Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 17. Okt. 2018 - 19 ZB 15.428

I.

Das Verfahren wird eingestellt.

II.

Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 7. März 2012 ist unwirksam geworden.

III.

Kläger und Beklagter tragen die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen je zur Hälfte.

IV.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 5.000,-- € festgesetzt.

Aufgrund der übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Beteiligten mit Schriftsätzen vom 12. Mai 2016 und 8. Juni 2016 ist das Verfahren einzustellen und das Urteil vom 7. März 2012 für unwirksam zu erklären (§ 125 Abs. 1 i. V. m. § 92 Abs. 3 VwGO analog, § 173 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO analog).

Über die Kosten des Verfahrens ist gemäß § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden. Danach sind in der Regel die Kosten demjenigen aufzuerlegen, der im Verfahren voraussichtlich unterlegen wäre (vgl. BVerwG vom 24.3.1998, DVBl 1998, 731). Bleiben die Erfolgsaussichten offen, sind die Kosten in der Regel gegeneinander aufzuheben oder dem Kläger oder dem Beklagten je zur Hälfte aufzuerlegen (vgl. § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO; s. auch BVerwG vom 24.3.1998 a. a. O. für den Fall der Hauptsacheerledigungserklärung im wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Rechtsmittelverfahren). Der in § 161 Abs. 2 VwGO zum Ausdruck kommende Grundsatz der Prozesswirtschaftlichkeit befreit den Senat nach Erledigung des Rechtsstreits von dem Gebot, anhand eingehender Abwägungen abschließend über den Streitstoff zu entscheiden und noch schwierige Sach- und Rechtsfragen zu klären (vgl. BVerwG vom 24.3.1998 a. a. O.; vom 2.7.1980 BVerwG 9 B 374.80; vom 31.5.1979 BVerwGE 63, 234/237). Nach Eingang der Erledigungserklärungen sind dem Gericht auch weitere Sachverhaltsaufklärungen verwehrt (vgl. BVerwG vom 31.5.1979 a. a. O.; vom 7.1.1974 BVerwGE 46, 215/218).

Unter Berücksichtigung der von den Beteiligten vorgetragenen Gesichtspunkte lässt sich nach Überzeugung des Senats mit angemessenem, vertretbarem Aufwand keine Aussage über die Zulässigkeit und Begründetheit der erhobenen Klage und damit auch keine Aussage über den Ausgang des Verfahrens treffen, so dass es der Billigkeit entspricht, die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte dem Kläger und dem Beklagten aufzuerlegen

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, § 47 Abs. 1 und 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1, § 158 Abs. 2 VwGO; § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

1

Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren gemäß §§ 141 Satz 1, 125 Satz 1 i.V.m. § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO in entsprechender Anwendung einzustellen. Die Vorentscheidungen sind wirkungslos (§ 173 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO in entsprechender Anwendung).

2

Über die Kosten des Beschwerdeverfahrens ist gemäß § 161 Abs. 2 VwGO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands zu entscheiden. Bisheriger Sach- und Streitstand meint den Sachverhalt und die Rechtslage, die im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses bestanden. Der Kläger, der aus dem nachträglich eingetretenen Ereignis die prozessuale Konsequenz der Erledigungserklärung gezogen hat, soll die Verfahrenskosten nicht tragen müssen, wenn er nur durch das erledigende Ereignis um den Erfolg seiner Klage gebracht worden ist. Andernfalls müsste der Kläger regelmäßig die Kosten tragen, weil er mit der Erledigungserklärung gerade auf einen Umstand reagiert, der seinem Rechtsschutzbegehren die Grundlage entzogen hat. Diese Konsequenz will § 161 Abs. 2 VwGO mit der Bezugnahme auf den "bisherigen" Stand vermeiden. Entscheidend ist mithin, wer die Kosten hätte tragen müssen, wenn der Umstand, an den die Beteiligten ihre Erledigungserklärungen anknüpfen, nicht eingetreten wäre (vgl. etwa Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO-Großkommentar, 3. Aufl. 2010, § 161 Rn. 83; Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl. 2012, § 161 Rn. 16 jeweils m.w.N.).

3

Hiernach entspricht es billigem Ermessen, die Verfahrenskosten den Beteiligten jeweils zur Hälfte aufzuerlegen.

4

Dabei ist zunächst darauf hinzuweisen, dass sich das am 17. Januar 2012 beim Bundesverwaltungsgericht eingegangene Verfahren durch drei - teilweise in dichter zeitlicher Folge eingetretene - Ereignisse erledigt hat, nämlich (1.) weil am 29. Februar 2012 das vom Kläger befristet auf sechs Jahre eingegangene Soldatenverhältnis auf Zeit geendet hat, weiter (2.) weil - wie das Bundesverwaltungsgericht unter Aufgabe seiner früheren gegenteiligen Rechtsprechung nunmehr entschieden hat - auch Berufs- und Zeitsoldaten im Sanitätsdienst der Bundeswehr ein Rechtsschutzbedürfnis für ein Verfahren auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer haben und dieses Verfahren dem (streitgegenständlichen) Dienstentlassungsverfahren gemäß § 55 Abs. 3 SG voranzugehen hat (vgl. das vom Kläger erstrittene Urteil vom 22. Februar 2012 - BVerwG 6 C 11.11 - NVwZ-RR 2012, 444 ), schließlich (3.) weil der Kläger mit Bescheid des Bundesamtes für Familie und zivilgesellschaftliche Aufgaben vom 2. Juli 2012 als Kriegsdienstverweigerer anerkannt worden ist.

5

Dies vorausgeschickt, berücksichtigt der Senat bei seiner nach billigem Ermessen zu treffenden Kostenentscheidung einerseits, dass der Kläger mit dem vorliegenden Dienstentlassungsverfahren gemäß § 55 Abs. 3 SG genau das Verfahren betrieben hat, das er nach der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung (wie auch nach der Rechtsbehelfsbelehrung des angefochtenen Bescheides) durchzuführen hatte, um sein Rechtsschutzziel zu erreichen, nämlich unter Berufung auf Gewissensgründe nicht mehr Sanitätsdienst in der Bundeswehr leisten zu müssen. Dass sich dies aufgrund der Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung nunmehr als fehlsam erweist und das eingeschlagene Verfahren sich als unnütz darstellt, darf dem Kläger unter Kostengesichtspunkten nicht zum Nachteil gereichen. Andererseits war der Ausgang des vorliegenden Verfahrens - auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung - bis zum Eintritt der Erledigung ungewiss. Zwar hat der Kläger mit der Frage, ob die Entlassung eines Soldaten gemäß § 55 Abs. 3 SG, die aus Gewissensgründen betrieben wird, versagt werden kann, wenn aufgrund einer Krankschreibung davon auszugehen ist, dass er bis zum Dienstzeitende keinen Dienst mehr verrichten muss (Beschwerdebegründung S. 10), eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung i.S.v. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO aufgeworfen, die voraussichtlich zur Zulassung der Revision geführt hätte. Der Ausgang des Revisionsverfahrens selbst dagegen muss als offen angesehen werden. Die hier zu treffende Kostenentscheidung gemäß § 161 Abs. 2 VwGO ist nicht dazu bestimmt, trotz eingetretener Erledigung Fragen von rechtsgrundsätzlicher Bedeutung "durchzuentscheiden" (vgl. Beschluss vom 2. Februar 2006 - BVerwG 1 C 4.05 - Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 123 Rn. 3 f.), zumal wenn sie sich - wie hier aufgrund der Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung - in Zukunft nicht mehr stellen werden. Hieraus folgt die - nach Auffassung des Senats angemessene - hälftige Kostenteilung zwischen den Beteiligten.

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Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG.

7

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Wehrbeschwerde-Vorverfahren war angesichts der unklaren Zuständigkeitsabgrenzung der verschiedenen Verfahren sowie der Schwierigkeit der besondern Fallgestaltung des Klägers notwendig (vgl. § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 23 Abs. 1 WBO, § 16a Abs. 3 WBO; hierzu auch Beschluss vom 8. Dezember 2009 - BVerwG 1 WB 61.09 - Buchholz 450.1 § 16a WBO Nr. 2).

I.

Das Verfahren wird eingestellt.

II.

Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 21. Mai 2012 ist wirkungslos geworden.

III.

Kläger und Beklagter tragen die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen jeweils zur Hälfte. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war notwendig.

IV.

Unter Abänderung des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 21. Mai 2012 wird der Streitwert für das Verfahren in beiden Instanzen auf jeweils 20.000,- Euro festgesetzt.

1. Die Beteiligten haben den Rechtsstreit, der die an den Kläger gerichtete Untersagung der Annahme bzw. Vermittlung von Sportwetten und der Werbung für das österreichische Sportwettbüro betraf, dessen Wetten der Kläger vermittelte, mit Erklärungen vom 16. Juli 2014 und 22. August 2014 übereinstimmend in der Hauptsache insgesamt für erledigt erklärt. Das Verfahren ist daher in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 VwGO durch Beschluss einzustellen.

2. Außerdem ist in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 VwGO und § 173 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO auszusprechen, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 21. Mai 2012 wirkungslos geworden ist.

3. Darüber hinaus ist gemäß § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO über die Kosten des Verfahrens unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dabei entspricht es zwar in der Regel billigem Ermessen, gemäß dem Grundsatz des § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens dem Beteiligten aufzuerlegen, der ohne die Erledigung in dem Rechtsstreit unterlegen wäre. Der in § 161 Abs. 2 VwGO zum Ausdruck kommende Grundsatz der Prozesswirtschaftlichkeit befreit jedoch nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache das Gericht davon, anhand eingehender Erwägungen abschließend über den Streitstoff zu entscheiden. Wirft der in der Hauptsache erledigte Rechtsstreit schwierige Fragen auf so entspricht es regelmäßig billigem Ermessen, die Verfahrenskosten nach § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO gegeneinander aufzuheben oder in Fällen, in denen wie hier nur ein Beteiligter anwaltlich vertreten war (vgl. Neumann in Sodan/Ziekow, 4. Aufl. 2014, § 155 Rn. 36), verhältnismäßig zu teilen (vgl. BVerwG, B. v. 10.11.1993 - 1 B 133.92 - juris Rn. 2, dort: Kostenaufhebung nach § 155 Abs. 1 Satz 2 VwGO).

Nach diesen Maßstäben entspricht es hier billigem Ermessen, die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen dem Kläger und dem Beklagten jeweils zur Hälfte aufzuerlegen. Denn die Erfolgsaussichten, in Bezug auf die darauf abzustellen ist, ob die Berufung zuzulassen gewesen wäre (b) und ob und in welchem Umfang die Berufung im Falle ihrer Zulassung Erfolg gehabt hätte (c; vgl. BayVGH, B. v. 31.3.2014 - 10 ZB 12.1650 - juris Rn. 3 f.: zu berücksichtigen sind die Erfolgsaussichten des Zulassungsantrags und der Berufung; ebenso Neumann in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, Rn. 78; vgl. außerdem BVerwG, B. v. 10.12.1993 - 1 B 133.92 - juris Rn. 2; BGH, B. v. 13.2.2003 - VII ZR 121/02 - juris Rn. 8; B. v. 30.9.2004 - I ZR 30.04 - juris Rn. 5, wonach jeweils die Erfolgsaussichten der Nichtzulassungsbeschwerde und der Revision zu berücksichtigen sind), waren bei Eintritt des erledigenden Ereignisses (a) im Hinblick auf die aufgeworfenen schwierigen Fragen offen.

a) Bei der Kostenentscheidung ist nach § 161 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 VwGO der bisherige Sach- und Streitstand zu berücksichtigen. Der Kostenentscheidung ist damit die Sach- und Rechtslage zugrunde zu legen, die zum Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses bestand (vgl. Neumann in Sodan/Ziekow, 4. Aufl. 2014, § 161 Rn. 83 m. w. N.). Dies ist hier die Sach- und Rechtslage am 30. Juni 2012. Denn erledigendes Ereignis ist der Umstand, an den die Beteiligten mit ihren übereinstimmenden Erledigungserklärungen anknüpfen (vgl. Neumann in Sodan/Ziekow, 4. Aufl. 2014, § 161 Rn. 83 m. w. N.). Die Beteiligten haben den Rechtsstreit aber im Hinblick darauf in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt, dass sich durch das Inkrafttreten des Ersten Staatsvertrags zur Änderung des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 30. Juni 2012 (GVBl S. 318) die Rechtslage zum 1. Juli 2007 geändert und der Beklagte dem durch eine Aufhebung der angefochtenen Untersagungsverfügung vom 31. Mai 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26. September 2006 mit Wirkung ab dem 1. Juli 2012 Rechnung getragen hat.

b) Zwar wäre die Berufung nach der danach maßgeblichen Sach- und Rechtslage am 30. Juni 2012 voraussichtlich nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils zuzulassen gewesen. Denn der Beklagte hat die die Entscheidung des Verwaltungsgerichts tragende Begründung, das staatliche Sportwettenmonopol nach § 10 Abs. 2 und 5 des Glücksspielstaatsvertrags in der bis zum 30. Juni 2012 geltenden Fassung (GlüStV a. F.) verstoße gegen die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV, mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt (vgl. BVerfG, B. v. 10.9.2009 - 1 BvR 814/09 - juris Rn. 11).

Der Entscheidung des Verwaltungsgerichts liegt erkennbar die Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs zugrunde, nach der die das staatliche Sportwettenmonopol normierenden Bestimmungen (§ 10 Abs. 2 und 5 GlüStV a. F.) gegen die unionsrechtlichen Grundfreiheiten der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV und der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV verstoßen, weil sie im Hinblick darauf nicht den Anforderungen an eine zulässige Beschränkung dieser Grundfreiheiten genügen, dass sie die Ziele, denen das Monopol dient, insbesondere die Verhinderung und Bekämpfung von Spiel- und Wettsucht (§ 1 GlüStV a. F.), nicht in kohärenter und systematischer Weise verfolgen und sich deshalb als unverhältnismäßig erweisen. Der Verwaltungsgerichtshof hat dies daraus hergeleitet, dass die Regelungen des Glücksspiels an gewerblichen Geldspielautomaten und deren konkrete Anwendungsmodalitäten sowie die in diesem Bereich geduldete Praxis die Ziele des Sportwettenmonopols in einer Weise und in einem Umfang konterkarieren, dass sie nicht mehr wirksam verfolgt werden und sie damit das Monopol als Beeinträchtigung der Niederlassungs- oder der Dienstleistungsfreiheit nicht mehr rechtfertigen können (vgl. BayVGH, U. v. 12.1.2012 - 10 BV 10.2271 - juris Rn. 25 ff.; U. v. 12.1.2012 - 10 BV 10.2505 - juris Rn. 33 ff.; U. v. 24.1.2012 - 10 BV 10.2665 - juris Rn. 34 ff.; U. v. 17.2.2012 - 10 BV 11.482 - juris Rn. 35 ff.; U. v. 17.2.2012 - 10 BV 11.483 - juris Rn. 34 ff.; U. v. 18.4.2012 - 10 BV 10.2506 - juris Rn. 24 ff.).

Dagegen hat der Beklagte in seiner Zulassungsbegründung vorgebracht, ein Verstoß gegen das unionsrechtliche Kohärenzgebot könne nur dann angenommen werden, wenn über die Feststellung einer Expansion und Liberalisierung im Bereich der gewerblichen Geldspielautomaten hinaus im Rahmen einer Folgenabschätzung festgestellt werde, dass eine Wanderbewegung hin zu den liberaler geregelten Glücksspielen von solcher Art und von solchem Umfang stattfinde, dass die mit dem Monopol verfolgten Ziele nicht mehr erreicht werden könnten. Diese Ausführungen stellen aber die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs, die die Notwendigkeit einer solchen Folgenabschätzung ausdrücklich verneint (vgl. etwa BayVGH, U. v. 24.4.2012 - 10 B 11.2770 - juris Rn. 63 ff.), mit schlüssigen Gegenargumenten zumindest so weit in Frage, dass die Berufung zuzulassen gewesen wäre. Denn unabhängig davon, ob diese Auffassung letztlich zutrifft, geht auch das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass entgegen der Auffassung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs eine Folgenbetrachtung erforderlich ist, in deren Rahmen es auf die Rückwirkungen der gegenläufigen Glücksspielpolitik in anderen Glücksspielbereichen auf den Monopolbereich ankommt und festgestellt werden muss, inwieweit diese Glücksspielpolitik die Wirksamkeit der Monopolregelung und deren Beitrag zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele beeinträchtigt (vgl. BVerwG, U. v. 20.6.2013 - 8 C 42.12 - juris Rn. 26 f.; U. v. 20.6.2013 - 8 C 39.12 - juris Rn. 68 f.).

c) Ob die Berufung Erfolg gehabt hätte, war aber angesichts der schwierigen aufgeworfenen Fragen zum maßgeblichen Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses offen.

aa) Dies gilt zunächst hinsichtlich der auf die Aufhebung des Bescheids vom 31. Mai 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26. September 2006 gerichteten Anfechtungsklage.

aaa) Die Anfechtungsklage war entgegen der Ansicht des Beklagten nicht deshalb unstatthaft und damit unzulässig, weil sich der Bescheid vom 31. Mai 2006 zum für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt am 30. Juni 2006 bereits erledigt gehabt hätte. Zwar erledigt sich der in der Untersagungsverfügung liegende Dauerverwaltungsakt fortlaufend für den jeweils vergangenen Zeitraum durch Zeitablauf (Art. 43 Abs. 2 BayVwVfG; vgl. BayVGH, U. v. 24.1.2012 - 10 BV 10.2665 - juris Rn. 28; U. v. 17.2.2012 - 10 BV 11.482 - juris Rn. 22; U. v. 17.2.2012 - 10 BV 11.483 - juris Rn. 21; BVerwG, U. v. 1.6.2011 - 8 C 2.10; U. v. 11.7.2011 - 8 C 11.10 - juris Rn. 15), soweit von ihm für die jeweils vergangenen Zeiträume für den Kläger keine nachteiligen Wirkungen mehr ausgehen (vgl. BVerwG, B. v. 5.1.2012 - 8 B 62.11 - juris Rn. 14), etwa weil er wie hier nicht die Rechtsgrundlage für einen Vollzugsakt bildet, der bei seiner Aufhebung rückgängig zu machen wäre (vgl. BVerwG, U. v. 20.6.2013 - 8 C 42.12 - juris Rn. 18). Jedoch hat der Kläger die Aufhebung des Bescheids vom 31. Mai 2006 nicht für vergangene Zeiträume, für die er sich am 30. Juni 2012 bereits erledigt gehabt hätte, sondern nur für die Zukunft beantragt, für die eine Erledigung zu diesem Zeitpunkt noch nicht eingetreten war.

bbb) Ob die Anfechtungsklage am 30. Juni 2012 begründet war, weil die Untersagungsverfügung rechtswidrig war und den Kläger in seinen Rechten verletzte (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), ist offen. Denn dies hängt davon ab, ob das in § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV a. F. normierte Sportwettenmonopol die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV oder die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV verletzte, weil die mit dem Monopol verbundene Beschränkung dieser Grundfreiheiten gegen das unionsrechtliche Kohärenzgebot verstieß. Bei dieser Frage handelt es sich aber um eine schwierige Frage, die nach wie vor ungeklärt ist.

Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht, wie dargelegt, inzwischen entschieden, dass die Feststellung einer Verletzung des Kohärenzgebots wegen einer den Zielen des Monopols zuwiderlaufenden Politik in anderen Glücksspielbereichen entgegen der Auffassung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs eine Folgenbetrachtung erfordert, in deren Rahmen es auf die Rückwirkungen der gegenläufigen Glücksspielpolitik in anderen Glücksspielbereichen auf den Monopolbereich ankommt und festgestellt werden muss, inwieweit diese Glücksspielpolitik die Wirksamkeit der Monopolregelung und deren Beitrag zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele beeinträchtigt (vgl. BVerwG, U. v. 20.6.2013 - 8 C 42.12 - juris Rn. 26 f.; U. v. 20.6.2013 - 8 C 39.12 - juris Rn. 68 f.). Auch wenn man sich dieser Rechtsprechung anschließt, ist aber weiterhin offen, ob die Monopolregelung eine mit dem Kohärenzgebot vereinbare Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit darstellt. Denn die danach erforderliche Folgenbetrachtung hat der Verwaltungsgerichtshof bisher nicht vorgenommen.

Ob das Sportwettenmonopol dem Kohärenzgebot deshalb nicht genügte, weil die Grenzen zulässiger Werbung durch die Monopolträger systematisch missachtet worden wären (vgl. BVerwG, U. v. 20.6.2013 - 8 C 10.12 - juris Rn. 33 ff.), wie der Kläger geltend macht, ist ebenfalls ungeklärt. Denn diese schwierige Frage, deren Beantwortung die Ermittlung der Werbepraxis der Monopolträger voraussetzt, hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof bisher ebenfalls nicht abschließend entschieden (vgl. BayVGH, U. v. 18.4.2012 - 10 BV 10.2506 - juris Rn. 33).

bb) Ebenfalls offen sind die Erfolgsaussichten der Berufung schließlich hinsichtlich der Fortsetzungsfeststellungsklage.

aaa) Dies gilt zunächst für die Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage, soweit dafür nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bescheids vom 31. Mai 2006 erforderlich ist.

(1) Soweit der Kläger sich zur Begründung des erforderlichen Feststellungsinteresses auf einen tiefgreifenden Grundrechtseingriff beruft, hat das Bundesverwaltungsgericht zwar entschieden, dass dies nur bei Eingriffsakten in Betracht komme, die sonst wegen ihrer typischerweise kurzfristigen Erledigung regelmäßig keiner gerichtlichen Klärung in einem Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten und dass glücksspielrechtliche Untersagungsverfügungen nicht zu den Verwaltungsakten zählten, die sich in diesem Sinne typischerweise kurzfristig erledigten (vgl. BVerwG, U. v. 16.5.2013 - 8 C 40.12 - juris Rn. 27 ff.; U. v. 16.5.2013 - 8 C 41.12 - juris Rn. 28 ff.). Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat jedoch ausdrücklich offen gelassen, ob er dieser Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts folgt (vgl. BayVGH, U. v. 4.2.2014 - 10 B 10.2913 - juris Rn. 48; kritisch zur Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts auch Lindner, NVwZ 2014, 180 ff.).

(2) Ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des streitgegenständlichen Bescheids ergibt sich darüber hinaus auch nicht ohne weiteres aus einem Rehabilitationsinteresse.

(a) Soweit der Kläger geltend macht, er sei auch heute noch einem Strafvorwurf ausgesetzt, weil er wegen seiner Vermittlungstätigkeit im Sportwettenbereich im Zeitraum vom 13. April 2012 bis zum 7. November 2012 angeklagt worden sei, betrifft dies nach der Anklageschrift eine Vermittlungstätigkeit an einer anderen Betriebsstätte als derjenigen, in Bezug auf die dem Kläger die Vermittlung von Sportwetten mit dem streitgegenständlichen Bescheid untersagt worden ist. Ein berechtigtes Feststellungsinteresse im Sinne eines Rehabilitationsinteresses besteht aber nur dann, wenn der Kläger durch die Maßnahme diskriminiert worden ist, auf die sich sein Feststellungsbegehren bezieht (vgl. BayVGH, U. v. 14.2.2014 - 10 B 10.2913 - juris Rn. 42). Dies ist angesichts des fehlenden Zusammenhangs zwischen der Untersagungsverfügung und dem Strafverfahren, die Vermittlungstätigkeiten an völlig anderen Betriebsstätten betreffen, jedoch nicht der Fall.

(b) Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht ein Rehabilitationsinteresse auch nicht bereits wegen des Vorwurfs objektiver Strafbarkeit des untersagten Verhaltens (vgl. BVerwG, U. v. 16.5.2013 - 8 C 40.12 - juris Rn. 23 ff.; U. v. 16.5.2013 - 8 C 41.12 - juris Rn. 23 ff.), wie er sich in der Begründung des Bescheids vom 31. Mai 2006 findet, die davon ausgeht, dass die Vermittlung von Sportwetten durch den Kläger den Tatbestand des § 284 in Verbindung mit § 27 StGB erfüllt hat. Im Übrigen ist die Frage, ob der Vorwurf objektiver Strafbarkeit des untersagten Verhaltens in der Begründung der Untersagungsverfügung für die Annahme eines Rehabilitationsinteresses ausreichend ist, zumindest offen. Der Verwaltungsgerichtshof hat bisher nicht entschieden, ob er sich insoweit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anschließt oder an seiner gegenteiligen Rechtsprechung (vgl. etwa BayVGH, U. v. 24.4.2012 - 10 BV 11.2770 - juris Rn. 42) festhält.

(c) Offen ist schließlich auch, ob ein Rehabilitierungsinteresse im Hinblick darauf bestand, dass sich der Kläger möglicherweise, wie er im Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 22. August 2014 andeutet, wegen der untersagten Vermittlungstätigkeit bereits seit 2006 strafrechtlich verantworten musste. Denn ob und unter welchen Voraussetzungen strafrechtliche Folgen der untersagten Tätigkeit ein berechtigtes Feststellungsinteresse im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO begründen können, ist im Einzelnen ebenfalls offen (vgl. einerseits BayVGH, U. v. 24.4.2012 - 10 BV 11.2770 - juris Rn. 42 f. und andererseits BVerwG, U. v. 16.5.2013 - 8 C 38.12 - juris Rn. 15 f.). Erst recht kann ohne weitere Klärung der strafrechtlichen Folgen, die die untersagte Sportwettenvermittlung und -werbung für den Kläger gehabt hat, nicht beurteilt werden, ob diese Voraussetzungen gegebenenfalls vorgelegen haben.

bbb) Die Begründetheit der Fortsetzungsfeststellungsklage ist hinsichtlich des Zeitraums vom 31. Dezember 2007 bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses ebenfalls offen. Denn ob die Untersagungsverfügung in diesem Zeitraum rechtswidrig war, hängt wie die Begründetheit der Anfechtungsklage von der schwierigen Frage ab, ob das in § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV a. F. normierte Sportwettenmonopol wegen eines Verstoßes gegen das Kohärenzgebot die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV oder die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV verletzte.

Für den Zeitraum bis zum 30. Dezember 2007 ist zwar geklärt, dass das Sportwettenmonopol nach den damaligen Regelungen des Lotteriestaatsvertrags und des Staatslotteriegesetzes mit der Dienstleistungsfreiheit unvereinbar war (vgl. BVerwG, U. v. 20.6.2013 - 8 C 39.12 - juris Rn. 70 ff.; U. v. 20.6.2013 - 8 C 42.12 - juris Rn. 28 ff.). Zwar war damit möglicherweise der Bescheid vom 31. Mai 2006 in diesem Zeitraum rechtswidrig. Gleichwohl waren aber angesichts der Offenheit der Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage die Erfolgsaussichten der Berufung nach dem für die Kostenentscheidung gemäß § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO maßgeblichen bisherigen Sach- und Streitstand insgesamt offen.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO im Hinblick auf die Schwierigkeit der aufgeworfenen Fragen zur Unionsrechtswidrigkeit des Sportwettenmonopols für notwendig erklärt.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 63 Abs. 3 Satz 1, § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG. Einer Erhöhung des bei Klagen gegen die Untersagung der Vermittlung von Sportwetten in Wettbüros üblichen Streitwerts von 20.000,- Euro um 10.000,- Euro auf 30.000,- Euro, wie sie das Verwaltungsgericht im Hinblick darauf vorgenommen hat, dass die Klage sowohl auf eine Aufhebung des angefochtenen Bescheids für die Zukunft als auch auf eine Feststellung der Rechtswidrigkeit dieses Bescheids für die Vergangenheit gerichtet war, bedarf es nicht. Die Fortsetzungsfeststellungsklage trägt lediglich der Tatsache Rechnung, dass sich die angefochtene Untersagungsverfügung als Dauerverwaltungsakt fortlaufend für den aktuellen Zeitpunkt aktualisiert und für den jeweils vergangenen Zeitraum erledigt. Der Streitgegenstand der Fortsetzungsfeststellungsklage ist deshalb vom Streitgegenstand der gegen die Untersagungsverfügung gerichteten Anfechtungsklage umfasst (vgl. BayVGH, U. v. 24.4.2012 - 10 BV 11.2770 - juris Rn. 34).

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

I.Mit seiner Beschwerde verfolgt der Kläger seinen in erster Instanz erfolglosen Antrag, ihm Prozesskostenhilfe für seine beabsichtigte Klage auf Ausstellung eines Reiseausweises nach §§ 5 und 6 AufenthV zu bewilligen, weiter.

Der Kläger ist irakischer Staatsangehöriger. Er reiste im Juli 2011 nach Deutschland ein und beantragte die Anerkennung als Asylberechtigter. Mit Bescheid vom 31. Juli 2013 stellte das Bundesamt fest, dass ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG hinsichtlich des Iraks vorliege. Er hatte vorher seinen Asylantrag zurückgenommen und sein Begehren auf die Feststellung von Abschiebungshindernissen beschränkt.

Dem Kläger wurde daraufhin von der Beklagten eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG a. F. erteilt. Auch nach der Änderung der Rechtslage infolge der Richtlinie 2011/95/EU (Qualifikationsrichtlinie) zum 1. Dezember 2013, mit der der subsidiäre europarechtliche Schutz in § 4 AsylVfG (jetzt: § 4 AsylG) verankert worden war, erhielt er weiterhin eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG, weil lediglich ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG festgestellt worden war.

Am 24. Juli 2015 beantragte der Kläger bei der Beklagten, ihm einen Reiseausweis für Ausländer für die Dauer von drei Jahren auszustellen. Er berief sich auf § 5 und § 6 AufenthV und Art. 25 Abs. 2 der Richtlinie 2011/95/EU.

Mit Schreiben vom 8. Oktober 2015 teilte die Beklagte ihm mit, dass die Vor-aussetzungen für die Ausstellung eines Reiseausweises nicht vorlägen. Es sei nicht ersichtlich, dass die Beschaffung eines irakischen Nationalpasses für den Kläger unzumutbar sei. Die Voraussetzungen des Art. 25 Abs. 2 RL 2011/95/EU lägen nicht vor, da er nicht dem Personenkreis der subsidiär Schutzberechtigten gemäß § 4 Abs. 1 AsylVfG zuzurechnen sei.

Am 18. Februar 2016 beantragte der Kläger beim Verwaltungsgericht Augsburg, ihm für eine noch zu erhebende Klage auf Ausstellung eines Reiseausweises für Ausländer Prozesskostenhilfe zu bewilligen. Beim ihm handle es sich geradezu um einen klassischen Flüchtling. Er habe seinen Asylantrag sowie den Antrag auf Anerkennung als Flüchtling zurücknehmen müssen, um der Zurückschiebung in den ersten Schutzantragsstaat Schweden gemäß der Dublin II Verordnung zu entgehen. Deshalb sei lediglich die Feststellung von Abschiebungshindernissen nach § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG erfolgt. Die Beantragung eines irakischen Nationalpasses sei ihm nicht möglich und zumutbar, da er wegen seiner Zugehörigkeit zur chaldäisch-katholischen Religionsgemeinschaft der konkreten Gefahr der mittelbaren staatlichen Verfolgung durch islamistische Personen und Organisationen ausgesetzt sei. Die Ausstellung eines Reiseausweises sei aus humanitären Gründen zwingend geboten, da zahlreiche Familienangehörige des Klägers in Schweden lebten. Im vorliegenden Fall greife zweifelsfrei Art. 25 Abs. 2 RL 2011/95/EU ein, der einen eindeutigen Rechtsanspruch statuiere. Es stünden ersichtlich keine zwingenden Gründe der nationalen Sicherheit oder öffentlichen Ordnung der Ausstellung der Reisedokumente entgegen. Ergänzend verwies er auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 19. November 2014 (Az. 7 K 14.594).

Mit Beschluss vom 23. März 2016 lehnte das Bayerische Verwaltungsgericht Augsburg den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ab. Dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch auf Ausstellung eines Reiseausweises nicht zu. Es lägen schon die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung eines Reiseausweises nach § 5 Abs. 1 AufenthV nicht vor, da er bislang nicht einmal den Versuch unternommen habe, einen irakischen Reisepass zu erhalten. Aus Art. 25 Abs. 2 RL 2011/95/EU ergebe sich nichts anderes, da dem Kläger kein subsidiärer Schutzstatus nach § 4 AsylG zuerkannt worden sei.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Klägers. Er beantragt im Beschwerdeverfahren sinngemäß,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 23. März 2016 aufzuheben und dem Kläger Prozesskostenhilfe für das beabsichtigte Klageverfahren zu gewähren.

Art. 25 Abs. 2 RL 2011/95/EU sei analog auf die Personen anwendbar, die durch § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG geschützt seien, da die Interessenlage absolut identisch sei. In der Praxis unterschieden sich die Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und Abs. 7 Satz 1 AufenthG nur marginal von dem europarechtlichen Abschiebungsverbot nach § 4 AsylG. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 19. November 2014 sei auf den vorliegenden Fall übertragbar.

Die Beklagte beantragt,

die Beschwerde kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Rechtsauffassung des Klägers, dass Art. 25 Abs. 2 RL 2011/95/EU analog auf Personen anwendbar sei, die durch § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG geschützt seien, sei falsch. Er könne nicht geltend machen, dass er unter den gleichen Voraussetzungen wie subsidiär Schutzberechtigte Anspruch auf Erteilung eines Reiseausweises habe, da beide Personengruppen gerade nicht gleichgestellt seien. Deshalb habe der nationale deutsche Gesetzgeber auch an einer strikten Differenzierung dieser beiden Gruppen festgehalten. Dies zeige sich in den Regelungen des § 25 Abs. 2 und Abs. 3 AufenthG sowie in § 26 Abs. 3 und Abs. 4 AufenthG.

Ergänzend wird auf die vorgelegten Behördenakten und Gerichtsakten verwiesen.

II. Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte Klage auf Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger einen Reiseausweis auszustellen, mit Beschluss vom 23. März 2016 zu Recht abgelehnt.

Die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO liegen nicht vor. Denn die beabsichtigte Rechtsverfolgung bot zum maßgeblichen Zeitpunkt der Bewilligungs- und Entscheidungsreife des Prozesskostenhilfeantrags (vgl. BayVGH, B. v. 10.2.2016 - 10 C 15.849 - juris Rn. 3) keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

Nach § 5 Abs. 1 AufenthV kann einem Ausländer, der nachweislich keinen Pass oder Passersatz besitzt und ihn nicht auf zumutbare Weise erlangen kann, ein Reiseausweis für Ausländer ausgestellt werden. Welche konkreten Anforderungen an das Vorliegen der Unzumutbarkeit zu stellen sind, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Dabei ist im Hinblick auf den mit der Ausstellung eines Passes regelmäßig verbundenen Eingriff in die Personalhoheit eines anderen Staates grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn die Ausländerbehörde den Ausländer zunächst auf die Möglichkeit der Ausstellung eines Passes durch seinen Heimatstaat verweist und die Erteilung eines Reiseausweises erst dann in Betracht zieht, wenn diese Bemühungen nachweislich ohne Erfolg geblieben sind (vgl. OVG NRW, B. v. 17.5.2016 - 8 A 91/15 - juris Rn. 3 m. w. N.). Dem Vorbringen des Klägers im Ausgangs- und Beschwerdeverfahren ist nicht zu entnehmen, dass er sich überhaupt um die Erlangung eines Passes seines Heimatstaates bemüht hat. Er beruft sich lediglich darauf, dass ihm eigentlich der Status eines Konventionsflüchtlings bzw. subsidiär Schutzberechtigten zustehe und daher die Beantragung eines Ausweises seines Heimatlandes unzumutbar sei. Der dem Kläger seiner Auffassung nach zustehende Schutzstatus führt jedoch nicht dazu, dass er sich zunächst nicht um die Ausstellung eines Nationalpasses seines Heimatstaates bemühen müsste. Nach § 72 Abs. 1 Nr. 1 AsylG erlischt die Anerkennung als Asylberechtigter oder die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft, wenn der Ausländer sich freiwillig durch die Annahme oder Erneuerung eines Nationalpasses dem Schutz des Staates, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, unterstellt. Da der Kläger diesen Status objektiv betrachtet jedoch nicht erlangt hat, können ihm aus der Beantragung eines Nationalpasses auch insoweit keine Nachteile erwachsen. Aus Art. 25 Abs. 2 RL 2011/95/EU ergibt sich nichts anderes. Danach stellen Mitgliedstaaten Personen, denen der subsidiäre Schutzstatus zuerkannt worden ist und die keinen nationalen Pass erhalten können, Dokumente für Reisen außerhalb ihres Hoheitsgebietes aus. Bereits der Wortlaut dieser Vorschrift macht deutlich, dass es alleine wegen des Status als subsidiär Schutzberechtigter - unabhängig davon, dass dem Kläger dieser Schutzstatus nicht zuerkannt wurde - dem Ausländer nicht von vornherein unzumutbar ist, sich um die Erlangung eines nationalen Passes zu bemühen.

Da somit bereits die Tatbestandsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 AufenthV für die Ausstellung eines Reiseausweises nicht vorliegen, kommt es nicht mehr entscheidungserheblich darauf an, ob das Ermessen der Beklagten bei der Entscheidung, ob ein Reiseausweis ausgestellt wird, im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung des § 5 Abs. 1 AufenthV auf Null reduziert ist. Insoweit ist das Verwaltungsgericht aber zutreffend davon ausgegangen, dass sich der Kläger nicht auf Art. 25 Abs. 2 RL 2011/95/EU berufen kann, weil er nicht als subsidiär Schutzberechtigter anerkannt worden ist und daher auch insoweit keine Verpflichtung der Beklagten bestünde, dem Kläger einen Reiseausweis auszustellen. Der Kläger hat den Status als subsidiär Schutzberechtigter nach § 4 AsylG nicht erlangt. Mit Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 31. Juli 2013 wurde lediglich festgestellt, dass für den Kläger ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG besteht. Ihm wurde daher eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG in der vor dem 1. Dezember 2013 gültigen Fassung (a. F.) erteilt. Die Rechtsänderung zum 1. Dezember 2013, mit der der subsidiäre Schutz nach der RL 2011/95/EU in nationales Recht umgesetzt wurde, führte zu keiner Statusänderung beim Kläger. Die Übergangsregelung des § 104 Abs. 9 AufenthG, wonach Ausländer, die eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG a. F. besitzen, weil das Bundesamt oder die Ausländerbehörde festgestellt hat, dass Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 2, 3 oder 7 Satz 2 AufenthG a. F. vorliegen, als subsidiär Schutzberechtigte im Sinne von § 4 Abs. 1 AsylG gelten und daher von Amts wegen eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2 Satz 1 AufenthG erhalten, greift im Fall des Klägers nicht ein, da bei ihm nur ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG a. F. festgestellt wurde. Deshalb wurde ihm auch nach dem 1. Dezember 2013 keine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2 AufenthG ausgestellt. Unerheblich ist insoweit, dass der Kläger geltend macht, er habe einen Anspruch auf Anerkennung als subsidiär Schutzberechtigter gemäß § 4 AsylG bzw. § 60 Abs. 7 Satz 2 AufenthG. Den Status eines subsidiär Schutzberechtigten kann der Betroffene nur dann für sich in Anspruch nehmen, wenn das insoweit ausschließlich zuständige Bundesamt für Migration und Flüchtlinge die Statusanerkennung ausspricht.

Da der Kläger nicht als subsidiär Schutzberechtigter im Sinne des § 4 Abs. 1 AsylG anerkannt ist, scheidet auch eine richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 1 AufenthV insoweit aus. Aus der angeführten Entscheidung des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 19. November 2014, bestätigt durch den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 10. Februar 2016 (19 ZB 14.2708), kann der Kläger daher nichts zu seinen Gunsten herleiten. Eine entsprechende Auslegung des § 5 Abs. 1 AufenthV unter Bezugnahme auf Art. 25 Abs. 2 RL 2011/95/EU für Ausländer, bei denen „nur“ Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG festgestellt worden sind, scheidet aus. Das Aufenthaltsgesetz unterscheidet strikt zwischen der Stellung eines subsidiär Schutzberechtigten, dem eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen ist (§ 25 Abs. 2 Satz 1 AufenthG) und einem Ausländer, dem nach § 25 Abs. 3 AufenthG nur eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden soll, wenn ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 5 oder 7 AufenthG vorliegt. Dies hat seine Ursache darin, dass die Feststellung, ob subsidiärer Schutz nach § 4 Abs. 1 AsylG gewährt wird, ausschließlich vom Bundesamt für Migration und Flüchtlinge zu treffen ist und dabei auch geprüft wird, ob der Ausländer von der Zuerkennung subsidiären Schutzes nach § 4 Abs. 2 AsylG ausgeschlossen ist. Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 oder 7 AufenthG können unabhängig von einem Asylverfahren auch von der Ausländerbehörde festgestellt werden, die dann in eigener Zuständigkeit über das Vorliegen eines Ausschlussgrundes nach § 25 Abs. 3 Satz 2 AufenthG unter Beteiligung des Bundesamtes (§ 72 Abs. 2 AufenthG) entscheidet.

Ein weiterer Anhaltspunkt dafür, dass Ausländer, die ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 7 AufenthG für sich in Anspruch nehmen können, nicht subsidiär Schutzberechtigten gemäß § 4 AsylVG gleichgestellt sind, sind die Regelungen über die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis (§ 26 Abs. 3 AufenthG für subsidiär Schutzberechtigte und § 26 Abs. 4 AufenthG im Übrigen).

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht, weil die nach Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) anfallende Gebühr streitwertunabhängig ist.

Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird nicht gewährt, weil gemäß § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 127 Abs. 4 ZPO die Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht erstattet werden (vgl. Fischer in Musielak/Voit, ZPO, 13. Auflage 2016, § 127 Rn. 29).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

I.Mit seiner Beschwerde verfolgt der Kläger seinen in erster Instanz erfolglosen Antrag, ihm Prozesskostenhilfe für seine beabsichtigte Klage auf Ausstellung eines Reiseausweises nach §§ 5 und 6 AufenthV zu bewilligen, weiter.

Der Kläger ist irakischer Staatsangehöriger. Er reiste im Juli 2011 nach Deutschland ein und beantragte die Anerkennung als Asylberechtigter. Mit Bescheid vom 31. Juli 2013 stellte das Bundesamt fest, dass ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG hinsichtlich des Iraks vorliege. Er hatte vorher seinen Asylantrag zurückgenommen und sein Begehren auf die Feststellung von Abschiebungshindernissen beschränkt.

Dem Kläger wurde daraufhin von der Beklagten eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG a. F. erteilt. Auch nach der Änderung der Rechtslage infolge der Richtlinie 2011/95/EU (Qualifikationsrichtlinie) zum 1. Dezember 2013, mit der der subsidiäre europarechtliche Schutz in § 4 AsylVfG (jetzt: § 4 AsylG) verankert worden war, erhielt er weiterhin eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG, weil lediglich ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG festgestellt worden war.

Am 24. Juli 2015 beantragte der Kläger bei der Beklagten, ihm einen Reiseausweis für Ausländer für die Dauer von drei Jahren auszustellen. Er berief sich auf § 5 und § 6 AufenthV und Art. 25 Abs. 2 der Richtlinie 2011/95/EU.

Mit Schreiben vom 8. Oktober 2015 teilte die Beklagte ihm mit, dass die Vor-aussetzungen für die Ausstellung eines Reiseausweises nicht vorlägen. Es sei nicht ersichtlich, dass die Beschaffung eines irakischen Nationalpasses für den Kläger unzumutbar sei. Die Voraussetzungen des Art. 25 Abs. 2 RL 2011/95/EU lägen nicht vor, da er nicht dem Personenkreis der subsidiär Schutzberechtigten gemäß § 4 Abs. 1 AsylVfG zuzurechnen sei.

Am 18. Februar 2016 beantragte der Kläger beim Verwaltungsgericht Augsburg, ihm für eine noch zu erhebende Klage auf Ausstellung eines Reiseausweises für Ausländer Prozesskostenhilfe zu bewilligen. Beim ihm handle es sich geradezu um einen klassischen Flüchtling. Er habe seinen Asylantrag sowie den Antrag auf Anerkennung als Flüchtling zurücknehmen müssen, um der Zurückschiebung in den ersten Schutzantragsstaat Schweden gemäß der Dublin II Verordnung zu entgehen. Deshalb sei lediglich die Feststellung von Abschiebungshindernissen nach § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG erfolgt. Die Beantragung eines irakischen Nationalpasses sei ihm nicht möglich und zumutbar, da er wegen seiner Zugehörigkeit zur chaldäisch-katholischen Religionsgemeinschaft der konkreten Gefahr der mittelbaren staatlichen Verfolgung durch islamistische Personen und Organisationen ausgesetzt sei. Die Ausstellung eines Reiseausweises sei aus humanitären Gründen zwingend geboten, da zahlreiche Familienangehörige des Klägers in Schweden lebten. Im vorliegenden Fall greife zweifelsfrei Art. 25 Abs. 2 RL 2011/95/EU ein, der einen eindeutigen Rechtsanspruch statuiere. Es stünden ersichtlich keine zwingenden Gründe der nationalen Sicherheit oder öffentlichen Ordnung der Ausstellung der Reisedokumente entgegen. Ergänzend verwies er auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 19. November 2014 (Az. 7 K 14.594).

Mit Beschluss vom 23. März 2016 lehnte das Bayerische Verwaltungsgericht Augsburg den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ab. Dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch auf Ausstellung eines Reiseausweises nicht zu. Es lägen schon die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung eines Reiseausweises nach § 5 Abs. 1 AufenthV nicht vor, da er bislang nicht einmal den Versuch unternommen habe, einen irakischen Reisepass zu erhalten. Aus Art. 25 Abs. 2 RL 2011/95/EU ergebe sich nichts anderes, da dem Kläger kein subsidiärer Schutzstatus nach § 4 AsylG zuerkannt worden sei.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Klägers. Er beantragt im Beschwerdeverfahren sinngemäß,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 23. März 2016 aufzuheben und dem Kläger Prozesskostenhilfe für das beabsichtigte Klageverfahren zu gewähren.

Art. 25 Abs. 2 RL 2011/95/EU sei analog auf die Personen anwendbar, die durch § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG geschützt seien, da die Interessenlage absolut identisch sei. In der Praxis unterschieden sich die Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und Abs. 7 Satz 1 AufenthG nur marginal von dem europarechtlichen Abschiebungsverbot nach § 4 AsylG. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 19. November 2014 sei auf den vorliegenden Fall übertragbar.

Die Beklagte beantragt,

die Beschwerde kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Rechtsauffassung des Klägers, dass Art. 25 Abs. 2 RL 2011/95/EU analog auf Personen anwendbar sei, die durch § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG geschützt seien, sei falsch. Er könne nicht geltend machen, dass er unter den gleichen Voraussetzungen wie subsidiär Schutzberechtigte Anspruch auf Erteilung eines Reiseausweises habe, da beide Personengruppen gerade nicht gleichgestellt seien. Deshalb habe der nationale deutsche Gesetzgeber auch an einer strikten Differenzierung dieser beiden Gruppen festgehalten. Dies zeige sich in den Regelungen des § 25 Abs. 2 und Abs. 3 AufenthG sowie in § 26 Abs. 3 und Abs. 4 AufenthG.

Ergänzend wird auf die vorgelegten Behördenakten und Gerichtsakten verwiesen.

II. Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte Klage auf Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger einen Reiseausweis auszustellen, mit Beschluss vom 23. März 2016 zu Recht abgelehnt.

Die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO liegen nicht vor. Denn die beabsichtigte Rechtsverfolgung bot zum maßgeblichen Zeitpunkt der Bewilligungs- und Entscheidungsreife des Prozesskostenhilfeantrags (vgl. BayVGH, B. v. 10.2.2016 - 10 C 15.849 - juris Rn. 3) keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

Nach § 5 Abs. 1 AufenthV kann einem Ausländer, der nachweislich keinen Pass oder Passersatz besitzt und ihn nicht auf zumutbare Weise erlangen kann, ein Reiseausweis für Ausländer ausgestellt werden. Welche konkreten Anforderungen an das Vorliegen der Unzumutbarkeit zu stellen sind, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Dabei ist im Hinblick auf den mit der Ausstellung eines Passes regelmäßig verbundenen Eingriff in die Personalhoheit eines anderen Staates grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn die Ausländerbehörde den Ausländer zunächst auf die Möglichkeit der Ausstellung eines Passes durch seinen Heimatstaat verweist und die Erteilung eines Reiseausweises erst dann in Betracht zieht, wenn diese Bemühungen nachweislich ohne Erfolg geblieben sind (vgl. OVG NRW, B. v. 17.5.2016 - 8 A 91/15 - juris Rn. 3 m. w. N.). Dem Vorbringen des Klägers im Ausgangs- und Beschwerdeverfahren ist nicht zu entnehmen, dass er sich überhaupt um die Erlangung eines Passes seines Heimatstaates bemüht hat. Er beruft sich lediglich darauf, dass ihm eigentlich der Status eines Konventionsflüchtlings bzw. subsidiär Schutzberechtigten zustehe und daher die Beantragung eines Ausweises seines Heimatlandes unzumutbar sei. Der dem Kläger seiner Auffassung nach zustehende Schutzstatus führt jedoch nicht dazu, dass er sich zunächst nicht um die Ausstellung eines Nationalpasses seines Heimatstaates bemühen müsste. Nach § 72 Abs. 1 Nr. 1 AsylG erlischt die Anerkennung als Asylberechtigter oder die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft, wenn der Ausländer sich freiwillig durch die Annahme oder Erneuerung eines Nationalpasses dem Schutz des Staates, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, unterstellt. Da der Kläger diesen Status objektiv betrachtet jedoch nicht erlangt hat, können ihm aus der Beantragung eines Nationalpasses auch insoweit keine Nachteile erwachsen. Aus Art. 25 Abs. 2 RL 2011/95/EU ergibt sich nichts anderes. Danach stellen Mitgliedstaaten Personen, denen der subsidiäre Schutzstatus zuerkannt worden ist und die keinen nationalen Pass erhalten können, Dokumente für Reisen außerhalb ihres Hoheitsgebietes aus. Bereits der Wortlaut dieser Vorschrift macht deutlich, dass es alleine wegen des Status als subsidiär Schutzberechtigter - unabhängig davon, dass dem Kläger dieser Schutzstatus nicht zuerkannt wurde - dem Ausländer nicht von vornherein unzumutbar ist, sich um die Erlangung eines nationalen Passes zu bemühen.

Da somit bereits die Tatbestandsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 AufenthV für die Ausstellung eines Reiseausweises nicht vorliegen, kommt es nicht mehr entscheidungserheblich darauf an, ob das Ermessen der Beklagten bei der Entscheidung, ob ein Reiseausweis ausgestellt wird, im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung des § 5 Abs. 1 AufenthV auf Null reduziert ist. Insoweit ist das Verwaltungsgericht aber zutreffend davon ausgegangen, dass sich der Kläger nicht auf Art. 25 Abs. 2 RL 2011/95/EU berufen kann, weil er nicht als subsidiär Schutzberechtigter anerkannt worden ist und daher auch insoweit keine Verpflichtung der Beklagten bestünde, dem Kläger einen Reiseausweis auszustellen. Der Kläger hat den Status als subsidiär Schutzberechtigter nach § 4 AsylG nicht erlangt. Mit Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 31. Juli 2013 wurde lediglich festgestellt, dass für den Kläger ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG besteht. Ihm wurde daher eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG in der vor dem 1. Dezember 2013 gültigen Fassung (a. F.) erteilt. Die Rechtsänderung zum 1. Dezember 2013, mit der der subsidiäre Schutz nach der RL 2011/95/EU in nationales Recht umgesetzt wurde, führte zu keiner Statusänderung beim Kläger. Die Übergangsregelung des § 104 Abs. 9 AufenthG, wonach Ausländer, die eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG a. F. besitzen, weil das Bundesamt oder die Ausländerbehörde festgestellt hat, dass Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 2, 3 oder 7 Satz 2 AufenthG a. F. vorliegen, als subsidiär Schutzberechtigte im Sinne von § 4 Abs. 1 AsylG gelten und daher von Amts wegen eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2 Satz 1 AufenthG erhalten, greift im Fall des Klägers nicht ein, da bei ihm nur ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG a. F. festgestellt wurde. Deshalb wurde ihm auch nach dem 1. Dezember 2013 keine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2 AufenthG ausgestellt. Unerheblich ist insoweit, dass der Kläger geltend macht, er habe einen Anspruch auf Anerkennung als subsidiär Schutzberechtigter gemäß § 4 AsylG bzw. § 60 Abs. 7 Satz 2 AufenthG. Den Status eines subsidiär Schutzberechtigten kann der Betroffene nur dann für sich in Anspruch nehmen, wenn das insoweit ausschließlich zuständige Bundesamt für Migration und Flüchtlinge die Statusanerkennung ausspricht.

Da der Kläger nicht als subsidiär Schutzberechtigter im Sinne des § 4 Abs. 1 AsylG anerkannt ist, scheidet auch eine richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 1 AufenthV insoweit aus. Aus der angeführten Entscheidung des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 19. November 2014, bestätigt durch den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 10. Februar 2016 (19 ZB 14.2708), kann der Kläger daher nichts zu seinen Gunsten herleiten. Eine entsprechende Auslegung des § 5 Abs. 1 AufenthV unter Bezugnahme auf Art. 25 Abs. 2 RL 2011/95/EU für Ausländer, bei denen „nur“ Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG festgestellt worden sind, scheidet aus. Das Aufenthaltsgesetz unterscheidet strikt zwischen der Stellung eines subsidiär Schutzberechtigten, dem eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen ist (§ 25 Abs. 2 Satz 1 AufenthG) und einem Ausländer, dem nach § 25 Abs. 3 AufenthG nur eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden soll, wenn ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 5 oder 7 AufenthG vorliegt. Dies hat seine Ursache darin, dass die Feststellung, ob subsidiärer Schutz nach § 4 Abs. 1 AsylG gewährt wird, ausschließlich vom Bundesamt für Migration und Flüchtlinge zu treffen ist und dabei auch geprüft wird, ob der Ausländer von der Zuerkennung subsidiären Schutzes nach § 4 Abs. 2 AsylG ausgeschlossen ist. Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 oder 7 AufenthG können unabhängig von einem Asylverfahren auch von der Ausländerbehörde festgestellt werden, die dann in eigener Zuständigkeit über das Vorliegen eines Ausschlussgrundes nach § 25 Abs. 3 Satz 2 AufenthG unter Beteiligung des Bundesamtes (§ 72 Abs. 2 AufenthG) entscheidet.

Ein weiterer Anhaltspunkt dafür, dass Ausländer, die ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 7 AufenthG für sich in Anspruch nehmen können, nicht subsidiär Schutzberechtigten gemäß § 4 AsylVG gleichgestellt sind, sind die Regelungen über die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis (§ 26 Abs. 3 AufenthG für subsidiär Schutzberechtigte und § 26 Abs. 4 AufenthG im Übrigen).

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht, weil die nach Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) anfallende Gebühr streitwertunabhängig ist.

Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird nicht gewährt, weil gemäß § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 127 Abs. 4 ZPO die Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht erstattet werden (vgl. Fischer in Musielak/Voit, ZPO, 13. Auflage 2016, § 127 Rn. 29).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).