Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 09. Juni 2017 - 6 ZB 16.1993

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der am ... 1996 geborene Kläger bewarb sich mit Bewerbungsbogen vom 25. Juli 2014 für eine Einstellung als freiwillig Wehrdienstleistender (FWDL) mit einer gewünschten Verpflichtungszeit von 23 Monaten. Mit Schreiben vom 5. August 2014 wurde er durch das Karrierecenter der Bundeswehr ... für den 18. August 2014 zum Eignungsfeststellungsverfahren geladen. Dabei wurde eine ärztliche Annahmeuntersuchung durchgeführt.

Der Kläger legte zwei ärztliche Befunde von Dr. ... vom 27. Mai und 29. Juli 2014 vor, aus denen zu ersehen war, dass bei ihm wegen eines perimebranösen Ventrikelseptumdefekts im Juli 1999 eine Herzoperation durchgeführt worden war. Im Arztbrief vom 27. Mai 2014 bescheinigte Dr. ... eine normale Herzfunktion, allerdings einen gewissen Trainingsmangel, der jedoch darauf zurückzuführen sei, dass sich der Kläger im Dezember 2013, also wenige Monate zuvor, einer Blinddarmoperation habe unterziehen müssen. Nach dem Attest vom 29. Juli 2014 bestünden aufgrund der aktuell durchgeführten kardiologischen Untersuchung keine Einwände gegen den beabsichtigten Wehrdienst. Nachfolgend wurde ein inhaltsgleiches Attest von Dr. ... vom 27. Oktober 2014 vorgelegt.

Für den Kläger wurde aufgrund des Ergebnisses der annahmeärztlichen Untersuchung vom 18. August 2014 der Tauglichkeitsgrad „nicht dienstfähig“ vergeben.

Gegen die schriftliche Bestätigung dieses Ergebnisses vom 3. September 2014 legte der Kläger mit Schreiben, ebenfalls vom 3. September 2014, Widerspruch ein.

Der Kläger ließ sich im Anschluss an die medizinische Eignungsuntersuchung der Beklagten vom 18. August 2014 ärztlich auf seine kardiologische Situation hin untersuchen. Eine ärztliche Beurteilung von Dr. ... vom 15. Oktober 2014 bescheinigt, dass entsprechend dem Attest des Dr. ... vom 29. Juli 2014 keine Einschränkungen aus kardiologischer Sicht wegen der Belastbarkeit hinsichtlich des beabsichtigten Wehrdienstes bestehen.

Im Rahmen des Widerspruchsverfahrens wurde von Medizinaldirektor (MedDir) ... am 14. Oktober 2014 eine ärztliche Stellungnahme aufgrund der vorliegenden Gesundheitsunterlagen abgegeben. Diese stützt sich auf die Zentrale Dienstvorschrift (ZDv) 46/1 (Allgemeine Durchführungsbestimmungen zu der ärztlichen Untersuchung bei Musterung und Dienstantritt von Wehrpflichtigen, Annahme und Einstellung von Bewerberinnen und Bewerber für den freiwilligen Dienst in Streitkräften sowie bei der Entlassung von Soldatinnen und Soldaten) und deren Anlage. Demnach liege aufgrund des operierten Herzfehlers des Klägers die Gesundheitsziffer VI/46 vor, weshalb er als „nicht dienstfähig“ zu beurteilen sei.

Anschließend stellte sich der Kläger im Rehabilitationskrankenhaus ... (RK...) und in der Sprechstunde für Erwachsene mit angeborenem Herzfehler im Universitätsklinikum ... vor und wurde dort jeweils untersucht. Dabei wurde festgestellt, dass nach der Korrektur-OP im Juli 1999 ein gutes Ergebnis ohne residuellen Ventrikelseptumdefekt und mit guter Funktion der rekonstruierten Trikuspidalklappe bei guter biventrikulärer Funktion vorliege. Anamnestische Hinweise für Herzrhythmusstörungen seien nicht vorhanden. Klinisch bestehe eine gute Alltagsbelastbarkeit ohne Symptome. Echokardiographisch zeige sich eine geringe Aorteninsuffizienz ersten Grades bei bicuspidalisierter jedoch tricuspid angelegter Aortenklappe mit mäßiger Ektasie der Aortenwurzel allerdings normal dimensionierter weiterer Aorta. Der Aortenbogen weise ein Kinking auf, ohne dass sich hier eine Coarctation zeige. Eine pulmonare Hypertonie bestehe nicht. Unter der Voraussetzung, dass die Befunde der Ergometrie und des Langzeit-EKG normal ausfielen, könne sich der Kläger aus kardiologischer Sicht normal belasten und auch Ausdauersport treiben. Nur von Sport mit rein isometrischer Belastung werde abgeraten. Die Blutdruckwerte seien möglicherweise mit einem „Weißkittelhypertonus“ zu erklären.

Mit Widerspruchsbescheid vom 8. Januar 2015, zugegangen am 12. Januar 2015, wurde der Widerspruch als unbegründet zurückgewiesen.

Dagegen ließ der Kläger durch seinen Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 23. Januar 2015 Klage erheben und beantragen:

I. Der Bescheid des Karrierecenters der Bundeswehr (KarrC Bw) ... vom 18. August 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Bundesamts für das Personalmanagements der Bundeswehr vom 8. Januar 2015, zugegangen am 12. Januar 2015, wird aufgehoben.

II. Die Beklagte wird verurteilt, festzustellen, dass der Kläger die körperliche Eignung besitzt, den Kläger in ein Dienstverhältnis eines freiwillig Wehrdienstleistenden, zu berufen.

III. Hilfsweise: Die Beklagte wird verurteilt, eine erneute Eignungsfeststellungsuntersuchung für den freiwilligen Wehrdienst des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts durchzuführen.

Der Kläger habe einen Anspruch auf Einstellung bei der Bundeswehr in die Laufbahn der FWDL. Bei der Eignungsfeststellungsuntersuchung vom 18. August 2014 im Karrierecenter der Bundeswehr ... seien weder eine ausreichende körperliche Untersuchung durch einen Arzt durchgeführt, noch Blutdruck gemessen, kein Belastungstest vorgenommen, kein EKG oder ähnliche ärztliche diagnostische Maßnahmen durchgeführt worden, die geeignet gewesen wären, objektive medizinische Daten zur Feststellung der körperlichen Konstitution und damit zur körperlichen Eignung des Klägers als Soldat zu erheben. Auch sei die unrichtige Feststellung zugrunde gelegt worden, der Kläger betreibe keinen Sport. Der Kläger betreibe Bergsport und laufe Mittelstrecken, was dieser dem untersuchenden Arzt anlässlich der Eignungsuntersuchung am 18. August 2014 auch erklärte. Dies sei seitens des untersuchenden Arztes nur damit kommentiert worden, dass der Kläger nicht in der Lage sei, eine geringe Anzahl an Sit-Ups zu bewältigen. Jedoch sei der Kläger nicht aufgefordert worden, entsprechende Sit-Ups oder ähnliche Übungen zum Zwecke der Untersuchung zu machen.

§ 37 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. § 58b Soldatengesetz (SG) stelle keine Ermessensvorschrift dar. Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 37 Abs. 1 i. V. m. § 58b SG stehe dem Bewerber auch ein Anspruch auf Berufung in den freiwilligen Wehrdienst zu. Weiter könne es für die Frage der körperlichen Eignung nicht entscheidend auf die ZDv 46/1 ankommen, da es sich hierbei lediglich um Tauglichkeitsrichtlinien des Bundesministeriums der Verteidigung handele, die als Richtlinien nicht wie Rechtsnormen zu veröffentlichen seien. Im Streitfall würden diese deshalb keinen verbindlichen Beurteilungsmaßstab für das Gericht oder für die von diesem beauftragten Sachverständigen darstellen.

Das Bundesverwaltungsgericht habe zur Frage der Tauglichkeit Wehrpflichtiger entschieden, dass diese Frage im vollen Umfang der gerichtlichen Nachprüfung unterliege, da im Streitfall nicht die Wehrbehörde, sondern die Gerichte sowohl über die Auslegung, als auch über die Anwendung des Begriffs der Tauglichkeit letztverbindlich entscheiden würden. Für die Frage der Dienstfähigkeit nach § 37 Abs. 1 Nr. 3 SG könne nichts anderes gelten.

Die durch die Behörde angestellte Erwägung hinsichtlich des fehlenden Personalbedarfs der Streitkräfte dürfe hier keine Rolle spielen. Gerade die Eröffnung des freiwilligen Wehrdienstes als besonderes staatsbürgerliches Element nach § 58b SG und die derzeitigen umfangreichen und kostspieligen Werbekampagnen zur Personalgewinnung würden zeigen, dass entsprechender Personalbedarf gegeben sei.

Es widerspreche dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, dem Kläger ohne eingehende körperliche Untersuchung nur unter Berufung auf Verwaltungsrichtlinien die körperliche Eignung zur Erfüllung seiner Aufgaben als Soldat und damit die Grundlage zu entziehen, freiwilligen Wehrdienst leisten zu können. Hierfür spreche auch die Rechtsprechung der letzten Jahre zu den administrativen Wehrdienstausnahmen. Dies seien solche Wehrdienstausnahmen, die keine Grundlage im Gesetz hätten. Sowohl das Bundesverwaltungsgericht als auch das Bundesverfassungsgericht würden aber eine gesetzliche Regelung fordern, da Änderungen und Erweiterungen von Wehrdienstausnahmen ausschließlich dem Gesetzgeber obliegen würden. Die ZDv 46/1, auf die sich die Beklagte berufe, stelle keine verbindliche Rechtsnorm dar, sondern sei von der Rechtsqualität her eine Regelung, die gleichermaßen wie eine administrative Wehrdienstausnahme ohne gesetzliche Regelung zu behandeln sei.

Die Beurteilung der körperlichen Eignung als Rechtsbegriff sei im besonderen Fall des Verwaltungsverfahrens Aufgabe der zuständigen Behörde. Zum Aufgabenbereich der Ärzte gehöre, dass diese als Sachverständige herangezogen werden, so dass diese zwar die wissenschaftliche Stellungnahme zu diagnostischen, therapeutischen und prognostischen Fragen abgeben, nicht aber eine selbstständige rechtliche Würdigung vornehmen würden. Dagegen sei durch den untersuchenden Arzt ... am 18. August 2014 im Karrierecenter der Bundeswehr ... und durch ärztliche Stellungnahme des MedDir ... vom 14. Oktober 2014 im Rahmen des Widerspruchsverfahrens verstoßen worden.

Die Frage, ob ein Leiden, das auf einen körperlichen Mangel zurückzuführen sei, feststellbar sei, müsse von der diagnostischen Frage der Leidensursache und der prognostischen Frage nach den zu erwartenden Auswirkungen auf den freiwilligen Wehrdienstleistenden unterschieden werden. Dies sei ohne vollständige klinische Untersuchung nicht möglich. Eine schematische Beurteilung nach den Verwaltungsvorschriften der ZDv ohne vollständige klinische Untersuchung verbiete sich daher. Der Kläger habe einen Anspruch auf klinische Überprüfung seiner Eignung, die ihm von der Beklagten verwehrt worden sei.

Mit Schreiben vom 20. Februar 2016 erwiderte die Beklagte und beantragte,

die Klage abzuweisen.

Der Kläger habe aus mehreren Gründen keinen Anspruch auf Einstellung bei der Bundeswehr in die Laufbahn der FWDL. Wie die körperliche Eignung im Sinne des § 37 Abs. 1 Nr. 3 SG zu bestimmen sei, richte sich nach der ZDv 46/1. In Anlage 3/2 dazu beschreibe die Gesundheitsnummer 46 für die Wehrdienstfähigkeit relevante Befunde zum Herz-/Kreislaufsystem verschiedenster Art und ordne diese einer spezifischen Graduation zu. Der Zustand nach einem Ventrikelseptumsdefekt, welcher mit einem VSD-Patchverschluss (operativer Verschluss mit Fremdmaterial) im Juli 1999 behandelt worden sei, habe zur Vergabe der Gesundheitsziffer VI/46 geführt. Auch sei ein persistierendes ovales Foramen mit einem Direktverschluss bei gleichzeitiger Rekonstruktion der Trikuspidalklappe wegen einer Trikuspidalinsuffizienz behandelt worden, was ebenfalls die Vergabe der Gesundheitsziffer VI/46 begründe.

Diese Einordnung sei auch durch den ärztlichen Dienst des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr (BAPersBw) im Rahmen der Abhilfeprüfung im Widerspruchsverfahren bestätigt worden. Das Ermessen sei insoweit verhältnismäßig und korrekt ausgeübt worden. Der Befund des Herrn Dr. ... vom 27. Mai 2014 habe eine ausreichende Grundlage für die zuvor benannte Diagnose dargestellt.

Der Kläger habe gerade keinen Rechtsanspruch darauf, dass bestimmte Untersuchungen durchgeführt werden. Auch weise der Befund des Dr. ... vom 27. Mai 2014 neben dem kardiologischen Befund aus, dass der Kläger körperlich nicht in der Lage gewesen sei, das Belastungs-EKG mangels eines hinreichenden Trainingszustandes bis zum Ende durchzuführen.

Die Frage der körperlichen Eignung sei ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Auslegung zwar vordergründig anhand naturwissenschaftlicher Kriterien zu vollziehen sei, jedoch eng im Zusammenhang mit der Frage stehe, ob einem Bewerber eine bestimmte militärische Ausbildung und Verwendung zugetraut und zugemutet werden könne. Da es sich um eine Prognoseentscheidung handele, sei zu berücksichtigen, ob der Kläger die militärische Ausbildung und Verpflichtungszeit bis zum Ende ableisten könne. Vorliegend sei dies nicht zu erwarten, da die militärischen Ausbildungen in den vom Kläger angegebenen Wunschverwendungen beim Wachbataillon und in der Artillerie nicht darauf ausgerichtet seien, einen Rekruten mit einer Herzvorerkrankung langsam und schonend an die militärischen Belastungen heranzuführen. Es sei hier mit Komplikationen zu rechnen. Daher seien alle Gesichtspunkte des Sachverhalts berücksichtigt und eine rechtmäßige Entscheidung durch das Karrierecenter der Bundeswehr ... mit Bescheid vom 3. September 2014 getroffen worden.

Die Bezugnahmen der Klägerseite auf die ärztlichen Befunde von Dr. ... und Dr. G. ... seien nicht geeignet, die Klage zu begründen. Die entsprechenden ärztlichen Befunde hätten keine Bindungswirkung für den untersuchenden Arzt des Karrierecenters der Bundeswehr ..., da außerhalb der Bundeswehr stehende Ärzte die Eigenheiten und Besonderheiten des militärischen Dienstes in der Ausbildung und der späteren Verwendung nicht einschätzen könnten.

Weiter stütze sich die Stellungnahme des ärztlichen Dienstes des BAPersBW vom 14. Oktober 2014 nicht allein auf die ZDv 46/1. Auch hätten die Erwägungen zum mangelnden Trainingszustand und die zu erwartende militärische Belastung eine Rolle gespielt, so dass eine umfassende Abwägung vorgenommen worden sei.

Schließlich seien gerade isometrische Belastungen, für die der Kläger laut Untersuchungen des RK... und des Universitätsklinikums ... nicht geeignet sei, beim Dienst in den Streitkräften üblich. Isometrische Belastungen seien Belastungen, bei denen Muskeln dauerhaft kontrahiert würden, wie etwa starres Sitzen oder Stehen über einen längeren Zeitraum. So müsse auf Übungen oder im Auslandseinsatz die Waffe über einen längeren Zeitraum in einem Sicherungsbereich in einer bestimmten Position gehalten oder eine unangenehme Körperhaltung über einen längeren Zeitraum eingenommen werden, um zum Beispiel Deckung hinter Gegenständen zu finden. Auch sei bei einer Verwendung im Wachbataillon als FWDL bei Staatsempfängen stundenlanges Stillstehen mit einem Gewehr gefordert.

Werbekampagnen der Bundeswehr würden keine gerichtsverwertbare Aussage über den Personalbedarf der Bundeswehr zulassen. Der Personalbedarf könne nicht pauschal angegeben werden, da die Bedarfslage für jede Laufbahngruppe und für jede Verwendungsreihe spezifisch festgestellt werden müsse. Es bestehe kein Bedarf in der Laufbahngruppe der FWDL. Bedarf bestehe in spezialisierten Verwendungen, welche regelmäßig eine technische Ausbildung erfordern würden und nicht mit FWDL besetzt werden könnten.

Mit Schreiben vom 11. und 13. Juli 2016 teilte die Beklagte mit, dass beim Kläger am 23. Juni 2016 erneut ein Eignungsfeststellungsverfahren durchgeführt worden sei. Danach fehle dem Kläger auch die charakterliche (soldatische) Eignung für den Dienst in den Streitkräften als FWDL. Beim Kläger sei ein an den individuellen Fähig- und Fertigkeiten der Person orientierter computer-basierter Leistungstest sowie ein abschließendes Prüfungsgespräch (Interview) durchgeführt worden. Das auf der zentralen Dienstvorschrift (ZDv) A-1333/16 beruhende Ergebnis weise eine soldatische Nichteignung aufgrund nicht ausreichender Ergebnisse in den Bereichen sprachlicher Ausdruck, Entwicklungspotential, psychische Belastbarkeit und Gewissenhaftigkeit aus. Auch sei der Kläger erneut im Medizinischen Assessment des KarrC Bw ... untersucht worden. Die ursprünglichen kardiologischen Diagnosen seien aufgrund vorgelegter neuerer ärztlicher Befunde (Dr. ..., Kardiologie vom 17.7.2015 und Dr. ..., Fachärzte für innere Medizin vom 2.9.2015) bestätigt worden. Es sei erneut die Gesundheitsziffer VI/46 vergeben worden. Maßgeblich für die Vergabe der Gesundheitsziffer VI/46 sei die Tatsache, dass es sich um einen prothetisch korrigierten (Patch-Verschluss) angeborenen Herzfehler handele, der ausnahmslos und unabhängig von der kardinalen Belastbarkeit zur Vergabe der Gesundheitsziffer VI/46 führen müsse. Eine abweichende Beurteilung sei wehrmedizinisch nicht zulässig.

Die Verwaltungsstreitsache wurde am 14. Juli 2016 verhandelt. Die Sache wurde mit den Parteien in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erörtert. Der Klägerbevollmächtigte legte einen vorläufigen Verwendungsausweis des KarrC Bw ... vom 23. Juni 2016 vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die vorliegenden Gerichts- und Behördenakten sowie auf die Sitzungsniederschrift über die mündliche Verhandlung vom 14. Juli 2016 Bezug genommen.

Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Ablehnungsentscheidung des Karrierecenters der Bundeswehr ... vom 18. August 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 8. Januar 2015 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Kläger hat weder einen Anspruch darauf, die Beklagte zu verpflichten, ihn als FWDL einzustellen, noch einen Anspruch auf Neuverbescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5, § 114 Satz 1 VwGO).

Die Einstellung in die Bundeswehr als FWDL richtet sich grundsätzlich nach § 37 Abs. 1 i. V. m. § 58b SG. Nach § 37 Abs. 1 Nr. 3 SG darf in das Dienstverhältnis nur berufen werden, wer die charakterliche, geistige und körperliche Eignung besitzt, die zur Erfüllung seiner Aufgaben als Soldat erforderlich ist.

Über einen Antrag auf Einstellung entscheidet die zuständige Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen. Ein Rechtsanspruch auf Einstellung besteht selbst dann nicht, wenn alle persönlichen Voraussetzungen hierfür vorliegen (Sohm in Walz/Eichen/Sohm, SG, 3. Aufl. 2016, § 37 Rn. 44). Wird ein Bewerber wegen des Fehlens einer der in § 37 Abs. 1 SG genannten Eigenschaften abgelehnt, kann er allerdings insoweit in seinen Rechten verletzt sein, als hierdurch sein aus Art. 33 Abs. 2 GG abzuleitender Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung nicht erfüllt wurde (Sohm in Walz/Eichen/Sohm, SG, 3. Aufl. 2016, § 37 Rn. 3).

Die angegriffene Ablehnungsentscheidung der Beklagten ist rechtmäßig. Das Ermessen wurde rechtsfehlerfrei ausgeübt (§ 114 Satz 1 VwGO). Abzustellen ist dabei - im Hinblick auf die charakterliche sowie körperliche Eignung im Sinne des § 37 Abs. 1 Nr. 3 SG - auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (Sohm in Walz/Eichen/Sohm, SG, 3. Aufl. 2016, § 37 Rn. 46). Maßgeblicher Entscheidungszeitpunkt ist damit vorliegend der Zeitpunkt der Durchführung des erneuten Eignungsfeststellungsverfahrens vom 23. Juni 2016, welches am 24. Juni 2016 abgeschlossen wurde.

A) Die Entscheidung der Beklagten, dass es dem Kläger an der körperlichen Eignung im Sinne des § 37 Abs. 1 Nr. 3 SG fehlt, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die körperliche Eignung ist durch ärztliche Untersuchung festzustellen (Sohm in Walz/Eichen/Sohm, SG, 3. Aufl. 2016, § 37 Rn. 37). Die Frage, ob die erforderliche gesundheitliche Eignung für eine soldatische Verwendung vorliegt, bestimmt sich dabei nach den Vorgaben der Zentralen Dienstvorschrift 46/1 „Bestimmungen für die Durchführung der ärztlichen Untersuchung bei Musterung und Diensteintritt von Wehrpflichtigen, Annahme und Einstellung von freiwilligen Bewerbern sowie bei der Entlassung“ (ZDv 46/1) und ist für die persönliche Gesamteignung maßgeblich. Diese ist regelmäßig nur dann gegeben, wenn die erforderliche Annahmeuntersuchung mit dem Verwendungsgrad „voll verwendungsfähig“ (Signierziffer 1) oder „verwendungsfähig mit Einschränkungen für bestimmte Tätigkeiten“ (Signierziffer 2) abgeschlossen wird. Bei der Vergabe der Signierziffern kommt dem Umstand besondere Bedeutung zu, dass in Bezug auf die Bewertung von gesundheitlichen Einschränkungen die zum Teil erheblich stärker belastenden Forderungen und besonderen Eigenarten des militärischen Einsatzes zu berücksichtigen sind. Diese fordern ein besonderes Maß an physischer und psychischer Leistungsfähigkeit, um den verwendungsspezifischen Belastungen des Soldatenberufes, z. B. Tätigkeiten unter Klimabelastung, Schichtdienst, psychische und physische Stresssituationen, gerecht werden zu können.

Die körperliche Eignung des Klägers wurde sowohl in der medizinischen Annahmeuntersuchung vom 18. August 2014 als auch vom 23. Juni 2016 zu Recht verneint. Die Vergabe der Signierziffer 5 durch den annahmeärztlichen Dienst der Beklagten ist rechtlich nicht zu beanstanden. Sie beruht auf einer mehrfach überprüften militärärztlichen Einschätzung und der korrekten Anwendung der einschlägigen Dienstvorschriften. Auch die weitere Überprüfung durch das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (Stellungnahme des MedDir ... vom 14.10.2014) im Rahmen des Widerspruchsverfahrens bestätigte ebenfalls die Vergabe der Signierziffer 5.

In der ZDv 46/1 Anlage 3/2 beschreibt die Gesundheitsnummer 46 für die Wehrdienstfähigkeit relevante Befunde zum Herz-/Kreislaufsystem verschiedenster Art und ordnet diese einer spezifischen Graduation zu. Der dem Kläger angeborene Ventrikelseptumdefekt wurde im Juli 1999 mit einem VSD-Patchverschluss (operativer Verschluss mit Fremdmaterial) behandelt. Dieser Umstand führt zur Vergabe der Gesundheitsziffer VI/46. Weiterhin wurde ein persistierendes ovales Foramen mit einem Direktverschluss bei gleichzeitiger Rekonstruktion der Trikuspidalklappe wegen einer Trikuspidalinsuffizienz behandelt, was ebenfalls die Vergabe der Gesundheitsziffer VI/46 begründet. Die numerische Schlüsselung der Gesundheitsziffer besteht aus einer römischen (I, II, III, IV, V, VI) und einer arabischen Zahl (1-83). Die arabische Zahl codiert das Organ, Organsystem oder Körperteil, welches den wehrmedizinisch relevanten Befund aufweist. Im Fall des Klägers ist dies das Herz, welches mit der Gesundheitsnummer 46 in ZDv 46/1 Anlage 3/2 aufgeführt ist. Mit Hilfe der römischen Zahl („Graduation“) wird die Auswirkung des Befundes auf die Tauglichkeit/Dienstfähigkeit ausgedrückt. Der beim Kläger vorliegende Befund führt nach ZDv 46/1 Anlage 3/2 zu der Graduation VI, da die vorgenannten Erkrankungen entsprechend aufgeführt sind. Nach ZDv 46/1 Anlage 1 wird die Graduation VI für einen Befund vergeben, welcher die Wehrdienstfähigkeit bzw. Dienstfähigkeit dauerhaft ausschließt. Die Graduation VI führt nach der ZDv 46/1 Anlage 1 zur Vergabe der Signierziffer 5.

Im Rahmen der zweiten medizinischen Annahmeuntersuchung vom 23. Juni 2016 kam die mittlerweile gültige Anlage 3 der Zentralvorschrift A1-831/0-4000 (ZDv 46/1 alt) zur Anwendung. Diese Anlage wurde am 14. Januar 2016 für das medizinische Assessment der PersGOrg in Kraft gesetzt und ersetzt die Anlage 3/2 der ehemaligen ZDv 46/1. Für den vorliegenden Fall ergaben sich jedoch durch die Novellierung keine entscheidungsrelevanten Veränderungen der zugrundliegenden Rechtsvorschriften.

Der Kläger bringt vor, es seien im Rahmen der Eignungsfeststellungsuntersuchung am 18. August 2014 keine ausreichenden Untersuchungen vorgenommen worden. Dies ist vorliegend aber nicht relevant, da bei einer Diagnose nach ZDv 46/1 Anlage 3/2 Gesundheitsnummer 46 keine zusätzlichen Untersuchungen vorgesehen sind mittels derer die Leistungsfähigkeit des Klägers unter Beweis gestellt werden könnte. Denn selbst wenn festgestellt würde, dass derzeit keine gesundheitlichen Einschränkungen beim Kläger vorliegen, sind künftige Beschwerden aufgrund der bisherigen Anamnese nicht auszuschließen. Die Vorgaben der ZDv 46/1 berücksichtigen nämlich auch mögliche gesundheitliche Entwicklungen in der Zukunft. Daher ist eine gegenwärtige Beschwerdefreiheit kein Maßstab für die wehrmedizinische Bewertung. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der besonderen gesundheitlichen Anforderungen des Soldatenberufs, die über die zivilberuflichen Anforderungen weit hinausgehen und besondere Belastungen beinhalten können. Danach war für die Entscheidung der Beklagten auch nicht relevant, ob der Kläger Sport betreibt oder eine gewisse Anzahl an Sit-Ups bewältigen kann.

Die Bewertung der körperlichen Eignung hat zwar in erster Linie anhand medizinisch-naturwissenschaftlicher Kriterien zu erfolgen. Die Entscheidung, ob einem Bewerber ein bestimmter militärischer Ausbildungs- und Werdegang zugetraut und zugemutet werden kann, besitzt jedoch auch Wertungselemente. Für diese Prognose- bzw. Wertungsfrage steht der Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (Sohm in Walz/Eichen/Sohm, SG, 3. Aufl. 2016, § 37 Rn. 38). Dieser wurde nicht überschritten.

Die Frage eines etwaigen Personalbedarfs der Streitkräfte ist im Fall des Klägers irrelevant. Da der Kläger dauerhaft dienstunfähig eingestuft wurde (Signierziffer 5), könnte er selbst bei eklatantem Personalbedarf der Bundeswehr für FWDL nicht eingestellt werden. Im Übrigen würde die Behörde damit gegen ihre Fürsorgepflicht verstoßen. Soldaten dürfen nicht mit Aufgaben betraut werden, denen sie gesundheitlich nicht gewachsen sind bzw. welche ihre Gesundheit schädigen oder gefährden (Sohm in Walz/Eichen/Sohm, SG, 3. Aufl. 2016, § 37 Rn. 39).

Die Existenz und die Verwendung der ZDv 46/1 verstößt nicht gegen den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Die zentralen Dienstvorschriften der Bundeswehr werden vom Bundesministerium der Verteidigung erlassen. Es handelt sich dabei um norminterpretierende Verwaltungsvorschriften, welche der Anwendung und Auslegung von Gesetzen dienen. Ihnen ist eigen, dass es sich nicht um verbindliche Rechtsnormen handelt, da die Verwaltungsgerichte an die zentralen Dienstvorschriften grundsätzlich nicht gebunden sind. Dies heißt allerdings nicht, dass gegen den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung verstoßen würde. Denn mit § 37 Abs. 1 Nr. 3 SG ist eine ausreichende gesetzliche Grundlage vorhanden, welche durch die zentralen Dienstvorschriften konkretisiert und interpretiert wird. Dies ist nicht zu beanstanden.

Dass die rechtliche Würdigung hinsichtlich der Ausgangsentscheidung bzw. im Widerspruchsverfahren durch das zuständige Karrierecenter der Bundeswehr ... nicht unzulässiger Weise allein durch einen Arzt der Bundeswehr getroffen wurde, ergibt sich daraus, dass selbst bei Vorliegen sämtlicher Voraussetzungen der §§ 58b, 37 Abs. 1 SG kein Rechtsanspruch auf Einstellung besteht. Somit entscheidet der jeweils zuständige Bundeswehrarzt zwar über die Frage der körperlichen Eignung, jedoch verbleibt die Letztverbindlichkeit der Entscheidung mit ggf. nötiger Ermessensausübung bei der Behörde.

B) Daneben ist auch die Entscheidung der Beklagten, dass der Kläger die charakterliche Eignung im Sinne des § 37 Abs. 1 Nr. 3 SG nicht besitzt, rechtlich nicht zu beanstanden. Die charakterliche Eignung eines Bewerbers ist gegeben, wenn aufgrund seiner Lebenshaltung im Allgemeinen und seiner Einstellung zum Soldatenberuf im Besonderen davon auszugehen ist, dass er den Anforderungen und Pflichten, die ihm als Soldat im Umgang mit Vorgesetzten, Kameraden, Untergebenen sowie gegenüber dem Dienstherren obliegen, gerecht zu werden vermag (Sohm in Walz/Eichen/Sohm, SG, 3. Aufl. 2016, § 37 Rn. 32). Dies ist beim Kläger nicht der Fall. Das auf der zentralen Dienstvorschrift (ZDv) A-1333/16 beruhende Ergebnis des Leistungstests und des Prüfungsgesprächs weist eine charakterliche Nichteignung aufgrund nicht ausreichender Ergebnisse in den Bereichen sprachlicher Ausdruck, Entwicklungspotential, psychische Belastbarkeit und Gewissenhaftigkeit aus. Da es sich um eine Prognoseentscheidung über die künftige charakterliche Eignung handelt, steht der Behörde ein Beurteilungsspielraum zu (BVerwG, B.v. 24.1.2006 - WB 9.05 - NVwZ-RR 2007, 37; VG Koblenz, U.v. 21.9.2011 - 2 K 405/11.KO - juris Rn. 31). Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte ihren Beurteilungsspielraum überschritten hat. Auch ansonsten bestehen keine konkreten Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Entscheidung.

Da die weiteren vom Kläger angeführten Gesichtspunkte zu keiner anderen Bewertung der Rechtslage führen, war die Klage abzuweisen.

Kosten: § 154 Abs. 1 VwGO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zugelassen wird. Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils beim Bayerischen Verwaltungsgericht Augsburg,

Hausanschrift:Kornhausgasse 4, 86152 Augsburg, oder

Postfachanschrift: Postfach 11 23 43, 86048 Augsburg,

schriftlich zu beantragen.

Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,

Hausanschrift in München: Ludwigstr. 23, 80539 München, oder

Postfachanschrift in München: Postfach 34 01 48, 80098 München,

Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach

einzureichen. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. das Urteil von einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind die in § 67 Absatz 2 Satz 1 und Absatz 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen zugelassen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO genannten Personen vertreten lassen.

Der Antragsschrift sollen 4 Abschriften beigefügt werden.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 5.377,00 Euro festgesetzt (§ 52 Abs. 2 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200,- Euro übersteigt oder die Beschwerde zugelassen worden ist.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht Augsburg,

Hausanschrift: Kornhausgasse 4, 86152 Augsburg, oder

Postfachanschrift: Postfach 11 23 43, 86048 Augsburg,

schriftlich einzureichen oder zu Protokoll der Geschäftsstelle einzulegen; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend. Der Mitwirkung eines Bevollmächtigten bedarf es hierzu nicht.

Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Der Beschwerdeschrift sollen 4 Abschriften beigefügt werden.

1

Der Kläger beansprucht seine Entlassung aus dem Soldatenverhältnis auf Zeit wegen Dienstunfähigkeit.

2

Der 1979 geborene Kläger ist seit Jahresanfang 1999 Soldat auf Zeit. Seine Dienstzeit endet Mitte 2019. Für das Studium der Humanmedizin war der Kläger von Oktober 1999 bis Dezember 2005 beurlaubt. Er ist Sanitätsoffizier und wurde im Dezember 2005 zum Stabsarzt befördert.

3

Seit 2005 leidet der Kläger unter Ekzemen an den Händen. Medizinische Tests in Krankenhäusern der Bundeswehr ergaben eine erhebliche Sensibilisierung gegenüber Inhaltsstoffen von Gummi.

4

Unter Berufung auf diese Allergie, die auch dazu führe, dass er keine ABC-Schutzausrüstung mehr tragen könne, beantragte der Kläger seine Entlassung aus der Bundeswehr. Die gegen den ablehnenden Bescheid erhobene Beschwerde wies die Bundeswehr mit der Begründung zurück, der Kläger sei trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd fähig. Denn es gebe für ihn in ausreichender Zahl administrative Verwendungsmöglichkeiten.

5

Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte unter Aufhebung der ablehnenden Bescheide verpflichtet, den Kläger zu entlassen. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

6

Der Kläger sei dienstunfähig, weil er den Anforderungen des Verteidigungsfalls nicht gewachsen sei. Nach den im Verwaltungsverfahren erhobenen ärztlichen Befunden sei der Kläger wegen einer Allergie dauerhaft nicht in der Lage, eine ABC-Schutzausrüstung zu tragen. Er sei auch deshalb dienstunfähig, weil er als Stabsarzt nicht mehr kurativ tätig sein könne. Die für den Kläger vorgesehene rein administrative Tätigkeit könne nicht als eine wesentliche Dienststellung seines Dienstgrades angesehen werden, weil sie keine Verteidigungsrelevanz habe.

7

Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Sie beantragt,

die Urteile des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 14. Oktober 2011 und des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 2. September 2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

8

Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

9

Die Revision ist mit der Maßgabe begründet, dass das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO). Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts verletzt § 55 Abs. 2 Satz 1 des Soldatengesetzes in der Fassung des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes vom 5. Februar 2009 (BGBl I S. 160). Die Tatsachenfeststellungen des Oberverwaltungsgerichts reichen nicht aus, um zu entscheiden, ob der Kläger einen Anspruch auf Entlassung aus dem Soldatenverhältnis auf Zeit wegen Dienstunfähigkeit hat.

10

1. Ein Soldat auf Zeit ist dienstunfähig und nach § 55 Abs. 2 Satz 1 SG auf seinen Antrag hin zu entlassen, wenn er wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist. Der gesetzliche Begriff des § 44 Abs. 3 Satz 1 SG für die Dienstunfähigkeit von Berufssoldaten gilt gleichermaßen für Soldaten auf Zeit (Vogelgesang, in: GKÖD, SG, § 55 Rn. 4; Walz/Eichen/Sohm, SG, 2. Aufl., § 55 Rn. 9; Scherer/Alff/Poretschkin, SG, 9. Aufl. § 55 Rn. 2). Diese Regelung hat ihren jetzigen Wortlaut ebenso wie § 55 Abs. 2 SG durch das Gesetz zur Änderung wehrrechtlicher und anderer Vorschriften vom 31. Juli 2008 (Wehrrechtsänderungsgesetz 2008, BGBl I S. 1629) erhalten. Inhaltliche Änderungen waren damit ersichtlich nicht verbunden. Der Gesetzgeber wollte lediglich den Begriff der Dienstunfähigkeit im Bereich des Soldatengesetzes an die sprachlich neu gefasste Begriffsbestimmung der Dienstunfähigkeit im Beamtenrecht anpassen (Gesetzentwurf der Bundesregierung, BTDrucks 16/7955 S. 32 zu Nr. 9). Daher ist es rechtlich ohne Bedeutung, dass die bis dahin bestehende eigenständige gesetzliche Bestimmung des Begriffs der Dienstunfähigkeit von Soldaten auf Zeit weggefallen ist.

11

Bei der Dienstunfähigkeit handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der der uneingeschränkten Nachprüfung der Verwaltungsgerichte unterliegt. Diese sind nicht an tatsächliche oder rechtliche Wertungen des Dienstherrn gebunden. Allerdings müssen die Gerichte die organisatorischen Vorentscheidungen des Dienstherrn und die von ihm festgelegten Anforderungen an die Erfüllung der dienstlichen Aufgaben zugrunde legen (Beschluss vom 14. August 1978 - BVerwG 2 B 8.78 - Buchholz 238.4 § 55 SG Nr. 7).

12

Maßstab für die dienstlichen Anforderungen in den Streitkräften und damit für die Dienstfähigkeit von Soldaten ist der Verteidigungsauftrag der Streitkräfte nach Art. 87a Abs. 1 GG. Diese Norm bringt zusammen mit Art. 73 Abs. 1 Nr. 1 GG die verfassungsrechtliche Grundentscheidung des Grundgesetzes für eine wirksame militärische Verteidigung der Bundesrepublik und damit die Sicherung der staatlichen Existenz zum Ausdruck (BVerfG, Beschluss vom 26. Mai 1970 - 1 BvR 83, 244 und 345/69 - BVerfGE 28, 243 <261>; Urteil vom 13. April 1978 - 2 BvF 1, 2, 4, 5/77 - BVerfGE 48, 127 <163 f.> und Urteil vom 24. April 1985 - 2 BvF 2, 3, 4/83 und 2/84 - BVerfGE 69, 1 <54 ff.>). Aus dem Verteidigungsauftrag folgt die Verpflichtung, die Streitkräfte organisatorisch so zu gestalten und personell so auszustatten, dass sie ihren militärischen Aufgaben gewachsen sind (BVerwG, Beschluss vom 19. Mai 1981 - BVerwG 1 WB 123.79 - BVerwGE 73, 182 <184>).

13

Gesetzliche Vorgaben für die Verwendung von Soldaten in den Streitkräften finden sich in § 3 Abs. 1 SG. Danach ist der Soldat nach Eignung, Befähigung und Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, sexuelle Identität, Abstammung, Rasse, Glauben, Weltanschauung, religiöse oder politische Anschauungen, Heimat, ethnische oder sonstige Herkunft zu ernennen und zu verwenden.

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In diesem gesetzlichen Rahmen folgt aus dem Verteidigungsauftrag, dass ein Soldat nicht verlangen kann, auf Dienstposten verwendet zu werden, die im Stellenplan mit einer seinem Dienstgrad und seiner Besoldungsgruppe entsprechenden Planstelle abgedeckt sind. Die verfassungsrechtlich gebotene ständige Einsatzbereitschaft der Bundeswehr setzt ein hohes Maß an personeller Flexibilität voraus, weil diese unerlässliche Voraussetzung für die Aufrechterhaltung der Einsatzfähigkeit und Schlagkraft der Bundeswehr ist. Daher können einem Soldaten ungeachtet seines Dienstgrades grundsätzlich alle Aufgaben übertragen werden, die unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls bei objektiver Beurteilung noch zumutbar sind (Beschluss vom 17. Dezember 1975 - BVerwG 1 WB 116.74 - BVerwGE 53, 115 <117 f.>). Im Rahmen der Zumutbarkeit können Soldaten auch auf Dienstposten verwendet werden, die der Stellenplan nicht ihrem Dienstgrad zuordnet. Maßgebend für die Verwendung sind militärische Erfordernisse, die sich wiederum aus den organisatorischen Strukturen der Streitkräfte und der Einsatzplanung ergeben.

15

Daraus ergeben sich folgende Schlussfolgerungen für die Dienstfähigkeit von Soldaten im Sinne von § 44 Abs. 3 Satz 1 SG: In Friedenszeiten ist ein Soldat dienstfähig, wenn es in der Bundeswehr eine Stelle gibt, auf der er zumutbar verwendet werden kann, und sich der Dienstherr entscheidet, diese mit ihm zu besetzen. Es obliegt der Entscheidung des Dienstherrn, welche personellen Änderungen er vornimmt, um die Stelle mit einem anderweitig nicht verwendbaren Soldaten besetzen zu können. Aufgrund des Vorrangs des Gesetzes (Art. 20 Abs. 3 GG) sind diese gesetzlichen Anforderungen maßgebend, auch wenn die zentralen Dienstvorschriften der Bundeswehr nicht damit übereinstimmen. Diese stellen für die Dienstfähigkeit auf die Anforderungen ab, die an einen Soldaten in seiner gegenwärtigen Dienststellung und in den wesentlichen Dienststellungen seines Dienstgrades gestellt werden (ZDv 14/5 B 153 Nr. 1 Abs. 3 Satz 1).

16

Aufgrund dessen ist ein Stabsarzt nicht bereits dann dienstunfähig, wenn er aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr kurativ tätig sein, d.h. Soldaten medizinisch behandeln kann. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts, die den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO binden, hat die Bundeswehr eine Vielzahl von Stellen für Stabsärzte mit rein administrativen Aufgaben eingerichtet (vgl. Auflistung der Beklagten vom 28. Oktober 2010). Eine derartige Verwendung ist dem Kläger wie jedem anderen Stabsarzt zumutbar.

17

Aufgrund des Verteidigungsauftrags nach Art. 87a Abs. 1 GG liegt auf der Hand, dass die Dienstfähigkeit nicht nur aufgrund der Verwendbarkeit eines Soldaten in Friedenszeiten zu beurteilen ist. Die Streitkräfte können ihren Auftrag nur erfüllen, wenn ihre Soldaten in der Lage sind, ihre Aufgaben unter den spezifischen Bedingungen des Verteidigungsfalles zu erfüllen. Es ist Sache des Dienstherrn, die sich daraus ergebenden militärischen Anforderungen zu bestimmen, die für jeden Soldaten unverzichtbar sind. Ein Soldat, der diesen Anforderungen nicht genügt, ist auch dann dienstunfähig, wenn er in Friedenszeiten zumutbar verwendet werden kann.

18

Die unverzichtbaren Anforderungen an den Einsatz im Verteidigungsfall können sich nach Waffengattung und Verwendung unterscheiden. So wird es für Soldaten der kämpfenden Truppe unverzichtbar sein, eine ABC-Schutzausrüstung tragen zu können. Etwas anderes mag je nach der an militärischen Erfordernissen ausgerichteten Einschätzung des Dienstherrn für Soldaten gelten, die in Stäben oder im Sanitätsdienst der Bundeswehr verwendet werden. Daraus ergeben sich Anforderungen an die weitere Aufklärung des Sachverhalts nach § 86 Abs. 1 VwGO:

19

Das Oberverwaltungsgericht wird zunächst klären müssen, ob das Erfordernis, im Verteidigungsfall eine ABC-Schutzausrüstung zu tragen, als militärische Grundvoraussetzung uneingeschränkt auch für Stabsärzte gilt, die im administrativen Bereich eingesetzt werden. Ist dies der Fall, so muss geklärt werden, ob der Kläger diese Anforderung gesundheitlich erfüllen kann. Hierfür muss festgestellt werden, welche körperlichen gesundheitlichen Auswirkungen das Tragen der ABC-Schutzausrüstung für den Kläger hat. Er ist nur dann dienstunfähig, wenn ihm die Folgewirkungen nicht zugemutet werden können. Die im Verwaltungsverfahren erstellten Gutachten, auf deren Auswertung sich das Oberverwaltungsgericht beschränkt hat, reichen als Grundlage für eine abschließende Beurteilung dieser Frage nicht aus.

20

Die Verträglichkeit der ABC-Schutzausrüstung ist auf der Grundlage der gegenwärtigen Ausrüstung der Bundeswehr in diesem Bereich zu prüfen. Es kommt darauf an, ob der Kläger auf sämtliche verwendeten ABC-Schutzmasken allergisch reagiert. Die Beklagte hat im Revisionsverfahren darauf hingewiesen, es würden auch Masken ausgegeben, die für Allergiker besonders geeignet sind. Darüber hinaus wird das Oberverwaltungsgericht bei der Beurteilung, ob das Tragen einer ABC-Schutzausrüstung für den Kläger aus gesundheitlichen Gründen zumutbar ist, zu berücksichtigen haben, dass allergische Reaktionen unterschiedlich stark ausfallen können. Sie reichen von einfachen Hautrötungen bis hin zu einem vitalen Organversagen.

21

Bei der Entscheidung, ob es dem Kläger zumutbar ist, die gesundheitlichen Folgen des Tragens einer ABC-Schutzausrüstung hinzunehmen, wird das Oberverwaltungsgericht auch zu beachten haben, dass ein Soldat die Pflicht hat, im Einsatz lebensbedrohliche Situationen auf sich zu nehmen. Zudem wäre der Kläger mit einer Schutzausrüstung im Verteidigungsfall besser gegen atomare, biologische und chemische Kampfstoffe geschützt als ohne.

I.

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 21. November 2014 - M 21 K 12.2751 - wird abgelehnt.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000 € festgesetzt.

Der Antrag des Klägers, die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zuzulassen, bleibt ohne Erfolg. Die innerhalb der Frist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO geltend gemachten Zulassungsgründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist, liegen nicht vor (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO).

1. An der Richtigkeit des angegriffenen Urteils bestehen keine ernstlichen Zweifel im Sinn von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Dieser Zulassungsgrund wäre begründet, wenn vom Rechtsmittelführer ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Argumenten in Frage gestellt würde (vgl. BVerfG, B.v. 23.6.2000 - 1 BvR 830/00 - NVwZ 2000, 1163/1164; B.v. 23.3.2007 - 1 BvR 2228/02 - BayVBl 2007, 624). Das ist nicht der Fall.

Der Kläger steht als Regierungsdirektor (Besoldungsgruppe A 15) im höheren technischen Dienst der Beklagten und ist als Patentprüfer beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) in M. beschäftigt. Er ist schwerbehindert mit einem GdB von 70. Der Kläger beantragte für den 9. August, den 26. September und den 18. und 19. Oktober 2011 die Gewährung von Sonderurlaub gemäß § 12 SUrlV wegen ärztlicher Behandlungen an der - mehr als 630 km entfernten - Medizinischen Hochschule Hannover (MHH). Mit Bescheid vom 16. November 2011 lehnte das DPMA die Anträge auf Sonderurlaub ab. Das Bundesministerium der Justiz wies mit Widerspruchsbescheid vom 9. Mai 2012 den Widerspruch des Klägers zurück. Mit seiner Klage zum Verwaltungsgericht beantragte der Kläger, den Bescheid vom 16. November 2011 und den Widerspruchsbescheid vom 9. Mai 2012 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm für den 9. August, „15.“ September (richtig: 26.9.) sowie den 18. und 19. Oktober 2011 Sonderurlaub zu bewilligen, hilfsweise für die genannten Tage Sonderurlaub gemäß § 13 SUrlV unter Wegfall der Besoldung zu bewilligen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem angegriffenen Urteil hinsichtlich des Hauptantrags als unbegründet und hinsichtlich des Hilfsantrags als unzulässig abgewiesen. Es ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die erhobene Verpflichtungsklage im Hilfsantrag wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig sei, weil der Kläger zuvor keinen Antrag auf Sonderurlaub gemäß § 13 Abs. 1 SUrlV an seinen Dienstherrn gerichtet habe. Im Übrigen sei die Klage zulässig, aber nicht begründet, weil der Kläger keinen Anspruch auf (nachträgliche) Bewilligung von Sonderurlaub unter Fortzahlung der Dienstbezüge für die beantragten vier Tage habe. Die entscheidungserhebliche Frage, ob die Behandlungen und Untersuchungen zwingend im Klinikum Hannover stattfinden mussten, sei durch das amtsärztliche Gutachten vom 16. März 2012 zulasten des Klägers geklärt worden. Die strittigen Sonderurlaubsanträge beträfen den Zeitraum vom 9. August bis zum 19. Oktober 2011. Im Jahr 2011 sei nur eine Operation bei einem stationären Aufenthalt vom 27. Februar bis zum 10. März 2011 an der MHH durchgeführt worden. Damit handele es sich nicht um die im amtsärztlichen Gutachten vom 16. März 2012 erwähnten notwendigen Kontrolluntersuchungen direkt im Anschluss an die Operation, die sinnvollerweise durch den Operateur in der MHH durchzuführen waren. Wie der erhebliche zeitliche Abstand zum Operationstermin belege, handele es sich vielmehr um ambulante Behandlungen und Untersuchungen, die nach der plausiblen Darstellung des Amtsarztes - wie die operative Behandlung des Behinderungsleidens des Klägers selbst - ebenso gut in Kliniken am Wohnort des Klägers M. hätten durchgeführt werden können. Die Abwesenheit des Klägers vom Dienst könne somit nicht notwendig im Sinn des § 12 Abs. 1 SUrlV sein.

Die gegen das erstinstanzliche Urteil im Zulassungsantrag vorgebrachten Einwendungen bleiben ohne Erfolg und bedürfen keiner weiteren Prüfung oder Aufklärung in einem Berufungsverfahren.

Gemäß § 12 Abs. 1 SUrlV ist für die Dauer der notwendigen Abwesenheit vom Dienst bei amts-, vertrauens- oder versorgungsärztlich angeordneter Untersuchung oder kurzfristiger Behandlung einschließlich der Anpassung, Wiederherstellung oder Erneuerung von Körperersatzstücken oder wegen einer sonstigen ärztlichen Behandlung des Beamten, die während der Arbeitszeit erfolgen muss, Urlaub unter Fortzahlung der Besoldung zu gewähren, wenn dringende dienstliche Gründe nicht entgegenstehen. Die Vorschrift konkretisiert die Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 78 BBG) im Verhältnis zur Dienstleistungspflicht des Beamten (§ 61 Abs. 1 Satz 1 BBG). Die Fürsorgepflicht gebietet dem Dienstherrn nicht, allen besonderen zeitlichen Anforderungen, die dem Beamten aus seiner persönlichen Lebenssphäre erwachsen, durch Sonderurlaub unter Fortzahlung der Besoldung Rechnung zu tragen. Vielmehr ist vom Grundsatz der vollen Dienstleistungspflicht des Beamten auszugehen, der die Alimentationspflicht des Dienstherrn als Korrelat gegenübersteht. Demgemäß ist es regelmäßig Sache des Beamten, zeitlichen Anforderungen aus seiner persönlichen Lebenssphäre im Rahmen seiner Freizeit gerecht zu werden, gegebenenfalls auch unter vertretbarer Inanspruchnahme von Erholungsurlaub oder von Sonderurlaub unter Wegfall der Besoldung nach § 13 Abs. 1 Satz 1 SUrlV (BVerwG, U.v. 19.6.1997 - 2 C 28.96 - BVerwGE 105, 94; B.v. 20.5.1999 - 1 WB 95.98 - ZBR 1999, 313/314).

Der Beamte wird nach § 12 Abs. 1 SUrlV nur im „notwendigen“ Umfang freigestellt, meistens nur stundenweise. Die Notwendigkeit ist nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Nicht notwendig ist die Beurlaubung des Beamten, wenn dieser auch ohne Beurlaubung dem Dienst fernbleiben kann, also während der Dauer der Gleitzeit. Aus der Grundpflicht des Beamten, sich mit voller Hingabe seinem Beruf zu widmen (§ 61 Abs. 1 Satz 1 BBG) folgt, dass er sich für seine Arztbesuche um Termine bemühen muss, die innerhalb der Gleitzeit liegen (Weber/Banse, Das Urlaubsrecht des öffentlichen Dienstes, I/2 § 12 Rn. 2).

In Anwendung dieses rechtlichen Maßstabs hält der Senat - unter Berücksichtigung des gesamten Vorbringens im Zulassungsantrag - mit dem Verwaltungsgericht die ambulante ärztliche Behandlung des Klägers in der MHH an den beantragten vier Tagen und somit die - schon aufgrund der Fahrzeiten ganz- oder mehrtägige - Abwesenheit des Klägers vom Dienst nicht für notwendig im Sinn des § 12 Abs. 1 SUrlV, weil die ambulante Nachbehandlung auch in Kliniken am Wohn- und Dienstort des Klägers in M. hätte stattfinden können. Dies ergibt sich aus dem ärztlichen Gutachten des Amtsarztes vom 16. März 2012. Danach sei es medizinisch sinnvoll gewesen, die direkt im Anschluss an die in der MHH erfolgte Operation notwendigen Kontrolluntersuchungen (im Frühjahr 2011) durch den Operateur im Klinikum Hannover durchführen zu lassen. Es sei jedoch zwischenzeitlich von zwei Kliniken in M. ärztlicherseits bestätigt worden, dass die Art der beim Kläger durchgeführten Operation ebenso in diesen Kliniken hätte erfolgen können. Dasselbe gelte auch für die ambulante Nachbehandlung (Nr. 2.).

Die Ausführungen des Amtsarztes, eines Facharztes für Chirurgie, in seinem Gutachten vom 16. März 2012 sind entgegen den Ausführungen des Klägers im Zulassungsantrag plausibel und tragen die Entscheidung der Beklagten, den beantragten Sonderurlaub abzulehnen. Einem amtsärztlichen Gutachten kommt ein besonderer Beweiswert zu (vgl. § 48 BBG); denn der Amtsarzt kann einerseits aus der Kenntnis der Belange der Verwaltung und andererseits aus der Kenntnis einer Vielzahl gleich oder ähnlich gelagerter Fälle besser als ein Privatarzt den erhobenen medizinischen Befund bewerten (u. a. BayVGH, B.v. 2.2.2012 - 6 ZB 11.1615 - juris Rn. 4). Abgesehen davon hat der Kläger keine fachärztliche Stellungnahme vorgelegt, die begründete Zweifel an der Richtigkeit der amtsärztlichen Beurteilung weckt. Das von ihm im Zulassungsverfahren vorgelegte ärztliche Attest des Arztes für Allgemeinmedizin Dr. C. vom 26. Januar 2015 ist zu wenig aussagekräftig, um das amtsärztliche Gutachten ernstlich in Frage zu stellen. Der ärztliche Bericht der Orthopädischen Universitätsklinik Heidelberg vom 28. Dezember 2005 befasst sich nicht mit der im Streit stehenden Frage, ob die Abwesenheit des Klägers vom Dienst an den von ihm beantragten Tagen (9.8., 26.9. und 18./19.10.2011) notwendig im Sinn des § 12 Abs. 1 SUrlV war. Das gleiche gilt für die Stellungnahmen des Klinikums Harlaching vom 8. Juni 2006 und der Schulthess Klinik Zürich vom 24. Juli 2007.

Die Kritik des Klägers an der Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass er an der Erforschung des entscheidungserheblichen Sachverhalts nicht mitgewirkt habe (UA S. 11/12), greift nicht durch. Für das Verwaltungsgericht war nicht allein die fehlende Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung entscheidungserheblich, nach der die Behandlungen notwendigerweise in der MHH durchzuführen waren. Vielmehr hat es in nicht zu beanstandender Weise entscheidungserheblich auf das amtsärztliche Gutachten vom 16. März 2012 abgestellt, weil durch dieses geklärt worden sei, dass die nicht unmittelbar im Anschluss an die Operation stattfindenden weiteren ambulanten Behandlungen des Klägers nicht in der MHH hätten erfolgen müssen. Zwar hat die Beklagte Kontrolluntersuchungen im direkten Anschluss an die Operation in der MHH (z. B. am 17.5.2011) als notwendig anerkannt und dem Kläger hierfür Sonderurlaub gewährt. Dies steht im Einklang mit dem amtsärztlichen Gutachten. Das führt aber entgegen der Sichtweise des Klägers nicht zu einer „Selbstbindung“ der Beklagten, auch für die fünf Monate und länger nach der Operation wahrgenommenen Termine ebenfalls Sonderurlaub für Fahrten nach und ambulante Behandlungen in Hannover zu genehmigen. Die ambulanten Behandlungen hätten nach dem amtsärztlichen Gutachten ebenso in Kliniken am Wohn- und Dienstort des Klägers in M. erfolgen können.

Der Kläger selbst hat in seinen Sonderurlaubsanträgen als Grund für die Termine an der MHH „eine Behandlung zur notwendigen und/oder möglichen Funktionsverbesserung“ seines rechten Armes genannt. Die von ihm vorgelegten Bescheinigungen der MHH nennen ausschließlich „Termine zur ambulanten Behandlung“. Konkrete Anhaltspunkte für eine zwingende medizinische Notwendigkeit, dass diese Behandlungen während der Arbeitszeit gerade in der über 600 km entfernten MHH erfolgen müssten, ergeben sich daraus nicht. Dass die Behandlungstermine in der MHH z. B. aufgrund der dort vorhandenen Spezialkenntnisse und Erfahrungen sinnvoll sein mögen, führt noch nicht zu einem Anspruch auf Sonderurlaub im Sinn des § 12 Abs. 1 SUrlV. Wie oben ausgeführt, gebietet es die Fürsorgepflicht dem Dienstherrn nämlich nicht, allen besonderen zeitlichen Anforderungen, die dem Beamten aus seiner persönlichen Lebenssphäre erwachsen, durch Sonderurlaub unter Fortzahlung der Besoldung Rechnung zu tragen. Vielmehr ist vom Grundsatz der vollen Dienstleistungspflicht des Beamten auszugehen, der die Alimentationspflicht des Dienstherrn als Korrelat gegenübersteht. Es ist regelmäßig Sache des Beamten, zeitlichen Anforderungen aus seiner persönlichen Lebenssphäre im Rahmen seiner Freizeit gerecht zu werden, gegebenenfalls auch unter vertretbarer Inanspruchnahme von Erholungsurlaub oder von Sonderurlaub unter Wegfall der Besoldung nach § 13 Abs. 1 Satz 1 SUrlV (BVerwG, U.v. 19.6.1997 - 2 C 28.96 - BVerwGE 105, 94; B.v. 20.5.1999 - 1 WB 95.98 - ZBR 1999, 313/314). Nach diesem rechtlichen Maßstab ist kein greifbarer Anhaltspunkt ersichtlich, dass die Behandlungen, für die der Kläger Sonderurlaub begehrt, auch unter Berücksichtigung der im Zulassungsantrag geschilderten medizinischen Komplexität seines Falles ausschließlich in der MHH durchgeführt werden können. Der Grundsatz der freien Arztwahl wird hierdurch nicht berührt.

2. Es liegt kein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel vor, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO).

a) Soweit der Kläger der Sache nach als Verfahrensmangel rügt, das Verwaltungsgericht hätte den Sachverhalt weiter aufklären und Beweis erheben müssen, kann das die Zulassung der Berufung nicht rechtfertigen. Ein Aufklärungsmangel ist nicht dargetan. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verletzt ein Gericht seine Pflicht zur erschöpfenden Sachverhaltsaufklärung grundsätzlich dann nicht, wenn es von einer Beweiserhebung absieht, die ein anwaltlich vertretener Beteiligter nicht ausdrücklich beantragt hat. Der Beweisantrag ist förmlich spätestens in der mündlichen Verhandlung zu stellen (BVerwG, B.v. 11.8.1999 - 11 B 61.98 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 19). Die Aufklärungsrüge dient nicht dazu, Versäumnisse eines anwaltschaftlich vertretenen Verfahrensbeteiligten in der Tatsacheninstanz zu kompensieren und insbesondere Beweisanträge zu ersetzen, die ein Beteiligter zumutbarer Weise hätte stellen können, jedoch zu stellen unterlassen hat (st. Rspr.; vgl. BVerwG, B.v. 20.12.2012 - 4 B 20.12 - juris Rn. 6; B.v. 10.10.2001 - 9 BN 2.01 - Buchholz 401.65 Nr. 7 S. 10 f.; U.v. vom 23.5.1986 - 8 C 10.84 - BVerwGE 74, 222/223 f.).

Einen förmlichen Beweisantrag hat der anwaltlich vertretene Kläger ausweislich der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 21. November 2014 nicht gestellt. Soweit der Kläger auf die im Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 10. November 2014 enthaltenen Anträge verweist, ist darauf hinzuweisen, dass es sich hierbei nur um Beweisanregungen handelt, die die Folgen des § 86 Abs. 2 VwGO nicht auszulösen vermögen (BVerwG, B.v. 20.12.2012 - 4 B 20.12 - juris Rn. 6; BayVGH, B.v 2.2.2012 - 6 ZB 11.1615 - juris Rn. 3).

Die Tatsache, dass ein Beweisantrag nicht gestellt wurde, ist allerdings dann unerheblich, wenn sich dem Tatsachengericht auch ohne ausdrücklichen Beweisantrag eine weitere Sachverhaltsermittlung hätte aufdrängen müssen. Das setzt aber den schlüssigen Vortrag voraus, dass das Gericht auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung Anlass zur weiteren Aufklärung hätte sehen müssen (st. Rspr.; z. B. BVerwG, B.v. 1.2.2011 - 7 B 45.10 - juris Rn. 13). Der Zulassungsantrag legt nicht überzeugend dar, warum sich dem Verwaltungsgericht von seiner Rechtsauffassung ausgehend eine weitere Sachaufklärung hätte aufdrängen müssen, sondern beurteilt die Frage der weiteren Sachaufklärung aus Sicht der Klagepartei und hält den Feststellungen des Verwaltungsgerichts deren eigene Beurteilung entgegen.

b) Das Verwaltungsgericht hat den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) nicht verletzt. Der Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs verpflichtet die Gerichte, das Vorbringen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen, nicht aber sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen. Das Verwaltungsgericht hat das Vorbringen des Klägers ausweislich der Entscheidungsgründe offensichtlich zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen. Es hat lediglich den Sachverhalt anders gewürdigt, als es der Kläger für geboten hält. Darin liegt kein Gehörsverstoß (st. Rspr.., u. a. BayVGH, B.v. 13.3.2012 - 6 ZB 11.1093 - juris Rn. 7).

3. Das Verwaltungsgericht hat den im Laufe des Klageverfahrens gestellten Hilfsantrag, die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger für die vier Tage Sonderurlaub gemäß § 13 SUrlV unter Wegfall der Besoldung zu gewähren, zu Recht wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig angesehen. Der Kläger hat nach Aktenlage weder zuvor einen hierauf gerichteten Antrag bei der Beklagten gestellt noch ein entsprechendes Vorverfahren nach § 126 Abs. 2 BBG durchgeführt.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47, § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit ihm wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).