/ Verwaltungsgericht München / Verwaltungsgericht München Urteil, 19. Sept. 2017 - M 21 K 15.4029

Verwaltungsgericht München Urteil, 19. Sept. 2017 - M 21 K 15.4029

19.09.2017

Verwaltungsgericht München Urteil, 19. Sept. 2017 - M 21 K 15.4029

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht München Urteil, 19. Sept. 2017 - M 21 K 15.4029

Referenzen - Urteile

nachgehend

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, 6 ZB 17.2186, 14.02.2018

Gericht

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger war bis zum 31. August 2017 Soldat auf Zeit mit dem Dienstgrad Hauptmann. Er war zuletzt als Stabsoffizier bei der Gebirgsjägerbrigade 23 in Bad Reichenhall eingesetzt und begehrt mit der Klage zuletzt die Feststellung, dass die seinen Antrag auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten ablehnenden Bescheide der Beklagten rechtswidrig waren.

Mit Schreiben vom 7. Januar 2014 beantragte der Kläger die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten (Bl. 14 des unter dem 20. Mai 2015 angelegten Gehefts „Beschwerde“).

Unter dem 25. November 2014 erließ die Gebirgsjägerbrigade 23 eine Begutachtungsanordnung, die seitens des Sanitätszentrums Bad Reichenhall – ohne Erstellung eines truppenärztlichen Gutachtens – unter dem 11. Dezember 2014 hinsichtlich des Klägers zum Begutachtungsergebnis „nicht dienstfähig“ führte.

Mit Bescheid vom 27. März 2015 teilte das BAPersBw dem Kläger mit, dass seine Übernahme zum Berufsoffizier gegenwärtig nicht möglich sei, weil seine gesundheitliche Eignung dafür derzeit nicht gegeben sei.

Durch Beschwerdebescheid vom 1. September 2015 wies das BAPersBw die Beschwerde des Klägers vom 6. Mai 2015 zurück.

Am 15. September 2015 ließ der Kläger beim Bayerischen Verwaltungsgericht München Klage erheben und zuletzt beantragen,

festzustellen, dass die den Antrag des Klägers auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten vom 7. Januar 2014 ablehnenden Bescheide des BAPersBw vom 27. Mai 2015 und vom 1. September 2015 rechtswidrig waren.

Zur Klagebegründung wurde durch Schriftsatz vom 23. November 2015 im Wesentlichen ausgeführt, der Bescheid vom 27. März 2015 beruhe maßgeblich auf der Empfehlung des Beratenden Arztes BAPersBw (vom 2. März 2015), der die gesundheitliche Eignung auf der Grundlage der Gesundheitsakten bewertet habe. Nach Ansicht des Klägers basiere diese Empfehlung auf teils falschen bzw. lückenhaften Tatsachen, die subjektiv ausgeführt seien. Nach Ansicht des Klägers stelle die truppenärztliche Stellungnahme ausschließlich eine negative Zusammenfassung der Gesundheitsakte dar. Er vermisse die Objektivität des Sanitätsoffizier-Arztes. Es entstehe ein verzerrtes Patientenbild, das den Eindruck eines nicht mehr leistungsfähigen oder nicht einsetzbaren Soldaten entstehen lasse. Dies stehe im Widerspruch zur Selbstwahrnehmung des Klägers, seinen im Jahr 2014 gezeigten Leistungen, allen fachärztlichen Beurteilungen sowie der Beurteilung des Brigadekommandeurs. Mit dem Arztbrief vom 7. August 2014 (Bl. 112 der Gesundheitsakte) sei dem Kläger von Herrn Dr. W. - Bundeswehrkrankenhaus U. - ein hervorragender Gesundheitszustand attestiert worden. Darin sei auch festgestellt worden, dass das Risiko einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit substantiell sei. Auch dieser in die Betrachtung des behandelnden Arztes des BAPersBw eingegangene Passus sei rechtlich nicht haltbar. Bei einer diagnostizierten KIS bestehe zwar die Gefahr einer frühzeitigen Dienstunfähigkeit, ob diese jedoch substantiell sei oder nicht, könne aufgrund der unterschiedlichen Krankheitsverläufe des KIS zum jetzigen Zeitpunkt nicht bewertet werden. Eine durchgeführte Kontrolle des Krankheitsverlaufs bestätige die erfolgreiche Therapie. Im Bescheid vom 27. März 2015 sei auf eine überwiegende Wahrscheinlichkeit der Dienstunfähigkeit vor Erreichung der gesetzlichen Altersgrenze nicht eingegangen worden. Der Kläger gebe an, aufgrund der Krankheit keinerlei Einschränkungen zu unterliegen. Aufgrund seines hervorragenden Gesundheitsbildes sei die festgestellte Nichteignung fehlerhaft.

Die Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wurde durch Schreiben vom 12. Oktober 2015 im Wesentlichen auf die angegriffenen Bescheide Bezug genommen und wegen des Streitwerts auf eine Verdienstbescheinigung des Bundesverwaltungsamts vom 22. September 2015 verwiesen. Aus dieser Verdienstbescheinigung ergibt sich für die Zeit vom 1. November 2014 bis zum 31. Oktober 2015 ein Gesamtbruttoentgelt des Klägers in Höhe von 51.631,17 €.

Durch Schreiben vom 2. November 2015 übermittelte die Beklagte in Kopie eine Niederschrift des Verwaltungsgerichts Köln zu einer dortigen mündlichen Verhandlung am 28. Oktober 2015. Auf den Inhalt dieser Niederschrift wird Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 1. Dezember 2015 führte die Beklagte im Wesentlichen aus, die körperliche Eignung müsse in einem Fall wie dem vorliegenden nach Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 3, 37 Abs. 1 Nr. 3 des Soldatengesetzes (kurz: SG) berücksichtigt werden.

Am 11. Februar 2016 ließ der Kläger im Verfahren M 21 E 16.606 beim Bayerischen Verwaltungsgericht München beantragen, die Beklagte zu verpflichten, ihn ab dem 30. Mai 2016 so lange im Dienst zu belassen, bis über dessen Antrag vom 21. Januar 2014 auf Umwandlung seines Dienstverhältnisses von dem eines Soldaten auf Zeit in das eines Berufssoldaten rechtskräftig entschieden ist.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes bis zu diesem Zeitpunkt wird auf den rechtskräftigen (BayVGH, B.v. 30.6.2016 – 6 CE 16.678 -) Kammerbeschluss vom 11. März 2016 verwiesen, durch den der Eilantrag des Klägers (M 21 E 16.606) mangels Rechtsschutzbedürfnis als unzulässig abgelehnt wurde.

Durch Schriftsatz vom 5. April 2017 ließ der Kläger dem Gericht in Kopie insbesondere einen Arztbrief des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz vom 31. März 2017 (Bl. 53 ff. der Gerichtsakte) übersenden. Darin wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe sich dort stationär vom 28. März bis zum 31. März 2017 aufgehalten. Diagnosen: G 35.10. Multiple Sklerose mit vorherrschend schubförmigem Verlauf ohne Angabe einer akuten Exazerbation oder Progression. Der Kläger werde bei bekannter Encephalitis disseminata (Erstdiagnose 01/2014 in Bad Reichenhall) insbesondere zur Verlaufskontrolle seines Gesundheitszustands eingewiesen. Er berichte über komplette Beschwerdefreiheit in den letzten Jahren. Fachärztlicherseits habe 2015 ein stabiler MR- morphologischer Verlauf und ein stabiler klinischer Verlauf festgestellt werden können. Degeneratives HWS-Syndrom mit Bandscheibenextrusionen HWK3/4 und 5/6 bzw. Bulging disc HWK6/7 ohne resultierende neuronale Affektionen oder myelopahische Foci. Zur Gesamtbeurteilung werde insbesondere auf den Vorbefund des Hauses vom 11. Dezember 2015 (Bl. 58 ff. der Gerichtsakte) hingewiesen. Insgesamt zeige sich klinisch, neurophysiologisch und bildmorphologisch ein über die letzten drei Jahre stabiler Verlauf ohne neu aufgetretene Veränderungen/Herde. Diese Tatsache gehe einher mit einem fehlenden Nachweis von Krankheitsaktivität, was das Ziel jeder modernen MS-Therapie sein sollte („NEDA-4“). Das NEDA-4-Konzept erfasse die vier Dimensionen Behinderung Progression, Schubfreiheit, fehlende MR-Aktivität und fehlende Hirnatropie im Vergleich zu gesunden Kontrollen. In keiner Dimension lasse sich beim Kläger eine Veränderung nachweisen. Zweifellos bestehe bei ihm deshalb eine sehr milde Verlaufsform einer MS. Formal sei eine chronisch-entzündliche disseminierte Encephalomyelitis trotzdem mit der Gesundheitsnummer VI/78 nach ZV A1-831/0-4000 belegt. Eine Differenzierung der Vorschrift unter den Bedingungen der modernen MS-Therapie bzw. des therapeutischen NEDA-4-Paradigma stehe bisher in der Bundeswehr aus. Dienstlich bestünden aus fachärztlicher Sicht auf Dauer folgende Einschränkungen: keine Extrembelastungen, kein Nachtdienst. Insgesamt werde aus fachärztlicher Sicht unverändert eine sehr gute medizinische Prognose beim Kläger gesehen.

Mit Schreiben vom 23. Juni 2017 führte die Beklagte im Wesentlichen aus, das Ergebnis der im März 2017 erfolgten Begutachtung sei der Beratenden Ärztin des BAPersBw zur erneuten Stellungnahme zugeleitet worden, die in Kopie als Anlage übermittelt werde. Die Beratende Ärztin komme im Ergebnis weiterhin zu einer für den Kläger negativen (prognostischen) Einschätzung seiner körperlichen Eignung. An einen Soldaten seien wesentlich höhere gesundheitliche Anforderungen zu stellen als an einen Beamten. Das ergebe sich aus dem Erfordernis der Einsatzbereitschaft der Truppe. Damit seien die von der Beratenden Ärztin im Schreiben vom 1. Juni 2017 aufgeführten Auflagen nicht zu vereinen. Dies insbesondere, da es sich bei dem Kläger um einen Heeresbergführer handle.

In der dem Schreiben der Beklagten vom 23. Juni 2017 in Kopie als Anlage beigefügten Stellungnahme der Beratenden Ärztin des BAPersBw vom 1. Juni 2017 (Bl. 65 ff. der Gerichtsakte) wurde im Wesentlichen ausgeführt, das Charakteristikum schubförmig verlaufender Erkrankungen sei die Unmöglichkeit einer validen Prognose hinsichtlich einer Stabilität im Krankheitsverlauf oder möglicherweise auftretenden schwerwiegenden Krankheitsfolgen. Selbst unter Erteilung und Einhaltung strikter Auflagen (wie etwa Meiden von extremen körperlichen Belastungen wie Übungen, keine Nacht- bzw. Schichtdienste, keine Dienste länger als zwölf Stunden, keine Tätigkeiten mit ungeschützter Nässe- und Kälteexposition, Auslandsdienstverwendungsfähigkeit jeweils als Einzelfallentscheidung) könne, mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze, weder die Dienst- und Verwendungsfähigkeit noch die Einsatzfähigkeit des Klägers noch eine Stabilität im Krankheitsverlauf besonders unter wehrdiensteigentümlichen Belastungen gewährleistet werden. Insoweit könne auch die Dauer einer derzeitig erfreulicherweise erreichten Stabilität die Bewertung nicht umkehren. Vorbehaltlich des Vorschlags seitens BMVg könne eine militärärztliche Ausnahme für die Übernahme als Berufssoldat nicht erteilt werden.

Durch Schriftsatz vom 31. Juli 2017 ließ der Kläger im Wesentlichen ausführen, die einschlägigen Bundeswehrvorschriften befänden sich nicht auf dem neuesten Stand. Das werde im Entlassungsbrief vom 31. März 2017 bestätigt. Eine Differenzierung der Vorschrift unter den Bedingungen der modernen MS-Therapie bzw. des therapeutischen NEDA-4 Paradigmas stehe bisher in der Bundeswehr aus.

Durch Schriftsatz vom 8. September 2017 ließ der Kläger mitteilen, er sei nunmehr aus dem Soldatenverhältnis auf Zeit ausgeschieden, da das Dienstverhältnis nicht verlängert worden sei. Mit Schreiben vom heutigen Tag seien Amtshaftungsansprüche gegenüber der Beklagten geltend gemacht worden. In diesem Zusammenhang würden die Klageanträge umgestellt. Ein besonderes Feststellungsinteresse liege vor, da der Kläger Amtshaftungsansprüche gegenüber der Beklagten bereits geltend gemacht habe.

Mit Schreiben vom 12. September 2017 teilte die Beklagte insbesondere mit, dass der Klageänderung nicht zugestimmt werde. Sie sei mangels Feststellungsinteresse nicht sachdienlich. Ein Amtshaftungsbegehren sei offensichtlich aussichtslos, weil der Kläger aufgrund § 839 Abs. 3 BGB mit behaupteten Schadensersatzansprüchen ausgeschlossen sei. Diesbezüglich werde auf das in Kopie beigefügte Antwortschreiben der Beklagten an die Klägerbevollmächtigten vom 12. September 2017 verwiesen. Der Kläger sei auf eigenes Betreiben aus dem Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit ausgeschieden, da er seinen Eingliederungsschein, aufgrund dessen seine Dienstzeit bis zum Januar 2018 verlängert worden sei, aus eigenem Antrieb zurückgegeben habe. Diesbezüglich werde insbesondere auf den in Kopie als Anlage beigefügten Bescheid des BAPersBw – Berufsförderungsdienst - vom 7. August 2017 verwiesen.

In dem erwähnten Antwortschreiben der Beklagten an die Klägerbevollmächtigten vom 12. September 2017 wurde insbesondere ausgeführt, der Kläger habe auf seinen Antrag am 23. Juni 2016 einen sogenannten Eingliederungsschein erhalten, so dass sein Dienstverhältnis um 18 Monate, ursprünglich bis zum 31. Januar 2018, verlängert worden sei. Auf eigenen Antrag des Klägers vom 31. Juli 2017 sei diesem mit Bescheid vom 7. August 2017 das Erlöschen der Rechte aus dem Eingliederungsschein mitgeteilt worden. Wegen Rechtsmittelverzichts sei dieser Bescheid sofort bestandskräftig geworden, sodass das Dienstverhältnis durch Zeitablauf geendet habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten zu Eil- und Klageverfahren, auf die vorgelegten Behördenakten und die Niederschrift über die mündliche Verhandlung am 15. September 2017 Bezug genommen.

Gründe

Die Klage, die zulässigerweise (§§ 173 Satz 1 VwGO, 264 Nr. 3 ZPO) auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umgestellt worden ist, ist weder zulässig, noch begründet.

Die Klage ist zwar statthaft, aber mangels berechtigten Feststellungsinteresses (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog) unzulässig.

Nach den vom Kläger in der mündlichen Verhandlung bestätigten Angaben der Beklagten ist der Kläger am 31. August 2017 aus dem Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit ausgeschieden. Deshalb hat sich seine ursprüngliche, im Hauptantrag auf die Verpflichtung zur Übernahme in das Verhältnis eines Berufssoldaten und im Hilfsantrag auf entsprechende Verbescheidung gerichtete Klage mit Ablauf der Zeit, für die der Kläger in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen war (§ 54 Abs. 1 Satz 1 SG), erledigt, weil sie jedenfalls unbegründet geworden ist.

Infolgedessen ist nunmehr die Fortsetzungsfeststellungsklage, auf die der Kläger hat umstellen lassen, zwar statthaft. Sie ist aber nicht von dem erforderlichen berechtigten Feststellungsinteresse getragen (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog).

An der gerichtlichen Feststellung, dass die Behörde einen bestimmten Verwaltungsakt zu einem bestimmten Zeitpunkt hätte erlassen müssen, kann ein berechtigtes Interesse im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bestehen, wenn wegen des behördlichen Vorgehens eine Klage auf Schadensersatz oder Entschädigung anhängig oder zu erwarten ist und diese Klage Aussicht auf Erfolg hat. Dies ist nicht der Fall, wenn sich bei summarischer Prüfung sicher absehen lässt, dass ein Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch nicht besteht (vgl. nur BVerwG, B.v. 4.9.2008 – 2 B 13/08 – juris Rn. 9 m.w.N.).

An diesen Voraussetzungen fehlt es.

Es ist noch keine Klage des Klägers auf Schadenersatz oder Entschädigung bei den ordentlichen Gerichten anhängig. Eine solche Klage ist nach seinem Vorbringen auch (noch) nicht zu erwarten. Im Schriftsatz der Klägerbevollmächtigten vom 8. September 2017 wird nicht behauptet, dass die Erhebung einer solchen Klage fest beabsichtigt ist, sondern lediglich berichtet, der Kläger habe Amtshaftungsansprüche gegenüber der Beklagten bereits geltend gemacht. Überdies fehlt es auch an (konkreten) Angaben über den Schaden, der dem Kläger entstanden sein soll. Die Behauptung eines eingetretenen Schadens setzt auch in einer Konstellation wie der vorliegenden zwingend eine Gegenüberstellung der Einkommensverhältnisse bzw. des verbleibenden Gewinns, die/der bei rechtzeitiger Umwandlung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten zu erwarten gewesen wäre, und der finanziellen Verhältnisse, die sich aufgrund einer etwaigen anderweitigen beruflichen Tätigkeit ergeben haben, sowie eine jedenfalls annähernde Angabe der Schadenshöhe voraus (vgl. nur OVG NW, B.v. 23.1.2003 – 13 A 4859/00 – juris Rn. 16 m.w.N.).

Auf die Frage, ob ein Amtshaftungsbegehren des Klägers insbesondere wegen eigener Herbeiführung des Endes seines Zeitsoldatenverhältnisses nach § 839 Abs. 3 BGB oder § 254 Abs. 1 BGB (sicher) ausgeschlossen ist, kommt es nicht mehr an.

Dafür, dass ein berechtigtes Feststellungsinteresse im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog aus anderen Gründen gegeben sein könnte, ist weder etwas vorgetragen, noch sonst etwas ersichtlich.

Zudem ist die Klage auch nicht begründet, weil der Bescheid des BAPersBw vom 27. März 2015 und dessen Beschwerdebescheid vom 1. September 2015 im maßgeblichen Zeitpunkt der Erledigung des Verpflichtungsbegehrens (vgl. nur Gerhardt, in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Oktober 2016, § 113 Rn. 103 m.w.N.) rechtmäßig gewesen sind und den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt haben (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog). Einen Anspruch auf Übernahme hat der Kläger nicht gehabt. Sein Anspruch auf ermessenfehlerfreie Entscheidung über seinen Umwandlungsantrag vom 7. Januar 2014 ist durch diese Bescheide erfüllt worden.

Im Einzelnen:

Nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 SG bedarf es zur Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten einer Ernennung. Gemäß § 3 Abs. 1 SG ist der Soldat nach Eignung, Befähigung und Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse, Glauben, religiöse oder politische Anschauungen, Heimat, ethnische oder sonstige Herkunft zu ernennen und zu verwenden. Soldaten auf Zeit - wie der Kläger - können bei Erfüllung der Voraussetzungen des § 37 Abs. 1 SG in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten berufen werden (§ 39 Nr. 3 SG). Jedoch geben weder Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (kurz: GG) noch das SG dem Bewerber, der alle tatbestandsmäßigen Voraussetzungen für eine Berufung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten erfüllt, einen Anspruch auf Übernahme in dieses Amt.

Schon allein daran war das Begehren des Klägers gescheitert, soweit er die Verpflichtung zur Übernahme in das Verhältnis eines Berufssoldaten geltend gemacht hatte.

Sein Anspruch auf ermessenfehlerfreie Entscheidung über seinen Umwandlungsantrag vom 7. Januar 2014 ist durch die angegriffenen Bescheide aus folgenden Gründen erfüllt worden.

Der Dienstherr legt die Anforderungen, denen ein Bewerber in körperlicher Hinsicht genügen muss, in Ausübung seiner Organisationsgewalt fest. Subjektive Rechte der Bewerber werden hierdurch grundsätzlich nicht berührt. Dem Dienstherrn steht hierbei ein weiter Einschätzungsspielraum zu. Ein Soldat, der diesen Anforderungen nicht genügt, ist auch dann nicht geeignet, wenn er in Friedenszeiten zumutbar verwendet werden kann. Demgegenüber ist dem Dienstherrn kein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Frage eröffnet, ob der Bewerber den vom Dienstherrn festgelegten – laufbahnbezogenen – Voraussetzungen in gesundheitlicher Hinsicht genügt. Der Spielraum des Dienstherrn bei der Bestimmung der körperlichen Anforderungen für eine Verwendung im Wehrdienstverhältnis rechtfertigt keine Einschränkung der gerichtlichen Kontrolldichte bei der Beurteilung der daran anknüpfenden körperlichen Eignung. Es ist zu prüfen, ob der Bewerber den Anforderungen genügt und ob Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich daran – bei Soldaten – bis zum Erreichen des Endes der Dienstzeit oder der Altersgrenze mit überwiegender Wahrscheinlichkeit etwas ändert (vgl. zu all dem BayVGH, B.v. 9.6.2017 – 6 ZB 16.1993 – juris Rn. 13 ff. m.w.N.).

Gemessen an den vorgenannten, obergerichtlichen Grundsätzen hat dem Kläger im maßgeblichen Zeitpunkt der Erledigung seines Verpflichtungsbegehrens die uneingeschränkte – gerichtlich voll überprüfbare - körperliche Eignung, die nach § 37 Abs. 1 Nr. 3 SG zwingende Tatbestandsvoraussetzung für die Berufung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten ist, gefehlt.

Der Kläger leidet unstreitig - so wie es im Arztbrief des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz vom 31. März 2017 diagnostiziert ist - an einer Multiplen Sklerose mit vorherrschend schubförmigem Verlauf.

In der Gesundheitsnummer 78 der Anlage 5.03 zur Zentralvorschrift A1-831/0-4000 „Wehrmedizinische Begutachtung“ wird der Erkrankung Multiple Sklerose die Gradation VI zugewiesen, die nach Anlage 1/2 der ZDv 46/1 - welche hier gemäß Ziffer 5.1 der Zentralvorschrift A1-831/0-4000 „Wehrmedizinische Begutachtung“ gilt - festzustellen ist, sofern ein Befund die Wehrdienstfähigkeit bzw. Dienstfähigkeit dauerhaft ausschließt.

Es ist nicht ersichtlich, dass die Regelungen in der ZDv 46/1 gegen höherrangiges Recht verstoßen oder aus einem anderen Grund rechtswidrig sind (vgl. BVerwG, B.v. 24.2.2005 – 1 WB 58/04 – juris Rn. 4). Insbesondere deckt sich die gerichtlich voll überprüfbare (vgl. BVerwG, B.v. 5.7.2000 – 6 B 18/00 – juris Rn. 4 m.w.N.), typisierende wehrmedizinische Bewertung, nach welcher die Erkrankung Multiple Sklerose die Dienstfähigkeit eines Soldaten dauerhaft ausschließt, mit den sonstigen medizinischen Erkenntnissen, die zu dieser Erkrankung aktuell vorliegen (so im Ergebnis bereits OVG NW, U.v. 11.6.1979 – I A 2355/77 – juris).

Nach der gültigen Leitlinie „Diagnose und Therapie der Multiplen Sklerose“ (http://www.awmf.org/uploads/tx_szleitlinien/030-050l_S2e_Multiple_Sklerose_ Diagnostik_Therapie_2014-08_abgelaufen.pdf) ist die Multiple Sklerose die häufigste neurologische Erkrankung, die im jungen Erwachsenenalter zu bleibender Behinderung und vorzeitiger Berentung führt. Die Krankheitsprogression ist bei der schubförmigen und progredienten Verlaufsform ab einem bestimmten Grad der Behinderung vergleichbar rasch. Nur ca. 10 bis 15% der Patienten haben im Verlauf der Erkrankung keine Schübe. Bei etwa einem Drittel der Patienten führt die Multiple Sklerose zu vorzeitiger Berentung (vgl. zu all dem a.a.O., S. 3). Spastik ist kein typisches Frühzeichen einer multiplen Sklerose, tritt jedoch im weiteren Verlauf außerordentlich häufig auf (bei bis zu 70% der Patienten). Der Muskeltonus kann permanent (tonische Spastik), aber auch intermittierend (einschießende, phasische Spastik) gesteigert sein. Wesentliche Folge der spastischen Tonuserhöhung ist die Einschränkung der Mobilität. Generell kann Spastik die Aktivitäten des täglichen Lebens ebenso wie die Teilhabe am sozialen und beruflichen Leben der betroffenen Patienten erheblich beeinträchtigen (vgl. zu all dem a.a.O., S. 26). Das Fatigue-Syndrom bezeichnet eine abnormal erhöhte Erschöpfbarkeit, unter der 60 bis 90% der Multiple Sklerose-Betroffenen leiden und die bereits frühzeitig im Krankheitsverlauf auftreten kann. Mit knapp 50% ist sie sogar das häufigste Symptom der multiplen Sklerose in dieser Patientengruppe. Häufig beeinflusst die Fatigue die körperliche und/oder geistige Leistungsfähigkeit der Art, dass Alltag und berufliche Anforderungen nicht mehr bewältigt werden können und die Lebensqualität erheblich eingeschränkt ist (vgl. a.a.O., S. 28). Kognitive Störungen schränken Lebensqualität, berufliche Leistungsfähigkeit und soziale Funktionsfähigkeit erheblich ein und kommen bei 40 bis 65% der Multiple Sklerose-Erkrankten vor. Sie sind unabhängig von körperlicher Behinderung oder Verlaufsform, können bereits frühzeitig im Krankheitsverlauf auftreten, sind mit kortikaler Atrophie korreliert und manifestieren sich eher mit interindividuell unterschiedlichen, umschriebenen Defiziten als mit einem generellen Abbau kognitiver Funktionen (vgl. a.a.O., S. 29).

Die in dem Arztbrief des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz vom 31. März 2017 unter Verweis auf ein NEDA-4-Paradigma formulierte Kritik an der dargelegten wehrmedizinischen Bewertung der Erkrankung Multiple Sklerose greift schon deshalb nicht durch, weil sie die wehrmedizinische Einschätzung angesichts der in der gültigen Leitlinie „Diagnose und Therapie der Multiplen Sklerose“ zum Ausdruck gekommenen medizinischen Erkenntnisse zu dieser Erkrankung nicht als fehlerhaft belegt. NEDA beinhaltet keine grundsätzlich neuen medizinischen Erkenntnisse etwa zu Auswirkungen und Verlauf der Multiplen Sklerose, sondern steht (lediglich) für ein Therapieziel (vgl. nur https://www.pharmazeutische-zeitung.de/index.php?id=54857 sowie den Arztbrief des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz vom 31. März 2017).

Vor diesem Hintergrund kommt die für die Erteilung einer militärärztlichen Ausnahme allein zuständige (vgl. Kap. D 01.01 des AU Nr. 80 FA InspSan Nr. 6.2) Beratende Ärztin des BAPersBw in ihrer Stellungnahme vom 1. Juni 2017 schlüssig und überzeugend zu dem Ergebnis, dass selbst unter Erteilung und Einhaltung strikter Auflagen mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze weder die Dienst- und Verwendungsfähigkeit noch die Einsatzfähigkeit des Klägers, noch eine Stabilität im Krankheitsverlauf besonders unter wehrdiensteigentümlichen Belastungen gewährleistet werden kann und lehnt die Erteilung einer militärärztlichen Ausnahme für die Übernahme des Klägers als Berufssoldat ab.

Diese Stellungnahme der Beratenden Ärztin des BAPersBw vom 1. Juni 2017 deckt sich überdies insbesondere mit dem Begutachtungsergebnis des Sanitätszentrums Bad Reichenhall vom 11. Dezember 2014 und der Einschätzung des Beratenden Arztes des BAPersBw vom 2. März 2015. Sie wird auch insbesondere nicht durch den Arztbrief des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz vom 31. März 2017 erschüttert oder gar wiederlegt. In diesem Arztbrief wird zwar ein über die letzten drei Jahre stabiler Verlauf der Erkrankung beim Kläger ohne neu auftretende Veränderungen/Herde hervorgehoben und es wird ihm darin eine sehr gute medizinische Prognose gestellt. Der Arztbrief äußert sich aber insbesondere nicht zum Punkt der Dienstfähigkeit des Klägers bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze.

Nach all dem war die Klage abzuweisen.

Kosten: § 154 Abs. 1 VwGO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 709 Sätze 1 und 2 ZPO.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht München Urteil, 19. Sept. 2017 - M 21 K 15.4029

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Verwaltungsgericht München Urteil, 19. Sept. 2017 - M 21 K 15.4029

Referenzen - Gesetze

Verwaltungsgericht München Urteil, 19. Sept. 2017 - M 21 K 15.4029 zitiert 17 §§.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

VwGO

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs. (2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungskl

Soldatengesetz - SG

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten. (2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. (3) Der Genuß bürgerlicher und st

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem

(1) Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Beamten nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Ansp

(1) Der Soldat ist nach Eignung, Befähigung und Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, sexuelle Identität, Abstammung, Rasse, Glauben, Weltanschauung, religiöse oder politische Anschauungen, Heimat, ethnische oder sonstige Herkunft zu ernennen und z

(1) Einer Ernennung bedarf es 1. zur Begründung des Dienstverhältnisses eines Berufssoldaten oder eines Soldaten auf Zeit (Berufung),2. zur Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten oder u

(1) In das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten oder eines Soldaten auf Zeit darf nur berufen werden, wer 1. Deutscher im Sinne des Artikels 116 des Grundgesetzes ist,2. Gewähr dafür bietet, dass er jederzeit für die freiheitliche demokratische Grun

(1) Das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit endet mit dem Ablauf der Zeit, für die er in das Dienstverhältnis berufen ist. Das Dienstverhältnis endet auch mit Ablauf des Monats, in dem das Erlöschen des Rechts aus dem Eingliederungsschein (§ 9 A

In das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten können berufen werden 1. Unteroffiziere, Feldwebelanwärter jedoch erst mit der Beförderung zum Feldwebel,2. Offizieranwärter und Geoinformationsoffizieranwärter nach Abschluss des für ihre Laufbahn vorgese

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Verwaltungsgericht München Urteil, 19. Sept. 2017 - M 21 K 15.4029 zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).

Verwaltungsgericht München Urteil, 19. Sept. 2017 - M 21 K 15.4029 zitiert 2 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

bei uns veröffentlicht am 09.06.2017

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

Tenor I. Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 14. Juli 2016 - Au 2 K 15.109 - wird abgelehnt. II. Der Kläger hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen.

bei uns veröffentlicht am 30.06.2016

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

Tenor I. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 11. März 2016 - M 21 E 16.606 - wird zurückgewiesen. II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. I

2 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Verwaltungsgericht München Urteil, 19. Sept. 2017 - M 21 K 15.4029.

bei uns veröffentlicht am 14.02.2018

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

Tenor I. Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 19. September 2017 – M 21 K 15.4029 – wird abgelehnt. II. Der Kläger hat die Kosten des Zulassungsverfa

bei uns veröffentlicht am 30.06.2016

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

Referenzen

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Soldatengesetz - SG | § 3 Ernennungs- und Verwendungsgrundsätze

(2) Bei der Feststellung der Dienstfähigkeit sowie bei Ernennungs- und Verwendungsentscheidungen kann ein geringeres Maß der körperlichen Eignung verlangt werden, soweit die Einschränkung der körperlichen Eignung zurückzuführen ist auf

1.: eine Wehrdienstbeschädigung im Sinne des § 81 Absatz 1 oder Absatz 2 Nummer 1 oder 3 des Soldatenversorgungsgesetzes oder
2.: einen Einsatzunfall im Sinne des § 63c Absatz 2 des Soldatenversorgungsgesetzes.

Satz 1 gilt nicht, wenn der Soldat die Schädigung vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat, es sei denn, dass der Ausschluss eine unbillige Härte bedeuten würde.

(3) Absatz 2 gilt entsprechend für die Wiedereinstellung früherer Soldaten, denen kein Anspruch nach dem Einsatz-Weiterverwendungsgesetz zusteht.

Soldatengesetz - SG | § 37 Voraussetzung der Berufung

(1) In das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten oder eines Soldaten auf Zeit darf nur berufen werden, wer

1.: Deutscher im Sinne des Artikels 116 des Grundgesetzes ist,
2.: Gewähr dafür bietet, dass er jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes eintritt,
3.: die charakterliche, geistige und körperliche Eignung besitzt, die zur Erfüllung seiner Aufgaben als Soldat erforderlich ist,
4.: keine unveränderlichen Merkmale des Erscheinungsbilds aufweist, die mit den Vorgaben der Rechtsverordnung nach § 4 Absatz 4 nicht vereinbar sind.

(2) Das Bundesministerium der Verteidigung kann in Einzelfällen Ausnahmen von Absatz 1 Nr. 1 zulassen, wenn dafür ein dienstliches Bedürfnis besteht.

(3) Für Personen, deren erstmalige Berufung in ein Dienstverhältnis als Berufssoldat oder Soldat auf Zeit beabsichtigt ist, ist eine einfache Sicherheitsüberprüfung nach dem Sicherheitsüberprüfungsgesetz durchzuführen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 839 Haftung bei Amtspflichtverletzung

(2) Verletzt ein Beamter bei dem Urteil in einer Rechtssache seine Amtspflicht, so ist er für den daraus entstehenden Schaden nur dann verantwortlich, wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat besteht. Auf eine pflichtwidrige Verweigerung oder Verzögerung der Ausübung des Amts findet diese Vorschrift keine Anwendung.

(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 173

Soweit dieses Gesetz keine Bestimmungen über das Verfahren enthält, sind das Gerichtsverfassungsgesetz und die Zivilprozeßordnung einschließlich § 278 Absatz 5 und § 278a entsprechend anzuwenden, wenn die grundsätzlichen Unterschiede der beiden Verfahrensarten dies nicht ausschließen; Buch 6 der Zivilprozessordnung ist nicht anzuwenden. Die Vorschriften des Siebzehnten Titels des Gerichtsverfassungsgesetzes sind mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass an die Stelle des Oberlandesgerichts das Oberverwaltungsgericht, an die Stelle des Bundesgerichtshofs das Bundesverwaltungsgericht und an die Stelle der Zivilprozessordnung die Verwaltungsgerichtsordnung tritt. Gericht im Sinne des § 1062 der Zivilprozeßordnung ist das zuständige Verwaltungsgericht, Gericht im Sinne des § 1065 der Zivilprozeßordnung das zuständige Oberverwaltungsgericht.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Soldatengesetz - SG | § 4 Ernennung, Dienstgradbezeichnungen, Uniform

(1) Einer Ernennung bedarf es

1.: zur Begründung des Dienstverhältnisses eines Berufssoldaten oder eines Soldaten auf Zeit (Berufung),
2.: zur Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten oder umgekehrt (Umwandlung),
3.: zur Verleihung eines höheren Dienstgrades (Beförderung).

(2) Der Bundespräsident ernennt die Berufssoldaten, die Soldaten auf Zeit und die Offiziere der Reserve. Die übrigen Soldaten ernennt der Bundesminister der Verteidigung. Die Ausübung dieser Befugnisse kann auf andere Stellen übertragen werden.

(3) Der Bundespräsident setzt, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, die Dienstgradbezeichnungen der Soldaten fest. Er erlässt die Bestimmungen über die Uniform der Soldaten und bestimmt die Kleidungsstücke, die mit der Uniform getragen werden dürfen, ohne Uniformteile zu sein. Er kann die Ausübung dieser Befugnisse auf andere Stellen übertragen.

(4) Unbeschadet der Vorgaben des Absatzes 3 Satz 2 können die weiteren Vorgaben zum Erscheinungsbild der Soldaten bei der Ausübung des Dienstes und bei einer Tätigkeit mit unmittelbarem Dienstbezug durch Rechtsverordnung geregelt werden. Insbesondere das Tragen von bestimmten Kleidungsstücken, Schmuck, Symbolen, Tätowierungen und sonstigen Modifikationen des Erscheinungsbilds im sichtbaren Bereich sowie die Art der Haar- und Barttracht können eingeschränkt oder untersagt werden, soweit die Funktionsfähigkeit der Streitkräfte oder die Pflicht zum achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten dies erfordert. Soweit Frauen in den Streitkräften unterrepräsentiert sind, können die Vorgaben zum Erscheinungsbild von Soldatinnen, insbesondere zur Haartracht und zum Tragen von Schmuck, als eine zulässige Maßnahme zur Förderung von Frauen in der Bundeswehr von den Vorgaben für Soldaten abweichend geregelt werden. Religiös oder weltanschaulich konnotierte Merkmale des Erscheinungsbilds nach Satz 2 können nur dann eingeschränkt oder untersagt werden, wenn sie objektiv geeignet sind, das Vertrauen in die Erfüllung der Dienstpflichten zu beeinträchtigen oder wenn zwingende Besonderheiten des soldatischen Dienstes dies erfordern. Die Verhüllung des Gesichts bei der Ausübung des Dienstes oder bei einer Tätigkeit mit unmittelbarem Dienstbezug ist zu untersagen, es sei denn, dienstliche oder gesundheitliche Gründe erfordern dies.

(5) Legt ein Soldat sein Mandat nieder und bewirbt er sich zu diesem Zeitpunkt erneut um einen Sitz im Deutschen Bundestag oder im Europäischen Parlament, so ist die Verleihung eines höheren Dienstgrades nicht zulässig. Satz 1 gilt sinngemäß für Soldaten, die in die gesetzgebende Körperschaft eines Landes gewählt worden sind, und zwar auch für die Zeit zwischen zwei Wahlperioden. Die Verleihung eines höheren Dienstgrades ist auch nicht zulässig, wenn ein Berufssoldat oder Soldat auf Zeit, dessen Rechte und Pflichten auf Grund der §§ 5, 6, 8 und 36 des Abgeordnetengesetzes oder entsprechender Rechtsvorschriften ruhen, einen Dienst nach § 51 Abs. 6 oder § 54 Abs. 4 leistet.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 30. Juni 2016 - 6 CE 16.678

Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 11. März 2016 - M 21 E 16.606 - wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 12.907,79 Euro festgesetzt.

Gründe

I.Der Antragsteller ist Soldat auf Zeit. Mit Schreiben vom 7. Januar 2014 beantragte er die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten. Mit Bescheid vom 27. März 2015 lehnte die Antragsgegnerin die Übernahme als Berufsoffizier aus gesundheitlichen Gründen ab. Nach erfolglosem Beschwerdeverfahren hat der Antragsteller am 15. September 2015 Klage beim Verwaltungsgericht München (Az. M 21 K 15.4029) mit dem Ziel erhoben, die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihn in das Verhältnis eines Berufssoldaten zu übernehmen. Darüber ist noch nicht entschieden.

Am 11. Februar 2016 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht beantragt, der Antragsgegnerin im Weg der einstweiligen Anordnung aufzugeben, ihn ab dem 30. Mai 2016 so lange im Dienst zu belassen, bis über seinen Antrag auf Umwandlung seines Dienstverhältnisses rechtskräftig entschieden ist. Mit Beschluss vom 11. März 2016 hat das Verwaltungsgericht diesen Antrag als unzulässig abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, es bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis, weil der Antragsteller sich mit seinem Begehren nicht zuvor an die Antragsgegnerin gewendet habe. Die in der Hauptsache begehrte Umwandlung des Dienstverhältnisses in das eines Berufssoldaten setze ein bestehendes Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit voraus. Der Antragsteller, dessen Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit am 31. Mai 2016 ende, habe aber noch keinen Verlängerungsantrag unter Abgabe einer freiwilligen Weiterverpflichtungserklärung gestellt. Ein solcher Antrag erscheine auch nicht von vornherein aussichtlos.

Der Antragsteller hat hiergegen Beschwerde eingelegt und beantragt,

1. den Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 11. März 2016 abzuändern und die aufschiebende Wirkung der Klage, Az. 21 K 15.4020 (richtig wohl M 21 K 15.4029), herzustellen und

2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihn ab dem 30. Mai 2016 solange im Dienst zu belassen, bis über seinen Antrag vom 21. (7.) Januar 2014 auf Umwandlung seines Dienstverhältnisses von dem eines Soldaten auf Zeit in das eines Berufssoldaten rechtskräftig entschieden ist.

Die Antragsgegnerin tritt der Beschwerde entgegen.

Im Verlauf des Beschwerdeverfahrens hat der Antragsteller mit Schreiben vom 14. April 2016 eine Dienstzeitverlängerung um zwei Monate (bis zum 31.7.2016) beantragt. Die Antragsgegnerin hat dem entsprochen.

II.Die Beschwerde des Antragstellers bleibt mit beiden Anträgen ohne Erfolg.

1. Soweit der Antragsteller erstmals im Beschwerdeverfahren beantragt, die aufschiebende Wirkung seiner beim Verwaltungsgericht München anhängigen Klage Az. M 21 K 15.4020 (richtig wohl M 21 K 15.4029) herzustellen, ist das aus zwei Gründen unzulässig.

Zum einen scheidet bei Beschwerden in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes eine Änderung oder Erweiterung des erstinstanzlich gestellten Antrags wegen der in § 146 Abs. 4 Satz 4 und 6 VwGO enthaltenen Beschränkungen grundsätzlich aus (vgl. Guckelberger in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 146 Rn. 93 m. w. N.). Jedenfalls aber kommt zum anderen eine gerichtliche „Herstellung der aufschiebenden Wirkung“ gemäß § 80 Abs. 5 VwGO nur mit Blick auf einen Anfechtungsrechtsbehelf in Betracht; bei der bereits anhängigen Hauptsacheklage des Antragstellers handelt es sich indes um eine Verpflichtungsklage mit dem Ziel der Übernahme in das Berufssoldatenverhältnis, bei der sich der vorläufige Rechtsschutz nicht nach § 80 Abs. 5 VwGO richtet, sondern nach § 123 VwGO.

2. Die Beschwerde bleibt auch mit dem bereits erstinstanzlich gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ohne Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat mit überzeugender Begründung ein Rechtsschutzbedürfnis für die begehrte Anordnung, den Antragsteller vorläufig im Dienst (eines Zeitsoldaten) zu belassen, verneint. Die mit der Beschwerde innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), führen zu keiner anderen Beurteilung.

Die Rügen des Antragstellers, er müsse einstweiligen Rechtsschutz erhalten können, ohne einen Antrag auf Dienstzeitverlängerung stellen zu müssen, zumal sein Antrag auf Umwandlung seines Dienstverhältnisses in das eines Berufssoldaten bereits vom 11. Dezember 2014 datiere, gehen fehl.

Die Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das eines Berufssoldaten setzt, wie sich aus § 4 Abs. 1 Nr. 2 SG und dem dort verwendeten Begriff „Umwandlung“ ergibt, zwingend ein noch fortbestehendes aktives Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit voraus (vgl. BVerwG, U.v. 13.12.2012 - 2 C 11.11 - BVerwGE 145, 237; BayVGH, B.v. 8.7.2015 - 6 ZB 15.276 - juris Rn. 3). Mit Ablauf der Zeit, für die er in das Dienstverhältnis berufen ist, endet das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit kraft Gesetzes (§ 54 Abs. 1 Satz 1 SG). Gemäß § 40 Abs. 2 SG kann aufgrund freiwilliger Weiterverpflichtung die Dauer der Berufung innerhalb der Grenzen des § 40 Abs. 1 SG, grundsätzlich also längstens bis zu einer Dienstzeit von 25 Jahren und der gesetzlichen Altersgrenze, verlängert werden.

Danach muss der Antragsteller, solange er die Umwandlung seines Dienstverhältnisses in das eines Berufssoldaten anstrebt, zur Wahrung seiner Rechte - rechtzeitig - die Verlängerung seiner Dienstzeit als Soldat auf Zeit beantragen. Die Verlängerung der Dienstzeit durch die Antragsgegnerin setzt eine freiwillige Weiterverpflichtungserklärung seitens des Antragstellers aufgrund des § 40 Abs. 2 SG voraus. Sollte die Antragsgegnerin trotz rechtzeitiger Abgabe einer solchen Erklärung die Dienstzeitverlängerung ablehnen, ist hiergegen gerichtlicher Rechtsschutz möglich und zumutbar. Im vorläufigen Rechtsschutzverfahren wären nach allgemeinen Grundsätzen auch die Erfolgsaussichten der Hauptsacheklage auf Umwandlung des Dienstverhältnisses in das eines Berufssoldaten einzubeziehen.

Daraus folgt zugleich, dass das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für die beantragte Regelungsanordnung auch im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Senats fehlt. Denn der Antragsteller vermag sein Rechtsschutzziel, das gegenwärtige Dienstverhältnis vorläufig fortzuführen, um eine Umwandlung weiterhin zu ermöglichen, ohne Anrufung des Gerichts durch eine Weiterverpflichtungserklärung zu erreichen (vgl. Sodan in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl., § 42 VwGO Rn. 349). Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Antragsgegnerin einen rechtzeitigen Antrag auf Dienstzeitverlängerung vor einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren ablehnen wird, zumal sie im Verlauf des Beschwerdeverfahrens einem entsprechenden, auf zwei Monate beschränkten Antrag ohne weiteres entsprochen hat. Dass die Antragsgegnerin die Abgabe einer vom Antragsteller angeregten Zusicherung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens abgelehnt hat, steht dem nicht entgegen.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Soldatengesetz - SG | § 54 Beendigungsgründe

(2) Das Dienstverhältnis endet ferner durch

1.: Entlassung,
2.: Verlust der Rechtsstellung eines Soldaten auf Zeit entsprechend dem § 48,
3.: Entfernung aus dem Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit.

(3) Wenn zwingende Gründe der Verteidigung es erfordern, kann die für das Dienstverhältnis festgesetzte Zeit

1.: allgemein durch Rechtsverordnung oder
2.: in Einzelfällen durch das Bundesministerium der Verteidigung

um einen Zeitraum von bis zu drei Monaten verlängert werden.

(4) Ein Soldat auf Zeit, dessen Rechte und Pflichten auf Grund der §§ 5, 6, 8 und 36 des Abgeordnetengesetzes oder entsprechender Rechtsvorschriften ruhen, kann auf seinen Antrag zu Dienstleistungen nach § 60 bis zu drei Monaten Dauer herangezogen werden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 839 Haftung bei Amtspflichtverletzung

(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

Soldatengesetz - SG | § 4 Ernennung, Dienstgradbezeichnungen, Uniform

(1) Einer Ernennung bedarf es

1.: zur Begründung des Dienstverhältnisses eines Berufssoldaten oder eines Soldaten auf Zeit (Berufung),
2.: zur Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten oder umgekehrt (Umwandlung),
3.: zur Verleihung eines höheren Dienstgrades (Beförderung).

Soldatengesetz - SG | § 3 Ernennungs- und Verwendungsgrundsätze

1.: eine Wehrdienstbeschädigung im Sinne des § 81 Absatz 1 oder Absatz 2 Nummer 1 oder 3 des Soldatenversorgungsgesetzes oder
2.: einen Einsatzunfall im Sinne des § 63c Absatz 2 des Soldatenversorgungsgesetzes.

Satz 1 gilt nicht, wenn der Soldat die Schädigung vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat, es sei denn, dass der Ausschluss eine unbillige Härte bedeuten würde.

(3) Absatz 2 gilt entsprechend für die Wiedereinstellung früherer Soldaten, denen kein Anspruch nach dem Einsatz-Weiterverwendungsgesetz zusteht.

Soldatengesetz - SG | § 37 Voraussetzung der Berufung

(1) In das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten oder eines Soldaten auf Zeit darf nur berufen werden, wer

1.: Deutscher im Sinne des Artikels 116 des Grundgesetzes ist,
2.: Gewähr dafür bietet, dass er jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes eintritt,
3.: die charakterliche, geistige und körperliche Eignung besitzt, die zur Erfüllung seiner Aufgaben als Soldat erforderlich ist,
4.: keine unveränderlichen Merkmale des Erscheinungsbilds aufweist, die mit den Vorgaben der Rechtsverordnung nach § 4 Absatz 4 nicht vereinbar sind.

(2) Das Bundesministerium der Verteidigung kann in Einzelfällen Ausnahmen von Absatz 1 Nr. 1 zulassen, wenn dafür ein dienstliches Bedürfnis besteht.

Soldatengesetz - SG | § 39 Begründung des Dienstverhältnisses eines Berufssoldaten

In das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten können berufen werden

1.: Unteroffiziere, Feldwebelanwärter jedoch erst mit der Beförderung zum Feldwebel,
2.: Offizieranwärter und Geoinformationsoffizieranwärter nach Abschluss des für ihre Laufbahn vorgesehenen Ausbildungsganges mit der Beförderung zum Leutnant, Sanitätsoffizieranwärter jedoch erst mit der Beförderung zum Stabsarzt, Stabsveterinär, Stabsapotheker sowie Militärmusikoffizieranwärter erst mit der Beförderung zum Hauptmann,
3.: Offiziere auf Zeit,
4.: Offiziere der Reserve.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 09. Juni 2017 - 6 ZB 16.1993

Tenor

I. Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 14. Juli 2016 - Au 2 K 15.109 - wird abgelehnt.

II. Der Kläger hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.377,00 Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antrag des Klägers, die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zuzulassen, bleibt ohne Erfolg. Die innerhalb der Frist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO geltend gemachten Zulassungsgründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist, liegen nicht vor (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO).

1. An der Richtigkeit des angegriffenen Urteils bestehen keine ernstlichen Zweifel im Sinn von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Dieser Zulassungsgrund wäre begründet, wenn vom Rechtsmittelführer ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Argumenten in Frage gestellt würde (vgl. BVerfG, B.v. 23.6.2000 - 1 BvR 830/00 - NVwZ 2000, 1163/1164; B.v. 23.3.2007 - 1 BvR 2228/02 - BayVBl 2007, 624). Das ist nicht der Fall.

Der Kläger bewarb sich im Juli 2014 bei der Beklagten um eine Einstellung als freiwillig Wehrdienstleistender für eine Verpflichtungszeit von 23 Monaten. Am 18. August 2014 erfolgte eine ärztliche Untersuchung zur Feststellung der allgemeinen Dienstfähigkeit, bei der er ein ärztliches Attest vom 29. Juli 2014 und einen Befundbericht vom 27. Mai 2014 des Kardiologen Dr. Y. vorlegte. Darin wird als Diagnose u.a. ein Zustand nach einem Ventrikel-Septum-Defekt-Patchverschluss attestiert. Mit Schreiben vom 3. September 2014 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass seine Verwendung aufgrund der ärztlichen Annahmeuntersuchung nicht möglich sei.

Der Kläger erhob nach erfolglosem Widerspruchsverfahren (Widerspruchsbescheid vom 8. Januar 2015) Klage beim Verwaltungsgericht Augsburg. Am 23. Juni 2016 ließ die Beklagte ihn erneut ärztlich untersuchen und an einem Eignungsfeststellungsverfahren teilnehmen. Mit Schreiben vom 11. Juli 2016 teilte die Beklagte dem Verwaltungsgericht mit, das Einstellungsfeststellungsverfahren sowie die ärztliche Annahmeuntersuchung vom 23. Juni 2016 hätten ergeben, dass dem Kläger sowohl die erforderliche charakterliche (soldatische) Eignung als auch die körperliche Eignung für den Dienst in den Streitkräften als freiwillig Wehrdienstleistender fehle.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage für unbegründet erachtet und mit dem angegriffenen Urteil vom 14. Juli 2016 abgewiesen. Es ist zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger weder einen Anspruch auf Einstellung als freiwillig Wehrdienstleistender noch einen Anspruch auf Neuverbescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts habe. Über den Antrag auf Einstellung entscheide die Beklagte nach Maßgabe von § 58b i.V.m. § 37 Abs. 1 SG nach pflichtgemäßem Ermessen. Mit der angegriffenen Ablehnung habe die Beklagte ihr Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt. Abzustellen sei im Hinblick auf die charakterliche und körperliche Eignung i.S.v. § 37 Abs. 1 Nr. 3 SG auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, hier den Abschluss des erneuten Eigungsfeststellungsverfahrens am 24. Juni 2016. Die Entscheidung der Beklagten, dass es dem Kläger sowohl an der körperlichen als auch an der charakterlichen Eignung fehle, sei rechtlich nicht zu beanstanden. Da er als dauerhaft nicht dienstfähig eingestuft worden sei, könnte er selbst bei eklatantem Personalbedarf der Bundeswehr nicht eingestellt werden.

Der Zulassungsantrag des Klägers zeigt keine Gesichtspunkte auf, die ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils begründen und weiterer Prüfung in einem Berufungsverfahren bedürften.

a) Die Rüge des Klägers, § 58b Abs. 2 SG i.V.m. § 37 Abs. 1 SG eröffne dem Dienstherrn entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kein (Einstellungs-) Ermessen, geht fehl.

Gemäß § 58e Abs. 2 SG bedürfen die Verpflichtungserklärungen der Bewerber nach § 58b Abs. 1 Satz 1 SG der Annahme durch ein Karrierecenter der Bundeswehr. Mit dem Erfordernis der Annahme wird klargestellt, dass der Bewerber keinen Rechtsanspruch auf Ableistung des freiwilligen Wehrdienstes hat, sondern dass die Bundeswehr ein bedarfsabhängiges (Auswahl-)Ermessen hat (Eichen in: Walz/ Eichen/ Sohm, SG, 3. Aufl. 2016, § 58e SG Anm. 8; BT-Drs. 17/4821 S. 16 zur Vorgängerregelung in § 55 Abs. 2 WPflG).

b) Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass es dem Kläger an der körperlichen Eignung und damit an einer zwingenden Einstellungsvoraussetzung nach § 58b Abs. 2 i.V.m. § 37 Abs. 1 Nr. 3 SG fehlt, ist nicht zu beanstanden.

In ein freiwilliges Wehrdienstverhältnis darf nach § 58b Abs. 2 i.V.m. § 37 Abs. 1 Nr. 3 SG nur berufen werden, wer die charakterliche, geistige und körperliche Eignung besitzt, die zur Erfüllung seiner Aufgaben als Soldat im freiwilligen Wehrdienst erforderlich ist (s. auch § 58b Abs. 2 Satz 1 SG). Bei der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Eignungsbeurteilung hat der Dienstherr immer auch eine Entscheidung darüber zu treffen, ob der Bewerber den Anforderungen der jeweiligen Laufbahn in körperlicher Hinsicht entspricht. Ist die körperliche Eignung nicht gegeben, darf der Bewerber unabhängig von seiner charakterlichen oder geistigen Eignung nicht eingestellt werden.

Das Vorliegen der erforderlichen Eignung ist damit eine zwingende Einstellungsvoraussetzung. Auch das aus Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. § 3 Abs. 1 SG) folgende Recht auf Zugang zu einem öffentlichen Amt setzt voraus, dass der Bewerber die tatbestandlichen Voraussetzungen des grundrechtsgleichen Rechts erfüllt. Selbst ein ausgewählter Bewerber kann nicht ernannt werden, wenn sich nachträglich Zweifel an seiner gesundheitlichen Eignung ergeben (vgl. BVerwG, U.v.11.4.2017 - 2 VR 2.17 - juris - Rn. 11 f.)

Die Anforderungen, denen ein Bewerber in körperlicher Hinsicht genügen muss, ergeben sich aus den körperlichen Anforderungen, die der Bewerber erfüllen muss, um seine Aufgaben als Soldat im freiwilligen Wehrdienst wahrnehmen zu können. Der Dienstherr legt diese Anforderungen in Ausübung seiner Organisationsgewalt fest. Subjektive Rechte der Bewerber werden hierdurch grundsätzlich nicht berührt. Dem Dienstherrn steht hierbei ein weiter Einschätzungsspielraum zu (vgl. BVerwG, U.v. 30.10.2013 - 2 C 16.12 - juris Rn. 18; U.v. 25.7.2013 - 2 C 12.11 - juris Rn. 12). Maßstab für die dienstlichen Anforderungen in den Streitkräften ist der Verteidigungsauftrag der Streitkräfte nach Art. 87a Abs. 1 GG. Diese Norm bringt zusammen mit Art. 73 Abs. 1 Nr. 1 GG die verfassungsrechtliche Grundentscheidung des Grundgesetzes für eine wirksame militärische Verteidigung der Bundesrepublik und damit die Sicherung der staatlichen Existenz zum Ausdruck. Aus dem Verteidigungsauftrag folgt die Verpflichtung, die Streitkräfte organisatorisch so zu gestalten und personell auszustatten, dass sie ihren militärischen Aufgaben gewachsen sind. Die verfassungsrechtlich gebotene ständige Einsatzbereitschaft der Bundeswehr setzt in den Grenzen des Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG ein hohes Maß an personeller Flexibilität voraus, weil diese unerlässliche Voraussetzung für die Aufrechterhaltung der Einsatzfähigkeit und Schlagkraft der Bundeswehr ist. Daher können einem Soldaten ungeachtet seines Dienstgrades grundsätzlich alle Aufgaben übertragen werden, die unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls bei objektiver Betrachtung noch zumutbar sind. Die Streitkräfte können ihren Auftrag nur erfüllen, wenn ihre Soldaten in der Lage sind, ihre Aufgaben unter den spezifischen Bedingungen des Verteidigungsfalles zu erfüllen. Es ist Sache des Dienstherrn, die sich daraus ergebenden militärischen Anforderungen zu bestimmen, die für jeden Soldaten unverzichtbar sind. Ein Soldat, der diesen Anforderungen nicht genügt, ist auch dann nicht geeignet, wenn er in Friedenszeiten zumutbar verwendet werden kann (vgl. BVerwG, U.v. 27.06.2013 - 2 C 67/11 - juris Rn. 10 ff. zur Anforderung im Verteidigungsfall eine ABC-Schutzausrüstung zu tragen; OVG Berlin-Bbg, B.v. 27.1.2017 - OVG 4 S. 48.16 - juris zur Festlegung einer Mindestkörpergröße im Polizeivollzugsdienst; OVG NW, U.v.2811.2014 - 1 A 1013/12 - juris zur Anforderung der Auslandsdienstverwendungsfähigkeit im psychologischen Dienst der Bundeswehr als Beamter)

Demgegenüber ist dem Dienstherrn kein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Frage eröffnet, ob der Bewerber den vom Dienstherrn festgelegten - laufbahnbezogenen - Voraussetzungen in gesundheitlicher Hinsicht genügt. Der Spielraum des Dienstherrn bei der Bestimmung der körperlichen Anforderungen für eine Verwendung im Wehrdienstverhältnis rechtfertigt keine Einschränkung der gerichtlichen Kontrolldichte bei der Beurteilung der daran anknüpfenden körperlichen Eignung. Es ist zu prüfen, ob der Bewerber den Anforderungen genügt und ob Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich daran - bei Soldaten - bis zum Erreichen des Endes der Dienstzeit oder der Altersgrenze mit überwiegender Wahrscheinlichkeit etwas ändert. Über die gesundheitliche Eignung von Bewerbern im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG haben letztverantwortlich die Verwaltungsgerichte zu entscheiden, ohne an tatsächliche oder rechtliche Wertungen des Dienstherrn gebunden zu sein (vgl. BVerwG, U.v. 30.10.2013 - 2 C 16.12 - juris Rn. 19; U.v. 25.7.2013 - 2 C 12.11 - juris Rn. 27).

Die Beklagte hat ihre Beurteilung der gesundheitlichen Basiseignung von Bewerbern in der Zentralvorschrift 46/1, die zwischenzeitlich durch die Zentralvorschrift A1-831/0-4000 „Wehrmedizinische Begutachtung“ ersetzt wurde, festgelegt. Bei diesen Zentralvorschriften handelt es sich nicht um Gesetze im materiellen Sinne, sondern um verwaltungsinterne Richtlinien. Dies ist rechtlich unbedenklich, da maßgeblich für die gesundheitliche Eignung das Gesetz ist (vgl. etwa BVerwG, U.v. 9.12.1998 - 6 C 5/98 - juris Rn. 15). Gleichwohl sind diese Zentralvorschriften auch im Verwaltungsprozess verwertbar. Denn sie enthalten wehrmedizinische Erfahrungssätze, die die speziellen Anforderungen bei militärischen Verwendungen berücksichtigen (vgl. etwa BVerwG, U.v.12.4.1991 - 8 C 45.90 - juris Rn. 23).

aa) Dem Urteil des Verwaltungsgerichts ist entgegen der Rüge des Klägers nicht zu entnehmen, dass es der Beklagten auf der Tatbestandsebene bei der Frage der Eignung ein Ermessen eingeräumt hätte. Das Verwaltungsgericht führt aus (Rn. 36 des Urteils), dass die zuständige Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen über einen Antrag auf Einstellung entscheide. Der Kläger sei körperlich nicht geeignet (Rn. 38 des Urteils). Die Bewertung der körperlichen Eignung habe zwar in erster Linie anhand medizinisch-naturwissenschaftlicher Kriterien zu erfolgen; bei der Entscheidung, ob einem Bewerber ein bestimmter militärischer Ausbildungs- und Werdegang zugetraut werden könne, stehe der Behörde aber ein gewisser Beurteilungsspielraum zu, der nicht überschritten worden sei (Rn. 43 des Urteils). Der Kläger könne deshalb selbst bei eklatantem Personalbedarf der Bundeswehr an freiwillig Wehrdienstleistenden nicht eingestellt werden (Rn. 44 des Urteils).

Diese Erwägungen begegnen jedenfalls im Ergebnis keinen Bedenken. Es kann dahinstehen, ob sich die Erwägungen des Verwaltungsgerichts zu einem „gewissen Beurteilungsspielraum“ auf die - vom Dienstherrn zu bestimmenden - körperlichen Anforderungen beziehen oder auf die - gerichtlich voll überprüfbare - Frage der gesundheitlichen Eignung des Klägers im Sinn von Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. § 37 Abs. 1 Nr. 3 SG. Auch im letztgenannten Fall würde die für sich betrachtet fehlerhafte Zubilligung eines Beurteilungsspielraums nicht auf die Ergebnisrichtigkeit des erstinstanzlichen Urteils durchschlagen, weil die Entscheidung der Beklagten auch ohne Zugrundelegung eines Beurteilungsspielraums bei der Frage der gesundheitlichen Eignung des Klägers rechtmäßig ist.

Bei dem Kläger ist ausweislich der vorgelegten privatärztlichen Atteste und insoweit unstreitig ein angeborener Herzfehler (Ventrikel-Septum-Defekt) operativ mit Fremdmaterial (Patchverschluss) behoben worden. Ein solcher prothetisch korrigierter Fehler an Herz und/oder Herzklappen führt nach der Anlage 3.2 der Zentralvorschrift (ZDv) 46/1, die zwischenzeitlich von der insoweit gleichlautenden Anlage 5.3 der Zentralvorschrift A 1-831/0-4000 abgelöst worden ist, zwingend zu einer Gradation VI der Gesundheitsziffer 46 (Herz-Kreislauf-System) und damit zur Einstufung als „nicht dienstfähig“ nach Nr. 137 der ZDv 46/1 (Nr. 102 der Zentralvorschrift A1-831/0-4000). Für die gerichtliche, uneingeschränkte Überprüfung dieser Bewertung ist von Bedeutung, dass in der genannten Anlage der prothetisch korrigierte Herzklappenfehler der Gesundheitsziffer VI zugeordnet wird, der ohne prothetisches Material operierte (angeborene) Ventrikel-Septum-Defekt (bei vollständiger Normalisierung der Hämodynamik) jedoch nur der Graduation III. Diese unterschiedliche Bewertung belegt, dass der wehrärztlichen Einschätzung, die der ZDv 46/1 zugrunde liegt, spezielle Erfahrungen und/oder Kenntnisse zu einem prothetisch operierten Ventrikel-Septum-Defekt vorgelegen und zu einer bewusst anderen Einschätzung hinsichtlich der körperlichen Belastbarkeit und damit aktuellen Dienstfähigkeit der Betroffenen geführt haben. Der Senat hat keinen Anlass, an dieser wehrmedizinischen Einschätzung zu zweifeln. Solche Zweifel ergeben sich auch nicht aus den vom Kläger vorgelegten ärztlichen Attesten, da sie in keiner Weise auf die unterschiedliche Behandlung der beiden Operationsarten in der ZDv 46/1 eingehen (siehe auch nachfolgend unter 1.bb)).

bb) Entgegen der Rüge des Klägers war eine weitere Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage seiner körperlichen Eignung, auch zur Prognose der gesundheitlichen Entwicklung bei speziellen Verwendungen, für die er nach dem - vorläufigen - Verwendungsausweis vom 23. Juni 2016 geeignet sei, durch das Verwaltungsgericht nicht geboten.

Der Einwand mangelnder Aufklärung kann ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO begründen, wenn das Gericht den Anforderungen an die Beweiswürdigung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) nicht gerecht wird (vgl. BVerwG, U.v. 28.4.2011 - 2 C 55.09 - juris Rn. 20 ff.) oder - worauf der Kläger abzustellen scheint - nach § 86 Abs. 1 VwGO gebotene Aufklärungsmaßnahmen unterlassen hat.

Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung nach § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entbindet das Tatsachengericht nicht von der vollständigen und richtigen Erfassung der entscheidungserheblichen Tatsachengrundlage. Dies beinhaltet die Verpflichtung des Gerichts, sich die geeigneten Tatsachengrundlagen zu verschaffen, aufgrund derer eine Überzeugungsbildung möglich ist (Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 108 Rn. 2). § 86 Abs. 1 VwGO verpflichtet das Gericht, den - entscheidungserheblichen - Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln. Das Gericht verletzt seine Pflicht zur erschöpfenden Sachverhaltsaufklärung nach § 86 Abs. 1 VwGO, wenn sich dem Gericht eine weitere Sachverhaltsaufklärung auch ohne ausdrücklichen Beweisantrag in der mündlichen Verhandlung nach den Umständen des Einzelfalls hätte aufdrängen müssen (ständige Rechtsprechung; z.B. BVerwG, B.v. 14.9.2007 - 4 B 37.07 - juris Rn. 3).

An der oben dargestellten unterschiedlichen Bewertung der beiden Operationsarten hat der Kläger keine ernstlichen Zweifel begründet, die die entscheidungserhebliche Tatsachengrundlage der verwaltungsgerichtlichen Überzeugungsbildung in Frage stellen und zu einer weiteren Aufklärung durch das Verwaltungsgericht hätten führen müssen. Die vom Kläger vorgelegten privatärztlichen Atteste bescheinigen ihm „keine Einwände gegen den beabsichtigten Wehrdienst“, die „normale Belastbarkeit“ (einschließlich Ausdauersport, jedoch ohne Sport mit rein isometrischen Belastungen; Erinnerung an die Einhaltung der Endokarditisprophylaxe im Expositionsfall) und „keine Einwände gegenüber einer beruflichen Tätigkeit, welche mit körperlicher Belastung einhergeht“. Sie gehen jedoch nicht auf die unterschiedliche Bewertung der beiden Operationsarten gemäß der wehrärztlichen Einschätzung bei einem angeborenen Ventrikel-Septum-Defekt ein. Sie sind in ihrer Allgemeinheit nicht geeignet, die Einstufung des mit Fremdmaterial behobenen Herzfehlers in die Gesundheitsziffer VI in Frage zu stellen. Die entscheidungserhebliche Tatsachengrundlage des verwaltungsgerichtlichen Urteils ist damit nicht in Frage gestellt, eine weitere Sachaufklärung durch das Verwaltungsgericht hat sich nicht aufdrängt. Gleiches gilt für den - nur - vorläufigen Verwendungsausweis vom 23. Juni 2016, der im Übrigen nicht dem abschließenden Verwendungsausweis vom 24. Juni 2016 entspricht.

Auch die vom Kläger aufgeworfene Frage der fachlichen Eignung der untersuchenden Militärärzte stellt sich nicht. Die vorliegende Zuordnung des unstreitigen Befundes in die ZDv 46/1 bedarf keiner speziellen fachärztlichen Kenntnisse, sie ist ohne weiteres möglich und nachvollziehbar.

Eine vollständige Untersuchung des Klägers war angesichts des vom Kläger vorgelegten Befundes nicht geboten. Dementsprechend haben die Wehrärzte auch auf eine fachärztliche Abklärung, ob weitere Gesundheitsstörungen des Klägers bestehen, verzichtet (Schreiben des MedDir Y. v. 14.10.2014, Bl. 17 der VG-Akte, und v. 11.7.2016, Bl. 88 der VG-Akte).

cc) Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, dass das Verwaltungsgericht die erneute ärztliche Untersuchung des Klägers nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens in seine Entscheidung einbezogen hat. Abgesehen davon, dass sich die tatsächlichen Grundlagen für die Einstufung nicht geändert haben, kommt es für die Beurteilung der körperlichen/gesundheitlichen Eignung auf den Zeitpunkt der Gerichtsentscheidung an. Die Frage, ob neben der gesundheitlichen auch die charakterliche (soldatische) Eignung fehlt und ob letztere nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens in das Gerichtsverfahren einbezogen werden konnte, kann dahinstehen (vgl. dazu BVerwG, U.v. 21.6.2007 - 2 A 6.06 - juris Rn. 29).

2. Die Berufung ist nicht wegen Verfahrensfehlers nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO zuzulassen.

Der Kläger rügt, das Verwaltungsgericht habe den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, weil es dem Kläger keine Möglichkeit gegeben habe, auf den Schriftsatz der Beklagten vom 11. Juli 2016, zugegangen am 12. Juli 2016, zu reagieren, obwohl bereits am 14. Juli 2016 der Termin zur mündlichen Verhandlung stattgefunden habe. Auf eine Verletzung des rechtlichen Gehörs kann sich jedoch nur berufen, wer zuvor (erfolglos) sämtliche verfahrensrechtlich eröffneten und nach Lage der Dinge tauglichen Möglichkeiten, sich rechtliches Gehör zu verschaffen, ausgeschöpft hat (BVerwG, B.v. 4.8.2016 - 8 B 24.15 - juris Rn. 16). Das hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers unterlassen, weil er ausweislich der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 14. Juli 2016 keinen Vertagungsantrag wegen des Schriftsatzes der Beklagten gestellt hat.

Entsprechendes gilt, soweit der Kläger den behaupteten Aufklärungsmangel als Verfahrensfehler rügen will. Ein Gericht verletzt seine Pflicht zur erschöpfenden Sachverhaltsaufklärung grundsätzlich dann nicht, wenn es von einer Beweiserhebung absieht, die ein anwaltlich vertretener Beteiligter nicht ausdrücklich beantragt hat; der Beweisantrag ist förmlich spätestens in der mündlichen Verhandlung zu stellen (vgl. BayVGH, B.v. 3.6.2015 - 6 ZB 14.2773 - juris Rn. 14 m.w.N.). Das ist ausweislich der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht nicht geschehen. Eine weitere Sachaufklärung hat sich dem Verwaltungsgericht nicht aufdrängen müssen (vgl. oben unter 1. b) bb)).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 47 Abs. 3, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 und 3 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit ihm wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Soldatengesetz - SG | § 37 Voraussetzung der Berufung

(1) In das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten oder eines Soldaten auf Zeit darf nur berufen werden, wer

1.: Deutscher im Sinne des Artikels 116 des Grundgesetzes ist,
2.: Gewähr dafür bietet, dass er jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes eintritt,
3.: die charakterliche, geistige und körperliche Eignung besitzt, die zur Erfüllung seiner Aufgaben als Soldat erforderlich ist,
4.: keine unveränderlichen Merkmale des Erscheinungsbilds aufweist, die mit den Vorgaben der Rechtsverordnung nach § 4 Absatz 4 nicht vereinbar sind.

(2) Das Bundesministerium der Verteidigung kann in Einzelfällen Ausnahmen von Absatz 1 Nr. 1 zulassen, wenn dafür ein dienstliches Bedürfnis besteht.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 709 Vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.