Zum roten Kopf des Beteiligten zu 1 befragt, hat er zwar erklärt, er habe diesen nicht bemerkt, hat aber zugleich eingeräumt, man könne dies dort auch nicht sehen.

Bei der Würdigung aller Zeugenaussagen ist zu berücksichtigen, dass die Vorkommnisse um den Beteiligten zu 1 nicht im Focus der Wahrnehmung des jeweiligen Zeugen standen. Die Zeugen erinnerten sich an die Geschehnisse um den Beteiligten zu 1, stellten aber klar, dass sich diese eher am Rande des eigenen Diskothekenbesuchs ereigneten. So konnte der Zeuge S... beispielsweise keinerlei sachdienliche Angaben machen, die auf den Zustand des Beteiligten zu 1 schließen lassen. Auch hinsichtlich der Wahrnehmungen aller anderen Zeugen ist festzustellen, dass die geschilderten Umstände lediglich auf Momentaufnahmen beruhten. Weder der Zeuge A. noch die Zeugin K. waren primär auf den Zustand des Beteiligten zu 1 und sein Handeln fokussiert. Dass der Zeuge A. den Vorkommnissen um den Beteiligten zu 1 an dem fraglichen Abend keine besondere Bedeutung beigemessen hat, ist durch den Umstand belegt, dass er dem Zeugen S... - nach dessen Einlassungen - erst am nächsten Tag von dem vom Beteiligten zu 1 erwähnten Sonnenstich erzählt hat. Auch die Zeugin K. war nicht auf den Beteiligten zu 1, sondern auf die Vorkommnisse um die Zeugin T. konzentriert. Um das Handeln und den Zustand des Beteiligten zu 1 objektiv beurteilen zu können, hätte es größerer Konzentration auf diesen bedurft, zumal kurzzeitige Eindrücke in einer Umgebung mit vielen Menschen in ausgelassener Stimmung wenig Aussagekraft besitzen. Darüber hinaus ist dem Vortrag des Beteiligten zu 1 nachvollziehbar zu entnehmen, dass seine Symptome jedenfalls so gravierend waren, dass er sich außerstande fühlte, die verantwortungsvolle Tätigkeit als Rettungssanitäter auszuüben. Die Richtigkeit seiner Angaben, er habe trotz seiner Erkrankung die Diskothek „K.“ ausschließlich aus Sorge um seine Lebensgefährtin aufgesucht, konnte der Antragsteller nicht widerlegen. Im Übrigen ist nicht auszuschließen, dass sich sein Zustand im Laufe der Nacht aufgrund der - nach eigenem Vortrag - eingenommenen Medikamente bereits gebessert hatte.

Der Antragsteller konnte somit zur Überzeugung des Verwaltungsgerichtshofs nicht mit der erforderlichen Gewissheit widerlegen, dass der Beteiligte zu 1 tatsächlich arbeitsunfähig erkrankt war. Bleiben Zweifel hinsichtlich der Frage, ob der Beteiligte zu 1 im maßgeblichen Zeitraum unentschuldigt oder entschuldigt gefehlt hat, geht dies zulasten des Antragstellers.

b) Allerdings stellt das Verhalten des Beteiligten zu 1, trotz bestehender Arbeitsunfähigkeit die Diskothek „K.“ besucht zu haben, den die fristlose Kündigung „an sich“ rechtfertigenden Grund des genesungswidrigen Verhaltens dar.

(aa) Eine schwere, regelmäßig schuldhafte Vertragspflichtverletzung kann eine außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund „an sich“ rechtfertigen. Dabei kann ein wichtiger Grund „an sich“ nicht nur in einer erheblichen Verletzung der vertraglichen Hauptleistungspflichten liegen. Auch die erhebliche Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten, insbesondere eine Verletzung der vertraglichen Rücksichtnahmepflichten im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB, die dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks dienen, kann ein wichtiger Grund „an sich“ zur außerordentlichen Kündigung sein. Die vertragliche Rücksichtnahmepflicht verlangt von den Parteien eines Arbeitsverhältnisses, gegenseitig auf die Rechtsgüter und die Interessen der jeweils anderen Vertragspartei Rücksicht zu nehmen. Der Arbeitnehmer hat seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebes nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann. Dabei ergibt sich der konkrete Inhalt aus dem jeweiligen Arbeitsverhältnis. Insbesondere bei Arbeitnehmern in einer leitenden Position im Betrieb oder Arbeitnehmern, die mit ihrer Tätigkeit spezifische Vertragspflichten übernommen haben, hat deren Stellung unmittelbaren Einfluss auf die vertragliche Pflichtenstruktur. Dies gilt umso mehr, wenn berechtigte Belange des Arbeitgebers erheblich gestört werden, weil das Verhalten des Arbeitnehmers geeignet ist, den Ruf des Arbeitgebers im Geschäftsverkehr zu gefährden (st. Rspr., vgl. BAG, U. v. 2.3.2006 - 2 AZR 53/05 - NZA-RR 2006, 636 Rn. 21 m. w. N.).

(bb) Ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer muss sich so verhalten, dass er bald wieder gesund wird und an seinen Arbeitsplatz zurückkehren kann. Er hat alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte. Der erkrankte Arbeitnehmer hat insoweit auf die schützenswerten Interessen des Arbeitgebers, die sich u. a. aus der Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung ergeben, Rücksicht zu nehmen. Eine schwerwiegende Verletzung dieser Rücksichtnahmepflicht kann nach der Rechtsprechung eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund „an sich“ rechtfertigen (BAG, U. v. 2.3.2006 a. a. O. Rn. 23 m. w. N.).

Ein pflichtwidriges Verhalten kann deshalb vorliegen, wenn ein Arbeitnehmer bei bestehender Arbeitsunfähigkeit den Heilungserfolg durch gesundheitswidriges Verhalten gefährdet. Damit verstößt er nicht nur gegen eine Leistungspflicht, sondern zerstört insbesondere auch das Vertrauen des Arbeitgebers in seine Redlichkeit. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer während der Krankheit nebenher bei einem anderen Arbeitgeber arbeitet, sondern kann auch gegeben sein, wenn er Freizeitaktivitäten nachgeht, die mit der Arbeitsunfähigkeit nur schwer in Einklang zu bringen sind (vgl. BAG, U. v. 2.3.2006 a. a. O. Rn. 24 m. w. N.).

(cc) Hiervon ausgehend hat der Kläger seine vertraglichen Pflichten zur Rücksichtnahme im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB verletzt, da er sich durch die unstreitige Anwesenheit in der Diskothek „K.“ in der Nacht vom 15. auf den 16. Juni 2013 genesungswidrig verhalten hat. Entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 1 ist es dabei unerheblich, dass er tatsächlich am 17. Juni 2013 wieder zum Frühdienst erschienen ist und somit nicht länger als den ursprünglich angezeigten Tag arbeitsunfähig war. Denn entscheidend ist, dass er den Heilungserfolg vorliegend gefährdet hat, indem er mit seinem Diskothekenbesuch einer Aktivität nachgegangen ist, die mit seiner Arbeitsunfähigkeit nur schwer zu vereinbaren ist. Auch unter Berücksichtigung dessen, dass die verantwortungsvolle berufliche Tätigkeit des Beteiligten zu 1 ein besonders konzentriertes und aufmerksames Arbeiten erfordert, so dass davon auszugehen ist, dass bereits nicht so schwere Erkrankungen zur Arbeitsunfähigkeit führen, lässt sich ein nächtlicher Diskothekenbesuch mit einem Sonnenstich nicht vereinbaren.

II.

Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile kann dem Antragsteller jedoch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 1 zugemutet werden.

1. Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung eines Personalratsmitglieds trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (st. Rspr., vgl. BAG, U. v. 19.4.2012 - 2 AZR 186/11 - NJW 2013, 104 Rn. 21 m. w. N.). Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zuzumuten ist oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG, U. v. 19.4.2012 a. a. O. m. w. N.).

2. Auf welchen fiktiven Zeitraum bei der Beurteilung der Zumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung abzustellen ist, wenn nicht eine bereits ausgesprochene außerordentliche Kündigung des Arbeitnehmers streitgegenständlich ist, sondern es - wie hier - um die Ersetzung der Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung eines Personalratsmitglieds geht, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Es spricht viel dafür, dass mit der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bei der Beurteilung der Zumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung auf die weitere Vertragsdauer des Personalratsmitglieds abzustellen ist. Maßgebend könnte demnach beispielsweise der frühestmögliche Kündigungszeitpunkt nach Ablauf der Amtszeit des Personalratsmitglieds sein (Art. 47 Abs. 1 BayPVG i. V. m. § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG, vgl. BAG, B.v. 10.2.1999 - 2 ABR 31/98 - BAGE 91, 30 m. w. N. zum Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 103 Abs. 1 BetrVG).

3. Diese Frage kann vorliegend deshalb offen bleiben, weil es dem Antragsteller zumutbar gewesen wäre, den Beteiligten zu 1 wegen seines arbeitsvertragswidrigen Verhaltens abzumahnen.

a) Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Einer entsprechenden Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 i. V. m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes demnach nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist. Dies gilt grundsätzlich auch bei Störungen im Vertrauensbereich (st. Rspr., vgl. BAG U. v. 19.4.2012 - 2 AZR 186/11 - NJW 2013, 104 Rn. 22 m. w. N.).

b) Dies berücksichtigend ist das genesungswidrige Verhalten des Beteiligten zu 1 nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit im Ergebnis als nicht so schwere Pflichtverletzung anzusehen, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Antragsteller nach objektiven Maßstäben unzumutbar ist. Zwar muss sich der Beteiligte zu 1 vorhalten lassen, dass seinem genesungswidrigen Verhalten ein besonderes Gewicht beizumessen ist, weil er bei einer Freiwilligen Hilfsorganisation im Sinne des Art. 2 Nr. 12 Bayerisches Rettungsdienstgesetz - BayRDG - beschäftigt ist, die öffentliche Aufgaben, nämlich rettungsdienstliche Leistungen (Art. 1 BayRDG), wahrnimmt. Wegen der hoheitlich vorgegebenen Hilfsfristen (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 3 AVBayRDG) und den damit verbundenen Einsatzzeiten rund um die Uhr (vgl. § 2 Abs. 2 Satz 1 AVBayRDG) sowie der besonderen Anforderungen an die Qualifikation der Mitarbeiter erfordert die Ausführung rettungsdienstlicher Leistungen große organisatorische Geschicke des Arbeitgebers und eine hohe Flexibilität der Mitarbeiter. Jederzeit können außerordentliche organisatorische Maßnahmen des Arbeitgebers erforderlich sein, weil ein Mitarbeiter arbeitsunfähig erkrankt ist. Jeder Mitarbeiter muss damit rechnen, in seiner Freizeit für erkrankte Kollegen einspringen zu müssen. Der betreffende Arbeitgeber muss sich daher in höchstem Maße darauf verlassen können, dass ein Arbeitnehmer, der sich arbeitsunfähig erkrankt meldet, alles unterlässt, was die Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit verzögern könnte.

Da der Antragsteller aus den oben ausgeführten Gründen (vgl. B 3 a cc 1) die vom Beteiligten zu 1 behaupteten Rechtfertigungsgründe seines genesungswidrigen Verhaltens allerdings nicht widerlegen konnte (vgl. zur diesbezüglichen Darlegungs- und Beweislast des Kündigenden: BAG, U. v. 6.8.1987 - 2 AZR 226/87 - NJW 1988, 438 m. w. N.), ist zugunsten des Beteiligten zu 1 davon auszugehen, dass er die Diskothek „K.“ ungeplant und nur wegen eines privaten „Notfalls“ besucht hat. Er musste daher nicht davon ausgehen, dass eine Hinnahme seines Verhaltens durch den Antragsteller offensichtlich ausgeschlossen war, zumal sich sein Aufenthalt in der Diskothek „K.“ letztlich nicht genesungsverzögernd ausgewirkt hat. Zugunsten des Beteiligten zu 1 sprechen zudem seine langjährige Tätigkeit für das Bayerische Rote Kreuz, die vom Antragsteller nicht bestrittenen wenigen Krankheitstage in dieser Zeit sowie die Tatsache, dass er in der Vergangenheit weder wegen einer entsprechenden Verfehlung noch aus anderen Gründen abgemahnt worden war.

Eine Kostenentscheidung ist nicht erforderlich (Art. 81 Abs. 2 BayPVG i. V. m. § 80 Abs. 1, § 2a Abs. 1 ArbGG, § 2 Abs. 2 GKG).

Diese Entscheidung ist endgültig (Art. 81 Abs. 2 Satz 2 BayPVG).