Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 07. Juli 2015 - 10 C 14.726

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Kläger je zur Hälfte.

I.

Mit ihrer Beschwerde verfolgen die Kläger ihren in erster Instanz erfolglosen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für eine Klage gegen die Bescheide der Beklagten vom 17. Januar 2014 weiter. Mit diesen Bescheiden wird festgestellt, dass die Kläger ihr Recht auf Einreise und Aufenthalt in der Bundesrepublik verloren haben.

Die Kläger reisten erstmals am 19. Dezember 2009 in das Bundesgebiet ein. Am 22. März 2010 meldeten sie sich bei der Ausländerbehörde der Beklagten an. Die Kläger bezogen während ihres Aufenthalts fast durchgehend Sozialleistungen (Hilfe zum Lebensunterhalt einschließlich der Kosten für die Unterkunft). Einer Erwerbstätigkeit gingen sie nicht nach.

Mit Schreiben vom 31. Oktober 2013 hörte die Beklagte die Kläger zur beabsichtigten Feststellung des Verlusts des Rechts auf Einreise und Aufenthalt nach dem Freizügigkeitsgesetz (FreizügG/EU) an. Die Kläger teilten mit, dass sie sich intensiv um Arbeit bemühten.

Da der Beklagten in der Folge keine Nachweise über eine Arbeitsaufnahme oder Arbeitssuche vorgelegt wurden, stellte sie mit Bescheiden vom 17. Januar 2014 fest, dass die Kläger ihr Recht auf Einreise und Aufenthalt in der Bundesrepublik verloren hätten.

Die Kläger erhoben gegen diese Bescheide am 6. Februar 2014 Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht München und trugen vor, dass sie ein Unternehmen gegründet hätten. Sie beabsichtigten, in Supermärken Regale aufzufüllen und einen Bügelservice anzubieten. Sie bräuchten allerdings noch Zeit, um mit den Supermärkten zu verhandeln. Mit der Bügeltätigkeit hätten sie schon begonnen. Die entsprechenden Unterlagen wären dem Jobcenter zur Verfügung gestellt worden. Ihr Konzept sei auch vom Jobcenter unterstützt worden.

Mit Schreiben vom 28. Februar 2014 ließen die Kläger durch ihre Prozessbevollmächtigte beantragen, ihnen für das Klageverfahren Prozesskostenhilfe zu bewilligen und ihnen ihre Prozessbevollmächtigte beizuordnen.

Im Klageverfahren legten die Kläger einen Vertrag über die Gründung der Firma IC GbR vom 7. November 2013 sowie eine Gewerbeanmeldung vom 11. November 2013 mit den angemeldeten Tätigkeiten: „Ausübung des zulassungsfreien Gebäudereinigungshandwerks, Durchführung von Regalauffülldienstleistungen und Tätigkeit als Bügler/in“ vor. Beigefügt waren zudem Kopien diverser Flyer, mit denen für die von der IC GbR angebotenen Dienstleistungen geworben wurde. Zudem führten die Kläger aus, dass ihnen erst am 21. März 2014 eine Steuernummer zugeteilt worden sei. Bis zu diesem Zeitpunkt hätten sie keine Rechnungen an ihre Auftraggeber ausstellen können.

Mit Schreiben vom 29. April 2014 äußerte sich die Beklagte zum Klagevorbringen und wies darauf hin, dass die Kläger seit der Gewerbeanmeldung vor fünf Monaten bislang keine Aufträge ausgeführt bzw. entgegengenommen hätten. Die Voraussetzungen für die vorgebrachte selbstständige Erwerbstätigkeit lägen nicht vor.

Mit Urteil vom 26. Januar 2015 wies das Bayerische Verwaltungsgericht München die Klage gegen die Bescheide vom 17. Januar 2014 ab und lehnte zugleich den Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe ab. Die Bemühungen der Kläger, als Arbeitnehmer bzw. als Selbstständige tätig zu sein, seien allesamt erfolglos geblieben. Eine ernstzunehmende bzw. realistische Gewinnerzielungsabsicht im Zusammenhang mit der Ende 2013 gegründeten IC GbR sei nicht zu erkennen. Es sei nicht nachzuvollziehen, dass selbst zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung immer noch keine Umsätze bzw. kein Gewinn habe getätigt werden können. Das Geschäftsmodell des Bügelns und Regalauffüllens sei nicht von einer derartigen Komplexität, dass die Beklagte mit der Entscheidung über die Verlustfeststellung weiter hätte zuwarten müssen, zumal der immer noch gänzlich fehlende Gewinn offenkundig nicht nur auf ersten Startschwierigkeiten des Betriebs beruhe. Im Gutachten vom 9. Oktober 2013 gehe man von nicht ausreichender fachlicher und unternehmerischer Eignung der Kläger für den geplanten Gewerbebetrieb aus. Bezüglich der Ablehnung des Prozesskostenhilfeantrags führte das Gericht aus, dass zwischen der Bewilligungsreife des Prozesskostenhilfeantrags und der Entscheidung über die Klage keine relevante Änderung der Sach- oder Rechtslage eingetreten sei, so dass auf die Urteilsgründe Bezug genommen werde.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Kläger. Das Gericht habe unberücksichtigt gelassen, dass die gewerbliche Tätigkeit der Kläger sehr wohl eine Teilnahme am Wirtschaftsleben darstelle, da Voraussetzung hierfür gerade nicht sei, dass ein Erlös erwirtschaftet werde, der zur Deckung des Lebensunterhalts ausreiche. Bei der Tätigkeit handle es sich nicht um eine völlig untergeordnete, unwesentliche Tätigkeit. Vielmehr sei durch die zahlreichen Bemühungen der Kläger deren Absicht, langfristig tatsächlich Aufträge zu erlangen und einen Gewinn zu erwirtschaften, nach außen erkennbar geworden. Es handle sich nicht um eine nur zum Schein ausgeübte wirtschaftliche Tätigkeit.

Ergänzend wird auf die vorgelegten Behördenakten und die Gerichtsakten verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

Die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO liegen nicht vor. Nach dieser Regelung erhält ein Beteiligter, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann, Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint.

Danach kann den Klägern, die nach den vorgelegten Erklärungen über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen können, keine Prozesskostenhilfe bewilligt werden. Denn die Rechtsverfolgung bot zum Zeitpunkt der Bewilligungsreife des Prozesskostenhilfeantrags keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Ein Prozesskostenhilfeantrag ist grundsätzlich dann bewilligungsreif, wenn der Antragsteller die vollständige Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse samt den erforderlichen Nachweisen vorgelegt und die Gegenseite Gelegenheit zur Erwiderung auf den Prozesskostenhilfeantrag erhalten hat (vgl. BayVGH, B. v. 10.4.2013 - 10 C 12.1757 - Rn. 25; B. v. 19.3.2013 -10 C 13.334 - juris Rn. 26 m. w. N.). Dies war spätestens am 30. April 2014 der Fall, nachdem sich die Beklagte zu den erstmals im Klageverfahren vorgelegten Unterlagen über die Gründung der IC GbR und das betreffende Geschäftsmodell hat äußern können.

Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen für eine Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU vorlagen, weil die Kläger zu diesem Zeitpunkt nicht mehr freizügigkeitsberechtigt nach § 2 Abs. 2 FreizügG/EU waren.

Die Kläger hielten sich im April 2014 nicht als Arbeitnehmer, zur Arbeitssuche oder zur Berufsausbildung im Bundesgebiet auf (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU). Ursprünglich waren die Kläger im Dezember 2009 zwar mit der Absicht eingereist, hier einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Nachdem ihre Bemühungen trotz der Teilnahme an Integrationskursen aber erfolglos geblieben waren, haben sie beschlossen, die Suche nach einer unselbstständigen Beschäftigung aufzugeben und einer selbstständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen.

Das Verwaltungsgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Kläger aber auch nicht die Voraussetzungen für eine unionsrechtliche Freizügigkeitsberechtigung nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU erfüllen. Niedergelassene selbstständige Erwerbstätige i. S. d. § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU üben tatsächlich eine wirtschaftliche Tätigkeit mittels einer Einrichtung in einem anderen Mitgliedstaat auf grundsätzlich unbestimmte Zeit aus (Epe in Gemeinschaftskommentar zum AufenthG, FreizügG/EU, § 2 Rn. 72). Die Art der ausgeübten Tätigkeit ist unerheblich, solange eine wirtschaftlich relevante Tätigkeit ausgeübt wird oder ausgeübt werden soll und sie Erwerbszwecken dient. (Epe, a. a. O., Rn. 74). Weiterhin ist Voraussetzung, dass diese Tätigkeit tatsächlich ausgeübt wird (EuGH, U. v. 25.7.1991 - Rs. C-221/89, Factortame - juris Rn. 20). Die Registrierung eines Gewerbes oder einer Betriebsstätte allein reicht somit nicht aus, um in den Schutz der Niederlassungsfreiheit zu gelangen (OVG Bremen, B. v. 21.6.2010 - 1 B 137/10 - juris Rn. 9). Für eine solche tatsächliche Ausübung der Tätigkeit als Selbstständige liegen im Zeitpunkt der Bewilligungsreife des Prozesskostenhilfeantrags jedoch keine konkreten Anhaltspunkte vor. Eine tatsächliche Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit muss ähnlich wie beim unionsrechtlichen Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche (vgl. hierzu: BayVGH, B. v. 11.2.2014 - 10 C 13.2241 - juris Rn. 8; OVG Berlin-Brandenburg, B. v. 19.6.2014 - OVG 2 N 38.12 - juris Rn. 8 m. w. N.) objektivierbar nach außen hin zum Ausdruck gebracht werden. Zwar haben die Kläger ihr Gewerbe angemeldet und auch Flyer erstellt. Objektive Nachweise dafür, dass die GbR, die die Kläger gegründet haben, über die Gründungsformalitäten hinaus tatsächlich ihre Tätigkeit aufgenommen hat, z. B. durch Vorlage von Schreiben zur Kundenakquise, von Verträgen, die abgeschlossen wurden, oder Aufträgen, haben die Kläger nicht erbracht. Die Erstellung von Businessplänen oder der Druck von Werbematerial stellt noch keine tatsächliche Ausübung einer Erwerbstätigkeit dar. Der Einwand der Kläger, dass sie für die tatsächliche Aufnahme der gewerblichen Tätigkeit eine gewisse Anlaufzeit benötigten, führt zu keinem anderen Ergebnis, da die zum Tätigkeitsbereich der GbR gehörenden Bügel- oder Gebäudereinigungsleistungen - wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat -keine längere Anlauf- oder Aufbauphase voraussetzen. Es wäre ausreichend gewesen, wenn die Kläger zunächst nur Nachweise über eine geringfügige tatsächliche Betätigung in Form von Aufträgen vorgelegt hätten, weil die gewerbliche Tätigkeit nicht zwingend zur Deckung des Lebensunterhalts ausreichen muss. Die bloße Behauptung, es sei bereits mit dem Tätigkeitsbereich Bügeln begonnen worden und die GbR sei zu dem Zweck, eine auf Erwerbszwecke gerichtete, wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben, gegründet worden, reicht hingegen zum Nachweis der tatsächlichen Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit nicht aus.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Kläger im Zeitpunkt der Bewilligungsreife des Prozesskostenhilfeantrags nach § 2 Abs. 2 Nr. 3 bis 7 FreizügG/EU unionsrechtlich freizügigkeitsberechtigt gewesen wären.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht, weil die nach Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) anfallende Gebühr streitwertunabhängig ist.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).