Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 25. Juli 2017 - 10 ZB 17.806

1. Der Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 20. September 2012 - 2 LA 234/11 - verletzt den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 19 Absatz 4 Satz 1 des Grundgesetzes. Der Beschluss wird aufgehoben. Die Sache wird an das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.

2. Das Land Niedersachsen hat die notwendigen Auslagen des Beschwerdeführers zu erstatten.

3. Der Wert des Gegenstands der anwaltlichen Tätigkeit für das Verfassungsbeschwerdeverfahren wird auf 10.000 € (in Worten: zehntausend Euro) festgesetzt.

I.

1

Die Verfassungsbeschwerde betrifft ein verwaltungsgerichtliches Verfahren aus dem Bereich des Schulrechts.

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1. a) Der Beschwerdeführer besuchte ein öffentliches technisches Fachgymnasium. Da er an einer Lese- und Rechtschreibstörung (Legasthenie) leidet, beantragte er zum Nachteilsausgleich eine Schreibzeitverlängerung für die Anfertigung von Klausuren sowie die Nichtbewertung der Rechtschreibung (sog. Notenschutz). Die Schule lehnte dies ab.

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b) Im einstweiligen Rechtsschutzverfahren verpflichtete das Oberverwaltungsgericht die Schule, dem Beschwerdeführer bis zur Entscheidung in der Hauptsache bei der Anfertigung schriftlicher Leistungsüberprüfungen außer in naturwissenschaftlich-mathematischen Fächern eine Schreibzeitverlängerung von 10 % der jeweiligen Bearbeitungszeit zu gewähren. Soweit der Eilantrag darüber hinaus auf vorläufige Gewährung eines Zeitzuschlages von 25 % und Notenschutz bezüglich der Rechtschreibleistung in allen Fächern sowie auf die ebenfalls bereits vorgerichtlich geltend gemachte Verpflichtung der Schule gerichtet war, ihn in Mathematik anwendungsbezogen auf das erste Prüfungsfach Elektronik zu unterrichten, blieb er ohne Erfolg. Eine vom Beschwerdeführer in dieser Sache erhobene Verfassungsbeschwerde wurde nicht zur Entscheidung angenommen (1 BvR 2129/08).

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c) In der Hauptsache fasste das Verwaltungsgericht zunächst einen Beweisbeschluss zur Frage der medizinischen Notwendigkeit eines weitergehenden Nachteilsausgleichs. Dieser wurde jedoch nicht mehr ausgeführt, nachdem der Beschwerdeführer die Allgemeine Hochschulreife erworben hatte. Der Beschwerdeführer stellte seine Klage daraufhin um. Neben Feststellungsanträgen begehrte er, seine unter anderem auf Klausurabwertungen wegen Schreibfehlern (sog. "GRZ-Abzug") beruhenden Kursnoten im Fach Deutsch in der Jahrgangsstufe 12 anzuheben.

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Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit der Begründung ab, die in der Jahrgangsstufe 12 erteilten Einzelnoten seien bestandskräftig geworden und daher nicht mehr anfechtbar. Der Zulässigkeit der Feststellungsanträge stehe teilweise der Subsidiaritätsgrundsatz und teilweise das Fehlen eines Feststellungsinteresses entgegen.

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d) Den Antrag des Beschwerdeführers auf Zulassung der Berufung lehnte das Oberverwaltungsgericht mit dem hier angegriffenen Beschluss ab.

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aa) Es könne offenbleiben, ob das Verwaltungsgericht die halbjährlichen Kursabschlussnoten als eigenständig anfechtbare Regelungen habe ansehen dürfen. Die Versäumung der Widerspruchsfrist sei insoweit jedenfalls unschädlich, da die Widerspruchsbehörde eine Sachentscheidung getroffen habe. Von der Bestandskraft der Einzelnoten könne daher nicht ausgegangen werden.

8

An der Richtigkeit der Ablehnung des Verpflichtungsantrags bestünden im Ergebnis gleichwohl keine ernstlichen Zweifel, da nicht ersichtlich sei, dass die den Kursnoten zugrunde liegenden Bewertungen fehlerhaft gewesen sein könnten. Es sei in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung geklärt, dass unter einer Legasthenie leidenden Schülern zum Nachteilsausgleich nur Schreibzeitverlängerungen gewährt werden könnten oder die Nutzung technischer Hilfsmittel gestattet werden könne. Die Gewährung von Notenschutz (durch Nichtbewertung der Rechtschreibung) sei demgegenüber in der Regel nicht zulässig, da sie zu einer Benachteiligung von Schülern führen könne, denen aus sonstigen Gründen Rechtschreibfehler in größerem Umfang unterliefen. Darüber hinaus komme ein Ausgleich durch Notenschutz deswegen nicht in Betracht, weil sich die vom Beschwerdeführer beanstandeten Noten gerade auf das Fach Deutsch bezögen und in diesem unter anderem Rechtschreibung und Zeichensetzung zu den allgemein vorausgesetzten Kompetenzen gehörten. Ein Anspruch auf Notenschutz folge selbst bei einem den Behinderungsbegriff erfüllenden Ausmaß der Legasthenie auch nicht aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG, da sich hieraus ein originärer subjektiver Leistungsanspruch nicht ableiten lasse. Unmittelbar aus Art. 24 des Übereinkommens über die Rechte von Menschen mit Behinderungen (UN-Behindertenrechtskonvention, BGBl 2008 II S. 1419) ergäben sich ebenfalls keine entsprechenden Rechte. Schließlich sehe die geltende Erlasslage in gewissem Umfang eine differenzierte Bewertung vor und eröffne einen pädagogischen Bewertungsspielraum, der eine einzelfallgerechte Berücksichtigung des Erscheinungsbildes der Legasthenie ermögliche. Es sei nicht ersichtlich, dass bei der Bewertung der den beanstandeten Kursnoten zugrunde liegenden Deutschklausuren hiervon in willkürlicher Weise abgewichen worden sei.

9

bb) Auch das Feststellungsinteresse habe das Verwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht verneint. Ein Rehabilitationsinteresse könne nicht bejaht werden, da von den Einzelnoten und der Durchschnittsnote des Abiturzeugnisses keine den Beschwerdeführer in seiner Persönlichkeit diskriminierende Wirkung ausgehe. Die Bewertung im Fach Deutsch in der Jahrgangsstufe 12 könne für sich gesehen nicht als diskriminierend angesehen werden, zumal sich die begehrte Anhebung nicht auf die Durchschnittsnote auswirken würde. Hinsichtlich anderer Einzelnoten habe der Beschwerdeführer nicht näher dargelegt, welche Punktzahl er für angemessen halte. Soweit er sein Feststellungsbegehren auf eine beabsichtigte Amtshaftungsklage stütze, habe das Verwaltungsgericht zu Recht darauf abgestellt, dass eine solche mangels Verschuldens offensichtlich aussichtslos sei.

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2. Mit der Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung seiner Rechte aus Art. 19 Abs. 4 GG, aus Art. 3 Abs. 1 und 3 GG in Verbindung mit der UN-Behindertenrechtskonvention sowie aus Art. 12 GG und führt dies näher aus. Insbesondere rügt er, das Ausgangsgericht habe zu keinem Zeitpunkt in einem ordentlichen Hauptsacheverfahren durch Beweisaufnahme geprüft, welche Maßnahmen notwendig gewesen seien, um die behinderungsbedingten Nachteile auszugleichen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sei es aber uneingeschränkt gerichtlich überprüfbar, ob ein in Prüfungen gewährter Nachteilsausgleich die Störung vollständig ausgeglichen habe, was gegebenenfalls mit Hilfe von Sachverständigen zu ermitteln sei (Hinweis auf BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 21. Dezember 1992 - 1 BvR 1295/90 -, NJW 1993, S. 917 <918>). Das Oberverwaltungsgericht habe zudem verkannt, dass er durch die Anlegung desselben Leistungsbemessungsmaßstabs wie bei seinen nicht behinderten Mitschülern in einem Bereich, in dem er aufgrund seiner Funktionsstörung nicht gleichermaßen leistungsfähig sein könne, benachteiligt worden sei. Aus fachärztlicher Sicht habe er in allen Fächern zusätzlich 25 % der üblichen Bearbeitungszeit benötigt, um die gleichen Chancen bei der Bearbeitung der anstehenden Aufgaben zu haben. Ein reiner Nachteilsausgleich führe, auch wenn er den Verzicht auf die Benotung der Rechtschreibung beinhalte, keineswegs zu einer Beeinträchtigung der Chancengleichheit nichtbehinderter Mitschüler. Dadurch, dass es das Oberverwaltungsgericht versäumt habe, seine willkürliche Entscheidung aus dem Eilverfahren im Berufungszulassungsverfahren zu korrigieren, nehme es ihm die Möglichkeit der Rehabilitation und verschärfe damit die bereits erfolgte Diskriminierung. Damit werde zudem eine Amtshaftungsklage bewusst ausgeschlossen und würden legasthene Schüler in Niedersachsen im Ergebnis rechtlos gestellt.

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3. Die Verfassungsbeschwerde ist dem Niedersächsischen Justizministerium und der Beklagten des Ausgangsverfahrens, der vormaligen Schule des Beschwerdeführers, zugestellt worden. Diese haben von einer Stellungnahme abgesehen. Die Akten des Ausgangsverfahrens lagen der Kammer vor.

II.

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1. Die Kammer nimmt die zulässige Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an und gibt ihr statt, weil dies zur Durchsetzung des Grundrechts des Beschwerdeführers aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG angezeigt ist (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG; vgl. BVerfGE 90, 22 <25>). Auch die weiteren Voraussetzungen des § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG liegen vor. Das Bundesverfassungsgericht hat die hier maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen bereits entschieden. Die Verfassungsbeschwerde ist danach offensichtlich begründet.

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2. Die Auslegung und Anwendung der Vorschriften über die Zulassung der Berufung durch das Oberverwaltungsgericht wird der verfassungsrechtlichen Verbürgung effektiven Rechtsschutzes nicht gerecht.

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a) Das Gebot effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gewährleistet zwar keinen Anspruch auf die Errichtung eines bestimmten Instanzenzuges (vgl. BVerfGE 104, 220 <231>; 125, 104 <136 f.>; stRspr). Hat der Gesetzgeber jedoch mehrere Instanzen geschaffen, darf der Zugang zu ihnen nicht in unzumutbarer und durch Sachgründe nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden (vgl. BVerfGE 104, 220 <232>; 125, 104 <137>; stRspr). Das Gleiche gilt, wenn das Prozessrecht - wie hier die §§ 124, 124a VwGO - den Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit gibt, die Zulassung eines Rechtsmittels zu erstreiten (vgl. BVerfGE 125, 104 <137>). Aus diesem Grund dürfen die Anforderungen an die Darlegung der Zulassungsgründe nicht derart erschwert werden, dass sie auch von einem durchschnittlichen, nicht auf das gerade einschlägige Rechtsgebiet spezialisierten Rechtsanwalt mit zumutbarem Aufwand nicht mehr erfüllt werden können und die Möglichkeit, die Zulassung eines Rechtsmittels zu erstreiten, für den Rechtsmittelführer leerläuft. Dies gilt nicht nur hinsichtlich der Anforderungen an die Darlegung der Zulassungsgründe gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO, sondern in entsprechender Weise für die Auslegung und Anwendung der Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 VwGO selbst (vgl. BVerfGE 125, 104 <137>). Mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes unvereinbar ist eine Auslegung und Anwendung des § 124 Abs. 2 VwGO danach dann, wenn sie sachlich nicht zu rechtfertigen ist, sich damit als objektiv willkürlich erweist und den Zugang zur nächsten Instanz unzumutbar erschwert (vgl. BVerfGE 125, 104 <137>; 134, 106 <117 f. Rn. 34>).

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b) Das Oberverwaltungsgericht hat durch seine Handhabung des Zulassungsgrundes der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO den Zugang zur Berufungsinstanz in sachlich nicht zu rechtfertigender Weise verengt und dadurch das Gebot effektiven Rechtsschutzes verletzt.

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aa) Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit eines verwaltungsgerichtlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) sind immer schon dann begründet, wenn der Rechtsmittelführer einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage stellt (vgl. BVerfGE 125, 104 <140>). Dies hat der Beschwerdeführer getan. Er hat aufgezeigt, dass das Verwaltungsgericht seinen Verpflichtungsantrag rechtsfehlerhaft als unzulässig behandelt hat und die angenommene Unzulässigkeit der Feststellungsanträge betreffend den Notenschutz und den Umfang des ihm zustehenden Nachteilsausgleichs aus Subsidiaritätsgründen zumindest ernstlichen - vom Oberverwaltungsgericht selbst näher aufgezeigten - Zweifeln begegnet. Das Oberverwaltungsgericht hat mit einer verfassungsrechtlich nicht hinnehmbaren Begründung gleichwohl die Berufung nicht zugelassen.

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bb) Es begegnet zwar keinen grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn das Berufungsgericht bei der Überprüfung des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) auf andere rechtliche oder tatsächliche Gesichtspunkte abstellt als das Verwaltungsgericht in den Entscheidungsgründen seines Urteils und wenn es - soweit rechtliches Gehör gewährt ist - die Zulassung der Berufung deshalb ablehnt, weil sich das Urteil aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig erweist. Es widerspricht jedoch sowohl dem Sinn und Zweck des dem Berufungsverfahren vorgeschalteten Zulassungsverfahrens als auch der Systematik der in § 124 Abs. 2 VwGO geregelten Zulassungsgründe und kann den Zugang zur Berufung in sachlich nicht mehr zu rechtfertigender Weise einschränken, wenn das Berufungsgericht auf andere Gründe entscheidungstragend abstellt als das Verwaltungsgericht, die nicht ohne Weiteres auf der Hand liegen und deren Heranziehung deshalb über den mit Blick auf den eingeschränkten Zweck des Zulassungsverfahrens von ihm vernünftigerweise zu leistenden Prüfungsumfang hinausgeht (vgl. BVerfGE 134, 106 <119 f. Rn. 40>; siehe auch BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004 - BVerwG 7 AV 4.03 -, NVwZ-RR 2004, S. 542 <543>).

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Dass dem Beschwerdeführer vor Erlass der angegriffenen Entscheidung im Hinblick auf die neue Begründung des Oberverwaltungsgerichts im Berufungszulassungsverfahren rechtliches Gehör gewährt worden wäre, lässt sich den beigezogenen Akten des Ausgangsverfahrens nicht entnehmen. Darüber hinaus lagen die Voraussetzungen für einen Austausch der Begründung hiernach auch nicht vor.

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(1) Hinsichtlich der auf den Notenschutz bezogenen Klageanträge ergibt sich dies schon daraus, dass das Oberverwaltungsgericht die angenommene inhaltliche Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils auf Gründe stützt, denen ihrerseits grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zukommt. Denn die Heranziehung von Erwägungen mit Grundsatzbedeutung zur Ablehnung des Zulassungsgrundes der ernstlichen Zweifel verkürzt den vom Gesetzgeber für Fragen von grundsätzlicher Bedeutung vorgesehenen Rechtsschutz im Berufungsverfahren in sachlich nicht zu rechtfertigender Weise (vgl. BVerfGK 10, 208 <213 f. m.w.N.>).

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Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtsfrage immer dann, wenn es maßgebend auf eine konkrete, über den Einzelfall hinausgehende Rechtsfrage ankommt, deren Klärung im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts geboten erscheint. Der Begriff der grundsätzlichen Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO entspricht danach weitgehend dem der grundsätzlichen Bedeutung in der revisionszulassungsrechtlichen Bestimmung des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (vgl. BVerfGK 10, 208 <214>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 10. September 2009 - 1 BvR 814/09 -, NJW 2009, S. 3642 <3643>; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 22. August 2011 - 1 BvR 1764/09 -, NVwZ-RR 2011, S. 963 <964>).

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Nach diesen Maßstäben kam der vom Oberverwaltungsgericht verneinten Frage, ob der Beschwerdeführer im Hinblick auf seine Legasthenie so genannten Notenschutz in Form der Nichtbewertung der Rechtschreibung verlangen konnte, grundsätzliche Bedeutung zu. Denn ihre Beantwortung hat Bedeutung weit über den Einzelfall des Beschwerdeführers hinaus und betrifft den Umfang des verfassungsrechtlich sowohl unter dem Gesichtspunkt der Chancengleichheit im Prüfungsrecht (BVerfGE 52, 380 <388>) als auch des Benachteiligungsverbots gemäß Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG (BVerfGE 96, 288<301 ff.>) bestehenden Anspruchs auf behinderungsbezogenen Nachteilsausgleich (zu der namentlich aus den verfassungsrechtlichen Bezügen abgeleiteten Grundsatzbedeutung der Rechtmäßigkeit der Bemerkung der Nichtberücksichtigung von Rechtschreibleistungen im Abiturzeugnis vgl. BayVGH, Urteile vom 28. Mai 2014 - 7 B 14.22 u.a. -, juris, Rn. 27). Die umstrittene Frage des Umfangs des Nachteilsausgleichs, der an Legasthenie leidenden Schülern zusteht, war zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts noch nicht höchstrichterlich geklärt. Erst im Jahr 2015 hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass aus dem Gebot der Chancengleichheit nur Ansprüche auf Änderung der Prüfungsbedingungen (Nachteilsausgleich), nicht aber solche auf Änderung des Maßstabs der Leistungsbewertung (Notenschutz) abgeleitet werden könnten (BVerwGE 152, 330). Hiergegen sind beim Bundesverfassungsgericht mittlerweile Verfassungsbeschwerden anhängig (Az. 1 BvR 2577/15, 1 BvR 2578/15 und 1 BvR 2579/15), über die noch nicht entschieden ist.

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Das Oberverwaltungsgericht konnte die Nichtzulassung der Berufung wegen inhaltlicher Richtigkeit daher hierauf nicht stützen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der flankierenden Erwägungen, im Fach Deutsch gehörten Rechtschreibung und Zeichensetzung gerade zu den allgemein vorausgesetzten Kompetenzen und der Schutz des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG beschränke sich auf seine Funktion als Abwehrrecht. Gleiches gilt für den Hinweis auf den nach den einschlägigen schulrechtlichen Ausführungsbestimmungen bestehenden pädagogischen Spielraum. Ob die erfolgten Abwertungen unter Berücksichtigung des Spielraums der Behinderung des Beschwerdeführers hinreichend Rechnung trugen, wäre gegebenenfalls erst in einem Berufungsverfahren zu klären gewesen.

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(2) Auch mit Blick auf das (verneinte) Feststellungsinteresse verkürzt das Oberverwaltungsgericht die verfassungsrechtlich garantierten Zugangsmöglichkeiten zum Berufungsverfahren. Soweit es ausführt, es fehle an dem (vom Verwaltungsgericht insoweit nicht geprüften) Feststellungsinteresse, weil die Ausweisung der Deutschnoten in der Jahrgangsstufe 12 mit Blick auf deren Auswirkungen auf das Abiturergebnis keinen diskriminierenden Charakter hätten und der Beschwerdeführer hinsichtlich der anderen Einzelnoten schon nicht näher dargelegt habe, welche Punktzahl er für erforderlich halte, lagen diese Erwägungen nicht ohne Weiteres auf der Hand und überschritten den statthaften Prüfungsumfang im Berufungszulassungsverfahren. Inhaltlich liegen sie auch eher fern, weil der Beschwerdeführer dargelegt hat, dass die Feststellung, welche Noten er mit der von ihm für notwendig gehaltenen längeren Schreibzeitverlängerung in allen Fächern erreicht hätte, im Nachhinein nicht möglich ist. Gerade deswegen blieb ihm aber nur die Möglichkeit eines Feststellungsantrags, um eine in den erreichten Noten gegebenenfalls fortwirkende Benachteiligung durch einen entsprechenden Feststellungsausspruch zu beseitigen. In der fachgerichtlichen Rechtsprechung ist im Übrigen geklärt, dass sich das notwendige Feststellungsinteresse in einer solchen Situation bereits aus der Geltendmachung einer fortdauernden faktischen Grundrechtsbeeinträchtigung ergeben kann (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2014 - BVerwG 1 WB 59.13 -, juris, Rn. 20; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, § 113 Rn. 146 m.w.N.), die hier insbesondere im Hinblick auf Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG gerügt wird.

24

3. Auf die Beantwortung der weiteren vom Beschwerdeführer aufgeworfenen verfassungsrechtlichen Fragen kommt es nicht an, da der angegriffene Beschluss die Berufungszulassung behandelt und keine Entscheidung zur Sache enthält.

III.

25

1. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts beruht auf dem Verfassungsverstoß. Er ist daher gemäß § 93c Abs. 2 in Verbindung mit § 95 Abs. 2 BVerfGG aufzuheben und die Sache ist an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen.

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2. Die Entscheidung über die Auslagenerstattung beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG. Die Festsetzung des Gegenstandswerts folgt aus § 37 Abs. 2 Satz 2 RVG in Verbindung mit § 14 Abs. 1 RVG und den Grundsätzen für die Festsetzung des Gegenstandswerts im verfassungsgerichtlichen Verfahren (vgl. BVerfGE 79, 365 <366 ff.>; BVerfGK 20, 336 <337 ff.>).

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin begehrt mit der Klage Ersatz von Kosten in Höhe von EUR 34.319,15 für die durch die Klägerin im Wege der Ersatzvornahme in Auftrag gegebene Fällung von umsturzgefährdeten Bäumen auf dem Beklagtengrundstück … der Gemarkung …

Mit Bescheid vom 14. Juni 2011 ordnete die Klägerin gegenüber dem Beklagten die Fällung von umsturzgefährdeten Bäumen auf Grundlage des Art. 7 Abs. 2 Nr. 3 LStVG (Ziff. I.) sowie deren Ersatzvornahme auf Kosten des Beklagten (Ziff. II.) an.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beklagte am 28. Juni 2011 Klage beim erkennenden Gericht (Az. M 22 K 11.3008). Das Gericht beurteilte die Fällungsanordnung in Ziff. I. des Bescheids als rechtmäßig, die Anordnung der Ersatzvornahme in Ziff. II. jedoch als rechtswidrig, da zum Zeitpunkt des Beginns der Ersatzvornahme am 14. Juni 2011 der Grundverwaltungsakt (Ziff. I.) mangels Bekanntgabe noch nicht wirksam war und es somit an einer allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzung fehlte. Daher wurde mit Urteil vom 18. Juli 2013 die Anordnung der Ersatzvornahme in Ziff. II. des Bescheids aufgehoben, die Klage gegen die Fällungsanordnung in Ziff. I. des Bescheids dagegen abgewiesen. Der von der Klägerin gestellte Berufungszulassungsantrag gegen diese Entscheidung wurde durch Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 4. Februar 2014 - Az. 10 ZB 13.1922 - abgelehnt, so dass das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 18. Juli 2013 rechtskräftig ist.

Mit Schreiben vom 14. bzw. 19. August 2014 forderte die Klägerin den Beklagten zur Zahlung des Klagebetrags unter Fristsetzung bis zum 29. August 2014 auf. Eine Zahlung durch den Beklagten erfolgte nicht.

Mit der am 29. Dezember 2014 beim Gericht eingegangenen streitgegenständlichen Klage beantragt die Klägerin durch ihre Bevollmächtigten:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 34.319,15 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 30.08.2014, hilfsweise ab Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass sie einen Anspruch auf Regress bzw. Aufwendungsersatz auf Grundlage einer öffentlich-rechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 677 ff. BGB analog bzw. einen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch habe. Der Beklagte sei durch die Maßnahmen der Klägerin von seiner in Ziff. I. des Bescheids bestandskräftig festgestellten Fällungsverpflichtung sowie von etwaigen drohenden Schadensersatzansprüchen der Nachbarn befreit worden. Die öffentlich-rechtliche Geschäftsführung ohne Auftrag sei neben den Vorschriften des LStVG anwendbar, so dass ein pflichtiger Störer gemäß §§ 683, 670 BGB analog auch dann zum Kostenersatz verpflichtet sei, wenn Verfahrenserfordernisse der spezialgesetzlichen öffentlich-rechtlichen Regelungen nicht erfüllt seien. Es wäre unbillig, wenn die Klägerin allein wegen der im Urteil vom 18. Juli 2013 beanstandeten Nichteinhaltung der Ersatzvornahmefristen die Kosten tragen müsste.

Der Beklagte beantragt durch seine Bevollmächtigten mit Schriftsatz vom 25. Februar 2015,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Auffassung, dass für den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch keine Anspruchsgrundlage vorliege. Insbesondere sei die öffentlich-rechtliche Geschäftsführung ohne Auftrag von den Regelungen des VwZVG und des KG verdrängt, da diese eine abschließende öffentlich-rechtliche Sonderregelung für die Frage der Erstattungspflicht des Störers hinsichtlich der Kosten einer Ersatzvornahme enthalten würden.

Am 22. Dezember 2015 erließ die Klägerin gegenüber dem Beklagten einen Leistungsbescheid hinsichtlich der Kosten der Ersatzvornahme in Höhe von EUR 34.319,15. Sie forderte den Beklagten auf, den Betrag innerhalb von vier Wochen nach Erhalt des Bescheids zu begleichen. Die Rechtsbehelfsbelehrung:enthielt den Hinweis, dass der Leistungsbescheid nur vollzogen werde, falls die beim Verwaltungsgericht zu Az. M 22 K 14.5771 anhängige Klage rechtskräftig abgewiesen werde. Gegen den Leistungsbescheid erhob der Beklagte durch seinen Bevollmächtigten am 22. Januar 2016 Klage, welche unter dem Az. M 22 K 16.323 geführt wird.

Am 15. Dezember 2016 wurde zur Sache mündlich verhandelt.

Wegen der Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die Gerichts- und Behördenakten im streitgegenständlichen Verfahren M 22 K 14.5771 sowie auf die Gerichtsakte im Parallelverfahren M 22 K 16.323 Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist unbegründet, da kein (im Wege der Leistungsklage einklagbarer) Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Kosten in Höhe von EUR 34.319,15 besteht.

Ein Anspruch auf Aufwendungsersatz aus öffentlich-rechtlicher Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 677, 683 Satz 1, 670 BGB analog ist nicht gegeben. Voraussetzung für eine analoge Anwendung dieser zivilrechtlichen Vorschriften ist neben einer vergleichbaren Interessenlage auch eine planwidrige Regelungslücke. Eine solche Regelungslücke ist angesichts der kostenrechtlichen Regelung in Art. 32 Satz 1 VwzVG i.V.m. Art. 41 VwZVG i.V.m. Art. 1 ff. KG nicht gegeben. Hierbei handelt es sich vielmehr um eine abschließende Sonderregelung für die Erstattung der Kosten durch einen Störer, die einer Sicherheitsbehörde ihm Rahmen einer Ersatzvornahme entstanden sind (vgl. BayVGH, B.v. 7.11.2016 - 4 ZB 15.2809 - Rn. 9; s. auch BGH, U.v. 13.11.2003 - III ZR 70/03 - für den Parallelfall der Kosten einer Ersatzvornahme durch die Polizei nach dem PAG).

Auch der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch analog §§ 812 ff. BGB ist gegenüber anderen zur Erstattung oder zum Ersatz von Aufwendungen verpflichtenden Vorschriften subsidiär (vgl. BayVGH, B.v. 7.11.2016 - 4 ZB 15.2809 - Rn. 10) und tritt selbst dann hinter diesen Vorschriften zurück, wenn deren tatbestandliche Voraussetzungen nicht gegeben sein sollten (VGH Mannheim, U.v. 16.8.2002 - 8 S 455/02 - NJW 2003, 1066). Somit kommt es auf das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen der Art. 32 Satz 1 VwzVG i.V.m. Art. 41, 41a VwZVG i.V.m. Art. 1 ff. KG im vorliegenden Klageverfahren nicht an.

Eine andere mögliche Anspruchsgrundlage der Klägerin ist nicht ersichtlich.

Die Klage war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

I.

Dem Kläger wird für das Zulassungsverfahren Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt Leopold M. Thum, Prinzregentenplatz 21, 81675 München, beigeordnet.

II.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

III.

Die Beklagte trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

IV.

Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 32.000,- Euro festgesetzt.

1. Dem Kläger ist auf seinen Antrag hin für das Zulassungsverfahren Prozesskostenhilfe zu bewilligen und sein Prozessbevollmächtigter beizuordnen. Die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach § 166 VwGO i. V. m. § 114 Satz 1 ZPO in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung (a. F.; vgl. § 40 EGZPO in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Prozesskostenhilfe- und Beratungshilferechts vom 31. August 2013 [BGBl I S. 3533]) liegen vor. Der Kläger hat durch seine am 11. November 2013 vorgelegte Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse (§ 117 Abs. 2 und 4 ZPO) mit beigefügten Belegen nachgewiesen, dass er die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann. In einem höheren Rechtszug ist gemäß § 166 VwGO i. V. m. § 119 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht zu prüfen, ob die Rechtsverfolgung oder - wie hier - Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint, wenn der Gegner das Rechtsmittel eingelegt hat. Da sich die Beteiligten nach § 67 Abs. 4 Satz 1 VwGO vor dem Verwaltungsgerichtshof durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen müssen, wird dem Kläger nach § 166 VwGO i. V. m. § 121 Abs. 1 ZPO sein Prozessbevollmächtigter als zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt beigeordnet.

2. Der gemäß § 124a Abs. 4 Satz 1 und 4 VwGO fristgerecht eingelegte und begründete Antrag auf Zulassung der Berufung, mit dem sich die Beklagte gegen die durch das Verwaltungsgericht erfolgte Aufhebung ihres Bescheids vom 14. Juni 2011 in den Ziff. II. - IV. (Anordnung der Ersatzvornahme bezüglich der in Ziff. I. des Bescheids angeordneten Fällung von Bäumen, Festlegung des Zeitraums der Baumfällung durch ein Fachunternehmen, vorläufige Veranschlagung der Kosten der Ersatzvornahme auf 32.000,- Euro) wendet, hat in der Sache keinen Erfolg. Aus dem der rechtlichen Überprüfung durch den Senat allein unterliegenden Vorbringen im Zulassungsantrag ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Die Voraussetzungen für die beantragte Zulassung der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wären nur erfüllt, wenn die Beklagte im Zulassungsverfahren einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten infrage gestellt hätte (vgl. BVerfG, B.v. 10.9.2009 - 1 BvR 814/09 - juris Rn. 11). Dies ist jedoch nicht der Fall.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO im hier allein streitigen Umfang stattgegeben, weil die im Bescheid der Beklagten angeordnete und im Zeitraum vom 14. bis 18. Juni 2011 durchgeführte Ersatzvornahme mangels Vorliegens eines wirksamen Grundverwaltungsakts (Grundverfügung) zu Beginn der Vollstreckungsmaßnahme am 14. Juni 2011 rechtswidrig sei und der Kläger durch die entsprechenden Anordnungen in Ziff. II. - IV. daher in seinen Rechten verletzt werde. Ein wirksamer Grundverwaltungsakt - die Anordnung der Fällung von Bäumen - habe nämlich erst mit der Zustellung des streitbefangenen Bescheids vom 14. Juni 2011 an den Kläger gegen Postzustellungsurkunde am 16. Juni 2011 vorgelegen. Fehle wie hier zu Beginn der Vollstreckungsmaßnahme eine wirksame Grundverfügung, erfolge die Ersatzvornahme insgesamt rechtswidrig; eine „Heilung“ der Ersatzvornahme durch einen erst nach dem Beginn der Vollstreckung bekannt gegebenen Grundverwaltungsakt sei nicht möglich.

Die Beklagte rügt insoweit, das Verwaltungsgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass die Abwehr der von ihm mit zutreffender Begründung bejahten Gefahr der umsturzgefährdeten Bäume für die Häuser der Unterlieger sowie für Leben und Gesundheit der darauf befindlichen Personen ein sofortiges Handeln der Beklagten geboten habe. Die Beklagte habe deshalb ohne vorausgehende Bekanntgabe des Grundverwaltungsaktes diesen durch Ausübung von Verwaltungszwang vollziehen dürfen. Die dafür erforderliche Eingriffsbefugnis verleihe ihr die vom Verwaltungsgericht nicht erwähnte Rechtsgrundlage in Art. 7 Abs. 3 LStVG. Die tatbestandlichen Voraussetzungen nach dieser Bestimmung hätten vorgelegen. Bei der durchgeführten Baumfällung handle es sich um eine Anordnung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Nr. 3 LStVG, die zur Abwehr der nach dieser Bestimmung geschützten Rechtsgüter geboten gewesen sei. Die vorherige Bekanntgabe dieser Anordnung an den Kläger hätte auch keinen Erfolg im Sinne von Art. 7 Abs. 3 LStVG versprochen. Der Kläger sei aufgrund seiner fehlenden finanziellen Leistungsfähigkeit offensichtlich nicht in der Lage gewesen, eine Fachfirma für die unstreitig dringend erforderlichen Baumfällarbeiten zu finden. Demgemäß sei der Kläger von der Geschäftsleiterin der Beklagten auch am 10. Juni 2011 darüber informiert worden, dass die Gemeinde die erforderlichen Fällungsmaßnahmen im Wege der Ersatzvornahme selbst durchführen werde. Die Beklagte habe somit nach Art. 7 Abs. 3 LStVG für die sofortige Gefahrenabwehr Sorge tragen dürfen.

Diese Einwände können aber ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung nicht begründen. Denn die Beklagte verkennt sowohl den Regelungsgehalt ihres Bescheids vom 14. Juni 2011 und demgemäß den Streitgegenstand der Anfechtungsklage des Klägers als auch die Rechtsnatur einer Tatmaßnahme nach Art. 7 Abs. 3 LStVG.

Während Art. 7 Abs. 2 LStVG die allgemeine Befugnis oder Ermächtigung der Sicherheitsbehörde enthält, zur Erfüllung ihrer Aufgabe, die öffentliche Sicherheit und Ordnung durch Abwehr von Gefahren und durch Unterbindung und Beseitigung von Störungen aufrechtzuerhalten (Art. 6 LStVG), Anordnungen für den Einzelfall (d. h. regelmäßig Ge- oder Verbote in Form eines Verwaltungsakts im Sinne von Art. 35 Satz 1 BayVwVfG) zu treffen, ermöglicht Art. 7 Abs. 3 LStVG der Sicherheitsbehörde unter den dort genannten besonderen Voraussetzungen die Gefahrenabwehr durch unmittelbaren Zugriff ohne vorausgehende Anordnung (vgl. Koehl in Bengl/Berner/Emmerig, Bayerisches Landesstraf- und Verordnungsgesetz, Kommentar, Stand: Juli 2013, Art. 7 Rn. 131). Anordnungen für den Einzelfall nach Art. 7 Abs. 2 LStVG, denen der Pflichtige (Adressat) nicht nachkommt, können gemäß Art. 18 Abs. 1 VwZVG nur mit den (Zwangs-)Mitteln des Verwaltungszwangs (s. Art. 29 ff. VwZVG) vollstreckt werden. Ein Rückgriff auf Art. 7 Abs. 3 LStVG ist insoweit schon nach dem Regelungssystem der sicherheitsrechtlichen Eingriffsbefugnisse in Art. 7 Abs. 2 und 3 LStVG nicht zulässig, da Art. 7 Abs. 3 LStVG den unmittelbaren Zugriff (sog. Tatmaßnahme) nur dann erlaubt, wenn eine (mit den Mitteln des Verwaltungszwangs durchzusetzende) Anordnung nach Abs. 2 nicht möglich, nicht zulässig oder nicht erfolgversprechend ist.

Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte mit ihrem Bescheid vom 14. Juni 2011 gegenüber dem Kläger die Fällung bestimmter Bäume auf dem Grundstück Fl.Nr. 151, Gemarkung F.-W., verfügt (Ziff. I.), gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung dieses Gebots (Art. 35 Satz 1 BayVwVfG) im öffentlichen Interesse angeordnet (Ziff. VII) und damit die allgemeine Vollstreckungsvoraussetzung nach Art. 19 Abs. 1 Nr. 2 VwZVG geschaffen sowie als Maßnahme des Verwaltungszwangs (zur Vollstreckung des Fällungsgebots) die Ersatzvornahme ohne vorausgehende Androhung nach Art. 35 VwZVG gewählt und angewandt hat. Dies ergibt sich eindeutig sowohl aus dem Tenor als auch den Gründen des vom Kläger angefochtenen Bescheids der Beklagten vom 14. Juni 2011. Eine Tatmaßnahme durch unmittelbaren Zugriff (unmittelbare Ausführung) gegenüber dem Betroffenen nach Art. 7 Abs. 3 LStVG, die gleichsam den (sofortigen) Vollzug in sich trägt und bei der sich demgemäß die Frage der Durchsetzung bzw. Vollstreckung mit Mitteln des Verwaltungszwangs schon gar nicht stellen kann, hat die Beklagte gegenüber dem Kläger unabhängig davon, ob die Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 3 LStVG tatsächlich vorgelegen haben, nicht getroffen.

Streitgegenstand der Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 1. Alt. VwGO), über die das Verwaltungsgericht entschieden hat, ist die Behauptung des Klägers, der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 14. Juni 2011 mit den darin enthaltenen Verfügungen bzw. Anordnungen sei rechtswidrig und verletze ihn in seinen Rechten (s. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO; vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 113 Rn. 3 m. w. N.). Entgegen dem Zulassungsvorbringen der Beklagten musste sich das Erstgericht daher nicht mit der Eingriffsbefugnis des Art. 7 Abs. 3 LStVG und deren Voraussetzungen auseinandersetzen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung für das Zulassungsverfahren beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 und 3 sowie § 52 Abs. 1 GKG, wobei der Senat die sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebende Bedeutung der Sache bezüglich der im Rechtsmittelverfahren nicht mehr streitbefangenen sicherheitsbehördlichen Grundverfügung und den vorläufig veranschlagten Kosten der Ersatzvornahme einheitlich auf 32.000,- Euro bemisst.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird die Entscheidung des Verwaltungsgerichts insgesamt rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).