Arbeitsgericht Bonn Urteil, 02. Juli 2015 - 7 Ca 284/15

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 8. Mai 2012 - 5 Sa 172/11 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten - die B Verwaltungsgesellschaft mbH (B-GmbH) - betrieb eine Tagespflegeeinrichtung für ältere Menschen und einen ambulanten Pflegedienst. Im Mai 2010 beschäftigte sie mehr als zehn Arbeitnehmer, davon sieben in der Tagespflegeeinrichtung und elf im ambulanten Pflegedienst. Mindestens zwei der Arbeitnehmer waren in beiden Bereichen tätig.

Am 15. Mai 2010 schloss die Klägerin mit der B-GmbH einen schriftlichen Arbeitsvertrag. Danach wurde sie „ab dem 15.05.2010“ als Krankenpflegerin eingestellt. Gem. Ziff. 15 Abs. 2 des Vertrags bedürfen alle Nebenabsprachen, Änderungen oder auch Ergänzungen der schriftlichen Form. Auf Wunsch der Klägerin erfolgte die Arbeitsaufnahme am 26. Mai 2010. Die sozialversicherungsrechtliche Anmeldung wurde am 25. Mai 2010 rückwirkend zum 15. Mai 2010 vorgenommen. Die Klägerin wurde in der Tagespflegeeinrichtung eingesetzt.

Am 1. Juli 2010 erklärte die Klägerin ihr Einverständnis mit einem „Betriebsübergang nach § 613a BGB und der Überleitung“ ihres Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts. In gleicher Weise wurde mit den übrigen in der Tagespflegeeinrichtung beschäftigten Arbeitnehmern verfahren. Die Arbeitnehmer des ambulanten Pflegedienstes standen weiterhin in einem Arbeitsverhältnis zur B-GmbH. Die Aufgaben und der Arbeitsort der Klägerin blieben unverändert. Die Klägerin erhielt während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses ihre Lohnabrechnungen von dritter Seite - einer Dienstleistungsgesellschaft, deren eine Geschäftsführerin auch Gesellschafterin der Beklagten war. Die sozialversicherungsrechtliche An- und Abmeldung der Klägerin erfolgte ebenfalls im Namen dieser Gesellschaft.

Mit Schreiben vom 15. November 2010 - einem Montag -, welches der Klägerin am selben Tage zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien „innerhalb der Probezeit … fristgemäß“ zum 30. November 2010.

Die Klägerin hat ihre - rechtzeitig erhobene - Kündigungsschutzklage zunächst gegen die B-GmbH sowie eine der Gesellschafterinnen der Beklagten persönlich gerichtet. Der Klageschrift waren der Arbeitsvertrag sowie das - unter dem Briefkopf der Beklagten verfasste - Kündigungsschreiben beigefügt. In der Güteverhandlung hat die Klägerin die Klage gegen die B-GmbH zurückgenommen und beantragt, das Rubrum im Übrigen dahin zu berichtigen, dass sich die Klage gegen die Beklagte und nicht gegen deren Gesellschafterin richte.

Die Klägerin hat gemeint, die Kündigung sei nach Ablauf der Wartezeit iSv. § 1 Abs. 1 KSchG erfolgt. Im Betrieb der Beklagten seien auch mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt. Diese unterhalte zusammen mit der B-GmbH, welche nach wie vor die ambulante Tagespflege betreibe, und der Dienstleistungsgesellschaft einen Gemeinschaftsbetrieb. Letztere erstelle für die Beklagte und ihre Rechtsvorgängerin nicht nur die Gehaltsabrechnungen für alle Mitarbeiter, sondern nehme auch sämtliche Arbeitgeberaufgaben - wie das Führen von Bewerbungsgesprächen und die Genehmigung von Urlaub - wahr. Die Unternehmen ständen zudem unter einheitlicher personeller Leitung.

Die Klägerin hat beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 15. November 2010 nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, die Kündigung gelte bereits gem. § 4 Satz 1 iVm. § 7 KSchG als wirksam. Die Klageerhebung sei ihr gegenüber nicht rechtzeitig erfolgt. Jedenfalls genieße die Klägerin keinen Kündigungsschutz nach dem KSchG. Die Kündigung sei noch innerhalb der Wartezeit iSv. § 1 Abs. 1 KSchG zugegangen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestehe tatsächlich erst seit dem 26. Mai 2010. Der Vertragsschluss sei lediglich zur Vermeidung sozialversicherungsrechtlicher Nachteile zum 15. Mai 2010 erfolgt. Sie - die Beklagte - beschäftige überdies nicht mehr als zehn Arbeitnehmer. Ein von den drei Gesellschaften gemeinsam geführter Betrieb bestehe nicht. Einen unternehmensübergreifenden Einsatz von Personal oder Sachmitteln habe es nie gegeben. Er wäre wegen Verstoßes gegen den Versorgungsvertrag mit den Landesverbänden der Pflegekassen unzulässig gewesen. Die Dienstleistungsgesellschaft werde nur für Serviceleistungen in Anspruch genommen. Die Kündigung sei im Übrigen sozial gerechtfertigt.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage abzuweisen.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht durfte die Kündigung auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen nicht als unwirksam ansehen. Ob das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, steht noch nicht fest. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der relevante Sachverhalt ist nicht hinreichend festgestellt (§ 563 Abs. 3 ZPO).

A. Die Revision ist nicht bereits wegen Vorliegens eines absoluten Revisionsgrundes iSv. § 547 Nr. 1 ZPO begründet.

I. Eine Rechtsverletzung iSv. § 73 ArbGG, § 547 Nr. 1 ZPO ist vom Revisionsgericht wegen § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO nur zu beachten, wenn die Revision (auch) auf sie gestützt wird (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 13). Die ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts ist keine in der Rechtsmittelinstanz von Amts wegen zu prüfende Voraussetzung für die Fortsetzung des Prozesses (BAG 28. September 1961 - 2 AZR 32/60 - BAGE 11, 276; GMP/Müller-Glöge 7. Aufl. § 74 Rn. 103). Erhebt der Revisionskläger die entsprechende Verfahrensrüge nicht, kommt es auf einen Verstoß gegen § 547 Nr. 1 ZPO nicht an.

II. Im Streitfall hat der Vorsitzende der Kammer des Landesarbeitsgerichts das Urteil den ehrenamtlichen Richtern „entsprechend dem Beratungsergebnis“ nebst den nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen - nachgelassenen - Schriftsätzen zugesandt. Er hat dies mit dem Hinweis verbunden, dass sich aus letzteren seiner Ansicht nach „keine neue Entscheidungssituation“ ergebe, und hat darum gebeten, für den Fall von Änderungswünschen einen gesonderten Beratungstermin zu vereinbaren. Die Beklagte hat eine Besetzungsrüge nicht erhoben. Zwar hat sie geltend gemacht, es habe „der Einzelrichter“ anstelle des Kollegiums entschieden. Damit hat sie aber nicht den Mangel einer Beratung über die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 Abs. 1, Abs. 2 ZPO gerügt(vgl. dazu BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 13). Vielmehr wirft sie dem Landesarbeitsgericht in der Sache nur vor, ihr Vorbringen im nachgelassenen Schriftsatz vom 16. März 2012 nicht berücksichtigt zu haben. Sie rügt demnach ausschließlich eine Verletzung ihres Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG).

B. Die Rüge, das Landesarbeitsgericht habe den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, ist unbegründet. Der Umstand, dass das Landesarbeitsgericht im Rahmen seiner rechtlichen Bewertung nicht ausdrücklich auf den in den nachgelassenen Schriftsätzen gehaltenen Vortrag eingegangen ist, bedeutet nicht, dass es diesen bei seiner Entscheidungsfindung außer Acht gelassen hätte. Hierfür bedürfte es besonderer Anhaltspunkte (vgl. BVerfG 31. März 2006 - 1 BvR 2444/04 - zu III 1 der Gründe, BVerfGK 7, 485; BAG 24. November 2011 - 2 AZR 429/10 - Rn. 47, BAGE 140, 47). Sie liegen nicht vor. Ein solcher Anhaltspunkt ergibt sich insbesondere nicht aus dem Umstand, dass nach Eingang der Schriftsätze keine erneute Beratung stattgefunden hat. Der Vorsitzende hat im Anschreiben an die ehrenamtlichen Richter zum Ausdruck gebracht, er habe das weitere Vorbringen der Beklagten zur Kenntnis genommen, halte dieses aber nicht für entscheidungserheblich. Die ehrenamtlichen Richter haben ersichtlich keinen abweichenden Standpunkt eingenommen.

C. Ob die Kündigung wirksam ist, steht noch nicht fest.

I. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, die Kündigung gelte nicht bereits gem. § 4 Satz 1, § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam. Die Klägerin hat ihre Klage fristgerecht erhoben.

1. Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er gem. § 4 Satz 1 KSchG innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht erheben. Die Erhebung der Klage erfolgt gem. § 253 Abs. 1 ZPO durch Zustellung der Klageschrift. Nach § 167 ZPO genügt zur Fristwahrung der Klageeingang bei Gericht, wenn die Zustellung demnächst erfolgt. Wird die Rechtsunwirksamkeit nicht rechtzeitig geltend gemacht, gilt die Kündigung gem. § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam.

2. Im Streitfall ist die Kündigungsschutzklage am 1. Dezember 2010 - und damit innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung - beim Arbeitsgericht eingegangen. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, diese habe sich von vornherein gegen die Beklagte gerichtet, und hat das Passivrubrum entsprechend berichtigt. Die falsche Bezeichnung in der Klageschrift war unschädlich.

a) Die Parteien eines Prozesses sind vom Kläger in der Klageschrift zu bezeichnen. Ist eine Bezeichnung nicht eindeutig, ist die Partei durch Auslegung zu ermitteln. Selbst bei äußerlich eindeutiger, aber offenkundig unrichtiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als Partei angesprochen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen werden soll (BAG 28. August 2008 - 2 AZR 279/07 - Rn. 14; 1. März 2007 - 2 AZR 525/05 - Rn. 12). Es kommt darauf an, welcher Sinn der von der klagenden Partei in der Klageschrift gewählten Parteibezeichnung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts beizulegen ist (BAG 28. August 2008 - 2 AZR 279/07 - aaO). Entscheidend ist die Wahrung der rechtlichen Identität. Bleibt die Partei nicht dieselbe, liegt keine „Berichtigung“ vor, sondern es wird im Wege der Parteiänderung eine andere Partei in den Prozess eingeführt. Eine ungenaue oder erkennbar falsche Parteibezeichnung ist hingegen unschädlich und kann jederzeit von Amts wegen richtig gestellt werden (BAG 28. August 2008 - 2 AZR 279/07 - aaO; 1. März 2007 - 2 AZR 525/05 - aaO).

b) Für die Parteistellung in einem Prozess ist nicht allein die formelle Bezeichnung der Partei in der Klageschrift maßgebend (BAG 1. März 2007 - 2 AZR 525/05 - Rn. 13; 21. September 2006 - 2 AZR 573/05 - Rn. 25). Ergibt sich in einem Kündigungsschutzprozess aus den gesamten erkennbaren Umständen, etwa aus dem der Klageschrift beigefügten Kündigungsschreiben, wer als beklagte Partei gemeint ist, ist die Berichtigung des Rubrums regelmäßig möglich (BAG 28. August 2008 - 2 AZR 279/07 - Rn. 15; 1. März 2007 - 2 AZR 525/05 - aaO). Dies gilt etwa dann, wenn sich aus der Klageschrift oder den beigefügten Unterlagen entnehmen lässt, wer gekündigt hat, und der Arbeitnehmer mit seiner Klage gegen die Kündigung seines Arbeitgebers vorgehen will. Für die Annahme, der Arbeitnehmer habe nicht seinen Arbeitgeber, sondern eine andere Einrichtung verklagen wollen, bedarf es besonderer Anhaltspunkte (BAG 28. August 2008 - 2 AZR 279/07 - aaO). Das gilt umso mehr, als es die Verfassung gebietet, den Zugang zu den Gerichten nicht in einer aus Sachgründen nicht gerechtfertigten Weise zu erschweren. Dementsprechend darf eine Klageerhebung nicht an unvollständigen oder fehlerhaften Bezeichnungen der Parteien scheitern, solange diese Mängel keine vernünftigen Zweifel an dem wirklich Gewollten aufkommen lassen (vgl. BVerfG 9. August 1991 - 1 BvR 630/91 -; BAG 28. August 2008 - 2 AZR 279/07 - aaO). Dies gilt auch dann, wenn irrtümlich eine tatsächlich existierende (juristische oder natürliche) Person genannt wird, falls denn aus der Klageschrift und/oder etwaigen Anlagen unzweifelhaft deutlich wird, welche Partei tatsächlich gemeint ist (BAG 12. Februar 2004 - 2 AZR 136/03 - zu B I 1 b der Gründe).

c) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat die Klägerin ihre Klage von vornherein - auch - gegen die Beklagte als ihre Arbeitgeberin gerichtet.

aa) Zwar wirkt eine gegen einen Gesellschafter einer GbR gerichtete Klage nicht automatisch gegen die Gesellschaft. Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) - wie die Beklagte - ist rechtsfähig, sofern sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet. Insoweit ist sie im Zivilprozess parteifähig (BAG 1. Dezember 2004 - 5 AZR 597/03 - zu II 1 der Gründe, BAGE 113, 50; BGH 29. Januar 2001 - II ZR 331/00 - BGHZ 146, 341) und kann als solche verklagt werden.

bb) Die Klageschrift ist jedoch in diesem Sinne auszulegen. Die Klägerin hat die ursprüngliche Beklagte zu 2) ausdrücklich als Gesellschafterin der - jetzigen - Beklagten bezeichnet. Dadurch ging beider rechtliche Verbindung bereits aus der Klageschrift hervor. Der Klage war überdies das von der Beklagten verfasste Kündigungsschreiben beigefügt. Ausweislich dessen nahm die Beklagte die Arbeitgeberstellung gegenüber der Klägerin in Anspruch. Damit konnte nicht zweifelhaft sein, dass die Klägerin in Wirklichkeit die GbR als ihre Arbeitgeberin und nicht eine ihrer Gesellschafterinnen persönlich - die ersichtlich keine Arbeitgeberstellung innehatte - in Anspruch nehmen wollte.

d) Die Klage ist der beklagten GbR auch „demnächst“ iSv. § 167 ZPO zugestellt worden.

aa) Die Vorschrift des § 167 ZPO ist keine rein prozessrechtliche Norm. Sie schützt den Veranlasser der Zustellung vor Rechtsverlusten durch Umstände, die nicht in seiner Sphäre liegen (BGH 11. Juli 2003 - V ZR 414/02 - zu III 2 der Gründe). Sie berücksichtigt zugleich das schutzwürdige Vertrauen des Zustellungsadressaten darauf, eine durch Fristablauf - vermeintlich schon - erlangte Rechtsposition nicht zeitlich unbegrenzt wieder aufgeben zu müssen (MüKoZPO/Häublein 4. Aufl. § 167 Rn. 1; Zöller/Greger ZPO 30. Aufl. § 167 Rn. 1). Der Begriff „demnächst“ ist deshalb ohne eine absolute zeitliche Grenze unter Rückgriff auf diese Schutzgüter auszulegen (BGH 11. Juli 2003 - V ZR 414/02 - aaO).

bb) Im Streitfall ist die Klage der Beklagten am 25. Februar 2011 zugestellt worden. Zu diesem Zeitpunkt war die dreiwöchige Klagefrist länger als zwei Monate verstrichen. Die Beklagte hatte allerdings in Person ihrer Gesellschafterin - der ursprünglichen Beklagten zu 2) - bereits am 16. Dezember 2010 Kenntnis von der Klageerhebung erlangt. Die Klagefrist nach § 4 KSchG soll gewährleisten, dass der Arbeitgeber alsbald nach Zugang der Kündigung erfährt, ob sich der Arbeitnehmer gegen diese zur Wehr setzen will(BAG 12. Februar 2004 - 2 AZR 136/03 - zu B I 2 der Gründe). Diesem Zweck war hier durch die Zustellung der Klageschrift nebst Anlagen an die - vertretungsberechtigte - Gesellschafterin der Beklagten Genüge getan. Diese hat ihre Klageerwiderung vom 27. Dezember 2010 im Übrigen unter dem Briefkopf der Beklagten verfasst und dadurch zum Ausdruck gebracht, dass auch sie die Klage als gegen die jetzige Beklagte gerichtet verstanden hat.

II. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet das Kündigungsschutzgesetz nicht deshalb keine Anwendung, weil es bei Zugang der Kündigung noch nicht lange genug bestanden hätte. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Wartezeit iSv. § 1 Abs. 1 KSchG im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 15. November 2010 erfüllt war.

1. Nach § 1 Abs. 1 KSchG gelten im Arbeitsverhältnis die Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes, wenn das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen länger als sechs Monate bestanden hat. Seit der Änderung der Bestimmung durch das Erste Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz vom 14. August 1969 (BGBl. I S. 1106) ist der allgemeine Kündigungsschutz nicht mehr an die tatsächliche Beschäftigung, sondern allein an den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses geknüpft (BAG 20. August 1998 - 2 AZR 83/98 - zu II 1 der Gründe, BAGE 89, 307). Der Zweck einer Erprobung des Arbeitnehmers steht nicht mehr uneingeschränkt im Vordergrund (BAG 20. August 1998 - 2 AZR 83/98 - aaO; 15. August 1984 - 7 AZR 228/82 - BAGE 46, 163).

2. Für den Beginn der Wartezeit ist der Zeitpunkt maßgebend, von dem ab die Arbeitsvertragsparteien ihre wechselseitigen Rechte und Pflichten begründen wollen (BAG 27. Juni 2002 - 2 AZR 382/01 - zu B I 2 b bb (3) der Gründe, BAGE 102, 49).

a) Im Regelfall wird dies der Zeitpunkt sein, in dem der Arbeitnehmer nach der vertraglichen Vereinbarung seine Arbeit aufnehmen soll (KR-Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 100; HaKo/Pfeiffer 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 69; Löwisch in Löwisch/Spinner/Wertheimer KSchG 10. Aufl. § 1 Rn. 65; MüKoBGB/Hergenröder 6. Aufl. § 1 KSchG Rn. 31).

b) Er ist dann nicht maßgebend, wenn der rechtliche Beginn des Arbeitsverhältnisses und der Termin der vereinbarten Arbeitsaufnahme nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien auseinanderfallen. Dies ist anzunehmen, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer sich darin einig sind, dass gleich zu Beginn des Arbeitsverhältnisses eine Zeitspanne liegen soll, in der der Arbeitnehmer nicht zur Arbeit verpflichtet ist. Daran kann ein beiderseitiges Interesse bestehen, wenn zwar noch nicht die Verpflichtung zur Arbeitsleistung, wohl aber andere mit dem Bestehen eines Arbeitsverhältnisses verbundene Rechte und Pflichten - etwa ein Wettbewerbsverbot oder Rücksichtnahme-, Schutz- und Obhutspflichten aus § 241 Abs. 2 BGB - bereits entstehen sollen.

c) Sinn und Zweck der Wartezeit stehen dazu nicht im Widerspruch. § 1 Abs. 1 KSchG stellt auf den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses und nicht auf die tatsächliche Arbeitsleistung des Arbeitnehmers ab. Eine Unterbrechung der Arbeit - etwa durch Krankheit, Schwangerschaft, Urlaub oder Arbeitskampf - hemmt den Lauf der sechsmonatigen Wartefrist nicht (KR-Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 99; KDZ/Deinert 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 21; Löwisch in Löwisch/Spinner/Wertheimer KSchG 10. Aufl. § 1 Rn. 55). Ob eine Zeit des Ausfalls der tatsächlichen Arbeitsleistung gleich zu Beginn oder erst im späteren Verlauf der Wartezeit eintritt, ist unter diesem Aspekt unerheblich.

3. Danach hat das Arbeitsverhältnis und mit ihm die Wartezeit im Streitfall am 15. Mai 2010 begonnen. Für den 26. Mai 2010 hatten die Parteien lediglich die tatsächliche Arbeitsaufnahme vereinbart.

a) Es kann dahinstehen, ob es sich bei der Regelung in § 1 Abs. 1 des Arbeitsvertrags um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt, deren Auslegung einer umfassenden Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt(vgl. BAG 20. Dezember 2012 - 2 AZR 867/11 - Rn. 19; 9. September 2010 - 2 AZR 446/09 - Rn. 18 ff.), oder ob eine atypische Willenserklärung vorliegt, deren Auslegung revisionsrechtlich nur daraufhin überprüft werden kann, ob sie methodische Regeln verletzt, gegen Denk- und Erfahrungssätze verstößt oder wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen hat (BAG 26. März 2009 - 2 AZR 633/07 - Rn. 25, BAGE 130, 166; 13. November 2007 - 3 AZR 636/06 - Rn. 22). Die Auslegung von § 1 Abs. 1 des Arbeitsvertrags durch das Landesarbeitsgericht hält auch einer uneingeschränkten Überprüfung stand.

b) Die Arbeitsvertragsparteien hatten die Einstellung der Klägerin ausdrücklich „zum 15.05.2010“ vereinbart, obwohl diese ihre Arbeit aufgrund privater Dispositionen erst am 26. Mai 2010 würde aufnehmen können. Dies erfolgte auf Wunsch der Klägerin „zur Vermeidung versicherungstechnischer Nachteile“. Auch die am 25. Mai 2010 erstellte Meldebescheinigung zur Sozialversicherung wies als Beginn des Beschäftigungszeitraums den „15.05.2010“ aus. Aus beidem wird deutlich, dass die Parteien ungeachtet der erst zum 26. Mai 2010 vereinbarten tatsächlichen Arbeitsaufnahme bereits mit Wirkung vom 15. Mai 2010 ein Arbeitsverhältnis begründen wollten. Darauf, welche einzelnen Rechte und Pflichten damit verbunden sein sollten und ob bereits zu diesem Zeitpunkt ein sozialversicherungsrechtlich relevantes Beschäftigungsverhältnis entstanden ist, kommt es nicht an.

c) Die Rüge der Beklagten, das Landesarbeitsgericht habe sie darauf hinweisen müssen, dass es ihren dem entgegenstehenden Vortrag für unsubstantiiert halte, ist unzulässig.

aa) Rügt eine Partei, das Berufungsgericht sei seiner richterlichen Hinweispflicht (§ 139 ZPO) nicht nachgekommen, muss sie im Einzelnen angeben, wie sie auf einen entsprechenden Hinweis reagiert hätte. Der zunächst unterbliebene Vortrag muss nachgeholt werden. Mit der Verfahrensrüge muss die Partei für die erforderliche Schlüssigkeit bzw. Substantiierung ihres Vortrags sorgen (BAG 27. September 2012 - 2 AZR 646/11 - Rn. 31; 25. April 2006 - 3 AZR 78/05 - Rn. 39). Darüber hinaus hat sie die Entscheidungserheblichkeit einer Verletzung der Hinweispflicht darzutun (BAG 27. September 2012 - 2 AZR 646/11 - aaO; 14. März 2005 - 1 AZN 1002/04 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 114, 67).

bb) Diesen Anforderungen wird die Revisionsbegründung nicht gerecht. Die Beklagte legt nicht dar, welchen - erheblichen - Vortrag sie auf den vermissten Hinweis hin geleistet hätte.

d) Ob die Wartezeit in den Fällen, in denen der Arbeitnehmer gleich zu Beginn pflichtwidrig nicht zur Arbeit erscheint, erst mit der tatsächlichen Arbeitsaufnahme beginnt (so KR-Griebeling 10. Aufl. KSchG § 1 Rn. 100; ErfK/Oetker 14. Aufl. § 1 KSchG Rn. 35; APS/Dörner/Vossen 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 30; aA wohl MüKoBGB/Hergenröder 6. Aufl. § 1 KSchG Rn. 31), bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Die Klägerin hat nicht gegen ihre Arbeitspflicht verstoßen. Die Parteien haben in dem Wissen, dass die tatsächliche Arbeitsaufnahme erst am 26. Mai 2010 erfolgen würde, einen früheren rechtlichen Beginn des Arbeitsverhältnisses vereinbart.

4. Bei der Berechnung der Wartezeit ist der 15. Mai 2010 als erster Tag mitzuzählen. Dem steht nicht entgegen, dass die Arbeitsvertragsparteien den Arbeitsvertrag erst an diesem Tag unterzeichnet haben.

a) Für die Beurteilung der Frage, ob der Tag des Abschlusses des Arbeitsvertrags zur Wartezeit zu zählen ist, ist der Wille der Vertragsparteien maßgebend. Dieser ist gem. § 133, § 157 BGB durch Auslegung zu ermitteln. § 187 BGB kann insoweit gem. § 186 BGB als Auslegungsregel herangezogen werden(BAG 27. Juni 2002 - 2 AZR 382/01 - zu B I 2 a dd der Gründe, BAGE 102, 49).

b) Haben sich die Parteien über die Arbeitsaufnahme an einem bestimmten Tag verständigt, ist dieser in die Berechnung der Wartezeit einzubeziehen, selbst wenn der Arbeitsvertrag erst nach Arbeitsbeginn unterzeichnet wird (BAG 27. Juni 2002 - 2 AZR 382/01 - zu B I 2 b bb (2) der Gründe, BAGE 102, 49). Entsprechendes gilt, wenn sich die Parteien über den Zeitpunkt des rechtlichen Beginns ihres Arbeitsverhältnisses einigen, ohne dass der Arbeitnehmer zur tatsächlichen Arbeitsaufnahme schon verpflichtet wäre. Maßgebend für den Beginn der Wartezeit ist in diesem Fall der Tag der Entstehung der sonstigen Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag.

c) So verhält es sich hier. Die ursprünglichen Vertragsparteien haben vereinbart, die Klägerin werde „ab dem 15.05.2010“ als Krankenpflegerin eingestellt. Mit der Nennung eines bestimmten Datums als des Tages „ab dem“, ein Arbeitnehmer eingestellt werde, geben die Vertragsparteien regelmäßig zu verstehen, dass sie ihr Arbeitsverhältnis mit Beginn dieses Tages im Sinne von § 187 Abs. 2 BGB in Kraft setzen wollen. Dies gilt im Streitfall umso mehr, als die damalige Arbeitgeberin die Meldung zur Sozialversicherung mit Wirkung zum selben Datum vorgenommen hat. Hätten sie und die Klägerin diesen Tag als Tag der Unterzeichnung des Arbeitsvertrags nicht - in Gänze - mitzählen wollen, hätte es nahegelegen, jedenfalls die Meldung zur Sozialversicherung erst mit Wirkung zum darauffolgenden Tag vorzunehmen.

5. Die am 15. Mai 2010 beginnende Wartezeit wurde am 1. Juli 2010 nicht etwa erneut in Gang gesetzt. Zwar besteht das Arbeitsverhältnis der Parteien selbst erst seit diesem Zeitpunkt. Im Fall eines Betriebsübergangs sind jedoch schon wegen § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB die beim Veräußerer zurückgelegten Beschäftigungszeiten vom Erwerber zu berücksichtigen(BAG 5. Februar 2004 - 8 AZR 639/02 - zu II 2 a der Gründe; 27. Juni 2002 - 2 AZR 270/01 - zu B I 3 der Gründe, BAGE 102, 58). Die Beklagte selbst hat behauptet, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin sei im Wege des Betriebsübergangs auf sie übergegangen. Dementsprechend hat sie die Anrechnung der bei der B-GmbH zurückgelegten Wartezeit nicht in Frage gestellt.

6. Sind danach die Zeit ab dem 15. Mai 2010 und dieser Tag selbst bei der Berechnung der Wartezeit mitzuzählen, endete sie mit Ablauf des 14. November 2010 (§ 188 Abs. 2 Alt. 2 BGB). Etwas anderes gilt nicht deshalb, weil es sich bei diesem Tag um einen Sonntag handelte. Nach § 193 BGB verlängert sich zwar die Frist zur Abgabe einer Willenserklärung, die an einem Sonntag endet, bis zum Ablauf des nächsten Werktags. Diese Regelung ist aber für die Berechnung der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG ohne Bedeutung.

a) § 1 Abs. 1 KSchG enthält keine Frist für die Abgabe von Kündigungserklärungen. Bei einer Kündigung, die innerhalb der Wartezeit erklärt werden soll, handelt es sich deshalb nicht um eine „innerhalb einer Frist abzugebende“ Willenserklärung. Die Regelung des § 1 Abs. 1 KSchG bedeutet keineswegs, dass etwa - wie von § 193 BGB vorausgesetzt - um den Preis des Verlustes des Kündigungsrechts eine ordentliche Kündigung bis zum Ablauf der Wartezeit zu erklären wäre. Der Arbeitgeber vermag vielmehr auch nach Ablauf des Sechsmonatszeitraums jederzeit zu kündigen, wenn auch nunmehr unter dem Regime des Kündigungsschutzgesetzes (so auch BAG 5. März 1970 - 2 AZR 112/69 - zu 3 der Gründe, BAGE 22, 304 für Berechnung von Kündigungsfristen). Dies ist kein Fall des § 193 BGB.

b) Nach Sinn und Zweck der Vorschrift kommt auch ihre entsprechende Anwendung auf das Ende der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG nicht in Betracht. § 193 BGB dient dem Schutz der Interessen desjenigen, der die Willenserklärung abzugeben hat. Wer innerhalb einer Frist eine Erklärung abgeben muss, soll davor bewahrt werden, dass das ihm zustehende Recht, die Frist bis zum letzten Tag auszunutzen, wegen der Arbeits- und Behördenruhe am Wochenende und an Feiertagen verkürzt wird (BT-Drucks. IV S. 3394 zu I; BAG 5. März 1970 - 2 AZR 112/69 - zu 4 c der Gründe, BAGE 22, 304). Demgegenüber regelt § 1 Abs. 1 KSchG nicht Fristen zur Abgabe von Willenserklärungen, sondern bestimmt einen Zeitraum nach dessen Ablauf die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes auf Kündigungen ohne Abstriche anzuwenden sind. So betrachtet dient § 1 Abs. 1 KSchG in erster Linie dem Schutz des Arbeitnehmers. Dieser soll nach einem Bestand des Arbeitsverhältnisses von sechs Monaten darauf vertrauen dürfen, dass dieses seitens des Arbeitgebers nur mehr bei sozialer Rechtfertigung gekündigt werden kann. Den Zeitraum, in dem der Arbeitgeber ohne die Anforderungen des Kündigungsschutzgesetzes kündigen kann, deshalb um einen oder ggf. mehrere Tage zu verlängern, weil sein Ende auf einen Sonntag, Feiertag oder Sonnabend fällt, geben § 193 BGB und die ihm zugrunde liegende gesetzliche Wertentscheidung keinen Anlass.

c) Diese Erwägungen stehen nicht im Widerspruch zu der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 3. Oktober 1985 (- 2 AZR 601/84 - zu B II 2 c der Gründe). Dort wurde zwar § 193 BGB zur Berechnung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB angewandt. Diese Bestimmung ist jedoch mit der des § 1 Abs. 1 KSchG nicht vergleichbar. Nach § 626 Abs. 2 BGB muss eine außerordentliche Kündigung innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach Kenntnis der sie tragenden Gründe erklärt werden. Nach Ablauf der Frist ist eine außerordentliche Kündigung dauerhaft ausgeschlossen. Dies ist ein Fall von § 193 BGB(vgl. KR-Fischermeier 10. Aufl. § 626 BGB Rn. 356).

III. Auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen durfte das Landesarbeitsgericht nicht annehmen, im Betrieb der Beklagten seien im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung mehr als zehn Arbeitnehmer iSv. § 23 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 KSchG beschäftigt gewesen. Die Beklagte selbst beschäftigt weniger als zehn Arbeitnehmer. Ob sie mit einem oder zwei anderen Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb mit insgesamt mehr als zehn Arbeitnehmern unterhält, steht noch nicht fest.

1. Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat betriebsbezogen gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben, so dass der Kern der Arbeitgeberfunktion im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 20, BAGE 142, 36; 9. Juni 2011 - 6 AZR 132/10 - Rn. 16, BAGE 138, 116). Dafür ist vor allem maßgebend, ob ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz praktiziert wird, der charakteristisch für den normalen Betriebsablauf ist. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt nicht (BAG 22. Juni 2005 - 7 ABR 57/04 - zu B II 1 der Gründe).

2. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass im Kündigungszeitpunkt ein gemeinsamer Betrieb bestanden hat, trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 21, BAGE 142, 36; 18. Oktober 2006 - 2 AZR 434/05 - Rn. 48 ff.). Mit Rücksicht auf seine typischerweise mangelnde Kenntnis vom Inhalt der zwischen den beteiligten Unternehmen getroffenen vertraglichen Vereinbarungen kommen ihm dabei Erleichterungen zugute. Der Arbeitnehmer genügt seiner Darlegungslast in einem ersten Schritt, wenn er äußere Umstände aufzeigt, die für die Annahme sprechen, dass sich mehrere Unternehmen über die gemeinsame Führung eines Betriebs unter einem einheitlichen Leitungsapparat geeinigt haben. Darauf hat der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen zu erwidern und darzulegen, welche rechtserheblichen Umstände gegen die Annahme eines einheitlichen Betriebs sprechen sollen(BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - aaO; 18. Oktober 2006 - 2 AZR 434/05 - Rn. 49, aaO).

3. Danach durfte das Landesarbeitsgericht auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebs nicht bejahen.

a) Das Landesarbeitsgericht hat seine Würdigung, die Beklagte und die weiterhin den ambulanten Pflegedienst betreibende B-GmbH unterhielten einen Gemeinschaftsbetrieb, im Wesentlichen auf die Annahme gestützt, die B-GmbH habe bei Einstellung der Klägerin einen einzigen, einheitlichen Betrieb geführt. Daran habe sich durch den Übergang der Arbeitnehmer der Tagespflegeeinrichtung auf die Beklagte nichts geändert. Dabei hat das Landesarbeitsgericht außer Acht gelassen, dass die B-GmbH die Tageseinrichtung und den ambulanten Pflegedienst in Gestalt zweier getrennter Betriebsstätten geführt hatte. Aufgrund welcher Umstände die Betriebsstätten nicht auch eigenständige Betriebe, sondern nur Teile eines einheitlichen Betriebs gewesen wären, hat es nicht festgestellt. Auch wenn mit dem Übergang der Tagespflegeeinrichtung auf die Beklagte die betrieblichen Strukturen unverändert geblieben sein sollten, steht deshalb nicht fest, dass Pflegedienst und Tageseinrichtung im Rahmen eines einheitlichen, nunmehr gemeinsamen Betriebs zweier Inhaber geführt werden.

b) Ob jedenfalls im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ein einheitlicher Betrieb bestand, vermag der Senat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht zu beurteilen.

aa) Der von der Klägerin angeführte arbeitgeberübergreifende Einsatz einzelner Arbeitnehmer als solcher indiziert kein Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebs. Das ist nur dann der Fall, wenn dieser Einsatz auf einer gemeinsamen Leitungsstruktur beruht. Eine solche liegt nicht schon mit Blick auf die Identität der Leitungspersonen der beteiligten Unternehmen vor (vgl. BAG 5. November 1987 - 2 AZR 190/87 -; 13. Juni 1985 - 2 AZR 452/84 - zu A II 3 b der Gründe). Der Umstand, dass die Dienstleistungsgesellschaft sowohl für die Beklagte als auch für die B-GmbH die Personalverwaltung durchführt, indiziert ebenso wenig eine einheitliche Betriebsleitung. Das Vorhandensein einer gemeinsamen Personalabteilung spricht nicht schon dann für einen gemeinsamen Betrieb, wenn Dienstleistungen übernommen werden, die auch als Serviceleistungen Dritter denkbar sind, etwa die Lohnbuchhaltung. Erforderlich ist, dass die Personalabteilung zur Wahrnehmung der personellen Arbeitgeberfunktionen bevollmächtigt ist oder durch eine Person geleitet wird, die für beide Unternehmen die Entscheidungen in wesentlichen personellen und sozialen Angelegenheiten trifft (vgl. BAG 18. Oktober 2006 - 2 AZR 434/05 - Rn. 53; 11. Februar 2004 - 7 ABR 27/03 - BAGE 109, 332).

bb) Ob und inwieweit dies - etwa durch das Führen von Einstellungsgesprächen oder die Genehmigung von Urlaub, wie von der Klägerin behauptet - der Fall war, ist zwischen den Parteien streitig. Das Landesarbeitsgericht hat entsprechende Feststellungen nicht getroffen. Dies wird es, falls es darauf ankommt, nachzuholen haben.

cc) Sollte das Landesarbeitsgericht nach erneuter Prüfung zu dem Ergebnis gelangen, dass die Beklagte keinen Gemeinschaftsbetrieb mit einem oder beiden in Betracht kommenden Unternehmen unterhält, wäre die Kündigung wirksam. Das Kündigungsschutzgesetz fände dann keine Anwendung. Außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes liegende Unwirksamkeitsgründe sind nicht ersichtlich. Fände umgekehrt das Kündigungsschutzgesetz Anwendung, wäre die Kündigung nach dem bisherigen Sachvortrag der Beklagten unwirksam. Auf seiner Basis sind Gründe, die die Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG bedingen könnten, nicht erkennbar.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 17. Januar 2008 - 7 Sa 41/07 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier ordentlicher Kündigungen und dabei über die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes.

Der im November 1949 geborene, verheiratete Kläger ist seit Januar 1990 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin als Hausmeister und Haustechniker tätig. Ihm oblag die „technische Betreuung“ der Liegenschaft „K“ in H. Im Arbeitsvertrag hat sich die Beklagte das Recht vorbehalten, dem Kläger „weitere Aufgaben im Umkreis von 20 km vom zuvorgenannten Arbeitsort entfernt zu übertragen“.

Die Beklagte ist auf dem Gebiet des Gebäudemanagements tätig. An ihrem Sitz in L beschäftigte sie zuletzt mindestens acht, an ihrem - einzigen - weiteren Standort in H sechs Arbeitnehmer, davon zwei Mitarbeiter, die im Jahr 2005 neu eingestellt worden waren. In H waren außer dem Kläger zwei weitere Arbeitnehmer als Hausmeister tätig: der 1990 eingestellte Arbeitnehmer F, geboren im September 1952, verheiratet, einem Kind zum Unterhalt verpflichtet, und der im Januar 2003 eingestellte Arbeitnehmer P, geboren im März 1975, ledig, keiner Person zum Unterhalt verpflichtet.

Im Jahr 2005 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich unter Berufung auf betriebliche Gründe. Im Verlauf des Kündigungsschutzprozesses nahm sie diese Kündigung „zurück“ und setzte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger einvernehmlich fort.

Mit Schreiben vom 29. März 2006 kündigte sie, vertreten durch den Arbeitnehmer S, das Arbeitsverhältnis zum 30. September 2006 erneut, wobei sie sich wiederum auf betriebliche Gründe berief.

Der Kläger wies diese Kündigung gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 31. März 2006 unter Hinweis auf § 174 BGB zurück. Daraufhin teilte die Beklagte ihm mit, Herr S sei als Betriebsleiter des „H Betriebs“ bevollmächtigt, Einstellungen vorzunehmen und Kündigungen auszusprechen. Mit Schreiben vom 27. Juni 2006 kündigte sie das Arbeitsverhältnis „vorsorglich“ ein weiteres Mal zum 31. Dezember 2006.

Der Kläger hat Kündigungsschutzklage erhoben und geltend gemacht, die Kündigung vom 29. März 2006 sei schon deshalb unwirksam, weil dem Schreiben keine auf Herrn S lautende Vollmacht beigefügt gewesen sei. Beide Kündigungen seien zudem sozial ungerechtfertigt. Insbesondere fehle es an einer ausreichenden sozialen Auswahl. Das Kündigungsschutzgesetz finde Anwendung. Die H Betriebsstätte sei - jedenfalls bei verfassungskonformer Auslegung des Betriebsbegriffs - kein Kleinbetrieb im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes. Es fehle an der dafür typischen persönlichen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer sowie der charakteristischen geringen finanziellen Ausstattung und Leistungsfähigkeit. Selbst wenn man dies anders sehen wolle, seien die Kündigungen unberechtigt. Die Beklagte habe, indem sie weniger schutzwürdige Arbeitnehmer, insbesondere den Mitarbeiter P weiterbeschäftige, nicht einmal ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme gewahrt und sich damit treuwidrig verhalten.

Der Kläger hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Zurückweisung der Kündigung vom 29. März 2006 sei ausgeschlossen. Sie habe dem Arbeitnehmer S mit Wirkung vom 1. Januar 2006 die „volle“ Verantwortung für das H Personal und insoweit auch die Befugnis übertragen, Einstellungen und Entlassungen vorzunehmen. Hiervon habe sie die in H beschäftigten Arbeitnehmer anlässlich einer Mitarbeiterversammlung vom 11. Januar 2006, an der auch der Kläger teilgenommen habe, in Kenntnis gesetzt. Mit Einsetzung des Arbeitnehmers S als Betriebsleiter habe sie zudem die Betriebsstätte H organisatorisch so weit verselbständigt, dass diese mit Wirkung vom 1. Januar 2006 als Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinne anzusehen sei. Mangels Überschreitung des nach § 23 Abs. 1 KSchG maßgebenden Schwellenwerts habe es einer sozialen Rechtfertigung der Kündigungen nicht bedurft. Die Kündigungen verstießen auch nicht gegen Treu und Glauben. Die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers P sei zur Aufrechterhaltung der bestehenden Altersstruktur erforderlich gewesen. Bereits im Jahr 2005 habe sie von damals noch insgesamt vier Hausmeistern - unstreitig - einen der beiden jüngeren Arbeitnehmer gekündigt. Darüber hinaus sei der Arbeitnehmer P leistungsfähiger und leistungsbereiter als der Kläger, den sie wegen Schlechtleistungen bereits mehrfach berechtigterweise abgemahnt habe.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte weiterhin, die Klage abzuweisen.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ob das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 29. März 2006 oder jedenfalls durch die vorsorglich erklärte Kündigung vom 27. Juni 2006 aufgelöst worden ist, lässt sich mangels ausreichender Tatsachenfeststellungen noch nicht abschließend beurteilen.

I. Die Begründung des Landesarbeitsgerichts trägt nicht das Ergebnis, die Kündigungen seien sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG und deshalb rechtsunwirksam, § 1 Abs. 1 KSchG. Es steht nicht fest, ob der Kläger in einem Betrieb beschäftigt war, dessen Arbeitnehmerzahl den nach § 23 Abs. 1 KSchG maßgebenden Schwellenwert übersteigt, und ob deshalb § 1 KSchG überhaupt zur Anwendung gelangt. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, selbst bei unterstellter organisatorischer Verselbständigung der Betriebsstätte H sei nicht diese, sondern das Unternehmen der Beklagten als „Betrieb“ im kündigungsschutzrechtlichen Sinne anzusehen, beruht auf einer fehlerhaften Anwendung von § 23 KSchG.

1. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG gelten die Vorschriften der §§ 1 bis 14 KSchG mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 KSchG und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 KSchG nicht für Betriebe und Verwaltungen, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten beschäftigt werden. Für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis erst nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat, ist gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG insbesondere § 1 KSchG dann nicht anwendbar, wenn im maßgebenden Zeitpunkt im Betrieb in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt waren; diese Arbeitnehmer sind bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach Satz 2 bis zur Beschäftigung von in der Regel zehn Arbeitnehmern nicht mit zu berücksichtigen.

2. Die umstrittenen Kündigungen sind damit hinsichtlich ihrer Wirksamkeit nur dann an § 1 KSchG zu messen, wenn die H Betriebsstätte der Beklagten und ihr (Haupt-)Betrieb in L im Kündigungszeitpunkt einen einheitlichen Betrieb iSd. § 23 KSchG bildeten. Lediglich unter dieser Voraussetzung ist auf die Gesamtzahl von mindestens 14 Arbeitnehmern abzustellen und der Schwellenwert des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG überschritten. Handelte es sich dagegen bei der Betriebsstätte H und der Zentrale in L um zwei Betriebe im kündigungsschutzrechtlichen Sinne, wäre die erforderliche Arbeitnehmerzahl nicht erreicht. In H waren unstreitig lediglich sechs Arbeitnehmer beschäftigt, von denen zwei Arbeitnehmer im Jahr 2005 neu eingestellt worden waren. Diese zählten bei der Berechnung der Arbeitnehmeranzahl mit Blick auf den abgesenkten Schwellenwert des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG nicht mit(Senat 21. September 2006 - 2 AZR 840/05 - Rn. 24, BAGE 119, 343).

3. Der Begriff des Betriebs in § 23 KSchG ist gesetzlich nicht definiert. Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass § 23 KSchG der - allerdings im weitesten Sinne zu verstehende - allgemeine arbeitsrechtliche Betriebsbegriff zugrunde liegt. Danach ist unter einem Betrieb die organisatorische Einheit zu verstehen, innerhalb derer der Arbeitgeber allein oder in Gemeinschaft mit seinen Mitarbeitern mit Hilfe von sächlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, die sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarf erschöpfen (Senat 17. Januar 2008 - 2 AZR 902/06 - Rn. 15, BAGE 125, 274; 15. März 2001 - 2 AZR 151/00 - zu II 1 b der Gründe, EzA KSchG § 23 Nr. 23; 9. September 1982 - 2 AZR 253/80 - zu II 4 a der Gründe, BAGE 40, 145).

a) Ein Betrieb in diesem Sinne setzt einen einheitlichen organisatorischen Einsatz der Sachmittel und Personalressourcen voraus. Die einen Betrieb konstituierende Leitungsmacht wird dadurch bestimmt, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten von derselben institutionalisierten Leitung im Wesentlichen selbstständig ausgeübt wird. Entscheidend ist insoweit, wo schwerpunktmäßig über Arbeitsbedingungen und Organisationsfragen entschieden wird und in welcher Weise Einstellungen, Entlassungen und Versetzungen vorgenommen werden (Senat 3. Juni 2004 - 2 AZR 386/03 - zu B II 1 der Gründe, AP KSchG 1969 § 23 Nr. 33 = EzA KSchG § 23 Nr. 27).

b) Vom Betrieb als Ganzem zu unterscheiden sind Betriebsteile, die gegenüber dem Hauptbetrieb organisatorisch selbstständig sind und eine Teilfunktion von dessen arbeitstechnischem Zweck wahrnehmen (Senat 15. März 2001 - 2 AZR 151/00 - zu II 1 b der Gründe, EzA KSchG § 23 Nr. 23). Auch ein Hauptbetrieb und eine räumlich weit entfernte Betriebsstätte iSv. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG können einen Betrieb iSd. § 23 KSchG bilden. Im Unterschied zu § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG differenziert § 23 KSchG nicht zwischen Betrieben und räumlich entfernten Betriebsteilen, die als selbstständige Betriebe im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes gelten. Die räumliche Einheit ist kündigungsschutzrechtlich kein entscheidendes Abgrenzungsmerkmal, weil es wesentlich auf die Leitung des Betriebs ankommt, der es obliegt, die Einzelheiten der arbeitstechnischen Zwecksetzung zu regeln (vgl. Senat 3. Juni 2004 - 2 AZR 577/03 - zu C I 1 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 141 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 55). Einheitlich und zentral gelenkte Verkaufsstellen, in denen jeweils nur wenige Arbeitnehmer beschäftigt sind, sind deshalb in ihrer Gesamtheit als ein „Betrieb“ im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes anzusehen (so bereits Senat 26. August 1971 - 2 AZR 233/70 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 1 = EzA KSchG § 23 Nr. 1).

4. Das Landesarbeitsgericht hat dahinstehen lassen, ob die H Betriebsstätte nach dieser allgemeinen Begriffsdefinition als - selbständiger - Betrieb anzusehen ist. Selbst wenn dies zugunsten der Beklagten unterstellt werde, sei zur Vermeidung einer mit Sinn und Zweck der Kleinbetriebsklausel nicht mehr zu vereinbarenden Benachteiligung des Klägers hinsichtlich der Berechnung des Schwellenwerts auf ihr Unternehmen als ganzes abzustellen. Dies steht mit § 23 KSchG nicht in Einklang. Das Landesarbeitsgericht überspannt die Anforderungen, die an ein verfassungskonformes Verständnis des Betriebsbegriffs in dieser Bestimmung zu stellen sind.

a) Ausgangspunkt der Auslegung sind Wortlaut und Systematik des Gesetzes. § 23 Abs. 1 KSchG stellt hinsichtlich des Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes ausdrücklich auf den Betrieb und nicht auf das Unternehmen ab, obwohl das Kündigungsschutzgesetz - wie sich aus § 1 Abs. 1 KSchG ergibt - beide Begriffe kennt und zwischen diesen unterscheidet. Das Gesetz geht zudem, wie § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b KSchG zeigt, davon aus, dass ein Unternehmen mehrere Betriebe haben kann (vgl. Senat 17. Januar 2008 - 2 AZR 902/06 - Rn. 16, BAGE 125, 274).

b) Das Festhalten an der allgemeinen Definition des Betriebsbegriffs entspricht dem gesetzgeberischen Willen. Bereits im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum Beschäftigungsförderungsgesetz 1996 wurde die Frage diskutiert, ob die Betriebsbezogenheit des Kündigungsschutzgesetzes beibehalten werden oder diese durch eine Unternehmensbezogenheit abgelöst werden solle. Dennoch blieb der Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG selbst nach der erneuten Änderung der Norm durch das am 1. Januar 1999 in Kraft getretene Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte vom 19. Dezember 1998 (BGBl. I S. 3843) unverändert (vgl. dazu Senat 15. März 2001 - 2 AZR 151/00 - zu II 1 a der Gründe, EzA KSchG § 23 Nr. 23). Durch das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 (BGBl. I S. 3002) wurde § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG geändert und § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG eingefügt. Nach seinem Wortlaut stellt das Gesetz gleichwohl unverändert auf den Betrieb ab. Das schließt es aus, den Begriff des Betriebs in § 23 Abs. 1 KSchG mit dem des Unternehmens gleichzusetzen(Senat 17. Januar 2008 - 2 AZR 902/06 - Rn. 17 mwN, BAGE 125, 274; 3. Juni 2004 - 2 AZR 386/03 - zu B I 2 der Gründe, AP KSchG 1969 § 23 Nr. 33 = EzA KSchG § 23 Nr. 27).

c) Das Bundesverfassungsgericht hat den damit verbundenen Ausschluss von Kleinbetrieben aus dem Geltungsbereich des Kündigungsschutzes als mit dem Grundgesetz vereinbar angesehen. Auch die Anknüpfung des Kündigungsschutzgesetzes an den allgemeinen Betriebsbegriff hat es im Ergebnis nicht beanstandet, allerdings im Wege einer verfassungskonformen Auslegung eine Beschränkung auf solche Einheiten verlangt, für deren Schutz die Kleinbetriebsklausel allein bestimmt ist (BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - BVerfGE 97, 169). Die Ungleichbehandlung der Arbeitnehmer in Kleinbetrieben und derjenigen, die in größeren Betrieben beschäftigt seien, sei durch die besondere Lage der Arbeitgeber in Kleinbetrieben gerechtfertigt, die sich durch persönliche Zusammenarbeit, geringere Finanzausstattung und begrenzte Verwaltungskapazität des Unternehmens auszeichne. In einem Betrieb mit wenigen Arbeitskräften hänge der Geschäftserfolg mehr als bei Großbetrieben von jedem einzelnen Arbeitnehmer ab. Auf seine Leistungsfähigkeit komme es ebenso an wie auf Persönlichkeitsmerkmale, die für die Zusammenarbeit, die Außenwirkung und das Betriebsklima von Bedeutung seien. Kleine Teams seien anfällig für Missstimmungen und Querelen. Störungen des Betriebsklimas könnten zu Leistungsminderungen führen, die bei geringem Geschäftsvolumen spürbar auf das Ergebnis durchschlügen. Ausfälle ließen sich bei niedrigem Personalstand nur schwer ausgleichen. Typischerweise arbeite in kleineren Betrieben der Unternehmer selbst vor Ort mit. Damit bekomme das Vertrauensverhältnis zu jedem seiner Mitarbeiter einen besonderen Stellenwert. Auch die regelmäßig geringere Finanzausstattung falle ins Gewicht. Ein Kleinbetrieb sei häufig nicht in der Lage, Abfindungen bei der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses zu zahlen oder weniger leistungsfähiges, weniger benötigtes oder auch nur weniger genehmes Personal mitzutragen. Schließlich belaste auch der Verwaltungsaufwand, den ein Kündigungsschutzprozess mit sich bringe, den Kleinbetrieb stärker als ein größeres Unternehmen (BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B I 3 b bb der Gründe, aaO). Soweit damit in Einzelfällen auch Kleinbetriebe größerer Unternehmen unter den Betriebsbegriff fielen, für die diese Gesichtspunkte nicht zuträfen, sei dem durch verfassungskonforme Auslegung zu begegnen. Durch eine am Sinn und Zweck der Kleinbetriebsklausel orientierte Auslegung lasse sich die Anwendung des Betriebsbegriffs auf die Einheiten beschränken, für deren Schutz die Klausel allein bestimmt und für die die damit einhergehende Benachteiligung der Arbeitnehmer sachlich begründet sei (BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B II 4 b bb der Gründe, aaO).

d) Diese zu § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG idF des Gesetzes vom 26. April 1985 angestellten Erwägungen treffen auch auf die nachfolgenden Fassungen des Gesetzes, insbesondere auf § 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG idF des Gesetzes zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003, zu. Es ist nicht zu erkennen, dass der Gesetzgeber mit der dort normierten Anhebung des Schwellenwerts seinen ihm vom Bundesverfassungsgericht zuerkannten Typisierungsspielraum bei der Frage, bis zu welcher Betriebsgröße vom Vorliegen der für den Kleinbetrieb charakterisierenden Merkmale regelmäßig auszugehen ist, bereits überschritten hätte (Senat 21. September 2006 - 2 AZR 840/05 - Rn. 35, BAGE 119, 343). Mit seiner Entscheidung vom 12. März 2009 (- 1 BvR 1250/08 -) hat das Bundesverfassungsgericht die Anknüpfung an den Betriebsbegriff erneut gebilligt und auf eine ggf. gebotene verfassungskonforme Auslegung verwiesen, durch die eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes vermieden werde (vgl. dazu Senat 5. November 2009 - 2 AZR 383/08 - Rn. 21, EzA KSchG § 23 Nr. 36). Auch der Gerichtshof der Europäischen Union hat sich bereits mit der Kleinbetriebsklausel befasst und die Regelung als mit Unionsrecht vereinbar angesehen (vgl. EuGH 30. November 1993 - C-189/91 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 13 = EzA KSchG § 23 Nr. 13); Anhaltspunkte, die im Hinblick auf Neufassungen des § 23 KSchG oder Änderungen der unionsrechtlichen Grundlagen zu einer anderen Bewertung Anlass geben könnten, sind nicht ersichtlich(vgl. KR/Weigand 9. Aufl. § 23 KSchG Rn. 15).

e) Danach liegt im Streitfall keine Ausnahmekonstellation vor, die es von Verfassungswegen erfordern würde, unter allen Umständen - auch ggf. abweichend von der allgemeinen Begriffsdefinition - auf das Unternehmen der Beklagten als Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinne abzustellen.

aa) Eine verfassungskonforme Auslegung von § 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG verlangt nicht, den Betriebsbezug des Schwellenwerts immer schon dann zu durchbrechen, wenn sich das Unternehmen zwar in mehrere kleine, organisatorisch verselbständigte Einheiten gliedert, insgesamt aber mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt(aA Gragert/Kreutzfeldt NZA 1998, 567, 569; Kittner NZA 1998, 731). Das liefe auf die vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte generelle Gleichsetzung von Betrieb und Unternehmen hinaus und berücksichtigte nicht, dass auch das Bundesverfassungsgericht lediglich von Einzelfällen ausgegangen ist, die dem gesetzgeberischen Leitbild nicht entsprächen (so auch v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 23 Rn. 36).

bb) Ebenso wenig setzt die Anwendung der Kleinbetriebsklausel voraus, dass die als „Betrieb“ im kündigungsschutzrechtlichen Sinne zu verstehende Einheit sämtliche vom Bundesverfassungsgericht als charakteristisch benannten Merkmale eines Kleinbetriebs erfüllt (die Frage noch offen lassend: Senat 15. März 2001 - 2 AZR 151/00 - zu II 1 d der Gründe, EzA KSchG § 23 Nr. 23). Das Bundesverfassungsgericht hat lediglich beispielhaft Gesichtspunkte angeführt, die für einen Kleinbetrieb bezeichnend sind, ohne dass diese wie die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Norm zu behandeln wären. Maßgeblich ist vielmehr eine alle Umstände des Einzelfalls einbeziehende, wertende Gesamtbetrachtung dahingehend, ob die Anwendung der Kleinbetriebsklausel nach Maßgabe des allgemeinen Betriebsbegriffs unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse dem mit ihr verbundenen Sinn und Zweck (noch) hinreichend gerecht wird (vgl. Senat 13. Juni 2002 - 2 AZR 327/01 - zu II 1 d der Gründe, BAGE 101, 321). Ein „Berechnungsdurchgriff“ auf andere betriebliche Einheiten kommt nur in Betracht, wenn angesichts der vom Arbeitgeber geschaffenen konkreten Organisation die gesetzgeberischen Erwägungen für die Privilegierung des Kleinbetriebs bei verständiger Betrachtung ins Leere gehen und die Bestimmung des Betriebsbegriffs nach herkömmlicher Definition unweigerlich zu einer sachwidrigen Ungleichbehandlung betroffener Arbeitnehmer führen würde (vgl. APS/Moll 3. Aufl. § 23 KSchG Rn. 41; Falder NZA 1998, 1254, 1257).

cc) Dieser gebotenen Gesamtbetrachtung wird die Würdigung des Landesarbeitsgerichts nicht gerecht. Das Fehlen einer Mitarbeit des Geschäftsführers der Beklagten und deren finanzielle Ausstattung rechtfertigen es nicht, der H Betriebsstätte auch dann die rechtliche Behandlung als Kleinbetrieb zu versagen, wenn von deren organisatorischer Verselbständigung unter Einsatz eines dort beschäftigten, mit hinreichenden Befugnissen ausgestatteten Betriebsleiters auszugehen wäre.

(1) Unstreitig standen drei der insgesamt sechs in H tätigen Arbeitnehmer als Hausmeister im ständigen unmittelbaren Kontakt mit Kunden der Beklagten bzw. deren Mietern/Pächtern. Die Betreuung beschränkte sich auf eine geringe Anzahl von Objekten. Unter dieser Voraussetzung liegt es nahe anzunehmen, dass der Geschäftserfolg der Beklagten zu einem beachtlichen Teil durch das Auftreten ihres kleinen, aus wenigen Arbeitnehmern bestehenden H Teams mitbestimmt wird. Bedingt durch die enge Zusammenarbeit der Mitarbeiter ist zudem davon auszugehen, dass sich der Leistungsbeitrag eines einzelnen Arbeitnehmers unmittelbar, dh. in einer Weise auf das Betriebsklima und die Funktionsfähigkeit der am Standort H gebildeten Einheit auswirkt, wie dies dem gesetzgeberischen Leitbild des Kleinbetriebs entspricht. Obliegt zudem, wie die Beklagte behauptet hat, einem im Team mitarbeitenden Betriebsleiter die Wahrnehmung von Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich, besteht die für einen Kleinbetrieb typische Gefahr, dass sich aus einem solch engen Kontakt atmosphärische Störungen ergeben, die dem Betriebsablauf abträglich sind. Auch lassen sich, wie das Landesarbeitsgericht festgestellt hat, Ausfälle von Mitarbeitern angesichts der großen räumlichen Entfernung zwischen H und L nur schwerlich ausgleichen.

(2) Die Kapitalausstattung der Beklagten rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Das Landesarbeitsgericht verweist auf ein Haftungskapital von mindestens 25.000,00 Euro. Es ist schon zweifelhaft, ob ein Kapital in dieser Größenordnung ausreicht, um von einer für Kleinbetriebe atypischen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auszugehen. Wollte man dies annehmen, müsste die Anwendbarkeit der Kleinbetriebsklausel für eine Vielzahl von Betrieben, die über Immobilien- oder sonstiges Anlagevermögen in vergleichbarer Höhe verfügen, in Frage gestellt werden. Letztlich kommt es darauf nicht an. § 23 KSchG will es dem Arbeitgeber ermöglichen, sich von einem Arbeitnehmer in der typischen Situation eines Kleinbetriebs, der geprägt ist von enger Zusammenarbeit und dem „Klima“ im Team, das sich regelmäßig auf die Qualität der Leistung und damit auf den Geschäftserfolg niederschlägt, leichter zu lösen. Liegen Trennungsgründe vor, nützt es dem Arbeitgeber in der Regel nicht, dass er über eine ausreichende Finanzkraft verfügt, um etwa eine Abfindung zu zahlen. Bei Geltung des Kündigungsschutzgesetzes bestünde auch dann die Gefahr einer Verwirklichung genau des Risikos, dem der Gesetzgeber durch die Schaffung von § 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG begegnen wollte(Senat 13. Juni 2002 - 2 AZR 327/01 - zu II 1 d der Gründe, BAGE 101, 321).

II. Das Berufungsurteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Der Senat vermag auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen weder zu beurteilen, ob die H Betriebsstätte einen eigenständigen (Klein-)Betrieb darstellt, noch ob die ausgesprochene Kündigung womöglich selbst dann wegen Verstoßes gegen § 242 BGB unwirksam ist. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 ZPO).

1. Das Landesarbeitsgericht hat - von seinem rechtlichen Standpunkt aus konsequent - nicht näher geprüft, ob es sich bei der Betriebsstätte H nach allgemeinen Kriterien um einen Betrieb iSv. § 23 KSchG handelt. Das wird zumindest für den Fall nachzuholen sein, dass die Kündigung nicht gegen § 242 BGB verstößt. Dabei wird der Beklagten Gelegenheit zu geben sein, ihren Vortrag in Teilen zu erläutern. Sie hat dargelegt, sie habe mit Wirkung vom 1. Januar 2006 den vor Ort tätigen Arbeitnehmer S zum Betriebsleiter ernannt und ihm uneingeschränkte Verantwortung für „Personal und Soziales“ für den „H Betrieb“ übertragen einschließlich der Befugnis, Einstellungen und Entlassungen vorzunehmen. Auf der Grundlage dieses Vortrags erscheint es möglich, die vom Standort H aus betriebene, allein auf H Immobilien bezogene Hausverwaltung als Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinne anzusehen. Das gilt jedenfalls unter der - vom Kläger bestrittenen - Voraussetzung, dass die dortige Einheit tatsächlich von dem Mitarbeiter S eigenverantwortlich geführt worden ist. Das wiederum hängt entscheidend davon ab, ob diesem in personellen und sozialen Angelegenheiten ein gewisser Entscheidungsspielraum eingeräumt wurde. Ob die Beklagte dies meint, wenn sie davon spricht, Herrn S sei die „volle“ Verantwortung für das H Personal übertragen worden, ist nicht klar und bedarf der Erläuterung. Ebenso bedarf es - schon um der Gefahr eines Missbrauchs vorzubeugen - der Prüfung, wie dessen Befugnisse im Einzelnen ausgestaltet waren und ob der von der Beklagten für die Zeit ab dem 1. Januar 2006 behaupteten Änderung der Verhältnisse eine hinreichende Nachhaltigkeit beigemessen werden kann. Verbleiben diesbezüglich Zweifel, wird davon auszugehen sein, dass die Betriebsstätte H mit der Zentrale in L einen Betrieb bildete.

2. Findet das Kündigungsschutzgesetz uneingeschränkt Anwendung, sind beide Kündigungen nach bisherigem Sach- und Streitstand sozial ungerechtfertigt und damit nach § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam.

a) Es fehlt, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, an hinreichendem Vorbringen der Beklagten zum Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 KSchG. Die Beklagte hat ihren im Kündigungsschreiben enthaltenen Hinweis, sie habe im Jahr 2005 Aufträge verloren und Einsparmaßnahmen vornehmen müssen, ohne dass sich das Betriebsergebnis dadurch entscheidend verbessert habe, trotz Bestreitens des Klägers zu keiner Zeit substantiiert.

b) Unabhängig davon hat die Beklagte bei der Auswahl des Klägers soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt (§ 1 Abs. 3 KSchG). Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend darauf verwiesen, dass der Kläger sozial deutlich schutzwürdiger ist als der Arbeitnehmer P. Er ist knapp 26 Jahre älter als dieser und 13 Jahre länger im Betrieb beschäftigt. Er ist zudem verheiratet, während der ledige Arbeitnehmer P keiner Person zum Unterhalt verpflichtet ist. Ein berechtigtes betriebliches Interesse der Beklagten an der Sicherung einer ausgewogenen Altersstruktur iSv. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG hat das Landesarbeitsgericht mit nachvollziehbaren Gründen verneint. Die Beklagte hat auch nicht schlüssig aufgezeigt, dass die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers P wegen erheblicher und für die Arbeitsleistung relevanter Leistungsunterschiede im berechtigten betrieblichen Interesse liege, dh. mit welchen konkreten Nachteilen sie hätte rechnen müssen, wenn sie statt des Klägers einem aus ihrer Sicht leistungsstärkeren Arbeitnehmer gekündigt hätte.

3. Ob die Kündigungen auch dann unwirksam sind, wenn § 1 KSchG keine Anwendung findet, lässt sich auf der Grundlage des vom Landesarbeitsgericht festgestellten Sachverhalts nicht abschließend beurteilen.

a) Der Kläger hat sich darauf berufen, die Kündigung vom 29. März 2006 sei schon nach § 174 Satz 1 BGB unwirksam, weil dem Kündigungsschreiben - unstreitig - eine auf den Arbeitnehmer S lautende Vollmacht der Beklagten nicht beigefügt gewesen sei. Das hätte wegen § 174 Satz 2 BGB gleichwohl nicht die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge, wenn die Beklagte den Kläger zuvor von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hätte(Senat 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 37 mwN, AP BGB § 174 Nr. 20). Ob das geschehen ist, ist zwischen den Parteien umstritten und bedarf ggf. weiterer Sachaufklärung. Die Beklagte hat schlüssig und unter Beweisantritt behauptet, sie habe den Kläger zusammen mit anderen in H beschäftigten Mitarbeitern anlässlich einer Betriebsversammlung am 11. Januar 2006 über die Einsetzung des Arbeitnehmers S als Betriebsleiter und eine damit verbundene Entlassungsbefugnis unterrichtet.

b) Ebenso wenig steht eine Treuwidrigkeit der Kündigungen fest.

aa) Arbeitgeber in Kleinbetrieben unterliegen bei der Ausübung ihres Kündigungsrechts den Schranken von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Bei der näheren Bestimmung dieser Schranken ist die Bedeutung grundrechtlicher Schutzpflichten zu beachten. Wie das Bundesverfassungsgericht (27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B I 3 b der Gründe, BVerfGE 97, 169) entschieden hat, ist zwar den Arbeitnehmern in Kleinbetrieben das größere rechtliche Risiko eines Arbeitsplatzverlustes angesichts der überwiegenden und grundrechtlich geschützten Belange der Arbeitgeber zuzumuten. Sie sind aber nicht völlig schutzlos gestellt. Sie sind durch die zivilrechtlichen Generalklauseln (§§ 138, 242 BGB) vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers bewahrt. Im Rahmen dieser Generalklauseln verlangt der objektive Gehalt der Grundrechte, hier vor allem aus Art. 12 Abs. 1 GG, nach Berücksichtigung.

bb) Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip verpflichtet den Arbeitgeber bei Kündigungen außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes insbesondere dann ein gewisses Maß an sozialer Rücksichtnahme walten zu lassen, wenn unter mehreren Arbeitnehmern eine Auswahl zu treffen ist. Der Arbeitgeber darf ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht unberücksichtigt lassen (Senat 6. Februar 2003 - 2 AZR 672/01 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 104, 308; 21. Februar 2001 - 2 AZR 15/00 - zu B II 4 b der Gründe, BAGE 97, 92). Dies führt allerdings nicht dazu, dass die Grundsätze des § 1 KSchG über die Sozialauswahl entsprechend anwendbar wären. Das wäre mit den Gesichtspunkten, die es rechtfertigen, dem Arbeitgeber im Kleinbetrieb die Kündigung unter erleichterten Voraussetzungen zu ermöglichen, nicht vereinbar. Bei der Prüfung der Treuwidrigkeit einer Kündigung ist vielmehr § 242 BGB im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG auszulegen und anzuwenden. Es geht darum, den Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven, etwa auf Diskriminierungen beruhenden Kündigungen zu schützen (BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B I 3 b cc der Gründe, BVerfGE 97, 169).

cc) Eine vom Arbeitgeber im Kleinbetrieb getroffene Auswahlentscheidung kann danach nur darauf hin überprüft werden, ob sie unter Berücksichtigung der Belange des Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes gegen Treu und Glauben verstößt. Ein solcher Verstoß ist bei der Auswahl des sozial schutzwürdigeren Arbeitnehmers um so eher anzunehmen, je weniger bei der Auswahlentscheidung berechtigte Interessen des Arbeitgebers eine Rolle gespielt haben. Hat der Arbeitgeber keine spezifischen eigenen Interessen, einem bestimmten Arbeitnehmer zu kündigen, und entlässt er gleichwohl den sozial Schutzbedürftigsten, spricht viel dafür, dass er bei seiner Entscheidung das verfassungsrechtlich gebotene Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme außer Acht gelassen hat. Bestehen dagegen bestimmte betriebliche, persönliche oder sonstige Interessen des Arbeitgebers, so ist der durch § 242 BGB vermittelte Grundrechtsschutz des Arbeitnehmers um so schwächer, je stärker die ebenfalls grundrechtlich geschützten Positionen des Arbeitgebers betroffen sind(Senat 21. Februar 2001 - 2 AZR 15/00 - zu B II 4 d bb der Gründe, BAGE 97, 92).

dd) Daran gemessen sind die Kündigungen nicht deshalb als treuwidrig anzusehen, weil die Beklagte bestimmte Kündigungsgründe nicht ausreichend dargelegt hätte. Mit Blick auf § 242 BGB bedurfte es zunächst keiner eingehenden Substantiierung der im Kündigungsschreiben angeführten betrieblichen Erwägungen. Außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes hat vielmehr der Arbeitnehmer die behaupteten Unwirksamkeitsgründe darzulegen und zu beweisen, wobei die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast ihm dies erleichtern. Von der Rüge einer treuwidrigen Auswahlentscheidung abgesehen, hat der Kläger keine Umstände geltend gemacht, die die Annahme eines Verstoßes gegen Treu und Glauben rechtfertigen könnten. Es ist nicht ersichtlich, dass die in den Kündigungsschreiben benannten wirtschaftlichen Gründe vollkommen aus der Luft gegriffen wären.

ee) Nicht auszuschließen ist aber, dass sich die Kündigungen im Hinblick auf die getroffene Auswahlentscheidung als treuwidrig erweisen.

(1) Bei bloßer Betrachtung der vom Landesarbeitsgericht festgestellten Sozialdaten ist der Kläger, was die Beklagte nicht anders sieht, evident schutzwürdiger als der Arbeitnehmer P. Dem hat die Beklagte allerdings Mängel im Verhalten des Klägers entgegengesetzt, die grundsätzlich geeignet sind, den Einwand der Treuwidrigkeit der Kündigung zu entkräften. So hat sie behauptet, der Kläger zeichne sich durch häufige Unpünktlichkeit aus, und hat dafür konkrete Beispiele benannt. Außerdem habe er bei der Auftragsabwicklung ein nachlässiges, mieterunfreundliches Verhalten „an den Tag gelegt“ und mehrfach ihm übertragene, im Einzelnen beschriebene Aufgaben nicht durchgeführt, so dass Kollegen für ihn hätten einspringen müssen. In zwei Fällen habe sie den Kläger berechtigterweise abgemahnt. Der Kläger hat dieses Vorbringen der Beklagten bestritten und geltend gemacht, die Einwände seien nur „vorgeschoben“. Tatsächlich handele es sich um „an den Haaren“ herbeigezogene Beanstandungen. Zwar hat es der Kläger teilweise versäumt, seinen Vortrag unter Beweis zu stellen, und damit verkannt, dass es im Rahmen einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast letztlich Sache des Arbeitnehmers ist, die Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit der Kündigung ergeben soll, zu beweisen (Senat 21. Februar 2001 - 2 AZR 15/00 - zu B II 4 d cc der Gründe, BAGE 97, 92). Ihm ist aber ggf. Gelegenheit zu geben, seine Ausführungen um entsprechende Beweisangebote zu ergänzen. Damit ist er nicht überfordert. Es steht ihm frei, sich der von der Beklagten als sekundär darlegungspflichtigen Partei benannten Beweismittel zu bedienen (vgl. dazu Senat 26. Juni 2008 - 2 AZR 264/07 - Rn. 28, BAGE 127, 102).

(2) Unbeachtlich ist demgegenüber der Vortrag der Beklagten, die Entlassung des Arbeitnehmers P hätte sich nachteilig auf die betriebliche Altersstruktur ausgewirkt. Die Beklagte hat keinerlei nachvollziehbare Gesichtspunkte vorgetragen, die erkennen ließen, dass ihr Interesse an einer ausgewogenen Altersstruktur im Arbeitsbereich des Klägers gegenüber dessen Interesse an einer willkürfreien Auswahlentscheidung Vorrang haben könnte. Sie beschränkt sich auf den allgemeinen Einwand, ältere Hausmeister seien weniger dienstbereit und zuverlässig als jüngere Kollegen. Dies entbehrt ersichtlich jeglicher Grundlage. In der Person des Klägers ausgemachte Defizite sind statt dessen konkret und bezogen auf seine Person zu würdigen. Ob es der Beklagten noch aus anderen Gründen verwehrt wäre, dem Einwand der Treuwidrigkeit ein Interesse an der Beibehaltung oder Herbeiführung einer bestimmten Personalstruktur entgegen zu setzen, kann dahinstehen.

III. Die gebotene Zurückverweisung erfasst auch den geltend gemachten Weiterbeschäftigungsantrag.