Arbeitsgericht Hamburg Urteil, 27. Juni 2017 - 20 Ca 22/17

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.400,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Februar 2017 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits haben zu einem Drittel der Kläger und zu zwei Drittel die Beklagte zu tragen.

4. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 8.100,00 € festgesetzt.

5. Soweit der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 € nicht übersteigt, wird die Berufung gesondert zugelassen.

Die Parteien streiten um einen Entschädigungsanspruch wegen einer vom Kläger behaupteten Diskriminierung als Schwerbehinderter.

Der schwerbehinderte Kläger hat sich mit einem Anschreiben vom 27. Dezember 2016 (Anlage B 3, Bl. 100 d. A.) um eine Hauswartstelle bei der Beklagten beworben. Nach einem Vorstellungsgespräch am 04. Januar 2017 arbeitete er vom 09. bis zum 11. Januar 2017 zur Probe bei der Beklagten.

Da die Beklagte mit den Leistungen des Klägers bei der Probearbeit sehr zufrieden war, entschloss sie sich, ihm ein Angebot zum Abschluss eines Arbeitsvertrages zu unterbreiten. Hierzu führte sie durch ihren technischen Leiter Herrn B. am 11. Januar 2017 ein Gespräch mit dem Kläger, in dem sie ihm unter anderem mitteilte, dass ihre durchschnittlichen Einstiegsgehälter zwischen 2.300,00 € und 2.500,00 € lägen. Die Parteien einigten sich schließlich auf ein Einstiegsgehalt von 2.700,00 € brutto. Am selben Tag übergab die Beklagte dem Kläger den von ihr bereits unterzeichneten, als Anlage K 1 (Bl. 4 bis 9 d. A.) vorliegenden Arbeitsvertrag. Dieser beinhaltet in § 1 Abs. 1 eine Befristung des Arbeitsverhältnisses vom 01. Februar 2017 bis zum 31. Januar 2018 sowie in § 5a die Regelung, dass dem Mitarbeiter kein Dienstwagen zur Verfügung steht. § 9 Abs. 1 des Arbeitsvertrages lautet wie folgt:

„Der Mitarbeiter versichert, dass er arbeitsfähig ist, nicht an einer infektiösen Erkrankung leidet und keine sonstigen Umstände vorliegen, die ihm die vertraglich zu leistende Arbeit jetzt oder in naher Zukunft wesentlich erschweren oder unmöglich machen. Der Mitarbeiter erklärt weiter, dass er zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses den Bestimmungen des Schwerbehindertengesetzes nicht unterliegt. Sofern etwa die Voraussetzungen dafür später eintreten, wird er das Unternehmen hiervon unverzüglich in Kenntnis setzen.“

Der Kläger hat diesen Vertrag nicht sogleich unterschrieben, sondern mit nach Hause genommen, um ihn sich in Ruhe durchzulesen.

Am 12. Januar 2017 teilte er der Beklagten per E-Mail mit, dass er einige Änderungswünsche hinsichtlich des Vertragsinhalts habe. So wünschte er in § 1 Abs. 1 des Vertrages eine Ergänzung dahingehend, dass ihm spätestens zum 31. Oktober 2017 mitgeteilt werden soll, ob eine Entfristung erfolgt. Ferner begehrte er die Zurverfügungstellung eines Dienstwagens für berufliche Zwecke. § 9 Abs. 1 sollte in Gänze gestrichen werden. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der E-Mail wird auf deren Inhalt (Anlage B 1, Bl. 29 bis 31 d. A.) verwiesen.

Aufgrund dieser E-Mail kam es noch am selben Tag zu einem Telefonat zwischen dem Kläger und der Geschäftsführerin Frau K., in dem der Kläger der Beklagten erstmals mitteilte, dass er schwerbehindert sei. Was im Rahmen des Telefonats des Weiteren gesagt worden ist, ist zwischen den Parteien streitig.

Am 13. Januar 2017 führte der Kläger mit Frau E. von der Beklagten zwei Telefonate, deren Gesprächsinhalte ebenfalls streitig sind; in einem dritten Telefonat teilte Frau E. ihm noch am selben Tag mit, dass man ihn nicht einstellen wolle.

Mit einer E-Mail vom 13. Januar 2017 (Anlage B 2, Bl. 32 ff. d. A.), wies der Kläger die Beklagte darauf hin, dass sie sich nicht in Bezug auf seine Schwerbehinderung gegen ihn entscheiden könne, dass er den Arbeitsvertrag bereits am 12. Januar 2017 unterschrieben habe und dass sie ihm wegen einer Diskriminierung eine Entschädigung von drei Monatsgehältern, d.h. insgesamt in Höhe von 8.100,00 €, zahlen müsse.

Diese Entschädigung begehrt der Kläger mit seiner am 24. Januar 2017 beim Arbeitsgericht eingegangenen und am 01. Februar 2017 der Beklagten zugestellten Klage weiter.

Der Kläger trägt vor, am 12. Januar 2017 habe ihn Frau K. am Telefon gefragt, was für ein Problem er mit der Regelung in § 9 des Arbeitsvertrages habe. Daraufhin habe er ihr mitgeteilt, dass er schwerbehindert sei. Frau K. habe gesagt, sie müsse in Anbetracht dieser neuen Information „eine Nacht über die Sache schlafen“, bisher habe sie keine schwerbehinderten Mitarbeiter.

Am 13. Januar 2017 habe ihm Frau E. am Telefon mitgeteilt, dass er einen „denkbar schlechten Start hingelegt“ habe, weil er seine Schwerbehinderung zunächst verschwiegen habe. Sie habe gesagt, er dürfe nicht vergessen, dass Schwerbehinderte einen besonderen Kündigungsschutz genössen. Sodann sei wörtlich der Satz gefallen: „Das möchten wir hier nicht haben.“ Frau E. habe ihm schließlich gesagt, dass sie das nicht allein entscheiden, sondern mit Frau K. Rücksprache halten wolle. Nach dem Telefonat habe ihm seine Ehefrau den Vorwurf gemacht, dass er nicht auf einer Entscheidung bestanden habe. Deshalb habe er kurze Zeit später erneut Frau E. angerufen und gesagt, dass er eine Antwort bzgl. der Schwerbehinderung haben wolle, da er noch andere Bewerbungen laufen habe, aber gerne für die Beklagte arbeiten wolle. Frau E. habe erneut gesagt, dass man den Kläger wegen des Kündigungsschutzes für Schwerbehinderte nicht beschäftigen wolle. Daraufhin habe er gesagt, dass der Kündigungsschutz erst nach 6 Monaten greife. Frau E. habe sodann zugesagt, nochmals mit Frau K. Rücksprache halten zu wollen. Den Inhalt beider Telefonate mit Frau E. könne seine Ehefrau bezeugen, die die Telefonate habe mithören können, weil der Hörer aufgrund einer Hörbehinderung seines Sohnes sehr laut gestellt sei.

Die Nichtberücksichtigung allein aufgrund seiner Schwerbehinderung stelle eine unzulässige Benachteiligung wegen einer Behinderung iSd AGG dar.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte kostenpflichtig und vorläufig vollstreckbar zu verurteilen, an den Kläger 8.100,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung der Klage zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, im Rahmen der Probearbeit habe der Kläger ihr mitgeteilt, dass er bisher in seinem ungekündigten Arbeitsverhältnis 3.200,00 € brutto im Monat verdiene, zzgl. Zulagen in Höhe von rund 200,00 €. Die Einstiegsgehälter der bei ihr derzeit beschäftigten Hauswarte lägen zwischen 1.900,00 € und 2.400,00 €.

Der Kläger habe den Vertrag nicht gleich am 11. Januar 2017 unterschrieben, weil Frau K. ihm gesagt habe, dass er über den Vertrag noch einmal in Ruhe nachdenken solle. Frau K. habe selbst mit dem Vertrag, insbesondere mit der großen Gehaltsdifferenz, „Bauchschmerzen“ gehabt. Mit den angebotenen 2.700,00 € sei sie ohnehin an ihre „Schmerzgrenze“ gegangen.

In dem Telefonat am 12. Januar 2017 habe sie die für sie unerwarteten Änderungswünsche des Klägers besprechen und nachvollziehen wollen. Der Kläger habe in dem Telefonat freiwillig und ungefragt offenbart, dass er schwerbehindert sei. Hierauf habe sie gesagt, dass das nichts zur Sache tue, da er eine gute Probearbeitszeit abgeliefert habe. Auf ihre Nachfrage, warum er schwerbehindert sei, habe er gesagt, dass er etwas mit den Venen habe und deshalb Thrombosestrümpfe tragen müsse. Eigentlich habe er die Schwerbehinderung erst nach der Probezeit ansprechen wollen; er habe das Thema aber nun wegen des Dienstwagens angesprochen. Sie, die Beklagte, habe lediglich gesagt, dass sie (derzeit) keinen anderen schwerbehinderten Mitarbeiter beschäftige. Bei dieser Äußerung habe sie lediglich „laut“ gedacht, dass sie mit der Einstellung des Klägers die Ausgleichsabgabe vermeiden könne. Bis Oktober 2016 habe sie einen schwerbehinderten Mitarbeiter beschäftigt, der mit Rentenbezug aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sei. Letztlich sei das Gespräch ergebnislos beendet worden, da sie den Änderungswünschen nicht ohne Beratung habe entsprechen wollen. Man sei übereingekommen, sich am nächsten Tag wieder in Verbindung zu setzen.

Anschließend habe Frau K., die zu diesem Zeitpunkt im Urlaub gewesen sei, Frau E. gebeten, ihren Rechtsanwalt zu kontaktieren, um zu erfragen, was eine Schwerbehinderung für die Befristung des Arbeitsverhältnisses bedeute. Die E-Mail von Frau K. an Frau E. vom 12. Januar 2017 laute auszugsweise wie folgt:

„Herr G. und ich haben mittlerweile einander erreicht. Er kam gleich zur Sache, weil ihm wohl auch nicht wohl bei der Sache war…

Es ist so, dass wir nicht gefragt haben, ob er schwerbehindert ist. Er hat es aus Angst einer spontanen Absage lieber unerwähnt gelassen. Dann kam der Vertrag. Deshalb auch das Thema Dienstwagen. Hängt wohl zusammen. Habe ich aber nicht ganz verstanden. Ich habe gesagt, dass ich erst mal nachdenken muss, es aber gut finde, dass er jetzt den offenen Weg wählt (…)

Grundlegend war das Gespräch aber sehr positiv, weil er sehr offen wirkte. Das sei noch erwähnt.“

Frau E. habe am nächsten Tag ausweislich des Inhalts der Anlage B 4 Herrn Rechtsanwalt H. kontaktiert, um die rechtlichen Konsequenzen zu erfragen; dieser habe allerdings erst am 17. Januar 2017 ein ausführliche Antwort übersenden können.

Am 13. Januar 2017 habe der Kläger Frau E. angerufen. Diese habe ihm in der Tat mitgeteilt, dass die Parteien einen denkbar schlechten Start gehabt hätten; diese Äußerung habe sich allerdings nicht auf die Schwerbehinderung, sondern auf die Änderungswünsche, den großen Gehaltsunterschied und die urlaubsbedingte Abwesenheit von Frau K., die eine Abstimmung erschwert habe, bezogen. Über die Schwerbehinderung sei nicht gesprochen worden. Frau E. habe den Kläger gefragt, warum er sein derzeitiges Arbeitsverhältnis beenden wolle. Er habe ihr mitgeteilt, dass sein derzeitiges Arbeitsverhältnis im Zuge einer Umstrukturierung auf ein anderes Unternehmen übergehen solle. Der neue Arbeitgeber habe gesagt, dass er keine schwerbehinderten Arbeitnehmer beschäftigen wolle. Daraufhin habe Frau E. ihn gefragt, warum er nicht gegen eine solche Kündigung vorgehen wolle, da er aufgrund seiner Schwerbehinderung einen besonderen Kündigungsschutz habe. Der Kläger habe gesagt, dass er damit nicht vor Gericht ziehen wolle und wörtlich gesagt: „Daran gehe ich zugrunde.“ Bzgl. der Änderungswünsche habe sie mit dem Kläger letztlich einen Besprechungstermin für den 17. Januar 2017 vereinbart.

Etwa 10 Minuten später habe der Kläger wieder angerufen und mitgeteilt, dass er bis heute, 15:00 Uhr eine Entscheidung benötige, da ihm ansonsten nicht mehr die verkürzten Kündigungsfristen seines alten Arbeitgebers zur Verfügung stünden. Der Kläger habe auf eine verbindliche Antwort bis zu diesem Zeitpunkt bestanden, obwohl ihm Frau E. gesagt habe, dass das Arbeitsverhältnis auch später beginnen könne. Frau E. habe ihm daraufhin mitgeteilt, dass sie dies nicht allein entscheiden, sondern mit Frau K. besprechen müsse, was schwierig sei, da diese im Ausland sei.

Wider Erwarten habe Frau K. Frau E. erreicht, die ihr ausweislich der WhatsApp-Nachricht, Anlage B 6, auf deren Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 106, 107 d. A.), letztlich mitgeteilt habe, dass sie absagen solle („Bitte absagen. Zu viele Versionen.“).

Für ihre Entscheidung, den Kläger nicht zu beschäftigen, sei nicht seine Schwerehinderung kausal, sondern seine überzogenen Forderungen und sein weiteres Verhalten im Rahmen der Verhandlungen.

Sie habe sich durch das „Ultimatum“ des Klägers ungebührlich unter Druck gesetzt gefühlt. Zudem habe sie den Änderungswünschen nicht ohne rechtliche Beratung zustimmen wollen. Diese habe innerhalb der vom Kläger gesetzten Frist nicht erfolgen können. Sie habe die umfangreichen Änderungswünsche unbedingt überprüfen wollen. Allein aus diesem Grund habe Frau E. dem Kläger letztlich mitgeteilt, dass sie vom Abschluss eines Arbeitsverhältnisses Abstand nehme.

Zuletzt trägt die Beklagte vor, aus der WhatsApp-Nachricht von Frau E. werde deutlich, dass sie sich nicht wegen der Schwerbehinderung, sondern wegen der immer neuen und nicht immer nachvollziehbaren Erklärungen des Klägers und wegen des Ultimatums gegen seine Einstellung entschieden habe. Das Ultimatum aufgrund einer angeblich verkürzten Kündigungsfrist sei für sie nicht nachvollziehbar gewesen, da der Kläger bereits in seinem Anschreiben mitgeteilt habe, dass er eine vierwöchige Kündigungsfrist habe. Sie habe die vertraglichen Regelungen über die Befristung und den Dienstwagen nicht ändern wollen, sondern nur durch ihren Anwalt prüfen lassen wollen, ob aufgrund der Schwerbehinderung Vertragsänderungen notwendig seien.

Die Klausel in § 9 des Arbeitsvertrages indiziere keine Benachteiligung. Es handele sich um einen Musterarbeitsvertrag. Für sie sei nicht von Bedeutung, ob ein Mitarbeiter schwerbehindert sei; ihr komme es nur darauf an, ob er seine Tätigkeit ausüben könne.

Sie gehe davon aus, dass der Kläger tatsächlich kein ernsthaftes Interesse an der Stelle gehabt habe. Dafür spreche, dass er sich in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis mit höherer Vergütung befinde, nicht akzeptable Forderungen stelle, die erkennbar den Interessen des Arbeitsgebers zuwiderliefen und inakzeptabel seien und eine Entschädigung in einem pauschal formulierten Forderungsschreiben geltend gemacht habe.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschrift vom 27. Juni 2017 Bezug genommen (§ 313 Abs. 2 S. 1 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG).

Die zulässige Klage ist in Höhe des zuerkannten Betrages begründet. Die Beklagte ist verpflichtet, an den Kläger eine Entschädigung in Höhe von 5.400,00 € nebst Zinsen zu zahlen. Ein über diesen Betrag hinausgehender Entschädigungsanspruch besteht nicht.

1. Der Anspruch folgt dem Grunde nach aus § 15 Abs. 2 AGG.

a. Nach dieser Vorschrift kann der Beschäftigte wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Tatbestandsvoraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot gemäß § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG. Dies stellt zwar § 15 Abs. 2 AGG nicht ausdrücklich klar, es ergibt sich aber aus dem Gesamtzusammenhang der Bestimmungen in § 15 AGG. Gemäß § 7 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 genannten Gründe benachteiligt werden (BAG, Urteil vom 22. Januar 2009, 8 AZR 906/07, zit. nach juris Rn. 27 f., 61, m.w.N.). Da für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG die weniger günstige Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt sein muss, ist ein Kausalzusammenhang erforderlich. Dieser ist dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen in § 1 AGG genannten oder mehrere der in § 1 AGG genannten Gründe anknüpft und dadurch motiviert ist. Dabei ist eine Mitursächlichkeit ausreichend für die Annahme einer Benachteiligung, d.h. wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass ein in § 1 AGG genannter Grund als negatives Kriterium in einem Motivbündel enthalten ist, das die Entscheidung des Arbeitgebers beeinflusst hat. Auf ein Verschulden des Arbeitgebers kommt es nicht an (BAG, Urteil vom 21. Juli 2009, 9 AZR 431/08, zit. nach juris Rn. 40 m.w.N.).

b. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt.

aa. Der persönliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet. Für den Kläger ergibt sich dies aus § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG. Der Kläger ist als Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis Beschäftigter iSv § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG. Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass er ausweislich der Anlage B 3 (Bl. 100 d. A.) am 27. Dezember 2016 eine Bewerbung bei der Beklagten um eine Hauswartstelle eingereicht hat. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG enthält einen formalen Bewerberbegriff. Auf die „subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung“ kommt es nicht an. Eine solche Voraussetzung ergibt sich weder aus dem Wortlaut der Bestimmung und dem durch ihn vermittelten Wortsinn noch aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung oder ihrem Sinn und Zweck. Die Frage, ob eine Bewerbung „nicht ernsthaft“ war, weil eine Person sich nicht beworben hat, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern um eine Entschädigung geltend zu machen, betrifft vielmehr die Frage, ob diese sich unter Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) den formalen Status als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG verschafft und damit für sich den persönlichen Anwendungsbereich des AGG treuwidrig eröffnet hat (BAG, Urteil vom 11. August 2016, 8 AZR 4/15, zit. nach juris Rn. 37, 38 m.w.N.).

bb. Nach dem Vortrag der insoweit darlegungspflichtigen Beklagten kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Entschädigungsverlangen des Klägers rechtsmissbräuchlich ist (§ 242 BGB). Aufgrund des vorgetragenen Sachverhalts ist vielmehr davon auszugehen, dass der Kläger sich beworben hat, um die Stelle zu bekommen.

(1) Der Kläger hat ausweislich der Anlage B 3 eine den üblichen Gepflogenheiten entsprechende Bewerbung eingereicht und auch die Probearbeit zur Zufriedenheit der Beklagten absolviert. Sein Begehren um die Zurverfügungstellung eines Dienstwagens und um die rechtzeitige Mitteilung, ob eine Entfristung erfolgt, sprechen dafür, dass es ihm tatsächlich auf die Stelle ankam, für die er ausweislich des Inhalts seines Anschreibens auch nicht offensichtlich ungeeignet ist.

(2) Ob der Kläger in seinem bisherigen Arbeitsverhältnis tatsächlich durchschnittlich 3.400,00 € brutto im Monat verdient und sich mit den letztlich vereinbarten 2.700,00 € brutto um 700,00 € brutto verschlechtert hätte, kann dahin gestellt bleiben, da eine derartige Gehaltseinbuße kein zureichendes Indiz für einen Rechtsmissbrauch darstellt. Ein Arbeitnehmer kann durchaus legitime Gründe haben, eine schlechter bezahlte Stelle anzunehmen, nicht zuletzt eine drohende Arbeitslosigkeit oder Differenzen mit seinem Arbeitgeber.

(3) Die Auffassung der Beklagten, der Rechtsmissbrauch werde auch dadurch indiziert, dass der Kläger nicht akzeptable Forderungen gestellt habe, die erkennbar den Interessen des Arbeitsgebers zuwiderliefen, erschließt sich nicht. Dass ein Hausmeister für seine Arbeit einen Dienstwagen zur dienstlichen Nutzung haben möchte, um die zu betreuenden Objekte anzufahren, ist ebenso nachvollziehbar wie sein Begehren, spätestens drei Monate vor Fristablauf zu erfahren, ob sein Arbeitsverhältnis verlängert wird. Hierbei handelt es sich jedenfalls nicht um völlig abwegige, offensichtlich inakzeptable Forderungen, die nur dem Zweck dienen, eine Absage zu provozieren.

(4) Auch die von der Beklagten in Bezug genommene E-Mail vom 13. Januar 2017 (Anlage B 2, Bl. 32 d. A.), mit der der Kläger einen Entschädigungsanspruch geltend gemacht hat, belegt nicht, dass es ihm als sog. „AGG-Hopper“ nur auf eine Entschädigung ankam. Die E-Mail ist konkret auf den vorliegenden Sachverhalt bezogen und beinhaltet lediglich einen offenbar aus dem Internet kopierten Text zu Schutzvorschriften für schwerbehinderte Menschen. Im Übrigen ist das Schreiben sachlich formuliert.

cc. Der Kammer erscheint fraglich, ob die Beklagte den Kläger bereits dadurch unmittelbar iSv § 3 Abs. 1 AGG benachteiligt hat, dass sie ihm als schwerbehinderten Menschen einen Arbeitsvertrag mit der in § 9 Abs. 1 S. 2 enthaltenen Erklärung vorgelegt hat.

(1) § 9 Abs. 1 S. 2 des Arbeitsvertrages beinhaltet nach seinem Wortlaut die Erklärung des Arbeitnehmers, nicht den Bestimmungen des Schwerbehindertengesetzes zu unterliegen. Das SGB IX stellt jedoch zwingendes Recht dar, das in Teilen auch für nicht-schwerbehinderte und nicht gleichgestellte Menschen gilt, z. B. die Bestimmung zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements gem. § 84 Abs. 2 SGB IX. Als zwingendes Recht ist es vertraglich nicht abdingbar. Aus Sicht eines verständigen Empfängers in der Situation des Klägers (§§ 133, 157 BGB) ist die Klausel so zu verstehen, dass er erklären soll, weder behindert noch gleichgestellt iSd § 2 SGB IX zu sein. Für dieses Verständnis spricht insbesondere die Regelung in § 9 Abs. 1 S. 3 des Arbeitsvertrages, dass er eine später eintretende Veränderung dem Unternehmen unverzüglich mitteilen soll

(2) Die Klausel in § 9 Abs. 1 des Arbeitsvertrages zwingt ihn, entweder wahrheitswidrig zu erklären, nicht schwerbehindert zu sein oder aber – wie es der Kläger getan hat – den Vertrag mit der Bitte um entsprechende Änderung nicht zu unterschreiben. In beiden Fällen ist der schwerbehinderte Arbeitnehmer in einer ungünstigeren Situation als ein nicht-behinderter Bewerber.

dd. Diese Frage kann letztlich dahin gestellt bleiben, weil die Klausel in § 9 Abs. 1 des Arbeitsvertrages zumindest eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung indiziert, die die Beklagte nicht entkräftet hat. Es kann nach dem Vortrag der Beklagten nicht ausgeschlossen werden, dass die Schwerbehinderung des Klägers für ihre Entscheidung, ihn letztlich nicht einzustellen, zumindest mitursächlich war.

(1) § 22 AGG sieht für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen im Hinblick auf den Kausalzusammenhang eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall ein schwerbehinderter Beschäftigter oder Bewerber Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung vermuten lassen, trägt der Arbeitgeber nach § 22 AGG die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorliegt, d.h., dass es ausschließlich andere Gründe waren als die Behinderung, die zu der weniger günstigen Behandlung geführt haben (BAG, Urteile vom 13. Oktober 2011, 8 AZR 608/10, Rn. 49, und vom 11. August 2016, 8 AZR 406/14, Rn. 28, beide zit. nach juris).

(2) Die in einem vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag enthaltene Erklärung des Arbeitnehmers, nicht den Bestimmungen des Schwerbehindertengesetzes zu unterliegen, indiziert eine Benachteiligung wegen einer Behinderung. Denn mit dieser Klausel bringt der Arbeitgeber zum Ausdruck, dass es ihm für das Arbeitsverhältnis darauf ankommt, dass der Arbeitnehmer nicht iSd § 2 SGB IX behindert ist. Die Erklärung ist tätigkeitsneutral, d.h. sie zielt nicht lediglich darauf ab, zu erfahren, ob der Arbeitnehmer die geschuldete Tätigkeit ausüben kann. Im Streitfall wird dies durch die Regelung in § 9 Abs. 1 S. 1 des Arbeitsvertrages besonders deutlich, der – im Gegensatz zu § 9 Abs. 1 S. 2 des Arbeitsvertrages - eine konkrete Erklärung bzgl. gesundheitlicher, der Arbeit ggf. entgegenstehende Beeinträchtigungen beinhaltet.

(3) Ob die tätigkeitsneutrale Frage des Arbeitgebers im Einstellungsgespräch nach einer Schwerbehinderung als zulässig angesehen werden kann, war lange Zeit heftig umstritten (vgl. zum Meinungsstand: Hess. LAG, Urteil vom 24. März 2010, 6/7 Sa 1373/09, zit. nach juris, Rn. 41). Das BAG hat diese Frage zuletzt offen gelassen (BAG, Urteil vom 07. Juli 2011, 2 AZR 396/10, zit. nach juris Rn. 16, 17). Nach Auffassung der Kammer ist die tätigkeitsneutrale Frage nach einer Schwerbehinderung bei einer Einstellung unzulässig. Gemäß § 81 Abs. 2 SGB IX n. F. dürfen schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligt werden. Aus § 81 Abs. 2 SGB IX n.F. und der zugrunde liegenden Richtlinie 2000/78/EG wird deutlich, dass schwerbehinderte Beschäftigte nicht allein aufgrund ihrer Behinderung ungerechtfertigt benachteiligt werden sollen. Durch die Normierung dieses Verbots hat der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass das Anknüpfen einer Auswahlentscheidung an eine Schwerbehinderung unzulässig ist. Daraus folgt, dass die mit einer Einstellung eines schwerbehinderten Bewerbers u. U. einhergehenden wirtschaftlichen und organisatorischen Belastungen für den Arbeitgeber, die nicht wegzudiskutieren sind, hingenommen werden müssen. Da das Interesse des Arbeitgebers bei der Frage nach einer Schwerbehinderung häufig darin liegt, einen schwerbehinderten oder gleichgestellten Bewerber aufgrund der genannten Schwierigkeiten nicht einzustellen, liegt darin ein nicht schützenswertes Interesse gegenüber dem schwerer wiegenden Diskriminierungsverbot, das das Ziel des § 81 Abs. 2 SGB IX darstellt (Joussen, Fragerecht, Schwerbehinderung und positive Diskriminierung nach dem AGG, NZA 2007, 174).

(4) Die sich aus der Unzulässigkeit der Frage ergebende Indizwirkung wird im Streitfall noch durch den Umstand bestärkt, dass es sich nicht um eine offene Frage, sondern um die ausdrückliche Erklärung, nicht schwerbehindert zu sein, handelt. Ob die Beklagte den Vertrag selber erstellt oder auf ein Formular zurückgegriffen hat, ist rechtlich unerheblich, da sie sich als Verwenderin deren Inhalt zurechnen lassen muss.

(5) Die Beklagte hat die Indizwirkung nicht entkräftet. Deshalb kann dahin gestellt bleiben, ob Frau E. am 13. Januar 2017 die vom Kläger behaupteten Erklärungen bzgl. der Schwerbehinderung ihm gegenüber am Telefon abgegeben hat und ob eine Beweisaufnahme in Form der Zeugenvernehmung seiner Ehefrau über den Inhalt der Telefonate im Hinblick auf ein Beweisverwertungsverbot zulässig ist.

(a) Nach dem Vortrag der Beklagten kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Schwerbehinderung zumindest mitursächlich für ihre Entscheidung war, den Kläger nicht einzustellen. Der Kläger hat seine Schwerbehinderung zunächst unstreitig verschwiegen und erstmals am 12. Januar 2017 – nach Vorlage des von der Beklagten bereits unterschriebenen Arbeitsvertrages – offenbart.

(b) Die Beklagte trägt selbst vor, dass sie aufgrund der Schwerbehinderung zunächst den Vertrag habe überprüfen lassen wollen, um festzustellen, welche Konsequenzen die Schwerbehinderung hat und ob Vertragsänderungen notwendig sind. Die Beklagte hat zuletzt explizit vorgetragen, dass sie die Befristungsregelung und die Dienstwagenregelung nicht habe ändern wollen, sondern nur eine rechtliche Überprüfung aufgrund der Schwerbehinderung habe vornehmen lassen wollen. Erst dieses Aufschieben einer Entscheidung hat den Kläger veranlasst – aus welchen Gründen auch immer – der Beklagten ein „Ultimatum“ für die Entscheidung zu setzen, das dann letztlich auch ein Grund für die Entscheidung der Beklagten war, ihn nicht einzustellen.

(c) Des Weiteren trägt die Beklagte vor, dass das weitere Verhalten des Klägers im Rahmen der Vertragsverhandlungen ursächlich für ihre Entscheidung der Nichteinstellung gewesen sei. Zu diesem Verhalten gehört nicht nur das letztlich durch die Schwerbehinderung und deren Überprüfung ausgelöste (vom Kläger bestrittene) „Ultimatum“, sondern auch der Umstand, dass der Kläger seine Schwerhinderung zunächst verschwiegen hat. Dass die Beklagte sich hieran gestört hat, ergibt sich nach Auffassung der Kammer aus der E-Mail der Frau K., in der sie Frau E. mitteilt, dass der Kläger die Schwerbehinderung aus Angst vor einer spontanen Absage unerwähnt gelassen habe und dass sie es gut finde, dass er jetzt den offenen Weg wähle. Auch das ist eine „neue Version“, die letztlich mitursächlich für die Entscheidung der Frau K. gewesen sein könnte, den Kläger nicht einzustellen („Bitte absagen. Zu viele Versionen.“).

(d) Der Beklagten kam es auf die Schwerbehinderung und deren Folgen erkennbar an. Dies ergibt sich aus ihrem Bestreben der rechtlichen Überprüfung vor Abschluss des Vertrages und aus der Frage von Frau K., welche Erkrankung der Schwerbehinderung zugrunde liegt. Die Beklagte widerspricht sich, wenn sie einerseits vorträgt, die Behinderung sei für sie unerheblich, da der Kläger eine gute Probearbeit geleistet habe, andererseits vorträgt, den Kläger gefragt zu haben, welche Erkrankung zugrunde liegt. Die Schwerbehinderung könnte für die übrigen Vertragsinhalte, z. B. für die Gestaltung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes und das Erfordernis eines Dienstwagens (§ 81 Abs. 4 SGB IX), relevant sein, wobei auch Frau K. darauf hinweist, dass für den Kläger wohl ein Zusammenhang zwischen der Schwerbehinderung und dem Dienstwagen besteht. Von der Nichtzurverfügungstellung eines Dienstwagens will die Beklagte jedoch nach ihrem eigenen Vortrag nicht abweichen.

dd. Das Entschädigungsverlangen ist auch nicht verfristet. Der Kläger hat den Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG innerhalb der Frist des § 15 Abs. 4 AGG schriftlich geltend gemacht und die Klage auf Entschädigung innerhalb der in § 61b Abs. 1 ArbGG bestimmten Frist erhoben. Die Klage wurde der Beklagten bereits am 01. Februar 2017 zugestellt.

2. Dem Kläger steht gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG eine angemessene Entschädigung zu.

a. § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG räumt dem Gericht einen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Höhe der Entschädigung ein, um bei der Prüfung der Angemessenheit der Entschädigung die Besonderheiten jedes einzelnen Falls berücksichtigen zu können (BAG, Urteil vom 17. August 2010, 9 AZR 839/08, zit. nach juris Rn. 59). Nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG darf die Entschädigung bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Im Übrigen sind für die Höhe der festzusetzenden Entschädigung Art und Schwere der Verstöße sowie die Folgen für den schwerbehinderten Kläger von Bedeutung (BAG, Urteil vom 24. Januar 2013, 8 AZR 188/12, zit. nach juris Rn. 49).

b. Nach dieser Maßgabe sind für die Entschädigungshöhe die folgenden Umstände zu berücksichtigen:

aa. Der Kläger hat sich nicht nur schriftlich und persönlich in einem Vorstellungsgespräch beworben, sondern bereits vom 09. bis 11. Januar 2017 zur Probe bei der Beklagten gearbeitet. Die Beklagte war mit den Leistungen des Klägers zufrieden und wollte ihn bereits zum 01. Februar 2017 einstellen. Dementsprechend hat sie ihm auch bereits einen von ihr unterschriebenen Vertrag ausgehändigt. Daran ändert auch die Erklärung der Geschäftsführerin in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer nichts, dass sie sich mit der Einstellung unsicher gewesen sei, auch wegen der großen Gehaltsdifferenz, und dass sie dem Kläger keinen unterschriebenen Vertrag habe aushändigen wollen. Letztlich muss sich die Beklagte an ihrem Handeln, d.h. an der Übergabe eines bereits unterschriebenen Vertrages zum 01. Februar 2017, festhalten lassen.

bb. Auf der anderen Seite ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte den Kläger – auch nach dem Vortrag des Klägers – nach der Offenbarung seiner Schwerbehinderung – nicht sogleich abgesagt, sondern zunächst zugesagt hat, die Auswirkungen überprüfen zu wollen. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die tätigkeitsneutrale Frage nach der Schwerbehinderung zumindest bis zur Neufassung des § 81 Abs. 2 SGB IX für zulässig gehalten wurde (vgl. BAG, Urteil vom 05. Oktober 1995, 2 AZR 923/94, zit. nach juris).

cc. Unter Abwägung der o.a. Umstände erscheint die Festsetzung von zwei Gehältern erforderlich, aber auch ausreichend.

dd. Der zuerkannte Betrag ist gemäß §§ 288, 291 BGB mit 5 Prozentpunkten ab Rechtshängigkeit der Klage zu verzinsen.

II.

1. Die Kosten des Rechtsstreits haben zu einem Drittel der Kläger und zu zwei Drittel die Beklagte zu tragen, weil diese Quote dem Verhältnis ihres jeweiligen Obsiegens und Unterliegens entspricht (§ 92 Abs. 1 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG).

2. Der Wert des Streitgegenstandes (§ 61 Abs. 1 ArbGG) entspricht dem Wert der Klag- / Hauptforderung.

3. Soweit der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 € nicht übersteigt, war die Berufung gesondert zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 64 Abs. 2 lit. a) i.V.m. Abs. 3 Ziffer 1 ArbGG). Soweit ersichtlich hat das Bundesarbeitsgericht die Zulässigkeit einer tätigkeitsneutralen Frage nach einer Behinderung und einer sich daraus ergebenden Indizwirkung iSd § 22 AGG noch nicht entschieden.