Vergabekammer Südbayern Beschluss, 02. Jan. 2018 - Z3-3-3194-1-47-08/17

bei uns veröffentlicht am02.01.2018

Gericht

Vergabekammer Südbayern

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin durch die Durchführung des Verfahrens zur Vergabe der Leistungen der Tragwerksplanung gem. § 49 HOAI, LPH 3-6, 8 und Objektplanung Ingenieurbauwerke LPH 3-9 sowie örtliche Bauüberwachung und durch die Aufhebung des Verfahrens in ihren Rechten verletzt wird.

2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin.

3. Für das Verfahren wird eine Gebühr in Höhe von …,00 Euro festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen.

4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin beabsichtigt die Leistungen der Tragwerksplanung gem. § 49 HOAI (LPH 3-6, 8); der Objektplanung Ingenieurbauwerke (LPH 3 – 9) und der örtliche Bauüberwachung für das Krankenhaus V.. - Erweiterung und Strukturanpassungzu vergeben. Eine entsprechende Veröffentlichung erfolgte im Rahmen einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb. Mit der Abwicklung des Vergabeverfahrens wurde die H… (H..), …, betraut.

Unter Ziffer I.3 der Bekanntmachung war angegeben:

Die Auftragsunterlagen stehen für einen uneingeschränkten und vollständigen direkten Zugang gebührenfrei zur Verfügung unter: www.deutsche-evergabe.de.

Unter Ziffer II.2.12 der Bekanntmachung fand sich folgender Satz:

Für die Bewerbung sind Formblätter (Bewerbungsbogen mit –matrix) unter www.deutsche-evergabe.de abzurufen, Suchwort V…

Erreichbar waren zum Zeitpunkt der Bekanntmachung lediglich Unterlagen zum Teilnahmewettbewerb.

Nach Ziffer II.1.6 der Bekanntmachung erfolgt keine Aufteilung in Lose. Nach der Bekanntmachung (Ziff. II.2.7) war als Vertragsbeginn der 15.08.2017 und als Vertragsende der 31.12.2023 vorgesehen, wobei darauf hingewiesen wurde, dass die genaue Laufzeit des Vertrages zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht bestimmt werden könne und in Abstimmung mit der Antragsgegnerin festgelegt werde.

Nach Ziffer II.2.4 der Bekanntmachung erfolgt die Beauftragung stufen- und abschnittsweise. Ein Anspruch auf (Weiter-) Beauftragung besteht nicht. Optionen wurden nicht zugelassen (II.2.11 der Bekanntmachung).

Nach Ziffer II.2.5 der europaweiten Bekanntmachung ist der Preis nicht das einzige Zuschlagskriterium, alle Kriterien werden nur in den Beschaffungsunterlagen aufgeführt.

Gemäß Ziffer II.2.9 der Bekanntmachung wurde als geplante Anzahl der Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, mit 3 angegeben und darauf hingewiesen, dass bei Punktegleichheit gem. dem vorgegebenen Bewertungsschema nach dem Losverfahren entschieden werde.

Nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs wurden 3 Bewerber, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene, mit Schreiben vom 04.07.2017 zur Abgabe eines Angebots gemäß dem mitgesandten Formblatt (Honorarangebot) bis 18.07.2017, 14:00 Uhr, aufgefordert und zu einem Verhandlungsgespräch am 25.07.2017 geladen. Zudem wurden die Bewerber auch unterrichtet, dass das Angebot im Vorstellungstermin nachverhandelt würde. Ferner wurden sie unterrichtet, dass gemäß den beigefügten Auftragskriterien die Bewertung des Verhandlungsgesprächs erfolge. Die Präsentation sei analog dem beigefügten Bewertungsbogen und den hierin enthaltenen Unterkriterien aufzubauen. Auch wurden die Zeitvorgaben für die einzelnen Punkte des Verhandlungsgesprächs/ der Präsentation mitgeteilt. Zudem wurden den Bewerbern über einen Link weitere Unterlagen zum Herunterladen bereitgestellt.

Alle drei Unternehmen gaben fristgemäß ein Honorarangebot ab.

Laut dem Bewertungsbogen sind als Zuschlagskriterien genannt:

1. Vorstellung der vorgesehenen Projektleiter und Erläuterung der Projektorganisation im Hinblick auf die Projektaufgabe Gewichtung 15

2. Darstellung der planerischen Vorgehensweise bei vergleichbaren Projekten Gewichtung 10

3. Methoden der wirtschaftlichen und funktionalen Planung im Hinblick auf die Projektaufgabe, dargestellt an einem Vergleichsprojekt Gewichtung 15

4. Honorar Gewichtung 10.

Die Zuschlagskriterien Nr. 1 – 3 wurden noch in Unterkriterien unterteilt und je Unterkriterium mit maximal 5 Punkten bewertet, wobei hinsichtlich der Punkteverteilung folgendes im Bewertungsbogen ausgeführt wurde:

„Punkteverteilung je Kriterium von 0 bis 5

0 Punkte = Keine bzw. ungenügende Ausführungen

5 Punkte = Sehr nachvollziehbare und überzeugende Ausführungen.“

Auch das Honorar wurde in dem Bewertungsbogen in verschiedene Unterkriterien eingeteilt. Weiter wurde mitgeteilt, dass die Bewertung durch die H.. über eine Musterhonorarrechnung erfolge. Der Bestbieter erhalte 5 Punkte („Honorarangebot A“).

Weiter wurde hinsichtlich der Bewertung des Honorars mitgeteilt:

„Weitere Bieter = Honorarangebot B: 5 Punkte – [(B/A) – 1] x 5 Pkt.“

Nach der Angebotsabgabe forderte das mit der Vergabe betraute Büro die Antragstellerin mit E-Mail vom 21.07.2017 um kurzfristige Aufklärung und ggf. Ergänzung der fehlenden Eintragungen in Spalte „Ingenieurbauwerke (Gruppe 7) ihres Honorarangebots bis spätestens 24.07.2017, 14:00 Uhr, auf. Mit E-Mail vom 21.07.2017, 15:07 Uhr, übersandte die Antragstellerin ein ergänztes Angebot.

Am 25.07.2017 fand jeweils der Verhandlungstermin mit den Bietern im Abstand von einer Stunde statt (09:00 Uhr, 10:00 Uhr, 11:00 Uhr). Die Unterlagen zur Präsentation brachten die Bieter zu ihren jeweiligen Präsentationsterminen mit. Vor bzw. nach ihren jeweiligen Terminen trafen die Vertreter der Bieter aufeinander.

Im Anschluss an die Verhandlung teilte die Antragstellerin mit Schreiben vom 25.07.2017 mit, dass sie davon ausgehe, dass der Verfahrensbetreuer nur beratend tätig war und Protokoll geführt habe und die Bauherrnvertreter, Herr K.. und Herr St.. die entsprechende Bewertung vornehmen. Die Antragstellerin habe beobachtet, dass Herr St.. mehrfach weggenickt sei und frage sich deshalb, ob der Bauherrnvertreter eine objektive Beurteilung der einzelnen Bewerber vornehmen könne, wenn diese nicht Protokoll führen und teilweise geistig abwesend sei. Weiter bat die Antragstellerin um Stellungnahme und Erläuterung, wie die ordnungsgemäße Durchführung bzw. objektive Auswertung des Verfahrens unter diesen Umständen gewährleistet sei.

Daraufhin antwortete die H.. Projektmanagement und Beratung GmbH mit Schreiben vom 27.07.2017, dass die Antragsgegnerin eine objektive Bewertung durchgeführt habe und im Anschluss an die Verhandlungen eine Besprechung hinsichtlich der Büros erfolgt sei und durch die Antragsgegnerin eine Bepunktung vorgenommen worden sei.

Mit Telefax vom 21.08.2017 erhielt die Antragstellerin ein Informationsschreiben nach § 62 VgV und wurde davon unterrichtet, dass beabsichtigt sei, auf das Angebot der … Ingenieure GmbH frühestens am 01.09.2017 den Zuschlag zu erteilen. Weiter wurde die Antragstellerin informiert, wie viele Punkte das erstplatzierte Büro bei der Bewertung und wie viele Punkte die Antragstellerin erzielt habe. Zudem wurde der Antragstellerin ihre bei jedem Zuschlagskriterium erreichte Gesamtpunktzahl mitgeteilt.

Daraufhin rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 22.08.2017 unter Fristsetzung, dass sie die Gründe für ihre Nichtberücksichtigung nicht erhalten habe.

Mit Schreiben vom 25.08.2017 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin noch die jeweilige Punktbewertung der Unterkriterien der Antragstellerin und des erstplatzierten Büros mit.

Daraufhin rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 25.08.2017, dass sie hinsichtlich der Bewertung nicht erkennen könne, welche Vor- und Nachteile ihr Angebot im Vergleich zum Angebot des erstplatzierten Büros habe und bat um Abhilfe unter Fristsetzung bis 25.08.2017, 16.00 Uhr.

Mit Schreiben vom 29.08.2017 rügte der inzwischen Bevollmächtigte der Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin verschiedene Verstöße gegen das Vergaberecht.

Mit Schreiben vom 30.08.2017 half die Antragsgegnerin den Rügen nicht ab, lediglich zu den Vor- und Nachteilen des Angebots der Antragstellerin wurden noch Erläuterungen abgegeben.

Weil die vorangegangenen Rügen die Antragsgegnerin nicht zur Änderung seiner Rechtsauffassung bewegte, beantragte die Antragstellerin am 31.08.2017,

  • 1.den Nachprüfungsantrag gemäß § 163 Abs. 2 Satz 3 GWB an die Antragsgegnerin (Telefax 0871/404-1662 zu übermitteln;

  • 2.gemäß § 168 Abs. 1 GWB geeignet Maßnahmen zu treffen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern;

  • 3.hilfsweise andere geeignete Maßnahmen anzuordnen, um die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens herzustellen;

  • 4.der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren;

  • 5.der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen;

  • 6.die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären.

Der Nachprüfungsantrag sei zulässig. Die Antragstellerin sei antragsbefugt, da sie ein Interesse am Auftrag habe und durch Nichtbeachtung von Vergabeverstößen in ihren subjektiven Rechten verletzt sei. Durch die beabsichtigte Zuschlagserteilung sei eine Zuschlagserteilung auf das Angebot der Antragstellerin endgültig verhindert. Bei einer Korrektur der Bekanntmachung und der Auftragsunterlagen sowie einer erneuten Aufforderung zur Teilnahme an einem Planungswettbewerb oder Abgabe eines Teilnahmeantrags im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens, habe die Antragstellerin eine Möglichkeit, den Zuschlag doch noch zu erhalten.

Die Antragstellerin habe auch rechtzeitig die geltend gemachten Vergabeverstöße gerügt. Sie habe selbst alle Verstöße nicht erkannt, mit Ausnahme der unzureichenden Mitteilung im Sinne § 134 GWB. Die Verstöße seien ihr erst durch den Verfahrensbevollmächtigten am 28.08.2017 und 29.08.2017 zur Kenntnis gebracht worden. Alle geltend gemachten Verstöße seien weder für die Antragstellerin noch für einen objektiven Dritten erkennbar gewesen. Für diese Verstöße sei eine ausgewiesene Kenntnis der vergaberechtlichen Rechtsprechung und der Systematik des Vergabeverfahrens erforderlich.

Auch sei der Nachprüfungsantrag begründet.

1. Fehlerhafte Durchführung des Vergabeverfahrens

Das Vergabeverfahren sei durch die H.. Projektmanagement und Beratung GmbH durchgeführt worden. Dies verstoße gegen den Geheimwettbewerb, das Erfordernis der Missbrauchsprävention und den Gleichheits- und Transparenzgrundsatz. Um jedwede Gelegenheit eines Missbrauchs zu verhindern, sei zum einen erforderlich, dass der öffentliche Auftraggeber alle Vorkehrungen zu treffen habe, dass aus den firmenneutral aufzustellenden Vergabeunterlagen und aus der Bekanntmachung weder direkt noch indirekt Rückschlüsse auf die freiberuflich Tätigen gezogen werden können. Da vorliegend das Projektsteuerungsbüro bezeichnet worden sei, liege allein in der Benennung dieses Büros ein Vergaberechtsverstoß begründet. Zum anderen dürfe die reine Ausführung des Vergabeverfahrens nicht vom öffentlichen Auftraggeber auf den Projektsteuerer übertragen werden. Dies wurde näher ausgeführt.

Auch habe die Antragsgegnerin anlässlich des Verhandlungstermins keine geeignete Vorsorge getroffen um bereits die Gefahr unzulässige wettbewerbsverzerrende Preisabsprachen zwischen den Bietern zu verhindern.

2. Sonstige fehlerhafte Durchführung des Vergabeverfahrens

Gemäß Ziffer IV.1.4 der EU-Bekanntmachung sei eine phasenweise Verringerung der zu verhandelnden Angebote bekanntgegeben worden. Es fehle vorliegend zum einen die Angabe, wie es zu einer Verringerung komme und zum anderen habe keine Verringerung stattgefunden. Im Ganzen fehle in den Vergabeunterlagen eine transparente Angabe, in welchen Verfahrensschritten die Antragsgegnerin das Verfahren durchführe.

Außerdem sei die Antragstellerin nicht aufgefordert worden, ein endgültiges Angebot abzugeben. Dies verstoße gegen § 17 Abs. 11 und Abs. 14 S. 1 VgV. Durch das abrupt abgebrochene Verhandlungsverfahren habe die Antragstellerin ihr Angebot nicht mehr komplett überarbeiten und neu ausrichtigen können.

Ferner sei die Festlegung der Bindefrist intransparent, da nicht deutlich werde, an welchem Datum diese tatsächlich ende. Die Antragsgegnerin habe für jedes Angebot (Erstangebot, Folgeangebot und endgültiges Angebot) eine nach einem festen Datum anzugebene Bindefrist festzulegen.

3. Nicht vollständige Zurverfügungstellung der Vergabeunterlagen

Es werde gegen § 41 Abs. 1 VgV, § 97 Abs. 1,2 und 6 GWB verstoßen, da die Vergabeunterlagen inkl. Vertragsentwurf nicht kostenlos und vollständig zur Verfügung gestellt worden seien, weil ein Verweis auf derzeit gültige Musterverträge HAV-KOM sowie auf die Allgemeinen und Zusätzlichen Vertragsbedingungen (AVB und ZVB) nach HAV-KOM nicht genüge.

4. Fehlende Losaufteilung

Das Vergabeverfahren sei nicht in die erforderlichen Lose aufgeteilt worden. Es gebe Planungsbüros, die sich auf die Erbringung der Planungsleistungen für die Leistungsphasen 1 – 4 (ggf. auch noch 5) und solche, die sich auf die Leistungsphasen 6 - 7 (ggf. noch 5) sowie auf 8 und 9 spezialisiert haben, daher sei eine losweise Aufteilung in aller Regel vorzusehen. Den Bietern seien die wirtschaftliche und / oder technische Gründe für das Absehen der Losaufteilung mitzuteilen.

5. Fehlende Angaben der Eignungskriterien in der Bekanntmachung

Es liege ein Verstoß gegen § 122 Abs. 4 S. 2 GWB vor, da in der vorliegenden Bekanntmachung die Eignungskriterien nicht aufgeführt seien. Zwar könne im Bekanntmachungsformular ein Häkchen gesetzt werden, dass auf die Vergabeunterlagen verwiesen werde, dies sei aber in der Bundesrepublik Deutschland bei Vergabeverfahren nicht erlaubt.

6. Fehlerhafte Leistungsbeschreibung

Die Leistungsbeschreibung sei nicht so eindeutig und erschöpfend erfolgt, sodass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich sei und Angebote miteinander verglichen werden könnten. Die Möglichkeit der Festlegung der konkreten Vertragslaufzeit erst nach Erteilung des Zuschlags durch Vereinbarung zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer verhindere, dass die Bieter von den gleichen Grundlagen bei der Erstellung ihrer Angebote ausgegangen seien. Schließlich sei unklar, welche konkreten Leistungen hinsichtlich der Leistungsphasen erwartet würden. Ein Verweis auf die HOAI sei insoweit nicht ausreichend. Ferner sei nicht hinreichend klar, welche Leistungen konkret der Projektsteuerer übernehme und welche Leistungen der Tragwerksplaner zu übernehmen habe. Damit sei nicht sichergestellt, dass vergleichbare Angebote abgegeben werden.

7. Fehlende Berücksichtigung der Zugänglichkeitskriterien für Menschen mit Behinderungen

In den Vergabeunterlagen fehle die Berücksichtigung der Zugänglichkeitskriterien für Menschen mit Behinderungen oder die Konzeption für alle Nutzer. Da die von dem Planungsbüro zu erstellenden Pläne von natürlichen Personen gelesen werden, hätte sich der öffentliche Auftraggeber hiermit auseinandersetzen müssen. Auch hätten die Vergabeunterlagen in einfachem Deutsch abgefasst werden müssen. Ausweislich des Erwägungsgrundes 3 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU sei bei der Umsetzung dieser Richtlinie dem Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen Rechnung zu tragen, insbesondere im Zusammenhang mit der Wahl der Kommunikationsmittel, den technischen Spezifikationen, den Zuschlagskriterien und den Bedingungen für die Auftragsausführung. Danach müssten die Vergabeunterlagen vorlesbar sein und in leichter Sprache gehalten sein. Auf die weiteren Ausführungen wird verwiesen.

8. Intransparente Zuschlagskriterien

Es sei nicht klar, welche „Unter-Unterkriterien“ gebildet worden seien. Ferner sei die Gewichtung intransparent, da sich nicht der Preis ins Gewicht setzen lasse zu den anderen Kriterien. Es sei nicht ersichtlich, wie der Gesamtpreis bewertet werde. Schließlich seien die Kriterien nicht hinreichend differenziert. Damit komme dem Preis letztendlich keine Gewichtung von 10, sondern eine unklare Gewichtung zu. Auch sei die Wertungsformel für das Honorar nicht transparent, da aus den Vergabeunterlagen die Bewertung nicht ersichtlich sei. Es werde zudem nicht klar, ob die möglichen besonderen Leistungen in die Berechnung des kalkulatorischen Gesamtpreises einfließen und in wieweit auf das Zeithonorar abgestellt werde. Auf die weiteren Ausführungen wird verwiesen.

9. Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien

Bei den Kriterien:

– „Einbindung der Maßnahme in die Bürostruktur, Kapazitätsplanung

– Planungsablauf in Zusammenarbeit mit anderen Planungsbeteiligten

– Darstellung der Planerischen Vorgehensweise bei vergleichbaren Projekten

– Methoden der wirtschaftlichen und funktionalen Planung im Hinblick auf die Projektaufgabe dargestellt an einem Vergleichsprojekt“

handle es sich um Eignungskriterien. Dies stelle eine unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien dar.

10. Fehlerhafter Leistungsbeginn

Ausweislich Ziffer II.12.7 der EU-Bekanntmachung sei der Leistungsbeginn der 15.08.2017. Dies sei nicht korrekt. Da das Angebot und die gesamte Kalkulation der Antragstellerin auf diesem Datum beruhe, müsse den Bietern die Gelegenheit gegeben werden, auf Grundlage eines neuen Ausführungsbeginns ihre Angebote auszurichten und zu kalkulieren.

11. Stufen- und abschnittsweise Beauftragung

Die vorgesehene Stufen- und abschnittsweise Beauftragung sei vergaberechtswidrig. Bei den gegenständlichen Planungsleistungen handle es sich um werkvertragsrechtliche Leistungen, bei denen gemäß § 649 BGB das Recht des Bestellers zur freien Kündigung bestehe. Kündige der Besteller, so sei der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen. Dies werde durch eine stufenweise Beauftragung verhindert. Damit sei die Klausel AGB-widrig. Zudem seien Optionen ausweislich der Bekanntmachung nicht zugelassen.

Die Vergabekammer informierte die Antragsgegnerin über den Nachprüfungsantrag mit Schreiben vom 31.08.2017. Mit Schreiben vom 04.09.2017 wurden Vergabeunterlagen vorgelegt.

Mit Antragserwiderung vom 13.09.2017 beantragte die Antragsgegnerin:

I.

Der Antragstellerin wird Einsicht in die Vergabeakte, insbesondere Einsicht in das Angebot der Beigeladenen, versagt.

II.

Der Nachprüfungsantrag wird als unzulässig verworfen, hilfsweise als unbegründet zurückgewiesen.

III.

Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens sowie die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung werden der Antragstellerin auferlegt und die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.

Hinsichtlich der Tätigkeit der H.. Projektmanagement und Beratung GmbH (Vorbringen IV Nr. 1 des Nachprüfungsantrages) führte die Antragsgegnerin im Wesentlichen aus, dass dieses Büro nicht das Vergabeverfahren durchgeführt habe, sondern die Antragsgegnerin, die sich des Büros als Dienstleister hinsichtlich der Abwicklung des Verfahrens bedient habe. Das Büro habe die Antragsgegnerin bei der Verfahrensdurchführung unterstützt. Dieser Umstand verstoße gegen keines der von der Antragstellerin genannten vergaberechtlichen Prinzipien. Dieses Büro sei vorliegend weder als Bewerber noch als Bieter beteiligt. Es sei dem öffentlichen Auftraggeber keinesfalls verwehrt, sich bei der Durchführung der Ausschreibung der Hilfe von Projektsteuerungsbüros zu bedienen. Vorliegend habe das Projektsteuerungsbüro lediglich die Wertungsentscheidung vorbereitet. Getroffen sei die Entscheidung allein von der Antragsgegnerin. Entgegen den Behauptungen der Antragstellerin überschritten auch vorliegend die Tätigkeiten der H.. Projektmanagement und Beratung GmbH nicht den zulässigen Rahmen des Rechtsberatungsgesetzes (RDG). Es handle sich vorliegend um erlaubte Nebenleistungen, die von § 5 RDG gedeckt und damit erlaubnisfrei seien.

Abgesehen davon sei die Antragstellerin mit ihrem diesbezüglichen Vortrag präkludiert. Die Antragstellerin habe im Juli 2017 diesen maßgeblichen Verstoß erkannt, ihn aber nicht rechtzeitig nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB gerügt. Denn bereits in dem Schreiben vom 25.07.2017 habe die Antragstellerin ausgeführt, dass sie davon ausgehe, dass der Verfahrensbetreuer, also der Vertreter der H.. Projektmanagement und Beratungs GmbH, nur beratend tätig sei bzw. die Antragsgegnerin die entsprechende Bewertung vorgaben. Nachdem die Antragstellerin bereits mit Schreiben vom 25.07.2017 zutreffend davon ausgegangen sei, dass die endgültige Wertungsentscheidung von der Antragsgegnerin betroffen wurde, sei nicht nachvollziehbar, dass sie nun die Unterstützung dieses Büros als unzulässig darstellen versuche.

Auch die Behauptung, die Antragsgegnerin hätte nicht dafür Sorge getragen, dass die Bieter sich anlässlich des Verhandlungstermins nicht sehen, sei falsch. Die Antragsgegnerin habe den Anforderungen des Geheimwettbewerbs durchweg Genüge getan. Sie habe insbesondere Maßnahmen ergriffen, um die Namen der eingeladenen Unternehmen zum Präsentationstermin geheim zu halten. Auch seien die jeweiligen Bieter zu unterschiedlichen Uhrzeiten mit einem Abstand von einer Stunde geladen worden. Das Risiko einer flüchtigen Begegnung sei nicht vollkommen auszuschließen, da ein Termin möglicher Weise nicht exakt nach der geplanten Uhrzeit von jeweils 35 Minuten ende und ein anderer Bieter womöglich früher als zur geladenen Uhrzeit komme. Abgesehen davon, gebe es im Rahmen der VgV keine Regelung, die den Auftraggeber ausdrücklich zur Geheimhaltung der Namen der beteiligten Bieter verpflichte. Im Gegensatz zu Bauleistungen, bei denen die Gefahr von wettbewerbsbeschränkenden Preisabsprachen zwischen den Unternehmen bestehe, gebe die HOAI den Bietern bei Ausschreibungen von Planungsleistungen zwingende Preisgrenzen vor, sodass keine Preisabsprachen zwischen den Bietern zu befürchten seien.

Diesen behaupteten Verstoß habe die Antragstellerin im Übrigen spätestens beim Verhandlungstermin erkannt, aber nicht gegenüber der Antragsgegnerin gerügt, so dass der diesbezügliche Vortrag bereits präkludiert sei.

Hinsichtlich der Zurverfügungstellung der Unterlagen (IV. Nr. 3 des Nachprüfungsantrags) erwiderte die Antragsgegnerin, dass alle Vergabeunterlagen unter dem in der Bekanntmachung angegebenen Link für die Bewerber kostenlos und vollständig zur Verfügung gestellt worden seien. Dass bezüglich der Vertragsgrundlagen auf die Musterverträge der HAV-KOM sowie bezüglich der Allgemeinen und Zusätzlichen Vertragsbestimmungen nach HAV-KOM verwiesen worden sei, sei nicht intransparent und nicht zu beanstanden, da davon auszugehen sei, dass deren Inhalt jedem Ingenieurbüro bekannt sei.

Auch sei davon auszugehen, dass die Antragstellerin den Verstoß bereits aus der Bekanntmachung erkannt habe, sodass ihre Rüge gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB präkludiert sei. Jedenfalls sei das Vorbringen gem. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, 3 GWB präkludiert.

Zudem liege auch kein Verstoß gegen den Grundsatz der Losaufteilung (IV Nr. 4 des Nachprüfungsantrags) vor. Es sei in der Praxis absolut üblich, die ausgeschriebenen Leistungen zusammen zu vergeben. Auch biete der überwiegende Anteil der Ingenieurbüros die Leistungen gemeinsam an. Zudem seien die Ingenieurbauwerke mit den unterschiedlichen Bauzuständen zu betrachten und könnten deshalb nicht von der Tragwerksplanung des Gebäudes getrennt werden. Eine Trennung der Planung sei weder technisch noch wirtschaftlich sinnvoll. Dies wurde noch näher erläutert.

Da die Antragstellerin auch beide Leistungen anbieten konnte, fehle es bereits an der Beschwer. Abgesehen davon sei dieses Vorbringen nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2,3 GWB präkludiert, da der Verstoß bereits aus der EU-Bekanntmachung erkennbar gewesen sei. Auch sei anzunehmen, dass die Antragstellerin diesen angeblichen Verstoß bereits aus der Bekanntmachung erkannt habe, so dass ihre Rüge gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB präkludiert sei.

Hinsichtlich des geltend gemachten Verstoßes der fehlenden Nennung der Eignungskriterien (IV Nr. 5 des Nachprüfungsantrags) in der Bekanntmachung erwiderte die Antragsgegnerin, dass die Eignungskriterien und das entsprechende Wertungsschema durch den in der Bekanntmachung angegebenen Link abrufbar gewesen sei und eine explizite Aufzählung sämtlicher Eignungskriterien in Abschnitt III der Bekanntmachung nicht erforderlich sei. Auch sei die Behauptung, wonach ein Verweis in der EU-Bekanntmachung in einzelnen EU-Mitgliedstaaten erlaubt sei, jedoch nicht in der Bundesrepublik Deutschland, weder belegt noch nachvollziehbar.

Dieser Vorwurf sei zudem auch nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1, 2 und 3 GWB präkludiert.

Hinsichtlich des geltend gemachten Verstoßes der fehlerhaften Leistungsbeschreibung (IV Nr. 6 des Nachprüfungsantrages) erwiderte die Antragsgegnerin, dass die Leistungsbeschreibung nicht fehlerhaft gewesen sei. Im Honorarformblatt sei angegeben worden, welche Leistungsphasen anzubieten seien und somit die Grundleistungen dieser Leistungsphasen sowie weitere besondere Leistungen. Auch sei die Honorarzone vorgegeben worden und zudem sei in Ziffer II.2.4 der Bekanntmachung ausführlich erläutert worden, welchen Hintergrund und Inhalt die beschriebene Leistung habe.

Dieser angebliche Fehler in der Leistungsbeschreibung sei nach § 160 Abs. 3 S. 1 GWB präkludiert.

Auch die spätere Festlegung der Vertragslaufzeit sei vergaberechtskonform, denn vorliegend seien ausschließlich Grundleistungen der HOAI abgefordert worden, sodass sich die Grundlage für die Erstellung der Angebote direkt aus den Vorgaben der HOAI ergaben. Die HOAI sei nicht zeitabhängig, und damit seien alle Angebote vergleichbar, da sie alle auf derselben Grundlage erstellt worden seien. Auch sei dieser Einwand zum jetzigen Zeitpunkt präkludiert.

Gleiches gelte für die Aufteilung der Leistungen des Tragwerks und des Objektplaners. Da die Grundleistungen sowie einzelne besondere Leistungen der HOAI abgefordert worden seien, haben sich die konkreten jeweiligen Aufgaben direkt aus den Regelungen der HOAI ergeben. Auch dieser Einwand sei präkludiert.

Es sei nicht nachvollziehbar, inwiefern die Leistungsbeschreibung gegen § 121 Abs. 2 GWB verstoße wegen fehlender Berücksichtigung der Zugänglichkeitskriterien für Menschen mit Behinderung (IV Nr. 7 des Nachprüfungsantrags). Ebenso sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Vergabeunterlagen in „einfachem deutsch“ hätten abgefasst werden müssen. Auf die näheren Ausführungen in der Erwiderung wird verwiesen. Die Rüge diesbezüglich sei auch präkludiert.

Die von der Antragsgegnerin aufgestellten bekannt gemachten Zuschlagskriterien seien ausreichend transparent und vergaberechtskonform (Erwiderung zu IV Nr. 8 des Nachprüfungsantrags). In der rechten Spalte der Matrix sei für die Zuschlagskriterien 1 bis 3 für jedes Unterkriterium die zu erreichende Maximalpunktzahl, der anhand der Anzahl der Unterkriterien zu bildende Punktedurchschnitt und die Gewichtung des jeweiligen Zuschlagskriteriums angegeben. In der Matrix sei beim Zuschlagskriterium Honorar einige der aufgezählten Unterkriterien mit einem Sternchen gekennzeichnet. Zur Erklärung des Sternchens werde erläutert, dass diese Unterkriterien über eine Musterhonorarrechnung bewertet werden. Gewertet worden seien nach dem Honorarsatz (die Honorarzone sei vorgegeben worden), die Nebenkosten sowie die für die Tragwerksplanung relevanten Besonderen Leistungen. Die Musterhonorarrechnung sei über die in der Matrix angegebene Formel wiederum für die Honorarbewertung herangezogen worden. Nachdem die anrechenbaren Kosten für die Tragwerksplanung und Objektplanung Ingenieurbauwerk aus den bisherigen Projektunterlagen bekannt gewesen sind, könne man das Honorar hiermit jeweils berechnen. Es sei auch nicht ersichtlich, warum Präsentationen in einem Verhandlungstermin nicht zu bewerten sein sollen.

Ferner sei davon auszugehen, dass die behaupteten Verstöße von der Antragstellerin bereits aus der Bekanntmachung bzw. aus dieser in Verbindung mit den weiteren Vergabeunterlagen jedenfalls erkennbar gewesen seien und damit präkludiert seien.

Auch liege kein Verstoß wegen der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien vor (Erwiderung zu IV Nr. 9 des Nachprüfungsantrags), da aufgrund der festgelegten Zuschlagskriterien geprüft werden sollte, wie die Bieter ein Projekt konkret umsetzen und über welche fachliche Qualifikation das Projektteam jeweils verfüge. Bei sämtlichen Kriterien handle es sich nicht um Eignungs-, sondern um Zuschlagskriterien, die mit § 58 Abs. 2 VgV in Einklang ständen.

Da die Zuschlagskriterien bereits ab Veröffentlichung der Bekanntmachung zugänglich waren und ein entsprechender Vergabeverstoß somit erkennbar gewesen sei, sei diese Rüge auch nach § 160 Abs. 1 Nr. 2, 3 GWB präkludiert. Nach der Rechtsprechung gehöre inzwischen das Gebot der Trennung von Zuschlags- und Eignungskriterien zum allgemeinen und grundlegenden Wissen eines Bieters.

Hinsichtlich des Vorwurfs des fehlerhaften Leistungsbeginns (IV Nr. 10 des Nachprüfungsantrags) wurde von der Antragsgegnerin vorgetragen, dass die zu Beginn eines Vergabeverfahrens festgelegten Termine und Fristen naturgemäß vorläufiger Natur seien. Inwiefern das Angebot und die gesamte Kalkulation der Antragstellerin auf diesem einem Datum beruhe, sei nicht nachvollziehbar.

Zu IV Nr. 11 des Nachprüfungsantrags führte die Antragsgegnerin im Wesentlichen aus, dass eine stufen- und abschnittsweise Beauftragung Architekten- und Ingenieursrecht gängiger Praxis entspreche und vergaberechtlich unbedenklich sei.

Letztlich sei der diesbezügliche Vortrag der Antragstellerin präkludiert, da ebenfalls davon auszugehen sei, dass der Antragsteller diesen angeblichen Verstoß bereits zu Beginn des Verfahrens erkannt habe. Jedenfalls sei das Vorbringen gemäß § 160 Abs. 2, 3 GWB präkludiert, da die vorgesehene stufen- und abschnittsweise Beauftragung bereits in der EU-Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen bekannt gemacht wurde und somit für die Antragstellerin erkennbar war.

Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig und unbegründet. Deshalb sei der Antragstellerin die Akteneinsicht zu versagen.

Mit Schreiben vom 21.09.2017 nahm die Antragstellerin zu dem Schriftsatz der Antragsgegnerin Stellung und teilte mit, dass die Antragstellerin rechtzeitig alle geltend gemachten Verstöße gerügt habe. Der Nachprüfungsantrag sei zulässig. Der Antragstellerin seien die Vorstöße weder bekannt gewesen, noch seien diese erkennbar. Erst nachdem die Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin ihr gegenüber die Verstöße zur Kenntnis gebracht habe, seien ihr diese bekannt gewesen.

Die Antragsgegnerin habe es bisher versäumt, konkret hinsichtlich jedes einzelnen Verstoßes darzustellen, dass nicht nur die den Verstoß begründenden Tatsachen erkennbar waren, sondern auch jeweils die rechtliche Schlussfolgerung erkennbar gewesen sei. Wenn die geltend gemachten Verstöße weder von der Antragsgegnerin noch von dem äußerst erfahrenen beratenden Projektsteuerungsbüro erkannt worden sei, dann seien die Verstöße erst Recht nicht für die Antragstellerin erkennbar.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin sei der Nachprüfungsantrag auch begründet.

Das Verfahren sei vorliegend durch die H.. Projektmanagement und Beratung GmbH durchgeführt worden. Dadurch, dass die Antragsgegnerin die H.. Projektmanagement und Beratung GmbH in der Bekanntmachung genannt habe, habe sie gegen das Gebot des Geheimwettbewerbs und das Erfordernis der Missbrauchsprävention sowie gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen. Außerdem habe die Antragsgegnerin nicht delegierbare Bauherrenaufgaben auf das Projektsteuerungsbüro übertragen, indem sie beispielsweise die Kommunikation zwischen den Bewerbern und dem Projektsteuerungsbüro habe durchführen lassen. Es gehe hier einzig um Missbrauchsprävention, und nicht um tatsächlich missbräuchliches Handeln, das der Antragsgegnerin nicht unterstellt werde. Dies wurde noch näher ausgeführt.

Auch dass die Termine mit den Bietern an demselben Ort und lediglich in einem Abstand von einer Stunde gelegt wurden und damit nicht ausgeschlossen werden konnte, dass sich die Bieter treffen – wie ja die Antragstellerin selbst schreibe -, sei keine effektive Maßnahme um einen Geheimwettbewerb sicherzustellen. Dadurch bedingt sei es ja dann auch zu einem Treffen von mindestens zwei Bietern gekommen. Dies verstoße gegen das Vergaberecht und dabei helfe auch nicht, dass die Vergütung nach der HOAI zu erfolgen habe, weil auch diese den Bietern einen Spielraum bei der Preisgestaltung lasse.

Ferner erläuterte die Antragstellerin nochmals, weshalb die unter IV Nr. 3 genannten Verstöße ihrer Ansicht nach vorliegen.

Weiter wurde ausgeführt, dass ein Verweis auf die HAV-KOM vergaberechtswidrig sei und gegen den Transparenzgrundsatz und gegen den Grundsatz der Produktneutralität verstoße, da es sich der HAV-KOM um einen Markennamen handle und dieses Produkt nur gegen Entgelt von der RICHARD BOORBERG VERLAG GmbH & Co. KG zur Verfügung gestellt werde. Es sei nicht zumutbar, diese Musterverträge käuflich zu erwerben, obwohl sie nicht wissen, ob sie den Zuschlag erhalten. Dies Vorgehen behindere zudem den grenzüberschreitenden Handel und verstoße gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 45 ff. AEUV), die Niederlassungsfreiheit (Art. 49 ff AEUV) und die Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 ff. AEUV). Es werde im Übrigen bestritten, dass jedem Ingenieurbüro in der Europäischen Union diese Musterverträge bekannt seien.

Zur fehlenden Losbildung führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass bereits eine Pflicht zur Fachlosbildung bestehe, wenn sich ein eigener Markt gebildet habe. Der Verzicht sei nur in Ausnahmefällen gestattet. Die Antragsgegnerin ist weiter der Ansicht, dass eine Losbildung erforderlich sei. Im Übrigen sei die Antragstellerin auch beschwert, weil sie im Falle einer Losbildung die Möglichkeit habe, besser zu kalkulieren und ein wirtschaftlicheres Angebot auf einzelne Lose abzugeben.

Hinsichtlich der fehlerhaften Leistungsbeschreibung führte die Antragstellerin aus, wenn die Antragsgegnerin vorliegend von den Bewerbern bei der Ausführung der Leistungen verlange, dass DIN-Normen anzuwenden seien (unter Nr. 7 der Erwiderung vom 13.09.2017, S. 15), hätte die Antragsgegnerin in der Leistungsbeschreibung darauf Bezug nehmen müssen. Da dies sie dies nicht getan habe, verstoße dies gegen § 31 Abs. 2 Nr. 2 VgV.

Zudem fehle in den Vergabeunterlagen die Berücksichtigung der Zugänglichkeitskriterien für Menschen mit Behinderung oder die Konzeption für alle Nutzer. Dies Verstoße gegen § 121 Abs. 2 GWB und Art. 42 Abs. 1 Unterabs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU. Außerdem habe die Antragsgegnerin versäumt, die barrierefreie Ausgestaltung der elektronischen Mittel nach den §§ 4 und 12 des Behindertengleichstellungsgesetzes vom 27.04.2002 (BGBl. I S. 1467, 1468) zu gewährleisten. Dies wurde näher erläutert. Bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung sei daher herauszuarbeiten, welches Format der Kommunikation notwendig ist. Hierzu gehöre insbesondere:

– „Informationen sammeln und Entwicklung /Erprobung der Formate Großdruck, leichte Sprache, Audio-Format, Braille (Blindenschrift) und Gebärdensprache;

– Absprache zur Festlegung von Formaten;

– Erstellen des Prototyps des Merkblattes „Mitwirkungspflichten“ in alle Formate;

– Informationsaustausch zu Hard- und Software für Braille Bruck und Audioversion“.

Für die von der Antragsgegnerin vorgesehene stufen- und abschnittsweise Beauftragung fehle es an einem sachlichen Grund. Wenn die Leistungen so eng miteinander verwoben sind, dürfen diese nicht stufen- und abschnittsweise beauftragt werden. Es hätten Fachlose gebildet werden müssen. Bei der vorgesehenen stufen- und abschnittsweisen Beauftragung handle es sich entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin zudem um einen Vertrag mit einseitiger Option. Optionen seien aber ausweislich der Bekanntmachung jedoch nicht zugelassen.

Weiter wurde ausgeführt, dass die HAV-KOM Musterverträge die Vorgaben des europäischen und nationalen Gesetzgebers, wann wesentliche Vertragsänderungen ausnahmsweise zulässig sind, ebenfalls nicht aushebeln. Vor diesem Hintergrund sei die konkrete Ausgestaltung der stufen- und abschnittsweisen Beauftragung vergaberechtswidrig.

Daraufhin nahm die Antragsgegnerin wieder mit Schreiben vom 27.09.2017 Stellung. Hinsichtlich der Rügeobliegenheit wies sie darauf hin, dass es sich bei Antragstellerin um ein regelmäßig in Vergabeverfahren als Bieter, aber auch selbst als Projektsteuerer auftretendes Unternehmen handle und dies vermuten lasse, dass die Antragstellerin mit den Gepflogenheiten und vergaberechtlichen Anforderungen an eine Ausschreibung sehr wohl vertraut sei. Deshalb habe die Antragstellerin, wenn sie der Ansicht sei bestimmte Vorgaben/Inhalte seien vergaberechtswidrig, bereits zu Beginn des Verfahrens rügen müssen. Vorliegend sei durchaus anzunehmen, dass die Antragstellerin die beanstandeten Verstöße viel früher erkannt habe bzw. erkennen musste. Auf die näheren Ausführungen wird verwiesen.

Die Antragsgegnerin könne nicht nachvollziehen, inwiefern ein Vergabeverstoß darin begründet sein solle, dass die Antragsgegnerin ihr Projektsteuerungsbüro in der Bekanntmachung genannt habe. Auch die Übertragung der Kommunikation mit den Bewerbern auf das eingesetzte Projektsteuerungsbüro stelle keinen Vergabeverstoß dar. Dies wurde näher begründet.

Die Antragsgegnerin machte noch Ausführungen zum Aufeinandertreffen von Bietern, und hält ihre Vorgehensweise bezüglich der Termine zu den Verhandlungen weiter für gerechtfertigt. Bezüglich der vorgetragenen sonstigen fehlerhaften Durchführung der Vergabe durch die Antragstellerin verwies die Antragsgegnerin im Wesentlichen auf ihre Ausführungen im Schriftsatz vom 13.09.2017.

Trotz fehlender Beschwer der Antragstellerin in Bezug auf die nicht erfolgte Aufforderung zur Angabe eines endgültigen Angebots, habe sich die Antragsgegnerin entschlossen der diesbezüglichen Rüge abzuhelfen. Sie habe daher heute alle Bieter, mit denen Sie bereits ein Verhandlungsgespräch geführt habe, also auch die Antragstellerin, nochmals zur Einreichung eines finalen Honorarangebots aufgefordert.

Zudem habe sich die Antragsgegnerin dazu entschlossen die HAV-KOM Musterverträge Ingenieurbauwerk und Tragwerksplanung als Anlage der Aufforderung zur Abgabe eines endgültigen Angebots, beizufügen. Damit sei auch dieser Rüge abgeholfen, unterstellt, der Verweis auf diese Musterverträge stelle tatsächlich einen Vergabeverstoß dar.

Im Hinblick des Vortrags im Schriftsatz der Antragstellerin vom 21.09.2017 zur „besseren Wettbewerbssituation“ (S. 10) mangle es der Antragstellerin bereits an der Antragsbefugnis, da bei einer vermehrten Beteiligung weiterer Ingenieurbüros aus anderen EU-Mitgliedsstaaten sich die Zuschlagschancen der Antragstellerin aufgrund der größeren Zahl an Wettbewerbern, verringert hätte. Auf die weiteren Ausführungen hierzu wird verwiesen.

Die Antragstellerin verkenne, dass die Entscheidung des Auftraggebers hinsichtlich einer Losaufteilung bzw. Gesamtvergabe unabhängig von der Entscheidung über eine stufen- und abschnittsweise Beauftragung erfolge und beide Entscheidungen von vornherein einen völlig anderen Inhalt haben. Bei einer stufenweisen Beauftragung handle es sich um die Bildung mehrerer Abschnitte innerhalb ein und derselben jeweiligen Planungsleistung. Demnach komme es bei der Bildung von Stufen darauf an, wie viele Leistungsphasen ein und derselben Planungsleistung zusammen abgerufen werden können und bei welcher Leistungsphase eine neue Stufe bzw. Beauftragung beginnen würde. Diese Abgrenzung habe nichts mit der Frage zu tun, ob zwei Leistungen aus sachlichen Gründen so eng miteinander verbunden sind, dass sie zusammen vergeben werden müssen. Hier gehe es um die Frage, ob die gesamte Tragwerksplanung (unterteilt in Stufen) aus sachlichen Gründen aus einer Hand mit der Objektplanung Ingenieurwerk (ebenfalls aufgeteilt in Stufen) erfolgen müsse.

Im Übrigen wurde hinsichtlich der wirtschaftlichen und technischen Gründe der Gesamtvergabe auf den Schriftsatz vom 13.09.2017 verwiesen.

Die Leistungsbeschreibung sei eindeutig und erschöpfend erfolgt. Es sei vollkommen realitätsfern von einem öffentlichen Auftraggeber zu verlangen, dass er bei jeder Ausschreibung jede einzelne, für das entsprechende Tätigkeitsfeld einschlägige Spezialvorschrift und technische Norm kenne und angebe. Die Kenntnis Normen für entsprechende Berufsfelder sei Sache der Bewerber und Bieter. Gegen § 31 Abs. 2 Nr. 2 VgV sei vorliegend daher nicht verstoßen.

Auch sei nicht nachvollziehbar, was die Antragstellerin mit ihrem Vortrag zur angeblichen Nichtberücksichtigung von Zugänglichkeitskriterien für Menschen mit Behinderung bezwecke und worin ihre diesbezügliche Beschwer liegen solle. Die Antragstellerin sei diesbezüglich schon nicht antragsbefugt, da sich eine Chancenbeeinträchtigung hinsichtlich des Zuschlags vorliegend nicht ersichtlich sei. Die Antragstellerin habe nicht schlüssig und nachvollziehbar dargelegt, dass und inwiefern die angebliche Nichtbeachtung der Vorgaben zur Barrierefreiheit ihre Aussicht auf den Zuschlag tatsächlich beeinträchtige oder ihre Zuschlagschance zumindest verschlechtern könnte. Die Antragstellerin beschränke sich auf allgemeine rechtliche Ausführungen. Ein Verstoß liege hier nicht vor. Auf die weiteren Ausführungen dazu wird verwiesen.

In Bezug auf die rechtmäßige stufen- und abschnittsweise Beauftragung verkenne die Antragstellerin, dass die Entscheidung über eine Losaufteilung bzw. Gesamtvergabe unabhängig von der Entscheidung über eine stufen- und abschnittsweise Beauftragung sei. Zudem übersehe die Antragstellerin, dass der vorliegende Stufenvertrag keine Option i. S. v. § 132 Abs. 2 Nr. 1 GWB sei, denn bei der stufenweisen Beauftragung sei es regelmäßig so, dass der Auftragnehmer sich einseitig binde, die Leistungen der weiteren Stufen zu erbringen, wenn sie innerhalb von einer bestimmten Zeit nach der Erbringung der letzten Leistungsstufe vom Auftraggeber abgerufen werden. Dabei sei von Anfang an klar, welche Leistungen grundsätzlich benötigt werden. Hingegen biete sich an, bei nur möglicherweise benötigten Besonderen Leistungen diese als Option i. S. der § 132 Abs. 2 Nr. 1 GWB auszuschreiben. Somit sei im Fall einer Option i.S.d. § 132 Abs. 2 Nr. 1 GWB anders als bei der stufenweisen Beauftragung gerade noch nicht klar, ob und welche besonderen Leistungen tatsächlich benötigt werden.

Auf die weiteren Ausführungen in dem Schriftsatz wird verwiesen.

Mit Verfügungen vom 28.09.2017 und 06.11.2017 wurde die Frist bis zur Entscheidung der Vergabekammer gem. § 167 Abs. 1 S. 2 GWB bis zum 22.12.2017 verlängert.

Mit Schreiben vom 02.11.2017 hat die Vergabekammer die Antragstellerin und die Antragsgegnerin darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin in ihrem indikativen Honorarangebot vom 17.07.2017 in Spalte „Ingenieurbauwerke (Gruppe 7) bei der Honorarzone nicht den Satz (unten Mitte, oben) angegeben hat und aufgrund § 56 Abs. 3 VgV erhebliche Zweifel bestehen, ob diese Angaben nachgefordert werden durften.

Mit Schreiben vom 03.11.2017 teilte die Antragsgegnerin unter anderem mit, dass die Unterlagen für die Bewerbung zum Verhandlungsverfahren über einen Link zu überreichen gewesen seien und dabei im Suchfeld „V..“ einzugeben sei, um die Ausschreibung zu finden. Den zum Verhandlungsverfahren eingeladenen Büros seien dann mit dem Einladungsschreiben am 04.07.2017 umfangreiche Projektunterlagen über eine Plattform bereitgestellt worden.

Die Antragsgegnerin teilte mit Schreiben vom 07.11.2017 mit, dass im finalen Honorarangebot der Antragstellerin vom 29.09.2017 erneut Angaben zum Honorarzonensatz (unten, Mitte, oben) sowohl in Spalte „Ingenieurbauwerke (Gruppe 7) als auch in der Spalte „Tragwerksplanung“ gefehlt haben. Bereits aus diesem Grund könne das Angebot der Antragstellerin nicht bezuschlagt werden, sondern sei zwingend von der weiteren Wertung auszuschließen. Ferner wurden noch weitere Vergabeunterlagen im Zusammenhang mit den finalen Honorarangeboten sowie eine Mitteilung nach § 134 GWB an die Antragstellerin vom 10.10.2017 übersandt, aus der hervorging, dass weiterhin beabsichtigt sei, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, da ihr Angebot als wirtschaftlichstes Angebot erwiesen habe.

Der ehrenamtliche Beisitzer hat die Entscheidung über die Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle eines Rücknahmebeschlusses mit Schreiben vom 08.11.2017 auf den Vorsitzenden und den hauptamtliche Beisitzer übertragen.

Der Antragstellerin wurde mit Beschluss vom 08.11.2017 Einsicht in den Vergabevermerk der Vergabestelle gem. § 8 Abs. 2 VgV sowie die Wertungsunterlagen und die Vergabedokumentation, hinsichtlich der getroffenen Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers, gewährt.

Mit Beschluss vom 08.11.2017 wurde die Bieterin, die bezuschlagt werden soll, beigeladen.

Die Vergabekammer hat mit Schreiben vom 09.11.2017 die Beteiligten zur mündlichen Verhandlung am 05.12.2017, um 10.30 Uhr, geladen.

Mit Schreiben vom 12.11.2017 nahm die Antragstellerin zu dem Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 03.11.2017 sowie zur gewährten Akteneinsicht Stellung.

Die Antragstellerin führte aus, dass die Antragsbefugnis nicht deshalb entfalle, weil die Antragsgegnerin die Auffassung vertrete, dass das endgültige Angebot der Antragstellerin wegen fehlender Preisangaben auszuschließen sei. Die Antragsgegnerin habe die Antragstellerin nicht unverzüglich über die Gründe informiert, warum sie das Angebot von der Wertung ausschließe. Eine verspätete Information, die über die Schriftsätze in einem Nachprüfungsverfahren erfolge verstoße gegen den Grundsatz der Transparenz. Ein Ausschluss komme nicht in Betracht. Gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV könnten Angebote nur ausgeschlossen werden, wenn die Angebote nicht die erforderlichen Preisangaben enthalten. Vorliegend seien die Preisangaben gerade nicht erforderlich gewesen. Nach § 7 Abs. 5 der HOAI gelte hierzu, sofern bei Auftragserteilung nicht etwas anderes schriftlich vereinbart worden sei, werde unwiderleglich vermutet, dass die jeweiligen Mindestsätze vereinbart seien. Damit sei eindeutig der Mindestsatz vereinbart, wenn keine Angabe gemacht worden sei. Es handle sich nicht um eine fehlende erforderliche Preisangabe. Auch kenne die HOAI keinen „Satz (unten, Mitte, oben“, deshalb könne ein Bieter nicht ausgeschlossen werden, wenn eine nicht zulässige Angabe gefordert werde. Die HOAI kenne lediglich einen Rahmen zwischen einschließlich Mindestsatz und einschließlich Höchstsatz. Mache ein Bieter keine Preisangaben, gelte unwiderleglich der Mindestsatz als angeboten. Unabhängig davon, bestünde vorliegend eine Vielzahl von Vergaberechtsverstößen, die zu einer Zurückversetzung des Vergabeverfahrens führten. Dadurch bestehe für die Antragstellerin die sog. „zweite Chance“. Auch habe die Antragsgegnerin bei den sog. indikativen Angeboten vermeintlich fehlende Angaben nicht nachfordern dürfen. Die Antragsgegnerin verwies dazu auf den Beschl. des OLG Düsseldorf vom 29.06.2017, Verg 7/17.

Darüber hinaus machte die Antragsgegnerin eine Vielzahl weiterer Vergabeverstöße, insbesondere zur Dokumentation geltend. Auf die entsprechenden Ausführungen im Schriftsatz wird verwiesen. Insbesondere rügte sie auch die Anwendung nicht bekannt gemachter Unter-Unterkriterien Ausweislich der Dokumentation seien hinsichtlich „3. Methoden der wirtschaftlichen und funktionalen Planung im Hinblick auf die Projektaufgabe, dargestellt an einem Vergleichsprojekt“ folgende nicht bekanntgegebene Unter-Unterkriterien bewertet worden:

– Investitionskosten

– Bauzeitverkürzungen

– Konzentrierte Maßnahmen, Bauabschnitte

– Einsparvorschläge

– Alternativen

– Marktsituation, Materialwahl.

Bei dem Unterkriterium „Methoden/Beratung zur Sicherstellung einer funktionalen Planung“ seien folgende nicht bekanntgemachte Unter-Unterkriterien bewertet worden:

– Funktionsabläufe

– Kennwerte /Vergleiche / Verhältniszahlen

– Nutzerabstimmungen.

Damit habe die Antragsgegnerin gegen die Dokumentationspflicht des § 8 Abs. 2 Nr. 12 VgV verstoßen. Hätte die Antragstellerin diese Unter-Unterkriterien gekannt, hätte sie ihr Angebot anders konzipiert.

Außerdem sei die konkrete Bewertung nicht aussagekräftig. Beispielsweise werde nicht deutlich, was mit „Zuarbeit LPH 6:LV“ gemeint sei und inwieweit dies in die Bewertung eingeflossen sei.

Zudem fehlten Namen, Datum sowie Uhrzeit und Unterschrift der bewertenden Personen.

Trotz des Umstandes, dass die Antragstellerin hinsichtlich dieser Kriterien die volle Punktzahl erhalten habe, liege eine Rechtsverletzung der Antragstellerin vor, weil durch eine ausdifferenzierte Bewertung die Antragstellerin zwar erneut die volle Punktzahl, die Beigeladene jedoch weniger Punkte hätte erhalten können aufgrund der erforderlichen vergleichenden Bewertung.

Hinsichtlich der Bewertung des Kriteriums „Vorstellung der vorgesehenen Projektleiter und Erläuterung der Projektorganisation im Hinblick auf die Projektaufgabe“ sei bewertet worden, dass die Beigeladenen die kurzfristige Vorort-Verfügbarkeit des Projektleiters und des Stellvertreters überzeugender dargestellt habe. Aber dieses Unter-Unterkriterium „überzeugende Darstellung“ sei den Bewerbern jedoch vor der Abgabe der Angebote weder bekanntgegeben worden, noch habe die Überzeugungskraft einen konkreten Auftragsbezug. Auch die Bewertung „Gesamteindruck der Präsentation“ weise keinen konkreten Bezug zum Auftragsgegenstand auf und sei daher vergaberechtswidrig. Insgesamt fehle eine hinreichend ausführliche vergleichende Bewertung der verschiedenen Angebot, die anhand aller bekanntgegebenen Kriterien nachvollzogen werden könne. Zudem sei hinsichtlich der „Methoden der wirtschaftlichen und funktionalen Planung im Hinblick auf die Projektaufgabe, dargestellt an einem Vergleichsprojekt“ der Bezug zu Referenzen bewertet worden. Dies sei eine Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien.

Mit Schreiben vom 21.11.2017 teilte die Antragsgegnerin nochmals mit, dass das Angebot der Antragstellerin wegen fehlender Preisangaben bereits wegen § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV von der Wertung auszuschließen sei und ausgeschlossen worden sei, da auch das finale Angebot keine Angaben zum Honorarsatz enthalte. Ferner wurde darauf hingewiesen, dass auch ohne Vorliegen dieses zwingenden Ausschlussgrundes das Angebot der Antragstellerin nicht bezuschlagt werden könne, denn eine hypothetische Wertung unter Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin unter Zugrundelegung eines Honorarsatz „unten“ habe ergeben, dass dieses Angebot nicht das wirtschaftlichste sei, sondern hinter dem der Beigeladenen liege. Es liege auch kein Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz vor und die Antragsgegnerin sei unter keinem Aspekt dazu verpflichtet, die Antragstellerin zum Fehlen der erforderlichen Preisangaben anzuhören. Spätestens seit der Aufforderung, die fehlende Angabe im indikativen Angebot nachzureichen, habe der Antragstellerin klar sein müssen, dass diese Angabe zu den Honorarsätzen zwingend zu tätigen sei. Beim finalen Angebot sei eine Nachforderung des Honorarsatzes gemäß § 56 Abs. 3 VgV ausgeschlossen. Die Behauptung der Antragstellerin, dass bei dem von ihr nicht angegebenen Honorarsatz es sich um eine nicht erforderliche Preisangabe handle, sei falsch. Bei dem Honorarsatz handle es sich um einen wesentlichen Parameter, um das angebotene Honorar des Planers feststellen zu können. Die Angabe sei schon deshalb erforderlich, weil der Auftraggeber bei dessen Fehlen davon ausgehen müsse, dass das Honorarangebot unvollständig sei und er nicht zwangsläufig davon ausgehen könne, dass der Auftragnehmer zum Mindestsatz anbieten möchte.

Auch habe die Antragstellerin als Fachunternehmen die Angabe „unten, Mitte, oben“ gekannt, und diese Abfrage zu keinem Zeitpunkt gerügt.

Auch sei die Dokumentation des Vergabeverfahrens ausreichend. Der Verfasser des Vermerks sei Herr St.. von der H.. Projektmanagement und Beratung GmbH, was aus der Unterschriftszeile zu ersehen sei. Dass eine Unterschrift der Vergabedokumentation unterblieben sei, sei bei elektronischen Dokumenten regelmäßig der Fall und nicht zu beanstanden. Hierzu wurde auf § 126b BGB verwiesen. In diesem Zusammenhang wurde auch darauf hingewiesen, dass die Antragsgegnerin hier elektronische Mittel verwendet habe und deswegen auch die hohen Anforderungen des § 11 Abs. 2 VgV einhalten müsse.

Entgegen dem Vortrag der Antragstellerin habe auch eine ordnungsgemäße Angebotsöffnung stattgefunden. Die Durchführung der Angebotsöffnung durch einen externen Projektleiter sei zulässig, nachdem die Wertung der Angebote durch die Antragsgegnerin selbst erfolgt sei. Die Öffnung der Angebote gem. § 55 Abs. 2 VgV solle vielmehr gerade durch am Verfahren nicht unmittelbar Beteiligte durchgeführt werden, um einer Manipulation des Verfahrens durch Verletzung des Geheimhaltungsgebots vorzubeugen und könne auf einen eingeschalteten Sachverständigen übertragen werden. Auch sei die Angebotsöffnung durch zwei Vertreter des öffentlichen Auftraggebers durchgeführt worden, da neben Herrn St… auch Frau D… von H.. Projektmanagement und Beratung GmbH an der Angebotsöffnung teilgenommen habe. Dies gelte auch für die Öffnung der Teilnahmeanträge. Dass das Eröffnungsprotokoll von beiden Vertretern des öffentlichen Auftraggebers zu unterzeichnen sei, schreibe § 55 VgV nicht vor. Es komme nicht darauf an, dass auf dem Eingangsvermerk, auch der Ersteller erkennbar sein müsse.

Nachdem § 74 VgV ausdrücklich die Regel aufstelle, dass Architekten- und Ingenieurleistungen im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vergeben werden, sei eine Begründung für die Wahl des Verhandlungsverfahrens im Vergabevermerk nicht erforderlich. Davon abgesehen sei nicht ersichtlich, wie die Antragstellerin durch die Wahl des Verhandlungsverfahrens als Vergabeverfahren gegenüber einem anderen Verfahren benachteiligt worden sein solle. Dass der öffentliche Auftraggeber zur Verkürzung der Frist für die Angebotsabgabe im gegenseitigen Einvernehmen mit den Bewerbern berechtigt sei, sofern allen Bewerbern dieselbe Frist für die Einreichung der Angebote gewährt werde, ergebe sich unmittelbar aus § 17 Abs. 7 VgV. Da vorliegend alle Bewerber der Fristverkürzung zugestimmt haben und allen Bewerbern auch dieselbe Frist gewährt worden sei, liege kein Vergabeverstoß vor. Nachdem es keiner speziellen Gründe für die Fristverkürzung im Sinne des § 17 Abs. 7 VgV bedürfe, bestehe auch kein Dokumentationserfordernis. Zudem sei die Antragstellerin mit jeglichem Vortrag zur Wahl des Vergabeverfahrens und der Fristverkürzung präkludiert, weil beides bereits aus der EU-Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen ersichtlich gewesen sei und die Antragstellerin sich mit der Fristverkürzung sogar ausdrücklich einverstanden erklärt habe.

Die den weiteren Ausführungen wird auf den entsprechenden Schriftsatz verwiesen.

Jedenfalls sei das Angebot der Antragstellerin zwingend auszuschließen, da es geforderte zwingende Preisangaben nicht enthalten habe. Überdies könne die Antragstellerin den Zuschlag nicht erhalten, da selbst bei Wertung des Honorarangebots zu Gunsten der Antragstellerin, dieses Angebot nicht das wirtschaftlichste gewesen sei. Aufgrund des Vorliegens des zwingenden Ausschlussgrundes des § 57 VgV, komme es auf die anderen geltend gemachten Vergabeverstöße nicht mehr an. Der Nachprüfungsantrag sei daher abzuweisen.

Am 05.12.2017 fand in den Räumen der Regierung von Oberbayern die mündliche Verhandlung statt. Auf Anfrage teilte die Antragsgegnerin mit, dass die Beigeladene die LPH 1 und 2 der Tragwerksplanung und der Objektplanung Ingenieurbauwerke durchgeführt habe.

Die Sach- und Rechtslage der einzelnen vorgebrachten Verstöße wurde dann erörtert. Dabei hatten die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zum Vortrag.

Die Vergabekammer Südbayern wies in der mündlichen Verhandlung darauf hin, dass sich aus der Dokumentation schon nicht ergebe, dass die Öffnung der Angebote von mindestens zwei Vertretern des öffentlichen Auftraggebers gemeinsam durchgeführt wurde. Bereits hierin liege ein Verstoß gegen § 55 Abs. 2 VgV. Es sei zudem sehr zweifelhaft, ob die Öffnung vollständig an das Büros H.. Projektmanagement und Beratung GmbH (H..) übertragen werden konnte, was vorliegend der Fall gewesen ist.

Durch nicht erfolgte Zurverfügungstellung von Teilen der Vergabeunterlagen mit der Bekanntmachung, liege nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern ein Verstoß gegen § 41 Abs. 1 VgV vor. Dieser sei nach der Rechtsprechung des OLG München (Beschluss vom 13.03.2017 – Verg 15/16) nicht gem. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB zu rügen, so dass insoweit keine Präklusion eingetreten sei. Durch die zu späte Übermittlung der Unterlagen bestehe – gerade im Hinblick auf die nach § 17 Abs. 7 VgV verkürzte Angebotsphase – auch eine Beschwer der Antragstellerin – gerade auch in Hinblick auf die Vorbefassung der Beigeladenen. Aus den genannten Gründen gehe die Vergabekammer Südbayern nach derzeitiger Rechtsauffassung davon aus, dass der Zuschlag zu untersagen sei und das Verfahren in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen sei.

Die Parteien wurden gebeten, der Vergabekammer bis 12.12.2017 mitzuteilen, ob eine Sachentscheidung notwendig wird, oder eine Abhilfe oder anderweitige Einigung erfolge.

Die Antragstellerin hielt ihre Anträge vom 31.08.2017 und die Antragsgegnerin hielt ihre Anträge vom 13.09.2017 aufrecht. Die Beigeladene stellte keine Anträge. Die Frist bis zur Entscheidung der Vergabekammer wurde gem. § 167 Abs. 1 S. 2 GWB bis 19.01.2018 verlängert. Im Übrigen wird auf das Protokoll verwiesen.

Mit Schreiben vom 15.12.2017 teilte die Antragsgegnerin mit, dass das verfahrensgegenständliche Vergabeverfahren aufgehoben werde.

Daraufhin stellte die Antragstellerin mit Schreiben vom 20.12.2017 ihre im Nachprüfungsantrag gestellten Anträge wie folgt um:

1. Es wird festgestellt, dass in dem von der Antragsgegnerin zur Vergabe der Leistungen der Tragwerksplanung gem. § 49 HOAI, LPH 3-6, 8 und Objektplanung Ingenieurbauwerke LPH 3-9 ü öBü – Krankenhaus V.. – durchgeführten Vergabeverfahren eine Rechtsverletzung vorgelegen hat.

2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin.

3. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

Das Vergabeverfahren habe sich durch Aufhebung in sonstiger Weise erledigt. Da vorliegend die Aufhebung der Beseitigung der Vergaberechtsverstöße diene, die die Antragsgegnerin verursacht habe, sei die Aufhebung zur wirksam aber rechtswidrig, weil diese nicht von den Voraussetzungen des § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 1-4 VgV gedeckt sei. Somit sei sowohl das durchgeführte Vergabeverfahren als auch dessen wirksame Aufhebung rechtswidrig.

Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse sei gegeben, da die Antragstellerin beabsichtigt, Schadenersatzansprüche gegen die Antragsgegnerin geltend zu machen. Hiervon umfasst seien insbesondere Kosten, die bei der Erstellung der Vergabeunterlagen entstanden seien.

Daraufhin beantragte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 29.12.2017 die im Schriftsatz vom 20.12.2017 gestellten Anträge der Antragstellerin abzuweisen.

Es liege kein Feststellungsinteresse der Antragstellerin vor, da Schadensersatzansprüche der Antragstellerin ausscheiden. Die Antragstellerin habe keine Zuschlagschance gehabt, da das finale Angebot der Antragstellerin keine Angaben zum Honorarsatz enthalte habe und damit ihm eine erforderliche Preisangabe gefehlt habe. Das Angebot der Antragstellerin hätte deshalb zwingend von der Wertung ausgeschlossen werden müssen (§ 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV). Bereits aus diesem Grund habe der Antragstellerin nicht der Zuschlag erteilt werden können – unabhängig von der Entscheidung der Antragsgegnerin, dieses Verfahren aufzuheben. Auch sei gemäß § 56 Abs. 3 VgV eine Nachforderung des Honorarsatzes im finalen Angebot ausgeschlossen gewesen. Auch die Fiktion in § 7 Abs. 5 HOAI führe nicht dazu, dass die Antragstellerin ein vollständiges Angebot abgegeben habe.

Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.

1. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 1 und 2 BayNpV.

2. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist zulässig. Neben einer Erledigung liegen die Zulässigkeit des ursprünglichen Nachprüfungsantrags sowie ein Feststellungsinteresse der Antragstellerin vor. Durch die Erklärung der Antragsgegnerin, dass sie das Vergabeverfahren aufhebt und die Erklärung der Antragstellerin vom 20.12.2017, hat sich das Nachprüfungsverfahren erledigt.

Der ursprüngliche Nachprüfungsantrag war zulässig. Insbesondere war auch die Antragsbefugnis der Antragstellerin gem. § 160 Abs. 2 GWB gegeben. Danach ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse an dem zu vergebenden öffentlichen Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Nach § 160 Abs. 2 GWB ist weiter darzulegen, ob hierdurch ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Durch Abgabe eines Angebots hat sie ihr Interesse am Auftrag bekundet und durch ihre Rüge von zahlreichen Vergabeverstößen, beispielsweise die nicht Zurverfügungstellung von Teilen der Vergabeunterlagen in der Bekanntmachung und der Verstoß gegen den Geheimwettbewerb, hat sie eine Verletzung in ihren Rechten geltend gemacht. Ihr droht durch die Verletzung zur Nichtbeachtung von Vergabeunterlagen auch ein Schaden. Bei Rückversetzung des Verfahrens aufgrund von Vergabeverstößen hat die Antragstellerin eine erneute Chance den Zuschlag zu erhalten.

Auch ist die Antragstellerin ihrer Rügeverpflichtung zumindest teilweise nachgekommen. Den vorgebrachten Verstoß gemäß § 41 Abs. 1 VgV wegen der Nichtzurverfügungstellung von Teilen der Vergabeunterlagen in der Bekanntmachung brauchte die Antragstellerin - zumindest derzeit -nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB vor Abgabe des Teilnahmeantrags bzw. vor Angebotsabgabe nicht zu rügen. Es stellt eine Neuerung im Vergaberecht dar, dass die vollständigen Angebotsunterlagen bereits mit der Bekanntmachung den Interessenten zur Verfügung gestellt werden sollen. Insoweit sind vertiefte Rechtskenntnisse erforderlich, um die Problematik, dies könne nach derzeit geltenden Vergaberecht unzulässig sein, zu erkennen (OLG München, Beschluss vom 13.03.2017, Verg 15/16). Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil es durchaus Stimmen in der Literatur gibt, die vertreten, dass § 41 Abs. 1 VgV im zweistufigen Verfahren nicht gelten würde. In Bezug auf den Verstoß gegen § 41 Abs. 1 VgV ist daher keine Präklusion eingetreten.

Der Verstoß gegen § 55 Abs. 2 VgV, wonach die Öffnung der Teilnahmeanträge als auch der Honorarangebote (indikatives und finales Angebot) ausschließlich durch das H.. Projektmanagement und Beratung GmbH durchgeführt wurde und kein Mitarbeiter der Antragsgegnerin bei der Öffnung anwesend war, war nicht zu rügen, da dieser Verstoß erst während des Nachprüfungsverfahrens nach Akteneinsicht für die Antragstellerin erkannt werden konnte.

Die Antragstellerin kann auch das erforderliche Feststellungsinteresse geltend machen. Ein Feststellungsantrag nach § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB setzt nach allgemeiner Auffassung als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ein Feststellungsinteresse voraus (z.B. OLG München, Beschluss vom 19.07.2012, Verg 8/12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.06.2013, VII-Verg 55/12; OLG Koblenz, Beschluss vom 04.02.2009, 1 Verg 4/08). Dies ergibt sich bereits aus den allgemeinen prozessualen Grundsätzen, nach denen die Inanspruchnahme eines Gerichts bzw. der Vergabekammer nicht zulässig ist, wenn kein berechtigtes Interesse vorliegt. Zur Bestimmung eines solchen Feststellungsinteresses kann auf die Grundsätze anderer Verfahrensordnungen, insbesondere zur Fortsetzungsfeststellungsklage nach der Verwaltungsgerichtsordnung zurückgegriffen werden (VK Hessen, Beschluss vom 31.7.2002, 69d-VK-14/2002; VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 25.01.2012, VK-SH 24/11).

Ein solches Feststellungsinteresse rechtfertigt sich durch jedes nach vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falls anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition der Antragstellerin in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern. Ein solches Feststellungsinteresse ist gegeben, wenn die Feststellung zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs dient und ein solcher Prozess mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist und nicht offenbar aussichtslos erscheint (OLG München, Beschluss vom 19.07.2012, Verg 8/12; OLG Celle, Beschluss vom 04.03.2010, 13 Verg 1/10; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.04.2014, VII-Verg 35/13).

Im vorliegenden Fall erscheint es keineswegs als ausgeschlossen, dass die Antragstellerin aufgrund der Aufhebung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens Schadensersatzansprüche gegen den Antragsgegner geltend machen kann. Dies gilt auch ungeachtet des Vortrags der Antragsgegnerin vom 29.12.2017. Es spricht viel dafür, dass aufgrund der Regelung des § 7 Abs. 5 HOAI trotz der fehlenden Angabe des Honorarsatzes (oben, Mitte, unten) kein unvollständiges Angebot vorlag. Denn auch wenn das Angebot zunächst unvollständig war, wird es mit dem Zuschlag aufgrund der unwiderleglichen Vermutung der Vereinbarung des Mindestsatzes gem. § 7 Abs. 5 HOAI vervollständigt, so dass ein eindeutiger Vertragsinhalt mit dem Zuschlag vorliegt.

Im Übrigen ist das erforderliche Feststellungsinteresse an aufgrund einer drohenden Wiederholungsgefahr zuzubilligen. Eine Wiederholungsgefahr ist dann gegeben, wenn sich die Antragstellerin auf Rechtsverletzungen berufen hat, die ihrer Art nach eine gleichartige Wiederholung besorgen lassen. Da die Antragsgegnerin - wenn sie auch das streitgegenständliche Vergabeverfahren aufgehoben hat – im Nachprüfungsverfahren an ihrer Rechtsauffassung, gerade auch in Bezug auf den Umfang der Beteiligung des Büros H.. und die Verstöße gegen § 41 Abs. 1 und 55 Abs. 2 VgV (s.u.) festgehalten hat, besteht schon die Gefahr, dass sie im notwenigen erneuten Vergabeverfahren (am Weiterbestehen des Beschaffungsbedarfs besteht ja kein Zweifel) ebenso handeln wird. Dies begründet ohne weiteres ein Feststellungsinteresse (vgl. Antweiler in Burgi/Dreher Beck’scher Vergaberechtskommentar Band 1 § 168 GWB Rn. 67; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2005 – VII-Verg 77/04).

3. Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Die Antragstellerin wird sowohl durch die konkrete Durchführung des Vergabeverfahrens als auch durch die Aufhebung des Verfahrens zur Fehlerkorrektur in ihren Rechten verletzt.

Der ursprüngliche Nachprüfungsantrag war mindestens aufgrund der folgenden Vergabeverstöße begründet.

3.1. Durch die nicht erfolgte Zurverfügungstellung von Teilen der Vergabeunterlagen mit der Bekanntmachung, insbesondere der Vorplanung (LPH 1 und 2), die durch die Beigeladene erstellt wurde, aber auch z.B. der Musterverträge, liegt ein Verstoß gegen § 41 Abs. 1 VgV vor. Nach dieser Vorschrift hat der Auftraggeber bereits in der Auftragsbekanntmachung oder Aufforderung zur Interessensbestätigung eine elektronische Adresse anzugeben, unter der die Vergabeunterlagen uneingeschränkt und vollständig abgerufen werden können. Damit sind auch im zweistufigen Vergabeverfahren, also insbesondere im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, bereits mit der Auftragsbekanntmachung die Vergabeunterlagen allen interessierten Unternehmen zur Verfügung zu stellen, jedenfalls soweit diese Unterlagen bei Auftragsbekanntmachung in einer finalisierten Form vorliegen können (OLG München, Beschluss vom 13.03.2017, Verg 15/16).

Durch die zu späte Übermittlung der Unterlagen besteht – gerade im Hinblick auf die nach § 17 Abs. 7 VgV verkürzte Angebotsphase und die Vorbefassung der Beigeladenen, die bereits die Leistungsphasen 1 und 2 der streitgegenständlichen Leistung ausgeführt hat – auch eine Beschwer der Antragstellerin.

Die Vergabekammer weist weiterhin darauf hin, dass bereits die Art und Weise der Verlinkung in Ziffer I.3 der Bekanntmachung keine direkte Abrufbarkeit der Vergabeunterlagen darstellt. Die Verlinkung erfolgte nämlich lediglich auf die Startseite einer Vergabeplattform, von der aus zuerst ein Weiterklicken auf die Suchmaske und dann die Eingabe des genannten Suchworts „V..“ erforderlich war, um zumindest die Bewerbungsunterlagen zu erreichen. Auch wenn auf diese Weise möglicherweise die Suche nach den korrekten Vergabeunterlagen erleichtert wurde, ändert dies nichts daran, dass es Sache des Auftraggebers ist, die Unterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt zur Verfügung zu stellen und nicht Sache des Bewerbers oder Bieters, diese aus den zahlreichen Vergabeverfahren auf einer Vergabeplattform herauszufiltern. Die Vergabekammer Südbayern ist daher der Auffassung, dass eine direkte Abrufbarkeit der Vergabeunterlagen eine Verlinkung auf den Speicherort des konkreten Vergabeverfahrens selbst erfordert.

3.2. Weiterhin liegt durch die Öffnung der Honorarangebote (sowohl der Erstangebote als auch der finalen Angebote) allein durch den Mitarbeiter St.. des Büro H.. ein Verstoß gegen § 55 Abs. 2 VgV vor, wonach die Öffnung von mindestens zwei Vertretern des öffentlichen Auftraggebers gemeinsam durchgeführt werden muss. Dokumentiert ist jedoch nur eine Öffnung durch Herrn St.. vom Büro H… Dass – wie schriftsätzlich von der Antragsgegnerin vorgetragen – noch eine weitere Mitarbeiterin des Büros H.. bei der Öffnung anwesend war, kann aus der Dokumentation nicht nachvollzogen werden, genauso wenig, ob diese Mitarbeiterin lediglich zufällig ebenfalls im Büro war oder wissentlich und willentlich an der Öffnung mitgewirkt hat.

Unstrittig war allerdings kein Mitarbeiter des Auftraggebers bei den jeweiligen Öffnungen anwesend. Angesichts des Zwecks des § 55 Abs. 2 VgV - durch ein formalisiertes Verfahren mit 4-Augen-Prinzip - Manipulationen bei der Angebotsöffnung zu erschweren, ist die Vergabekammer Südbayern der Ansicht, dass die Öffnung sowohl der Teilnahmeanträge als auch der Honorarangebote nicht vollständig an ein Büro übertragen werden kann, sondern vom Auftraggeber selbst durchzuführen ist. An Büros übertragen werden dürfen grundsätzlich nur solche Tätigkeiten im Vergabeverfahren, bei denen der Auftraggeber das Handeln des beauftragten Büros im Nachhinein nachvollziehen und es sich zu Eigen machen kann. Es erscheint schwer vorstellbar, wie sich der Auftraggeber das Vorgehen bei der Öffnung zu Eigen machen kann, insbesondere von einer Manipulationsfreiheit ausgehen kann, wenn er dabei nicht mit zumindest einem eigenen Mitarbeiter beteiligt war.

Bereits die beiden vorgenannten Verstöße hätten die Untersagung des Zuschlags und die Rückversetzung des Vergabeverfahrens erfordert. Auf die zahlreichen weiteren gerügten Themen kam es damit im Ergebnis ebenso wenig an wie auf die Frage der Wertbarkeit des Angebots der Antragstellerin aufgrund der fehlenden Angabe „oben - unten - mitte“ bei der Honorarzone im Honorarangebot.

3.3 Die zur Fehlerkorrektur vorgenommene Aufhebung des Vergabeverfahrens ist wirksam, da die Behebung von Vergabeverstößen regelmäßig einen sachlichen Grund für eine Aufhebung darstellt, aber rechtswidrig, weil sie nicht von den Voraussetzungen des § 63 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 bis 4 VgV gedeckt ist (Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, § 63 Rn 24 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 08.09.1998, X ZR 99/96). Die Gründe für eine sanktionsfreie Aufhebung eines Vergabeverfahrens setzen nämlich stets voraus, dass der Aufhebungsgrund nicht vom Auftraggeber verursacht wurde, was vorliegend aber der Fall ist (vgl. OLG München, Beschluss vom 28.08.2012, Verg 11/12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.02.2005, VII Verg 72/04; Beschluss vom 16.11.2010, Verg 50/10).

3.4 Für die weitere Durchführung des Vergabeverfahrens weist die Vergabekammer Südbayern noch auf folgende Punkte hin:

3.4.1 Die Vergaberechtskonformität der Zuschlagskriterien 2 „Darstellung der planerischen Vorgehensweise bei vergleichbaren Projekten“ und 3 „Methoden der wirtschaftlichen und funktionalen Planung im Hinblick auf die Projektaufgabe, dargestellt an einem Vergleichsprojekt“ mit ihren jeweiligen Unterkriterien ist aufgrund des nach wie vor bestehenden Verbots der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien jedenfalls zweifelhaft. Zuschlagskriterien müssen gem. § 127 Abs. 3 GWB entweder einen Bezug zur zu vergebenden Leistung haben, was bei der Darstellung von Vorgehensweisen anhand von Referenzprojekten problematisch ist, insbesondere wenn – wie beim Kriterium 2 - ein ausdrücklicher Hinweis auf Bezüge zur Projektaufgabe fehlt oder gem. § 58 Abs. 2 Nr. 2 VgV Organisation, Qualifikation und Erfahrung nicht das konkret für die Auftragsausführung eingesetzte Personals bewertet wird. Letzteres ist bei reinen Darstellungen, wie das Büro üblicherweise vorgeht, nicht gewährleistet.

3.4.2 Die zum Bewertungskriterium 3 „Methoden der wirtschaftlichen und funktionalen Planung im Hinblick auf die Projektaufgabe, dargestellt an einem Vergleichsprojekt“ aufgestellten kursiven Hinweise an die Bewerter bergen trotz des zutreffenden einleitenden Hinweises, dass diese nur beispielhaft sein und nur der Orientierung dienten, stets die Gefahr der Einführung unzulässiger, nicht bekanntgegebener Unter-Unter-Kriterien. Es braucht vorliegend allerdings nicht entschieden zu werden, ob die kursiven Hinweise noch zulässige Konkretisierungen der bekanntgegebenen Kriterien ohne Relevanz für die Angebotserstellung darstellen oder bereits bekanntgabepflichtige Unter-Unter-Kriterien (vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 14.07.2016, C-6/15).

3.4.3 Da die Inhalte der Präsentation und das Auftreten der Bieter im Präsentationstermin bewertet wurden, ohne dass die Möglichkeit bestand, aufgrund der Ergebnisse des Präsentationstermins die Angebote (die aus dem Honorarangebot und der Präsentation samt Unterlagen bestehen) - abgesehen vom Honorarangebot - nochmals zu überarbeiten, spricht viel dafür, dass insoweit ein Vorbehalt gem. § 17 Abs. 10 VgV in die Bekanntmachung hätte aufgenommen werden müssen, da ansonsten gem. § 17 Abs. 14 VgV eine Möglichkeit zur Überarbeitung des kompletten Angebots einzuräumen ist.

3.4.4 In diesem Zusammenhang ist weiterhin darauf hinzuweisen, dass große Bedenken bestehen, ob es angesichts der Regelungen in den §§ 54 und 55 VgV zulässig sein kann, dass, wie im vorliegenden Fall, Teile des Angebots – hier der Präsentationsunterlagen - zu unterschiedlichen Zeiten (nämlich zu Beginn der Präsentationstermine) und nicht im Öffnungstermin abgegeben werden. Damit entsteht zumindest die abstrakte Gefahr, dass Angebotsinhalte von Konkurrenten an Wettbewerber weitergeben werden, die ihre Unterlagen noch nicht abgeben müssen, auch wenn es sich im vorliegenden Verfahren nur um kurze Zeiträume handelt.

3.4.5 Die Vergabekammer weist weiterhin darauf hin, dass die Gefahr eines Aufeinandertreffens der Bieter vor und nach den Terminen durch eine entsprechende Terminplanung zu minimieren ist. Ein aufgrund einer ungeschickten Ablaufplanung fast unvermeidliches Aufeinandertreffen der Bieter stellt ebenso einen Verstoß gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs dar wie etwa gemeinsame Besichtigungstermine oder ähnliches (vgl. dazu KG, Beschluss vom 23.03.2008, 2 Verg 18/07; VK Bund, Beschluss vom 05.10.2012, VK 3 – 114/12).

4. Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 182 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden kann.

Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Da sich der Antrag vor der Entscheidung der Vergabekammer erledigt hat, reduziert sich die Gebühr auf die Hälfte, §°182 Abs. 3 S. 4 GWB. Die Gebühr beträgt vorliegend …,00 €. Dabei ist der zusätzliche Aufwand für die Entscheidung über den Fortsetzungsfeststellungsantrag enthalten.

Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft verrechnet.

Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin beruht auf § 182 Abs. 4 S. 3 1.HS GWB.

Die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters wird als notwendig i.S.v. § 182 Abs. 4 S. 1 und 4 GWB i. V. m. Art. 80 Abs. 2 S.3, Abs. 3 S.2 BayVwVfG angesehen. Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte ist die Antragstellerin hier aufgrund der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen. Hierüber hinaus war die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters notwendig, um die erforderliche „Waffengleichheit“ gegenüber der anwaltlich vertretenen Antragsgegnerin herzustellen.

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Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe


(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt. (2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind

Verordnung über die Honorare für Architekten- und Ingenieurleistungen


Honorarordnung für Architekten und Ingenieure - HOAI

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 649 Kostenanschlag


(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar i

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag


(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein. (2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 dur

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 182 Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer


(1) Für Amtshandlungen der Vergabekammern werden Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden.

Rechtsdienstleistungsgesetz - RDG | § 5 Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit


(1) Erlaubt sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der

Gesetz zur Gleichstellung von Menschen mit Behinderungen


Behindertengleichstellungsgesetz - BGG

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 126b Textform


Ist durch Gesetz Textform vorgeschrieben, so muss eine lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist, auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben werden. Ein dauerhafter Datenträger ist jedes Medium, das1.es dem Empfänger ermöglich

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 134 Informations- und Wartepflicht


(1) Öffentliche Auftraggeber haben die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über d

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 127 Zuschlag


(1) Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Grundlage dafür ist eine Bewertung des öffentlichen Auftraggebers, ob und inwieweit das Angebot die vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllt. Das wirtschaftlichste Angebot bestimmt sich

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 121 Leistungsbeschreibung


(1) In der Leistungsbeschreibung ist der Auftragsgegenstand so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, sodass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 156 Vergabekammern


(1) Die Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge und der Vergabe von Konzessionen nehmen die Vergabekammern des Bundes für die dem Bund zuzurechnenden öffentlichen Aufträge und Konzessionen, die Vergabekammern der Länder für die diesen zuzurechn

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 122 Eignung


(1) Öffentliche Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 ausgeschlossen worden sind. (2) Ein Unternehmen ist geeignet, wenn es die durch den öffentlichen Auftraggeber

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 168 Entscheidung der Vergabekammer


(1) Die Vergabekammer entscheidet, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist und trifft die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist an die Anträge ni

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 155 Grundsatz


Unbeschadet der Prüfungsmöglichkeiten von Aufsichtsbehörden unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge und von Konzessionen der Nachprüfung durch die Vergabekammern.

Honorarordnung für Architekten und Ingenieure - HOAI 2013 | § 7 Honorarvereinbarung


(1) Das Honorar richtet sich nach der Vereinbarung, die die Vertragsparteien in Textform treffen. Sofern keine Vereinbarung über die Höhe des Honorars in Textform getroffen wurde, gilt für Grundleistungen der jeweilige Basishonorarsatz als vereinbart

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 132 Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit


(1) Wesentliche Änderungen eines öffentlichen Auftrags während der Vertragslaufzeit erfordern ein neues Vergabeverfahren. Wesentlich sind Änderungen, die dazu führen, dass sich der öffentliche Auftrag erheblich von dem ursprünglich vergebenen öffentl

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 17 Verhandlungsverfahren


(1) Bei einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb fordert der öffentliche Auftraggeber eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs öffentlich zur Abgabe von Teilnahmeanträgen auf. Jedes interessierte Unter

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 167 Beschleunigung


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Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 8 Dokumentation und Vergabevermerk


(1) Der öffentliche Auftraggeber dokumentiert das Vergabeverfahren von Beginn an fortlaufend in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs, soweit dies für die Begründung von Entscheidungen auf jeder Stufe des Vergabeverfahrens erforderlich is

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 58 Zuschlag und Zuschlagskriterien


(1) Der Zuschlag wird nach Maßgabe des § 127 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. (2) Die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots erfolgt auf der Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältni

Behindertengleichstellungsgesetz - BGG | § 4 Barrierefreiheit


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Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 57 Ausschluss von Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträgen und Angeboten


(1) Von der Wertung ausgeschlossen werden Angebote von Unternehmen, die die Eignungskriterien nicht erfüllen, und Angebote, die nicht den Erfordernissen des § 53 genügen, insbesondere:1.Angebote, die nicht form- oder fristgerecht eingegangen sind, es

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 56 Prüfung der Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote; Nachforderung von Unterlagen


(1) Die Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote sind auf Vollständigkeit und fachliche Richtigkeit, Angebote zudem auf rechnerische Richtigkeit zu prüfen. (2) Der öffentliche Auftraggeber kann den Bewerber oder Bieter unter Einhal

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 31 Leistungsbeschreibung


(1) Der öffentliche Auftraggeber fasst die Leistungsbeschreibung (§ 121 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) in einer Weise, dass sie allen Unternehmen den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewährt und die Öffnung des nationalen Beschaffu

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 11 Anforderungen an den Einsatz elektronischer Mittel im Vergabeverfahren


(1) Elektronische Mittel und deren technische Merkmale müssen allgemein verfügbar, nichtdiskriminierend und mit allgemein verbreiteten Geräten und Programmen der Informations- und Kommunikationstechnologie kompatibel sein. Sie dürfen den Zugang von U

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 41 Bereitstellung der Vergabeunterlagen


(1) Der öffentliche Auftraggeber gibt in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung eine elektronische Adresse an, unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werde

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 63 Aufhebung von Vergabeverfahren


(1) Der öffentliche Auftraggeber ist berechtigt, ein Vergabeverfahren ganz oder teilweise aufzuheben, wenn1.kein Angebot eingegangen ist, das den Bedingungen entspricht,2.sich die Grundlage des Vergabeverfahrens wesentlich geändert hat,3.kein wirtsch

Honorarordnung für Architekten und Ingenieure - HOAI 2013 | § 49 Anwendungsbereich


(1) Leistungen der Tragwerksplanung sind die statische Fachplanung für die Objektplanung Gebäude und Ingenieurbauwerke. (2) Das Tragwerk bezeichnet das statische Gesamtsystem der miteinander verbundenen, lastabtragenden Konstruktionen, die für di

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 163 Untersuchungsgrundsatz


(1) Die Vergabekammer erforscht den Sachverhalt von Amts wegen. Sie kann sich dabei auf das beschränken, was von den Beteiligten vorgebracht wird oder ihr sonst bekannt sein muss. Zu einer umfassenden Rechtmäßigkeitskontrolle ist die Vergabekammer ni

Behindertengleichstellungsgesetz - BGG | § 12 Öffentliche Stellen des Bundes


Öffentliche Stellen des Bundes sind 1. die Träger öffentlicher Gewalt,2. sonstige Einrichtungen des öffentlichen Rechts, die als juristische Personen des öffentlichen oder des privaten Rechts zu dem besonderen Zweck gegründet worden sind, im Allgemei

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 55 Öffnung der Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote


(1) Der öffentliche Auftraggeber darf vom Inhalt der Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote erst nach Ablauf der entsprechenden Fristen Kenntnis nehmen. (2) Die Öffnung der Angebote wird von mindestens zwei Vertretern des öffentl

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 62 Unterrichtung der Bewerber und Bieter


(1) Unbeschadet des § 134 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen teilt der öffentliche Auftraggeber jedem Bewerber und jedem Bieter unverzüglich seine Entscheidungen über den Abschluss einer Rahmenvereinbarung, die Zuschlagserteilung oder die Z

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 54 Aufbewahrung ungeöffneter Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote


Elektronisch übermittelte Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote sind auf geeignete Weise zu kennzeichnen und verschlüsselt zu speichern. Auf dem Postweg und direkt übermittelte Interessensbestätigungen, Teiln

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 74 Verfahrensart


Architekten- und Ingenieurleistungen werden in der Regel im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb nach § 17 oder im wettbewerblichen Dialog nach § 18 vergeben.

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Vergabekammer Südbayern Beschluss, 02. Jan. 2018 - Z3-3-3194-1-47-08/17 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).

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Oberlandesgericht München Beschluss, 13. März 2017 - Verg 15/16

bei uns veröffentlicht am 13.03.2017

Tenor I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 08.12.2016, Az. 21.VK - 3194 - 37/16 aufgehoben. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, bei Fortbestehen der Beschaffun

Oberlandesgericht Koblenz Beschluss, 04. Feb. 2009 - 1 Verg 4/08

bei uns veröffentlicht am 04.02.2009

Tenor 1. Das Nachprüfungsverfahren und damit auch die gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 10. November 2008 gerichtete sofortige Beschwerde der Antragstellerin haben sich durch Erteilung des Zuschlags erledigt. 2.

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(1) Leistungen der Tragwerksplanung sind die statische Fachplanung für die Objektplanung Gebäude und Ingenieurbauwerke.

(2) Das Tragwerk bezeichnet das statische Gesamtsystem der miteinander verbundenen, lastabtragenden Konstruktionen, die für die Standsicherheit von Gebäuden, Ingenieurbauwerken und Traggerüsten bei Ingenieurbauwerken maßgeblich sind.

(1) Unbeschadet des § 134 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen teilt der öffentliche Auftraggeber jedem Bewerber und jedem Bieter unverzüglich seine Entscheidungen über den Abschluss einer Rahmenvereinbarung, die Zuschlagserteilung oder die Zulassung zur Teilnahme an einem dynamischen Beschaffungssystem mit. Gleiches gilt für die Entscheidung, ein Vergabeverfahren aufzuheben oder erneut einzuleiten einschließlich der Gründe dafür, sofern eine Auftragsbekanntmachung oder Vorinformation veröffentlicht wurde.

(2) Der öffentliche Auftraggeber unterrichtet auf Verlangen des Bewerbers oder Bieters unverzüglich, spätestens innerhalb von 15 Tagen nach Eingang des Antrags in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs,

1.
jeden nicht erfolgreichen Bewerber über die Gründe für die Ablehnung seines Teilnahmeantrags,
2.
jeden nicht erfolgreichen Bieter über die Gründe für die Ablehnung seines Angebots,
3.
jeden Bieter über die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots sowie den Namen des erfolgreichen Bieters und
4.
jeden Bieter über den Verlauf und die Fortschritte der Verhandlungen und des wettbewerblichen Dialogs mit den Bietern.

(3) § 39 Absatz 6 ist auf die in den Absätzen 1 und 2 genannten Angaben über die Zuschlagserteilung, den Abschluss von Rahmenvereinbarungen oder die Zulassung zu einem dynamischen Beschaffungssystem entsprechend anzuwenden.

(1) Die Vergabekammer erforscht den Sachverhalt von Amts wegen. Sie kann sich dabei auf das beschränken, was von den Beteiligten vorgebracht wird oder ihr sonst bekannt sein muss. Zu einer umfassenden Rechtmäßigkeitskontrolle ist die Vergabekammer nicht verpflichtet. Sie achtet bei ihrer gesamten Tätigkeit darauf, dass der Ablauf des Vergabeverfahrens nicht unangemessen beeinträchtigt wird.

(2) Die Vergabekammer prüft den Antrag darauf, ob er offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist. Dabei berücksichtigt die Vergabekammer auch einen vorsorglich hinterlegten Schriftsatz (Schutzschrift) des Auftraggebers. Sofern der Antrag nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist, übermittelt die Vergabekammer dem Auftraggeber eine Kopie des Antrags und fordert bei ihm die Akten an, die das Vergabeverfahren dokumentieren (Vergabeakten). Der Auftraggeber hat die Vergabeakten der Kammer sofort zur Verfügung zu stellen. Die §§ 57 bis 59 Absatz 1 bis 4, § 59a Absatz 1 bis 3 und § 59b sowie § 61 gelten entsprechend.

(1) Die Vergabekammer entscheidet, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist und trifft die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken.

(2) Ein wirksam erteilter Zuschlag kann nicht aufgehoben werden. Hat sich das Nachprüfungsverfahren durch Erteilung des Zuschlags, durch Aufhebung oder durch Einstellung des Vergabeverfahrens oder in sonstiger Weise erledigt, stellt die Vergabekammer auf Antrag eines Beteiligten fest, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat. § 167 Absatz 1 gilt in diesem Fall nicht.

(3) Die Entscheidung der Vergabekammer ergeht durch Verwaltungsakt. Die Vollstreckung richtet sich, auch gegen einen Hoheitsträger, nach den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen des Bundes und der Länder. Die Höhe des Zwangsgeldes beträgt mindestens 1 000 Euro und höchstens 10 Millionen Euro. § 61 Absatz 1 und 2 gilt entsprechend.

(1) Öffentliche Auftraggeber haben die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren. Dies gilt auch für Bewerber, denen keine Information über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt wurde, bevor die Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter ergangen ist.

(2) Ein Vertrag darf erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information nach Absatz 1 geschlossen werden. Wird die Information auf elektronischem Weg oder per Fax versendet, verkürzt sich die Frist auf zehn Kalendertage. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Information durch den Auftraggeber; auf den Tag des Zugangs beim betroffenen Bieter und Bewerber kommt es nicht an.

(3) Die Informationspflicht entfällt in Fällen, in denen das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen besonderer Dringlichkeit gerechtfertigt ist. Im Fall verteidigungs- oder sicherheitsspezifischer Aufträge können öffentliche Auftraggeber beschließen, bestimmte Informationen über die Zuschlagserteilung oder den Abschluss einer Rahmenvereinbarung nicht mitzuteilen, soweit die Offenlegung den Gesetzesvollzug behindert, dem öffentlichen Interesse, insbesondere Verteidigungs- oder Sicherheitsinteressen, zuwiderläuft, berechtigte geschäftliche Interessen von Unternehmen schädigt oder den lauteren Wettbewerb zwischen ihnen beeinträchtigen könnte.

(1) Bei einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb fordert der öffentliche Auftraggeber eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs öffentlich zur Abgabe von Teilnahmeanträgen auf. Jedes interessierte Unternehmen kann einen Teilnahmeantrag abgeben. Mit dem Teilnahmeantrag übermitteln die Unternehmen die vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Informationen für die Prüfung ihrer Eignung.

(2) Die Frist für den Eingang der Teilnahmeanträge (Teilnahmefrist) beträgt mindestens 30 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Auftragsbekanntmachung.

(3) Für den Fall, dass eine hinreichend begründete Dringlichkeit die Einhaltung der Teilnahmefrist unmöglich macht, kann der öffentliche Auftraggeber eine Frist festlegen, die 15 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Auftragsbekanntmachung, nicht unterschreiten darf.

(4) Nur diejenigen Unternehmen, die vom öffentlichen Auftraggeber nach Prüfung der übermittelten Informationen dazu aufgefordert werden, können ein Erstangebot einreichen. Der öffentliche Auftraggeber kann die Zahl geeigneter Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, gemäß § 51 begrenzen.

(5) Bei einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb erfolgt keine öffentliche Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen, sondern unmittelbar eine Aufforderung zur Abgabe von Erstangeboten an die vom öffentlichen Auftraggeber ausgewählten Unternehmen.

(6) Die Frist für den Eingang der Erstangebote beträgt beim Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb mindestens 30 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe.

(7) Mit Ausnahme oberster Bundesbehörden kann der öffentliche Auftraggeber die Angebotsfrist mit den Bewerbern, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, im gegenseitigen Einvernehmen festlegen, sofern allen Bewerbern dieselbe Frist für die Einreichung der Angebote gewährt wird. Erfolgt keine einvernehmliche Festlegung der Angebotsfrist, beträgt diese mindestens zehn Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe.

(8) Für den Fall, dass eine hinreichend begründete Dringlichkeit die Einhaltung der Angebotsfrist gemäß Absatz 6 unmöglich macht, kann der öffentliche Auftraggeber eine Frist festlegen, die zehn Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe, nicht unterschreiten darf.

(9) Der öffentliche Auftraggeber kann die Angebotsfrist gemäß Absatz 6 um fünf Tage verkürzen, wenn er die elektronische Übermittlung der Angebote akzeptiert.

(10) Der öffentliche Auftraggeber verhandelt mit den Bietern über die von ihnen eingereichten Erstangebote und alle Folgeangebote, mit Ausnahme der endgültigen Angebote, mit dem Ziel, die Angebote inhaltlich zu verbessern. Dabei darf über den gesamten Angebotsinhalt verhandelt werden mit Ausnahme der vom öffentlichen Auftraggeber in den Vergabeunterlagen festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien.

(11) Der öffentliche Auftraggeber kann den Auftrag auf der Grundlage der Erstangebote vergeben, ohne in Verhandlungen einzutreten, wenn er sich in der Auftragsbekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung diese Möglichkeit vorbehalten hat.

(12) Sofern der öffentliche Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen darauf hingewiesen hat, kann er die Verhandlungen in verschiedenen aufeinanderfolgenden Phasen abwickeln, um so die Zahl der Angebote, über die verhandelt wird, anhand der vorgegebenen Zuschlagskriterien zu verringern. In der Schlussphase des Verfahrens müssen noch so viele Angebote vorliegen, dass der Wettbewerb gewährleistet ist, sofern ursprünglich eine ausreichende Anzahl von Angeboten oder geeigneten Bietern vorhanden war.

(13) Der öffentliche Auftraggeber stellt sicher, dass alle Bieter bei den Verhandlungen gleichbehandelt werden. Insbesondere enthält er sich jeder diskriminierenden Weitergabe von Informationen, durch die bestimmte Bieter gegenüber anderen begünstigt werden könnten. Er unterrichtet alle Bieter, deren Angebote nicht gemäß Absatz 12 ausgeschieden wurden, in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs über etwaige Änderungen der Leistungsbeschreibung, insbesondere der technischen Anforderungen oder anderer Bestandteile der Vergabeunterlagen, die nicht die Festlegung der Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien betreffen. Im Anschluss an solche Änderungen gewährt der öffentliche Auftraggeber den Bietern ausreichend Zeit, um ihre Angebote zu ändern und gegebenenfalls überarbeitete Angebote einzureichen. Der öffentliche Auftraggeber darf vertrauliche Informationen eines an den Verhandlungen teilnehmenden Bieters nicht ohne dessen Zustimmung an die anderen Teilnehmer weitergeben. Eine solche Zustimmung darf nicht allgemein, sondern nur in Bezug auf die beabsichtigte Mitteilung bestimmter Informationen erteilt werden.

(14) Beabsichtigt der öffentliche Auftraggeber, die Verhandlungen abzuschließen, so unterrichtet er die verbleibenden Bieter und legt eine einheitliche Frist für die Einreichung neuer oder überarbeiteter Angebote fest. Er vergewissert sich, dass die endgültigen Angebote die Mindestanforderungen erfüllen, und entscheidet über den Zuschlag auf der Grundlage der Zuschlagskriterien.

(15) In einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nach § 14 Absatz 4 Nummer 3 ist der öffentliche Auftraggeber von den Verpflichtungen der §§ 9 bis 13, des § 53 Absatz 1 sowie der §§ 54 und 55 befreit.

(1) Der öffentliche Auftraggeber gibt in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung eine elektronische Adresse an, unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können.

(2) Der öffentliche Auftraggeber kann die Vergabeunterlagen auf einem anderen geeigneten Weg übermitteln, wenn die erforderlichen elektronischen Mittel zum Abruf der Vergabeunterlagen

1.
aufgrund der besonderen Art der Auftragsvergabe nicht mit allgemein verfügbaren oder verbreiteten Geräten und Programmen der Informations- und Kommunikationstechnologie kompatibel sind,
2.
Dateiformate zur Beschreibung der Angebote verwenden, die nicht mit allgemein verfügbaren oder verbreiteten Programmen verarbeitet werden können oder die durch andere als kostenlose und allgemein verfügbare Lizenzen geschützt sind, oder
3.
die Verwendung von Bürogeräten voraussetzen, die dem öffentlichen Auftraggeber nicht allgemein zur Verfügung stehen.
Die Angebotsfrist wird in diesen Fällen um fünf Tage verlängert, sofern nicht ein Fall hinreichend begründeter Dringlichkeit gemäß § 15 Absatz 3, § 16 Absatz 7 oder § 17 Absatz 8 vorliegt.

(3) Der öffentliche Auftraggeber gibt in der Auftragsbekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung an, welche Maßnahmen er zum Schutz der Vertraulichkeit von Informationen anwendet und wie auf die Vergabeunterlagen zugegriffen werden kann. Die Angebotsfrist wird in diesen Fällen um fünf Tage verlängert, es sei denn, die Maßnahme zum Schutz der Vertraulichkeit besteht ausschließlich in der Abgabe einer Verschwiegenheitserklärung oder es liegt ein Fall hinreichend begründeter Dringlichkeit gemäß § 15 Absatz 3, § 16 Absatz 7 oder § 17 Absatz 8 vor.

(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.

(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

(1) Öffentliche Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 ausgeschlossen worden sind.

(2) Ein Unternehmen ist geeignet, wenn es die durch den öffentlichen Auftraggeber im Einzelnen zur ordnungsgemäßen Ausführung des öffentlichen Auftrags festgelegten Kriterien (Eignungskriterien) erfüllt. Die Eignungskriterien dürfen ausschließlich Folgendes betreffen:

1.
Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung,
2.
wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit,
3.
technische und berufliche Leistungsfähigkeit.

(3) Der Nachweis der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen nach den §§ 123 und 124 kann ganz oder teilweise durch die Teilnahme an Präqualifizierungssystemen erbracht werden.

(4) Eignungskriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen. Sie sind in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung aufzuführen.

(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.

(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.

(1) Erlaubt sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind. Andere Tätigkeit im Sinne des Satzes 1 kann auch eine andere Rechtsdienstleistung sein.

(2) Als erlaubte Nebenleistungen gelten Rechtsdienstleistungen, die im Zusammenhang mit einer der folgenden Tätigkeiten erbracht werden:

1.
Testamentsvollstreckung,
2.
Haus- und Wohnungsverwaltung,
3.
Fördermittelberatung.

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.
der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.
mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.
Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

(1) In der Leistungsbeschreibung ist der Auftragsgegenstand so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, sodass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können. Die Leistungsbeschreibung enthält die Funktions- oder Leistungsanforderungen oder eine Beschreibung der zu lösenden Aufgabe, deren Kenntnis für die Erstellung des Angebots erforderlich ist, sowie die Umstände und Bedingungen der Leistungserbringung.

(2) Bei der Beschaffung von Leistungen, die zur Nutzung durch natürliche Personen vorgesehen sind, sind bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung außer in ordnungsgemäß begründeten Fällen die Zugänglichkeitskriterien für Menschen mit Behinderungen oder die Konzeption für alle Nutzer zu berücksichtigen.

(3) Die Leistungsbeschreibung ist den Vergabeunterlagen beizufügen.

(1) Der Zuschlag wird nach Maßgabe des § 127 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt.

(2) Die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots erfolgt auf der Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses. Neben dem Preis oder den Kosten können auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Zuschlagskriterien berücksichtigt werden, insbesondere:

1.
die Qualität, einschließlich des technischen Werts, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Zugänglichkeit der Leistung insbesondere für Menschen mit Behinderungen, ihrer Übereinstimmung mit Anforderungen des „Designs für Alle“, soziale, umweltbezogene und innovative Eigenschaften sowie Vertriebs- und Handelsbedingungen,
2.
die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann, oder
3.
die Verfügbarkeit von Kundendienst und technischer Hilfe sowie Lieferbedingungen wie Liefertermin, Lieferverfahren sowie Liefer- oder Ausführungsfristen.
Der öffentliche Auftraggeber kann auch Festpreise oder Festkosten vorgeben, sodass das wirtschaftlichste Angebot ausschließlich nach qualitativen, umweltbezogenen oder sozialen Zuschlagskriterien nach Satz 1 bestimmt wird.

(3) Der öffentliche Auftraggeber gibt in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen an, wie er die einzelnen Zuschlagskriterien gewichtet, um das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln. Diese Gewichtung kann auch mittels einer Spanne angegeben werden, deren Bandbreite angemessen sein muss. Ist die Gewichtung aus objektiven Gründen nicht möglich, so gibt der öffentliche Auftraggeber die Zuschlagskriterien in absteigender Rangfolge an.

(4) Für den Beleg, ob und inwieweit die angebotene Leistung den geforderten Zuschlagskriterien entspricht, gelten die §§ 33 und 34 entsprechend.

(5) An der Entscheidung über den Zuschlag sollen in der Regel mindestens zwei Vertreter des öffentlichen Auftraggebers mitwirken.

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.
der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.
mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.
Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

(1) Der öffentliche Auftraggeber fasst die Leistungsbeschreibung (§ 121 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) in einer Weise, dass sie allen Unternehmen den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewährt und die Öffnung des nationalen Beschaffungsmarkts für den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindert.

(2) In der Leistungsbeschreibung sind die Merkmale des Auftragsgegenstands zu beschreiben:

1.
in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen oder einer Beschreibung der zu lösenden Aufgabe, die so genau wie möglich zu fassen sind, dass sie ein klares Bild vom Auftragsgegenstand vermitteln und hinreichend vergleichbare Angebote erwarten lassen, die dem öffentlichen Auftraggeber die Erteilung des Zuschlags ermöglichen,
2.
unter Bezugnahme auf die in Anlage 1 definierten technischen Anforderungen in der Rangfolge:
a)
nationale Normen, mit denen europäische Normen umgesetzt werden,
b)
Europäische Technische Bewertungen,
c)
gemeinsame technische Spezifikationen,
d)
internationale Normen und andere technische Bezugssysteme, die von den europäischen Normungsgremien erarbeitet wurden oder,
e)
falls solche Normen und Spezifikationen fehlen, nationale Normen, nationale technische Zulassungen oder nationale technische Spezifikationen für die Planung, Berechnung und Ausführung von Bauwerken und den Einsatz von Produkten oder
3.
als Kombination von den Nummern 1 und 2
a)
in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen unter Bezugnahme auf die technischen Anforderungen gemäß Nummer 2 als Mittel zur Vermutung der Konformität mit diesen Leistungs- und Funktionsanforderungen oder
b)
mit Bezugnahme auf die technischen Anforderungen gemäß Nummer 2 hinsichtlich bestimmter Merkmale und mit Bezugnahme auf die Leistungs- und Funktionsanforderungen gemäß Nummer 1 hinsichtlich anderer Merkmale.
Jede Bezugnahme auf eine Anforderung nach Nummer 2 Buchstabe a bis e ist mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen.

(3) Die Merkmale können auch Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte betreffen. Sie können sich auch auf den Prozess oder die Methode zur Herstellung oder Erbringung der Leistung oder auf ein anderes Stadium im Lebenszyklus des Auftragsgegenstands einschließlich der Produktions- und Lieferkette beziehen, auch wenn derartige Faktoren keine materiellen Bestandteile der Leistung sind, sofern diese Merkmale in Verbindung mit dem Auftragsgegenstand stehen und zu dessen Wert und Beschaffungszielen verhältnismäßig sind.

(4) In der Leistungsbeschreibung kann ferner festgelegt werden, ob Rechte des geistigen Eigentums übertragen oder dem öffentlichen Auftraggeber daran Nutzungsrechte eingeräumt werden müssen.

(5) Werden verpflichtende Zugänglichkeitserfordernisse im Sinne des § 121 Absatz 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen mit einem Rechtsakt der Europäischen Union erlassen, so muss die Leistungsbeschreibung, soweit die Kriterien der Zugänglichkeit für Menschen mit Behinderungen oder der Konzeption für alle Nutzer betroffen sind, darauf Bezug nehmen.

(6) In der Leistungsbeschreibung darf nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet, oder auf gewerbliche Schutzrechte, Typen oder einen bestimmten Ursprung verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden, es sei denn, dieser Verweis ist durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt. Solche Verweise sind ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand anderenfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann; diese Verweise sind mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen.

(1) In der Leistungsbeschreibung ist der Auftragsgegenstand so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, sodass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können. Die Leistungsbeschreibung enthält die Funktions- oder Leistungsanforderungen oder eine Beschreibung der zu lösenden Aufgabe, deren Kenntnis für die Erstellung des Angebots erforderlich ist, sowie die Umstände und Bedingungen der Leistungserbringung.

(2) Bei der Beschaffung von Leistungen, die zur Nutzung durch natürliche Personen vorgesehen sind, sind bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung außer in ordnungsgemäß begründeten Fällen die Zugänglichkeitskriterien für Menschen mit Behinderungen oder die Konzeption für alle Nutzer zu berücksichtigen.

(3) Die Leistungsbeschreibung ist den Vergabeunterlagen beizufügen.

Barrierefrei sind bauliche und sonstige Anlagen, Verkehrsmittel, technische Gebrauchsgegenstände, Systeme der Informationsverarbeitung, akustische und visuelle Informationsquellen und Kommunikationseinrichtungen sowie andere gestaltete Lebensbereiche, wenn sie für Menschen mit Behinderungen in der allgemein üblichen Weise, ohne besondere Erschwernis und grundsätzlich ohne fremde Hilfe auffindbar, zugänglich und nutzbar sind. Hierbei ist die Nutzung behinderungsbedingt notwendiger Hilfsmittel zulässig.

Öffentliche Stellen des Bundes sind

1.
die Träger öffentlicher Gewalt,
2.
sonstige Einrichtungen des öffentlichen Rechts, die als juristische Personen des öffentlichen oder des privaten Rechts zu dem besonderen Zweck gegründet worden sind, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, wenn sie
a)
überwiegend vom Bund finanziert werden,
b)
hinsichtlich ihrer Leitung oder Aufsicht dem Bund unterstehen oder
c)
ein Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan haben, das mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die durch den Bund ernannt worden sind, und
3.
Vereinigungen, an denen mindestens eine öffentliche Stelle nach Nummer 1 oder Nummer 2 beteiligt ist, wenn
a)
die Vereinigung überwiegend vom Bund finanziert wird,
b)
die Vereinigung über den Bereich eines Landes hinaus tätig wird,
c)
dem Bund die absolute Mehrheit der Anteile an der Vereinigung gehört oder
d)
dem Bund die absolute Mehrheit der Stimmen an der Vereinigung zusteht.
Eine überwiegende Finanzierung durch den Bund wird angenommen, wenn er mehr als 50 Prozent der Gesamtheit der Mittel aufbringt.

(1) Der öffentliche Auftraggeber fasst die Leistungsbeschreibung (§ 121 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) in einer Weise, dass sie allen Unternehmen den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewährt und die Öffnung des nationalen Beschaffungsmarkts für den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindert.

(2) In der Leistungsbeschreibung sind die Merkmale des Auftragsgegenstands zu beschreiben:

1.
in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen oder einer Beschreibung der zu lösenden Aufgabe, die so genau wie möglich zu fassen sind, dass sie ein klares Bild vom Auftragsgegenstand vermitteln und hinreichend vergleichbare Angebote erwarten lassen, die dem öffentlichen Auftraggeber die Erteilung des Zuschlags ermöglichen,
2.
unter Bezugnahme auf die in Anlage 1 definierten technischen Anforderungen in der Rangfolge:
a)
nationale Normen, mit denen europäische Normen umgesetzt werden,
b)
Europäische Technische Bewertungen,
c)
gemeinsame technische Spezifikationen,
d)
internationale Normen und andere technische Bezugssysteme, die von den europäischen Normungsgremien erarbeitet wurden oder,
e)
falls solche Normen und Spezifikationen fehlen, nationale Normen, nationale technische Zulassungen oder nationale technische Spezifikationen für die Planung, Berechnung und Ausführung von Bauwerken und den Einsatz von Produkten oder
3.
als Kombination von den Nummern 1 und 2
a)
in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen unter Bezugnahme auf die technischen Anforderungen gemäß Nummer 2 als Mittel zur Vermutung der Konformität mit diesen Leistungs- und Funktionsanforderungen oder
b)
mit Bezugnahme auf die technischen Anforderungen gemäß Nummer 2 hinsichtlich bestimmter Merkmale und mit Bezugnahme auf die Leistungs- und Funktionsanforderungen gemäß Nummer 1 hinsichtlich anderer Merkmale.
Jede Bezugnahme auf eine Anforderung nach Nummer 2 Buchstabe a bis e ist mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen.

(3) Die Merkmale können auch Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte betreffen. Sie können sich auch auf den Prozess oder die Methode zur Herstellung oder Erbringung der Leistung oder auf ein anderes Stadium im Lebenszyklus des Auftragsgegenstands einschließlich der Produktions- und Lieferkette beziehen, auch wenn derartige Faktoren keine materiellen Bestandteile der Leistung sind, sofern diese Merkmale in Verbindung mit dem Auftragsgegenstand stehen und zu dessen Wert und Beschaffungszielen verhältnismäßig sind.

(4) In der Leistungsbeschreibung kann ferner festgelegt werden, ob Rechte des geistigen Eigentums übertragen oder dem öffentlichen Auftraggeber daran Nutzungsrechte eingeräumt werden müssen.

(5) Werden verpflichtende Zugänglichkeitserfordernisse im Sinne des § 121 Absatz 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen mit einem Rechtsakt der Europäischen Union erlassen, so muss die Leistungsbeschreibung, soweit die Kriterien der Zugänglichkeit für Menschen mit Behinderungen oder der Konzeption für alle Nutzer betroffen sind, darauf Bezug nehmen.

(6) In der Leistungsbeschreibung darf nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet, oder auf gewerbliche Schutzrechte, Typen oder einen bestimmten Ursprung verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden, es sei denn, dieser Verweis ist durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt. Solche Verweise sind ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand anderenfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann; diese Verweise sind mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen.

(1) Wesentliche Änderungen eines öffentlichen Auftrags während der Vertragslaufzeit erfordern ein neues Vergabeverfahren. Wesentlich sind Änderungen, die dazu führen, dass sich der öffentliche Auftrag erheblich von dem ursprünglich vergebenen öffentlichen Auftrag unterscheidet. Eine wesentliche Änderung liegt insbesondere vor, wenn

1.
mit der Änderung Bedingungen eingeführt werden, die, wenn sie für das ursprüngliche Vergabeverfahren gegolten hätten,
a)
die Zulassung anderer Bewerber oder Bieter ermöglicht hätten,
b)
die Annahme eines anderen Angebots ermöglicht hätten oder
c)
das Interesse weiterer Teilnehmer am Vergabeverfahren geweckt hätten,
2.
mit der Änderung das wirtschaftliche Gleichgewicht des öffentlichen Auftrags zugunsten des Auftragnehmers in einer Weise verschoben wird, die im ursprünglichen Auftrag nicht vorgesehen war,
3.
mit der Änderung der Umfang des öffentlichen Auftrags erheblich ausgeweitet wird oder
4.
ein neuer Auftragnehmer den Auftragnehmer in anderen als den in Absatz 2 Satz 1 Nummer 4 vorgesehenen Fällen ersetzt.

(2) Unbeschadet des Absatzes 1 ist die Änderung eines öffentlichen Auftrags ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig, wenn

1.
in den ursprünglichen Vergabeunterlagen klare, genaue und eindeutig formulierte Überprüfungsklauseln oder Optionen vorgesehen sind, die Angaben zu Art, Umfang und Voraussetzungen möglicher Auftragsänderungen enthalten, und sich aufgrund der Änderung der Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändert,
2.
zusätzliche Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen erforderlich geworden sind, die nicht in den ursprünglichen Vergabeunterlagen vorgesehen waren, und ein Wechsel des Auftragnehmers
a)
aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht erfolgen kann und
b)
mit erheblichen Schwierigkeiten oder beträchtlichen Zusatzkosten für den öffentlichen Auftraggeber verbunden wäre,
3.
die Änderung aufgrund von Umständen erforderlich geworden ist, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht nicht vorhersehen konnte, und sich aufgrund der Änderung der Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändert oder
4.
ein neuer Auftragnehmer den bisherigen Auftragnehmer ersetzt
a)
aufgrund einer Überprüfungsklausel im Sinne von Nummer 1,
b)
aufgrund der Tatsache, dass ein anderes Unternehmen, das die ursprünglich festgelegten Anforderungen an die Eignung erfüllt, im Zuge einer Unternehmensumstrukturierung, wie zum Beispiel durch Übernahme, Zusammenschluss, Erwerb oder Insolvenz, ganz oder teilweise an die Stelle des ursprünglichen Auftragnehmers tritt, sofern dies keine weiteren wesentlichen Änderungen im Sinne des Absatzes 1 zur Folge hat, oder
c)
aufgrund der Tatsache, dass der öffentliche Auftraggeber selbst die Verpflichtungen des Hauptauftragnehmers gegenüber seinen Unterauftragnehmern übernimmt.
In den Fällen des Satzes 1 Nummer 2 und 3 darf der Preis um nicht mehr als 50 Prozent des Wertes des ursprünglichen Auftrags erhöht werden. Bei mehreren aufeinander folgenden Änderungen des Auftrags gilt diese Beschränkung für den Wert jeder einzelnen Änderung, sofern die Änderungen nicht mit dem Ziel vorgenommen werden, die Vorschriften dieses Teils zu umgehen.

(3) Die Änderung eines öffentlichen Auftrags ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens ist ferner zulässig, wenn sich der Gesamtcharakter des Auftrags nicht ändert und der Wert der Änderung

1.
die jeweiligen Schwellenwerte nach § 106 nicht übersteigt und
2.
bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen nicht mehr als 10 Prozent und bei Bauaufträgen nicht mehr als 15 Prozent des ursprünglichen Auftragswertes beträgt.
Bei mehreren aufeinander folgenden Änderungen ist der Gesamtwert der Änderungen maßgeblich.

(4) Enthält der Vertrag eine Indexierungsklausel, wird für die Wertberechnung gemäß Absatz 2 Satz 2 und 3 sowie gemäß Absatz 3 der höhere Preis als Referenzwert herangezogen.

(5) Änderungen nach Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 und 3 sind im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt zu machen.

(1) Die Vergabekammer trifft und begründet ihre Entscheidung schriftlich innerhalb einer Frist von fünf Wochen ab Eingang des Antrags. Bei besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten kann der Vorsitzende im Ausnahmefall die Frist durch Mitteilung an die Beteiligten um den erforderlichen Zeitraum verlängern. Dieser Zeitraum soll nicht länger als zwei Wochen dauern. Er begründet diese Verfügung schriftlich.

(2) Die Beteiligten haben an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken, wie es einem auf Förderung und raschen Abschluss des Verfahrens bedachten Vorgehen entspricht. Den Beteiligten können Fristen gesetzt werden, nach deren Ablauf weiterer Vortrag unbeachtet bleiben kann.

(1) Die Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote sind auf Vollständigkeit und fachliche Richtigkeit, Angebote zudem auf rechnerische Richtigkeit zu prüfen.

(2) Der öffentliche Auftraggeber kann den Bewerber oder Bieter unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung auffordern, fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen, insbesondere Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen oder sonstige Nachweise, nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren, oder fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen nachzureichen oder zu vervollständigen. Der öffentliche Auftraggeber ist berechtigt, in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen festzulegen, dass er keine Unterlagen nachfordern wird.

(3) Die Nachforderung von leistungsbezogenen Unterlagen, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien betreffen, ist ausgeschlossen. Dies gilt nicht für Preisangaben, wenn es sich um unwesentliche Einzelpositionen handelt, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen.

(4) Die Unterlagen sind vom Bewerber oder Bieter nach Aufforderung durch den öffentlichen Auftraggeber innerhalb einer von diesem festzulegenden angemessenen, nach dem Kalender bestimmten Frist vorzulegen.

(5) Die Entscheidung zur und das Ergebnis der Nachforderung sind zu dokumentieren.

(1) Öffentliche Auftraggeber haben die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren. Dies gilt auch für Bewerber, denen keine Information über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt wurde, bevor die Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter ergangen ist.

(2) Ein Vertrag darf erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information nach Absatz 1 geschlossen werden. Wird die Information auf elektronischem Weg oder per Fax versendet, verkürzt sich die Frist auf zehn Kalendertage. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Information durch den Auftraggeber; auf den Tag des Zugangs beim betroffenen Bieter und Bewerber kommt es nicht an.

(3) Die Informationspflicht entfällt in Fällen, in denen das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen besonderer Dringlichkeit gerechtfertigt ist. Im Fall verteidigungs- oder sicherheitsspezifischer Aufträge können öffentliche Auftraggeber beschließen, bestimmte Informationen über die Zuschlagserteilung oder den Abschluss einer Rahmenvereinbarung nicht mitzuteilen, soweit die Offenlegung den Gesetzesvollzug behindert, dem öffentlichen Interesse, insbesondere Verteidigungs- oder Sicherheitsinteressen, zuwiderläuft, berechtigte geschäftliche Interessen von Unternehmen schädigt oder den lauteren Wettbewerb zwischen ihnen beeinträchtigen könnte.

(1) Der öffentliche Auftraggeber dokumentiert das Vergabeverfahren von Beginn an fortlaufend in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs, soweit dies für die Begründung von Entscheidungen auf jeder Stufe des Vergabeverfahrens erforderlich ist. Dazu gehört zum Beispiel die Dokumentation der Kommunikation mit Unternehmen und interner Beratungen, der Vorbereitung der Auftragsbekanntmachung und der Vergabeunterlagen, der Öffnung der Angebote, Teilnahmeanträge und Interessensbestätigungen, der Verhandlungen und der Dialoge mit den teilnehmenden Unternehmen sowie der Gründe für Auswahlentscheidungen und den Zuschlag.

(2) Der öffentliche Auftraggeber fertigt über jedes Vergabeverfahren einen Vermerk in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs an. Dieser Vergabevermerk umfasst mindestens Folgendes:

1.
den Namen und die Anschrift des öffentlichen Auftraggebers sowie Gegenstand und Wert des Auftrags, der Rahmenvereinbarung oder des dynamischen Beschaffungssystems,
2.
die Namen der berücksichtigten Bewerber oder Bieter und die Gründe für ihre Auswahl,
3.
die nicht berücksichtigten Angebote und Teilnahmeanträge sowie die Namen der nicht berücksichtigten Bewerber oder Bieter und die Gründe für ihre Nichtberücksichtigung,
4.
die Gründe für die Ablehnung von Angeboten, die für ungewöhnlich niedrig befunden wurden,
5.
den Namen des erfolgreichen Bieters und die Gründe für die Auswahl seines Angebots sowie, falls bekannt, den Anteil am Auftrag oder an der Rahmenvereinbarung, den der Zuschlagsempfänger an Dritte weiterzugeben beabsichtigt, und gegebenenfalls, soweit zu jenem Zeitpunkt bekannt, die Namen der Unterauftragnehmer des Hauptauftragnehmers,
6.
bei Verhandlungsverfahren und wettbewerblichen Dialogen die in § 14 Absatz 3 genannten Umstände, die die Anwendung dieser Verfahren rechtfertigen,
7.
bei Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb die in § 14 Absatz 4 genannten Umstände, die die Anwendung dieses Verfahrens rechtfertigen,
8.
gegebenenfalls die Gründe, aus denen der öffentliche Auftraggeber auf die Vergabe eines Auftrags, den Abschluss einer Rahmenvereinbarung oder die Einrichtung eines dynamischen Beschaffungssystems verzichtet hat,
9.
gegebenenfalls die Gründe, aus denen andere als elektronische Mittel für die Einreichung der Angebote verwendet wurden,
10.
gegebenenfalls Angaben zu aufgedeckten Interessenkonflikten und getroffenen Abhilfemaßnahmen,
11.
gegebenenfalls die Gründe, aufgrund derer mehrere Teil- oder Fachlose zusammen vergeben wurden, und
12.
gegebenenfalls die Gründe für die Nichtangabe der Gewichtung von Zuschlagskriterien.

(3) Der Vergabevermerk ist nicht erforderlich für Aufträge auf der Grundlage von Rahmenvereinbarungen, sofern diese gemäß § 21 Absatz 3 oder gemäß § 21 Absatz 4 Nummer 1 geschlossen wurden. Soweit die Vergabebekanntmachung die geforderten Informationen enthält, kann sich der öffentliche Auftraggeber auf diese beziehen.

(4) Die Dokumentation, der Vergabevermerk sowie die Angebote, die Teilnahmeanträge, die Interessensbekundungen, die Interessensbestätigungen und ihre Anlagen sind bis zum Ende der Laufzeit des Vertrags oder der Rahmenvereinbarung aufzubewahren, mindestens jedoch für drei Jahre ab dem Tag des Zuschlags. Gleiches gilt für Kopien aller abgeschlossenen Verträge, die mindestens den folgenden Auftragswert haben:

1.
1 Million Euro im Falle von Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen,
2.
10 Millionen Euro im Falle von Bauaufträgen.

(5) Der Vergabevermerk oder dessen Hauptelemente sowie die abgeschlossenen Verträge sind der Europäischen Kommission sowie den zuständigen Aufsichts-oder Prüfbehörden auf deren Anforderung hin zu übermitteln.

(6) § 5 bleibt unberührt.

(1) Von der Wertung ausgeschlossen werden Angebote von Unternehmen, die die Eignungskriterien nicht erfüllen, und Angebote, die nicht den Erfordernissen des § 53 genügen, insbesondere:

1.
Angebote, die nicht form- oder fristgerecht eingegangen sind, es sei denn, der Bieter hat dies nicht zu vertreten,
2.
Angebote, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalten,
3.
Angebote, in denen Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen nicht zweifelsfrei sind,
4.
Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind,
5.
Angebote, die nicht die erforderlichen Preisangaben enthalten, es sei denn, es handelt sich um unwesentliche Einzelpositionen, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen, oder
6.
nicht zugelassene Nebenangebote.

(2) Hat der öffentliche Auftraggeber Nebenangebote zugelassen, so berücksichtigt er nur die Nebenangebote, die die von ihm verlangten Mindestanforderungen erfüllen.

(3) Absatz 1 findet auf die Prüfung von Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen und Teilnahmeanträgen entsprechende Anwendung.

(1) Das Honorar richtet sich nach der Vereinbarung, die die Vertragsparteien in Textform treffen. Sofern keine Vereinbarung über die Höhe des Honorars in Textform getroffen wurde, gilt für Grundleistungen der jeweilige Basishonorarsatz als vereinbart, der sich bei der Anwendung der Honorargrundlagen des § 6 ergibt.

(2) Der Auftragnehmer hat den Auftraggeber, sofern dieser Verbraucher ist, vor Abgabe von dessen verbindlicher Vertragserklärung zur Honorarvereinbarung in Textform darauf hinzuweisen, dass ein höheres oder niedrigeres Honorar als die in den Honorartafeln dieser Verordnung enthaltenen Werte vereinbart werden kann. Erfolgt der Hinweis nach Satz 1 nicht oder nicht rechtzeitig, gilt für die zwischen den Vertragsparteien vereinbarten Grundleistungen anstelle eines höheren Honorars ein Honorar in Höhe des jeweiligen Basishonorarsatzes als vereinbart.

(1) Der öffentliche Auftraggeber dokumentiert das Vergabeverfahren von Beginn an fortlaufend in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs, soweit dies für die Begründung von Entscheidungen auf jeder Stufe des Vergabeverfahrens erforderlich ist. Dazu gehört zum Beispiel die Dokumentation der Kommunikation mit Unternehmen und interner Beratungen, der Vorbereitung der Auftragsbekanntmachung und der Vergabeunterlagen, der Öffnung der Angebote, Teilnahmeanträge und Interessensbestätigungen, der Verhandlungen und der Dialoge mit den teilnehmenden Unternehmen sowie der Gründe für Auswahlentscheidungen und den Zuschlag.

(2) Der öffentliche Auftraggeber fertigt über jedes Vergabeverfahren einen Vermerk in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs an. Dieser Vergabevermerk umfasst mindestens Folgendes:

1.
den Namen und die Anschrift des öffentlichen Auftraggebers sowie Gegenstand und Wert des Auftrags, der Rahmenvereinbarung oder des dynamischen Beschaffungssystems,
2.
die Namen der berücksichtigten Bewerber oder Bieter und die Gründe für ihre Auswahl,
3.
die nicht berücksichtigten Angebote und Teilnahmeanträge sowie die Namen der nicht berücksichtigten Bewerber oder Bieter und die Gründe für ihre Nichtberücksichtigung,
4.
die Gründe für die Ablehnung von Angeboten, die für ungewöhnlich niedrig befunden wurden,
5.
den Namen des erfolgreichen Bieters und die Gründe für die Auswahl seines Angebots sowie, falls bekannt, den Anteil am Auftrag oder an der Rahmenvereinbarung, den der Zuschlagsempfänger an Dritte weiterzugeben beabsichtigt, und gegebenenfalls, soweit zu jenem Zeitpunkt bekannt, die Namen der Unterauftragnehmer des Hauptauftragnehmers,
6.
bei Verhandlungsverfahren und wettbewerblichen Dialogen die in § 14 Absatz 3 genannten Umstände, die die Anwendung dieser Verfahren rechtfertigen,
7.
bei Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb die in § 14 Absatz 4 genannten Umstände, die die Anwendung dieses Verfahrens rechtfertigen,
8.
gegebenenfalls die Gründe, aus denen der öffentliche Auftraggeber auf die Vergabe eines Auftrags, den Abschluss einer Rahmenvereinbarung oder die Einrichtung eines dynamischen Beschaffungssystems verzichtet hat,
9.
gegebenenfalls die Gründe, aus denen andere als elektronische Mittel für die Einreichung der Angebote verwendet wurden,
10.
gegebenenfalls Angaben zu aufgedeckten Interessenkonflikten und getroffenen Abhilfemaßnahmen,
11.
gegebenenfalls die Gründe, aufgrund derer mehrere Teil- oder Fachlose zusammen vergeben wurden, und
12.
gegebenenfalls die Gründe für die Nichtangabe der Gewichtung von Zuschlagskriterien.

(3) Der Vergabevermerk ist nicht erforderlich für Aufträge auf der Grundlage von Rahmenvereinbarungen, sofern diese gemäß § 21 Absatz 3 oder gemäß § 21 Absatz 4 Nummer 1 geschlossen wurden. Soweit die Vergabebekanntmachung die geforderten Informationen enthält, kann sich der öffentliche Auftraggeber auf diese beziehen.

(4) Die Dokumentation, der Vergabevermerk sowie die Angebote, die Teilnahmeanträge, die Interessensbekundungen, die Interessensbestätigungen und ihre Anlagen sind bis zum Ende der Laufzeit des Vertrags oder der Rahmenvereinbarung aufzubewahren, mindestens jedoch für drei Jahre ab dem Tag des Zuschlags. Gleiches gilt für Kopien aller abgeschlossenen Verträge, die mindestens den folgenden Auftragswert haben:

1.
1 Million Euro im Falle von Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen,
2.
10 Millionen Euro im Falle von Bauaufträgen.

(5) Der Vergabevermerk oder dessen Hauptelemente sowie die abgeschlossenen Verträge sind der Europäischen Kommission sowie den zuständigen Aufsichts-oder Prüfbehörden auf deren Anforderung hin zu übermitteln.

(6) § 5 bleibt unberührt.

(1) Von der Wertung ausgeschlossen werden Angebote von Unternehmen, die die Eignungskriterien nicht erfüllen, und Angebote, die nicht den Erfordernissen des § 53 genügen, insbesondere:

1.
Angebote, die nicht form- oder fristgerecht eingegangen sind, es sei denn, der Bieter hat dies nicht zu vertreten,
2.
Angebote, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalten,
3.
Angebote, in denen Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen nicht zweifelsfrei sind,
4.
Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind,
5.
Angebote, die nicht die erforderlichen Preisangaben enthalten, es sei denn, es handelt sich um unwesentliche Einzelpositionen, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen, oder
6.
nicht zugelassene Nebenangebote.

(2) Hat der öffentliche Auftraggeber Nebenangebote zugelassen, so berücksichtigt er nur die Nebenangebote, die die von ihm verlangten Mindestanforderungen erfüllen.

(3) Absatz 1 findet auf die Prüfung von Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen und Teilnahmeanträgen entsprechende Anwendung.

(1) Die Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote sind auf Vollständigkeit und fachliche Richtigkeit, Angebote zudem auf rechnerische Richtigkeit zu prüfen.

(2) Der öffentliche Auftraggeber kann den Bewerber oder Bieter unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung auffordern, fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen, insbesondere Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen oder sonstige Nachweise, nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren, oder fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen nachzureichen oder zu vervollständigen. Der öffentliche Auftraggeber ist berechtigt, in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen festzulegen, dass er keine Unterlagen nachfordern wird.

(3) Die Nachforderung von leistungsbezogenen Unterlagen, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien betreffen, ist ausgeschlossen. Dies gilt nicht für Preisangaben, wenn es sich um unwesentliche Einzelpositionen handelt, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen.

(4) Die Unterlagen sind vom Bewerber oder Bieter nach Aufforderung durch den öffentlichen Auftraggeber innerhalb einer von diesem festzulegenden angemessenen, nach dem Kalender bestimmten Frist vorzulegen.

(5) Die Entscheidung zur und das Ergebnis der Nachforderung sind zu dokumentieren.

Ist durch Gesetz Textform vorgeschrieben, so muss eine lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist, auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben werden. Ein dauerhafter Datenträger ist jedes Medium, das

1.
es dem Empfänger ermöglicht, eine auf dem Datenträger befindliche, an ihn persönlich gerichtete Erklärung so aufzubewahren oder zu speichern, dass sie ihm während eines für ihren Zweck angemessenen Zeitraums zugänglich ist, und
2.
geeignet ist, die Erklärung unverändert wiederzugeben.

(1) Elektronische Mittel und deren technische Merkmale müssen allgemein verfügbar, nichtdiskriminierend und mit allgemein verbreiteten Geräten und Programmen der Informations- und Kommunikationstechnologie kompatibel sein. Sie dürfen den Zugang von Unternehmen zum Vergabeverfahren nicht einschränken. Der öffentliche Auftraggeber gewährleistet die barrierefreie Ausgestaltung der elektronischen Mittel nach den §§ 4, 12a und 12b des Behindertengleichstellungsgesetzes vom 27. April 2002 (BGBl. I S. 1467, 1468) in der jeweils geltenden Fassung.

(2) Der öffentliche Auftraggeber verwendet für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren ausschließlich solche elektronischen Mittel, die die Unversehrtheit, die Vertraulichkeit und die Echtheit der Daten gewährleisten.

(3) Der öffentliche Auftraggeber muss den Unternehmen alle notwendigen Informationen zur Verfügung stellen über

1.
die in einem Vergabeverfahren verwendeten elektronischen Mittel,
2.
die technischen Parameter zur Einreichung von Teilnahmeanträgen, Angeboten und Interessensbestätigungen mithilfe elektronischer Mittel und
3.
verwendete Verschlüsselungs- und Zeiterfassungsverfahren.

(1) Der öffentliche Auftraggeber darf vom Inhalt der Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote erst nach Ablauf der entsprechenden Fristen Kenntnis nehmen.

(2) Die Öffnung der Angebote wird von mindestens zwei Vertretern des öffentlichen Auftraggebers gemeinsam an einem Termin unverzüglich nach Ablauf der Angebotsfrist durchgeführt. Bieter sind nicht zugelassen.

Architekten- und Ingenieurleistungen werden in der Regel im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb nach § 17 oder im wettbewerblichen Dialog nach § 18 vergeben.

(1) Bei einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb fordert der öffentliche Auftraggeber eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs öffentlich zur Abgabe von Teilnahmeanträgen auf. Jedes interessierte Unternehmen kann einen Teilnahmeantrag abgeben. Mit dem Teilnahmeantrag übermitteln die Unternehmen die vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Informationen für die Prüfung ihrer Eignung.

(2) Die Frist für den Eingang der Teilnahmeanträge (Teilnahmefrist) beträgt mindestens 30 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Auftragsbekanntmachung.

(3) Für den Fall, dass eine hinreichend begründete Dringlichkeit die Einhaltung der Teilnahmefrist unmöglich macht, kann der öffentliche Auftraggeber eine Frist festlegen, die 15 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Auftragsbekanntmachung, nicht unterschreiten darf.

(4) Nur diejenigen Unternehmen, die vom öffentlichen Auftraggeber nach Prüfung der übermittelten Informationen dazu aufgefordert werden, können ein Erstangebot einreichen. Der öffentliche Auftraggeber kann die Zahl geeigneter Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, gemäß § 51 begrenzen.

(5) Bei einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb erfolgt keine öffentliche Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen, sondern unmittelbar eine Aufforderung zur Abgabe von Erstangeboten an die vom öffentlichen Auftraggeber ausgewählten Unternehmen.

(6) Die Frist für den Eingang der Erstangebote beträgt beim Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb mindestens 30 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe.

(7) Mit Ausnahme oberster Bundesbehörden kann der öffentliche Auftraggeber die Angebotsfrist mit den Bewerbern, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, im gegenseitigen Einvernehmen festlegen, sofern allen Bewerbern dieselbe Frist für die Einreichung der Angebote gewährt wird. Erfolgt keine einvernehmliche Festlegung der Angebotsfrist, beträgt diese mindestens zehn Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe.

(8) Für den Fall, dass eine hinreichend begründete Dringlichkeit die Einhaltung der Angebotsfrist gemäß Absatz 6 unmöglich macht, kann der öffentliche Auftraggeber eine Frist festlegen, die zehn Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe, nicht unterschreiten darf.

(9) Der öffentliche Auftraggeber kann die Angebotsfrist gemäß Absatz 6 um fünf Tage verkürzen, wenn er die elektronische Übermittlung der Angebote akzeptiert.

(10) Der öffentliche Auftraggeber verhandelt mit den Bietern über die von ihnen eingereichten Erstangebote und alle Folgeangebote, mit Ausnahme der endgültigen Angebote, mit dem Ziel, die Angebote inhaltlich zu verbessern. Dabei darf über den gesamten Angebotsinhalt verhandelt werden mit Ausnahme der vom öffentlichen Auftraggeber in den Vergabeunterlagen festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien.

(11) Der öffentliche Auftraggeber kann den Auftrag auf der Grundlage der Erstangebote vergeben, ohne in Verhandlungen einzutreten, wenn er sich in der Auftragsbekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung diese Möglichkeit vorbehalten hat.

(12) Sofern der öffentliche Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen darauf hingewiesen hat, kann er die Verhandlungen in verschiedenen aufeinanderfolgenden Phasen abwickeln, um so die Zahl der Angebote, über die verhandelt wird, anhand der vorgegebenen Zuschlagskriterien zu verringern. In der Schlussphase des Verfahrens müssen noch so viele Angebote vorliegen, dass der Wettbewerb gewährleistet ist, sofern ursprünglich eine ausreichende Anzahl von Angeboten oder geeigneten Bietern vorhanden war.

(13) Der öffentliche Auftraggeber stellt sicher, dass alle Bieter bei den Verhandlungen gleichbehandelt werden. Insbesondere enthält er sich jeder diskriminierenden Weitergabe von Informationen, durch die bestimmte Bieter gegenüber anderen begünstigt werden könnten. Er unterrichtet alle Bieter, deren Angebote nicht gemäß Absatz 12 ausgeschieden wurden, in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs über etwaige Änderungen der Leistungsbeschreibung, insbesondere der technischen Anforderungen oder anderer Bestandteile der Vergabeunterlagen, die nicht die Festlegung der Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien betreffen. Im Anschluss an solche Änderungen gewährt der öffentliche Auftraggeber den Bietern ausreichend Zeit, um ihre Angebote zu ändern und gegebenenfalls überarbeitete Angebote einzureichen. Der öffentliche Auftraggeber darf vertrauliche Informationen eines an den Verhandlungen teilnehmenden Bieters nicht ohne dessen Zustimmung an die anderen Teilnehmer weitergeben. Eine solche Zustimmung darf nicht allgemein, sondern nur in Bezug auf die beabsichtigte Mitteilung bestimmter Informationen erteilt werden.

(14) Beabsichtigt der öffentliche Auftraggeber, die Verhandlungen abzuschließen, so unterrichtet er die verbleibenden Bieter und legt eine einheitliche Frist für die Einreichung neuer oder überarbeiteter Angebote fest. Er vergewissert sich, dass die endgültigen Angebote die Mindestanforderungen erfüllen, und entscheidet über den Zuschlag auf der Grundlage der Zuschlagskriterien.

(15) In einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nach § 14 Absatz 4 Nummer 3 ist der öffentliche Auftraggeber von den Verpflichtungen der §§ 9 bis 13, des § 53 Absatz 1 sowie der §§ 54 und 55 befreit.

(1) Von der Wertung ausgeschlossen werden Angebote von Unternehmen, die die Eignungskriterien nicht erfüllen, und Angebote, die nicht den Erfordernissen des § 53 genügen, insbesondere:

1.
Angebote, die nicht form- oder fristgerecht eingegangen sind, es sei denn, der Bieter hat dies nicht zu vertreten,
2.
Angebote, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalten,
3.
Angebote, in denen Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen nicht zweifelsfrei sind,
4.
Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind,
5.
Angebote, die nicht die erforderlichen Preisangaben enthalten, es sei denn, es handelt sich um unwesentliche Einzelpositionen, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen, oder
6.
nicht zugelassene Nebenangebote.

(2) Hat der öffentliche Auftraggeber Nebenangebote zugelassen, so berücksichtigt er nur die Nebenangebote, die die von ihm verlangten Mindestanforderungen erfüllen.

(3) Absatz 1 findet auf die Prüfung von Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen und Teilnahmeanträgen entsprechende Anwendung.

(1) Der öffentliche Auftraggeber darf vom Inhalt der Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote erst nach Ablauf der entsprechenden Fristen Kenntnis nehmen.

(2) Die Öffnung der Angebote wird von mindestens zwei Vertretern des öffentlichen Auftraggebers gemeinsam an einem Termin unverzüglich nach Ablauf der Angebotsfrist durchgeführt. Bieter sind nicht zugelassen.

(1) Der öffentliche Auftraggeber gibt in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung eine elektronische Adresse an, unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können.

(2) Der öffentliche Auftraggeber kann die Vergabeunterlagen auf einem anderen geeigneten Weg übermitteln, wenn die erforderlichen elektronischen Mittel zum Abruf der Vergabeunterlagen

1.
aufgrund der besonderen Art der Auftragsvergabe nicht mit allgemein verfügbaren oder verbreiteten Geräten und Programmen der Informations- und Kommunikationstechnologie kompatibel sind,
2.
Dateiformate zur Beschreibung der Angebote verwenden, die nicht mit allgemein verfügbaren oder verbreiteten Programmen verarbeitet werden können oder die durch andere als kostenlose und allgemein verfügbare Lizenzen geschützt sind, oder
3.
die Verwendung von Bürogeräten voraussetzen, die dem öffentlichen Auftraggeber nicht allgemein zur Verfügung stehen.
Die Angebotsfrist wird in diesen Fällen um fünf Tage verlängert, sofern nicht ein Fall hinreichend begründeter Dringlichkeit gemäß § 15 Absatz 3, § 16 Absatz 7 oder § 17 Absatz 8 vorliegt.

(3) Der öffentliche Auftraggeber gibt in der Auftragsbekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung an, welche Maßnahmen er zum Schutz der Vertraulichkeit von Informationen anwendet und wie auf die Vergabeunterlagen zugegriffen werden kann. Die Angebotsfrist wird in diesen Fällen um fünf Tage verlängert, es sei denn, die Maßnahme zum Schutz der Vertraulichkeit besteht ausschließlich in der Abgabe einer Verschwiegenheitserklärung oder es liegt ein Fall hinreichend begründeter Dringlichkeit gemäß § 15 Absatz 3, § 16 Absatz 7 oder § 17 Absatz 8 vor.

Tenor

I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 08.12.2016, Az. 21.VK - 3194 - 37/16 aufgehoben.

Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren „Neubau Verwaltungsgebäude, Tragwerksplanung", EU-Bekanntmachung vom 05.09.2016, Az. 2016 / S 175-314574 in den Stand vor der Aufforderung zum verg 15/16 - Seite 2 Teilnahmewettbewerb zurückzuversetzen und bei erneuter Durchführung des Teilnahmewettbewerbs die Rechtsauffassung des Vergabesenats zu berücksichtigen.

II. Die Antragsgegnehn hat die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten des Verfahrens nach § 173 GWB und der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung angefallenen Kosten der Antragstellerin zu tragen.

Die Hinzuziehung eines anwaftlichen Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin für das Verfahren vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt.

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin, die im Bereich Strom-, Erdgas-, Trinkwasser- und Wärmeversorgung tätig ist, beabsichtigt die Errichtung eines Verwaltungsgebäudes für ihre Mitarbeiter. Die Planungsleistungen für die Tragwerksplanung schrieb die Antragsgegnerin im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb aus. Die Bekanntmachung wurde im Supplement zum EU-Amtsblatt am 05.09.2016 veröffentlicht. Schlusstermin zur Abgabe eines Teilnahmeantrags war der 06.10.2016,10.00 Uhr.

Die Bekanntmachung enthielt u.a. folgende Angaben:

„… 1.1): Bezeichnung des Auftrags:

Leistungen der Tragwerksplanung gemäß § 49 HOAI Lph 1 - 6 für Neubau Verwaltungsgebäude. …

II. 1.4) Kurze Beschreibung

Die R. plant den Neubau eines Verwaltungsgebäudes am Standort Regensburg … Gegenstand dieses Vergabeverfahrens ist die stufenweise Beauftragung der Leistungen für die Tragwerksplanung § 49 HOAI, LPH 1 - 6 in Verbindung mit der Anlage 14 für Leistungsphasen 1 - 6. Als Energieversorgungsunternehmen der Region ist es Ziel den Neubau des eigenen Verwaltungsgebäudes in höchstem Maß auf die Werte Energieeffizienz und CÖ2 - Reduktion auszurichten. Die Planungsdisziplinen der Tragwerksplanung, der technischen Ausrüstung, der thermischen Bauphysik und nicht zuletzt der Objektplanung müssen daher lückenlos aufeinander abgestimmt und optimiert werden. Sie bilden eine Einheit ohne Schnittstellen. …

11.2.5) Zuschlagskriterien

Der Preis ist nicht das einzige Zuschlagskriterium; alle Kriterien sind nur in den Beschaffungsunterlagen aufgeführt. …

II. 2.9) Angabe zur Beschränkung der Zahl der Bewerber, die zur Angebotsabgabe bzw. Teilnahme aufgefordert werden verg 15/16 - Seite 3 Geplante Mindestzahl: 3 Höchstzahl 5 Objektive Kriterien für die Auswahl der begrenzten Zahl von Bewerbern:

Es werden 3-5 Bewerber anhand der nachfolgenden Kriterien ausgewählt, welche zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden:

1. Vergleichbarkeit der eingereichten Referenzen;

2. Zufriedenheit der Referenzauftraggeber;

3. Vergleichbarkeit der eingereichten persönlichen Referenzen des vorgesehen Projektleiters sowie des Stellvertreters;

4. Personelle Kapazität des Bewerbers;

5. Umsatzzahlen des Bewerbers (generell und mit vergleichbaren Leistungen). … IL 2.14) zusätzliche Angaben:

Bewerberanfragen, die nach dem 28.09.2016 12.00 Uhr eingehen werden nicht mehr beantwortet. …

II 1.1.3) Technische und berufliche Leistungsfähigkeit Auflistung und kurze Beschreibung der Eignungskriterien:

1. Darstellung von mindestens 2 Referenzen des Bewerbers als Planer für Tragwerksplanung vergleichbarer Vorhaben aus den Jahren 2010 - 2016 mit Angabe zur Größe des Bauvorhabens in m2 BGF. Vergleichbar sind dabei: Tragwerksplanungsleistungen für ein Büro oder Verwaltungsgebäude. Dabei sind folgende Angaben zu den Referenzen zu machen: - kurze Beschreibung des Referenzprojekts: Name und Adresse des Referenzauftraggebers sowie Benennung eines Ansprechpartners mit Telefonnummer beim Referenzauftraggeber…

IV 1.1) Verfahrensart Verhandlungsverfahren mit vorherigem Aufruf zum Wettbewerb."

Mit e-mail vom 15.09.2016 teilte die Antragstellerin, ein Architekturbüro, mit, dass sie sich am Vergabeverfahren für die Leistungen der Tragwerksplanung beteiligen möchte. Sie stellte mehrere Fragen, vertrat aber auch den Standpunkt, dass die Anforderung „Referenzen für Büro- oder Verwaltungsgebäude“ kein objektives Eignungskriterium sei und beantragte die ersatzlose Streichung (Anlage A 2). Die Vergabestelle beantwortete die Fragen am 18.09.2016; eine Änderung der Bekanntmachung wurde abgelehnt. (Anlage A 3). Mit Schreiben vom 23.09.2016 rügte die Antragstellerin nochmals die Referenzanforderungen. Diese seien nicht verhältnismäßig. In der Tragwerksplanung sei aus technischer Sicht nicht auf die Art der Nutzung, sondern auf das statische System abzustellen (Anlage A 4). Mit anwaltlichem Schreiben vom 26.09.2016 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass nach nochmaliger inhaltlicher Prüfung daran festgehalten werde, dass ein Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften nicht vorliege (Anlage A 5).

Die Antragstellerin ergänzte und vertiefte ihren Standpunkt mit Schreiben vom 28.09.2016 {Anlage A 1). Die Bekanntmachung widerspreche den Regelungen des GWB zur Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren nach § 97 Abs. 6 GWB, verletze die Grundsätze des Wettbewerbs und des Diskriminierungsverbots sowie das der Verhältnismäßigkeit nach § 97 Abs. 1 und Abs. 2 GWB. Die ausgeschriebene Leistung unterfalle nicht der SektVO, sondern der VgV. Es werde gegen die Bestimmungen des § 122 Abs. 4 GWB verstoßen. Als Maßstab für die Vergleichbarkeit von nachzuweisenden Referenzen sei die Erbringung einer Tragwerksplanerleistungen derselben Nutzungsart unerheblich. Ob es sich um Büro oder Verwaltungsgebäude oder andere Funktionsbauten gehe, sei für den Schwierigkeitsgrad und das Maß der planerischen Komplexität unerheblich. Die Antragsgegnerin wies auch diese Rüge mit Schreiben vom 30.9.2016 zurück.

Einen Teilnahmeantrag hat die Antragstellerin nicht eingereicht.

Am 04.10.2016 stellte die Antragstellerin bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag unter Bezugnahme auf ihre bisherigen Schreiben, insbesondere auf das Rügevorbringen vom 28.09.2016.

Die Antragsgegnerin beantragte vor der Vergabekammer die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags. Der Antragstellerin fehle die Antragsbefugnis, nachdem sie trotz geeigneter, auf ihrer Homepage aufgelisteter Referenzen keinen Teilnahmeantrag abgegeben habe. Auch inhaltlich sei die Ausschreibung nicht zu beanstanden. Der Neubau eines Verwaltungsgebäudes zähle zur Sektorentätigkeit der Antragsgegnerin. Die Mindestanforderung von zwei Referenzen für Tragwerksplanung für Büro oder Verwaltungsgebäude sei eine objektive und sachgerechte Eignungsanforderung, da derartige Gebäude im Hinblick auf die Tragwerksplanung andere Anforderungen hätten als etwa ein Wohnhaus.

Nachdem die Vergabekammer darauf hingewiesen hat, dass sie von dem Schwellenwert von 418.000,00 € für Sektorenauftraggeber ausgehe, machte die Antragsgegnerin geltend, dass nach einer aktualisierten Kostenschätzung die Kosten für die Tragwerksplanung voraussichtlich bei 385.380,00 € liegen würden.

Mit Schreiben vom 15.11.2016 rügte die Antragstellerin erstmals, die Antragsgegnerin habe es unterlassen, sämtliche Vergabeunterlagen bereits zum Zeitpunkt der Bekanntmachung abrufbar zur Verfügung zu stellen. Mit Schriftsatz vom 06.12.2016 machte die Antragstellerin, erstmals anwaltlich vertreten, zudem geltend, dass alle für den Bau erforderlichen Dienstleistungsaufträge zu addieren seien, womit der Schwellenwert von 418.000,00 € deutlich überschritten werde. § 2 Abs. 7 S. 2 SektVO, wonach nur gleichartige Planungsleistungen addiert werden müssten, sei europarechtswidrig. Die Vergabeverstöße hätten die Antragstellerin daran gehindert, einen Teilnahmeantrag einzureichen. Antragsbefugnis und Rechtsschutzbedürfnis seien deshalb zu bejahen. Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Die Kriterien zur Beschränkung der Bewerber seien nicht objektiv oder hinreichend genug verg 15/16 . Seite 5 bestimmt und ermöglichten eine willkürliche Auswahl. Außerdem wolle die Antragsgegnerin eine Begrenzung der Bewerber anhand der Vergleichbarkeit der Referenzen, es gebe aber kein Mehr an Vergleichbarkeit. Die Frist für Bewerberanfragen sei unangemessen kurz. Die Antragsgegnerin verstoße gegen Datenschutzrecht, indem sie die Benennung von Ansprechpartnern für Referenzobjekte verlange. Zudem fehle es an einer ausreichenden Dokumentation sowohl bezüglich des Vergabevermerks als auch der Berechnung des geschätzten Auftragswerts. Die Antragsgegnerin habe keine Vorgaben hinsichtlich Inhalt, Form und Einreichung einer Europäischen Eigenerklärung gemacht. Schließlich vermische die Antragsgegnerin unzulässig Eignungs- und Zuschlagskriterien.

Mit Beschluss vom 08.12.2016 verwarf die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag ohne mündliche Verhandlung als unzulässig, da der Auftragswert den Schwellenwert nicht erreiche. Maßgeblich sei der Schwellenwert der SektVO. Die Kostenschätzung der Antragsgegnerin für eine Gesamtvergütung der Tragwerksplanung mit 385.380,00 € sei nicht zu beanstanden. Die Vergabekammer bewerte den vorliegenden Fall wie das nach altem Vergaberecht vergleichbare Verhältnis des § 3 Abs. 3 VOF 2006 zu Art. 9 Abs. 5 Richtlinie 2004/18/EG. Die VOF Regelung, die sogar von „derselben freiberuflichen Leistung“ spreche, sei europarechtskonform, weil die Schwellenwertberechnung bei Dienstleistungen im Gegensatz zu Bauleistungen nicht objektbezogen, sondern auftragsbezogen erfolge. Eine Vorlagepflicht der Vergabekammer nach Art. 267 AEUV bestehe ohnehin nicht, da Beschlüsse der Vergabekammern mit dem Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde angegriffen werden könnten.

Gegen den Beschluss der Vergabekammer wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortige Beschwerde vom 22.12.2016. Sie meint, der Schwellenwert sei überschritten, da alle für den Bau erforderlichen Dienstleistungsaufträge zu addieren seien. Jede andere Sichtweise sei europarechtswidrig. Gegebenenfalls müsse eine Vorlage an den EuGH erfolgen. Abgesehen davon müsste auch für Aufträge knapp unterhalb der Schwellenwerte das Nachprüfungsverfahren zulässig sein, insbesondere bei grenzüberschreitendem Interesse. Die Antragstellerin sei antragsbefugt und auch mit keiner ihrer Rügen präkludiert. Sie sei erst nach Prüfung der Unterlagen durch die Verfahrensbevollmächtigten über weitere Vergabeverstöße informiert worden. Davor seien die Verstöße für die Antragstellerin nicht erkennbar gewesen. Sämtliche Rügen seien auch inhaltlich begründet. Insbesondere seien die Referenzanforderungen unverhältnismäßig. Für Tragwerksplanung seien nur die Projektgröße oder statische Systeme von Bedeutung, die Nutzung z.B. als Bürogebäude sei kein objektives Kriterium für die Eignung des Statikers. Dies sei auch in § 75 Abs. 5 VgV nunmehr ausdrücklich geregelt. Die festgelegten Kriterien würden keine sachgerechte Auswahlentscheidung ermöglichen. Ferner liege ein Vergabeverstoß darin, dass die Angebotsunterlagen erst nach Veröffentlichung der EU-Bekanntmachung erstellt worden seien. Im Übrigen wiederholt sie ihre bereits erstinstanzlich vorgetragenen Argumente.

Die Antragstellerin beantragt,

1. die Entscheidung der Vergabekammer Nordbayern gemäß § 178 S. 1 GWB aufzuheben

2. die Vergabekammer Nordbayern gemäß § 178 S. 2 Var. 2 GWB zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Sache erneut zu entscheiden

3. hilfsweise gemäß § 178 S. 2 Var. 1 GWB in der Sache selbst zu entscheiden und geeignete Maßnahmen im Sinne des § 168 Abs. 1 GWB zu treffen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffene Interessen zu verhindern;

4. hilfsweise andere geeignete Maßnahmen anzuordnen, um die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens herzustellen

5. äußerst hilfsweise, der Antragsgegnerin aufzugeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren „Neubau Verwaltungsgebäude, Tragwerksplanung“ EU- Bekanntmachung vom 10. September 2016, Aktenzeichen 216/S. 175 - 314574, in den Stand vor Aufforderung zum Teilnahmewettbewerb zurückzuversetzen und rechtmäßige Eignungskriterien und deren Nachweise unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Vergabesenats abzufragen

6. gemäß § 178 S. 3 GWB festzustellen, dass die Antragstellerin durch die Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt ist

7. der Antragstellerin weitergehende Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren

8. der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin aufzuerlegen

9. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären.

Die Antragsgegnerin beantragt,

  • 1.Die sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.

  • 2.Der Antrag auf weitergehende Einsicht in die Vergabeakte wird zurückgewiesen.

  • 3.Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie des Verfahrens nach § 173 Abs. 1 S. 2 GWB einschließlich der zweckentsprechenden Rechtsverfolgungskosten der Beschwerdegegnerin.

Die Antragsgegnerin meint, die Vergabekammer habe zutreffend festgestellt, dass der maßgebliche Schwellenwert nicht überschritten sei. Gemäß § 2 Abs. 7 S. 2 SektVO erfolge keine Addition der Planungsleistungen. Objektplanung und Tragwerksplanung seien keine gleichartigen Leistungen. Ein Anlass für eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof bestehe nicht. Da die Antragstellerin keinen Teilnahmeantrag eingereicht habe, sei sie schon nicht verg 15/I6 _ Seite 7 antragsbefugt. Denklogisch könne die Antragstelierin durch die angeblichen weiteren, erst im Schriftsatz vom 06.12.2016 benannten, ihr vorher nicht aufgefallenen Verstöße gar nicht betroffen sein. Mit sämtlichen Rügen aus dem Schriftsatz vom 06.12.2016 sei die Antragstellerin präkludiert, da die angeblichen Verstöße anhand der Bekanntmachung erkennbar gewesen seien. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin sei es nach § 41 Abs. 1 SektVO auch nicht notwendig, die vollständigen Unterlagen für die Angebotsphase schon mit den Bewerbungsunterlagen für den Teilnahmewettbewerb zur Verfügung zu stellen. In einem zweistufigen Verhandlungsverfahren sei dies systemwidrig. Die Kriterien zur Beschränkung der Zahl der Bewerber seien vergaberechtskonform. Ein Verstoß gegen § 46 SektVO liege nicht vor. Die Auswahlkriterien dienten dazu, die geeignetsten unter den geeigneten Bewerbern auszuwählen. Das Prozedere bezüglich der Bewerberanfragen genüge vergaberechtlichen Vorgaben. Die Referenzanforderungen seien ebenfalls zulässig. Für die Angabe von Kontaktdaten der Ansprechpartner beim Referenzauftraggeber bestehe ein berechtigtes Interesse. Eine fehlerhafte Dokumentation sei nicht feststellbar. Den Anforderungen im Zusammenhang mit der Europäischen Eigenerklärung sei die Antragsgegnerin offenkundig nachgekommen. Die Rechtsprechung dazu, dass Eignungs- und Zuschlagskriterien nicht vermischt werden dürfen, sei vorliegend nicht einschlägig. Zuschlagskriterien seien neben dem Preis noch Reaktionszeitenkonzept und Personaleinsatzkonzept. Diese Zuschlagskriterien hätten sich nicht in der Bekanntmachung, sondern erst in der Aufforderung zur Angebotsabgabe gefunden. Die Angebotsunterlagen seien erst nach der streitgegenständlichen Bekanntmachung erstellt worden.

Der Senat hat mit Beschluss vom 05.01.2017 (Bl. 49 ff d.A.) die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin bis zur Entscheidung in der Hauptsache verlängert.

In der mündlichen Verhandlung vom 17.02.2017 hat die Antragstellerin erklärt, es begründe einen ganz erheblichen personellen und wirtschaftlichen Aufwand, Bewerbungsunterlagen für eine derartige Bewerbung zu erstellen. Sie habe sich keine vernünftige Chance ausgerechnet, da anhand der Referenzen die Auswahl der Bewerber erfolgen solle. Die Antragsgegnerin hat ausgeführt, es sei nur erforderlich gewesen, einige Formblätter auszufüllen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere nach § 172 GWB form- und fristgerecht eingelegt, und entsprechend den nachfolgenden Ausführungen auch begründet.

1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.

1.1. Nach § 186 Abs. 2 GWB findet das GWB in der neuen Fassung gemäß Art. 1 VergaberechtsmodernisierungsG vom 17.02.2016 (BGBl I S. 203) Anwendung, da das streitgegenständliche Vergabeverfahren erst nach dem 18.06.2016 begonnen wurde.

1.2. Der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen (Vergabekammer und -senat) ist eröffnet. Der nach § 106 Abs. 2 Nr. 2 GWB, Art. 15 RiLi 2014/25/EU maßgebliche Schwellenwert von 418.000,00 Euro ist überschritten.

1.2.1. Die Antragsgegnerin ist im Bereich Strom-, Erdgas-, Trinkwasser- und Wärmeversorgung tätig und daher Sektorenauftraggeberin nach § 102 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 GWB, § 100 Abs. 1 Nr. 2 b), Abs. 3 Nr. 1 GWB. Die Stadt Regensburg hält unstreitig 64,52% der Gesellschaftsanteile der Antragsgegnerin.

1.2.2. Es handelt sich um einen Auftrag, der im Sinne von § 106 Abs. 2 Nr. 2 GWB „zum Zweck der Ausübung einer Sektorentätigkeit vergeben“ wird. Ob - wie vorliegend - die Errichtung eines Verwaltungsgebäudes für die eigenen Mitarbeiter durch einen Sektorenauftraggeber noch als Auftrag „zum Zweck der Ausübung einer Sektorentätigkeit“ anzusehen ist, wird nicht einheitlich beurteilt. Während etwa in der Literatur die Ansicht vertreten wird, der Bau eines Verwaltungsgebäudes diene nur noch mittelbar der Sektorentätigkeit und sei daher vom Anwendungsbereich des § 106 Abs. 2 Nr. 2 GWB nicht mehr umfasst (so etwa Dietrich in Greb / Müller, Sektorenvergaberecht, 2. Aufl., § 136 Rz. 15), hält die Rechtsprechung die Sektorenrichtlinie für anwendbar (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.05.2008, Verg 19/08, juris Tz. 1 und 13; ebenso VK Sachsen Beschluss vom 09.12.2014, 1/SVK /032-14, juris Tz. 124, auch „äußerlich neutrale“ „Hilfsgeschäfte“ seien als Sektorentätigkeit anzusehen).

Der Senat schließt sich der letzteren Ansicht an. Für eine weite Auslegung spricht insbesondere die Klarheit und Praktikabilität der Anwendung. Eine Differenzierung danach, welche Aufträge noch „unmittelbar“ der Sektorentätigkeit dienen und welche nur noch als mittelbare Förderung der Sektorentätigkeit zu werten sind, führt in der Praxis zu kaum lösbaren Abgrenzungsproblemen. So kann ein Energieversorgungsunternehmen ohne eine Verwaltungsabteilung seine Leistungen ebenso wenig erbringen wie ohne Techniker. Eine Differenzierung danach, ob in einem geplanten Verwaltungsgebäude Abteilungen arbeiten, die unmittelbar für den Sektorenbereich tätig sind oder auch andere rein verwaltende Abteilungen (so Dietrich, a.a.O., Rz. 15) ist praktisch kaum durchführbar. Es stellt sich etwa die Frage, ob eine EDV-Abteilung dem reinen Verwaltungsbereich zuzurechnen wäre oder schon zur Sektorentätigkeit gehört. Zudem müssten bei einem für verschiedene Abteilungen vorgesehenen Gebäude für die Frage, ob der verg 15/16 - Seite 9 Schwellenwert erreicht ist, die geschätzten Gesamtkosten prozentual verteilt werden, was in der Praxis kaum möglich sein dürfte. Auch lassen weder der Wortlaut des § 106 Abs. 2 Nr. 2 GWB noch die Gesetzesbegründung erkennen, dass ausschließlich Aufträge umfasst sein sollen, die rein unmittelbar der Sektorentätigkeit dienen und nur für eine solche denkbar sind. Die Gesetzesbegründung spricht vielmehr für eine umfassende Auslegung. Danach sind die Vorschriften der SektVO einzuhalten bei der „Vergabe öffentlicher Aufträge zum Zwecke einer Sektorentätigkeit, bzw. die einer Sektorentätigkeit dient“ (BT-Drs. 18/7318, S. 208 zu § 1 SekVO). Betrachtet man die europarechtlichen Vorgaben, so ist nach Art. 1 Abs. 2 der RiLi 2014/25/EU maßgeblich, dass die Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen für einen der in Art. 8 bis 14 genannten Zwecke „bestimmt“ sind. Auch mit der Entscheidung des EuGH vom 16.06.2005, C 426-03 und C03 (juris) steht die vom Senat vertretene Auslegung in Einklang. Dass der Sektorenauftraggeber die Vergabe der Dienstleistung „in Ausübung einer solchen Tätigkeit“ plant (juris Tz. 37), kann auch bei einem Verwaltungsgebäude für die eigenen Mitarbeiter angenommen werden.

1.2.3. Der Schwellenwert von 418.000,00 Euro ist überschritten. Entgegen der Ansicht der Vergabekammer sind jedenfalls im vorliegenden Fall nachfolgend aufgelistete Planungsleistungen zu addieren und nicht nur die Kosten der Tragwerksplanung zu berücksichtigen.

1.2.3.1. Gemäß § 2 Abs. 7 SektVO ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zu berücksichtigen, wenn das beabsichtigte Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung einer Leistung zu einem Auftrag führen kann, der in mehreren Losen vergeben wird. Allerdings gilt dies nach § 2 Abs. 7 Satz 2 SektVO bei Planungsleistungen nur für Lose über „gleichartige“ Leistungen. Gemäß § 2 Abs. 7 Satz 3 SektVO gilt die Verordnung für die Vergabe jedes Loses, wenn der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert überschreitet.

Fraglich ist, nach welchen Kriterien die „Gleichartigkeit“ der Planungsleistungen zu beurteilen ist. Die bislang wohl herrschende Ansicht nimmt für die freiberuflichen Planungsleistungen die unterschiedlichen Leistungsbilder der HOAI als Indiz. Danach stellen die Planungsleistungen der Objektplanung, der Tragwerksplanung und der Planung der technischen Gebäudeausrüstung unterschiedliche Leistungsbilder dar und werden mithin als verschiedenartige und somit nicht zu addierende Planungsleistungen i.S. des § 2 Abs. 7 Satz 2 SektVO angesehen (Greb in Greb / Müller, Verg 15/16 - Seite 10Sektorenvergaberecht, 2. Aufl, § 2 Rz. 23; Matuschak, NZBau 2016, S. 613, 619 - zum gleichen Problem bei § 3 Abs. 7 VgV; Stolz, VergabeR 2016, S. 351, 352 f). Für diese Auslegung spricht der Wortlaut, der auf die „Gleichartigkeit“ und nicht auf eine wirtschaftliche oder technische Funktion der Planungsleistung abstellt. Ferner lässt sich hierfür die Entstehungsgeschichte dieser Norm anführen. In einem Referentenentwurf zur VgV (bei der sich im Rahmen des § 3 Abs. 7 VGV die gleiche Problematik stellt) war vorgesehen, dass sämtliche Leistungen, „die in funktionalem Zusammenhang stehen“, zu addieren seien. Demgegenüber wurde dann im endgültigen Entwurf die jetzige Regelung vorgesehen, um, wie sich aus mündlichen Äußerungen in den Plenarprotokollen ergibt, die bisherige mittelstandsfreundliche Lösung fortzuschreiben (s. zur Entstehungsgeschichte die Ausführungen bei Matuschak, NZBau 2016, S. 613, 615 und Stolz, VergabeR 2016, S. 351, 352). Zudem wäre der Anwendungsbereich des § 2 Abs. 7 Satz 2 GWB bei einer funktionalen Betrachtungsweise gering (darauf verweist Matuschak, a.a.O, S. 616). Objekt- und Tragwerksplanung sowie die Planung der technischen Gebäudeausrüstung werden häufig einem einheitlichen Bauvorhaben dienen und in wirtschaftlich und technisch engem Zusammenhang stehen. Mithin würde bei einer funktionalen Betrachtungsweise auch die Ausschreibungspflicht jedenfalls für die Planungsleistungen deutlich ausgeweitet, selbst wenn die Schwellenwerte für die eigentlichen Bauleistungen möglicherweise noch nicht erreicht wären. Damit verbunden wäre ein erheblicher Mehraufwand für die Auftraggeber gerade bei kleineren Bauvorhaben (darauf verweisen Matuschak, a.a.O, S. 616 und Stolz, a.a.O., S. 352 f).

Allerdings bestehen erhebliche Bedenken, ob diese Auslegung des § 2 Abs. 7 Satz 2 SektVO mit den europarechtlichen Vorgaben in Einklang steht. Art. 16 Abs. 8 der RiLi 2014/25/EU regelt, der geschätzte Gesamtwert aller Lose sei zu berücksichtigen, wenn ein Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung von Dienstleistungen zu Aufträgen führen könne, die in mehreren Losen vergeben würden. Wenn der kummulierte Wert der Lose den in Art. 15 genannten Schwellenwert übersteige, gelte die Richtlinie für die Vergabe jedes Loses. Eine Einschränkung wie in § 2 Abs. 7 Satz 2 SektVO, dass nur gleichartige Planungsleistungen zu addieren sind, findet sich in der RiLi 2014/25/EU nicht. Auf die „Gleichartigkeit“ wird nur in Art. 16 Abs. 9 RiLi 2014/25/EU, soweit die Aufträge den Erwerb von Waren betreffen, abgestellt.

Auch die Entscheidung des EuGH vom 15.03.2012, C-574/10 (juris), spricht für eine funktionale Betrachtungsweise. Im dortigen Fall waren Architektendienstleistungen, die von einem einzigen Auftraggeber vergeben wurden und ein Gesamtsanierungsprojekt für ein und dasselbe öffentliche verg 15/16 - Seite 11 Gebäude betrafen, aus haushaltsrechtlichen Gründen in verschiedene Abschnitte aufgeteilt. Nach Ansicht des EuGH (juris Tz. 41 ff) ist für die Frage, ob es sich um einen Dienstleistungsauftrag handelt, der nur in getrennte Lose (oder Abschnitte) aufgeteilt, aber für die Berechnung des Schwellenwerts als ein Auftrag zu behandeln ist, eine funktionelle Betrachtung maßgeblich. Es sei der einheitliche Charakter in Bezug auf die wirtschaftliche und technische Funktion zu prüfen. Dass in dem vom EuGH entschiedenen Fall der Gegenstand der Arbeiten in den verschiedenen Abschnitten des Bauvorhabens wechsele und z.B. das Tragwerk des Gebäudes, das Dach oder die Beleuchtung betreffe, bedeute nicht, dass sich dadurch der Inhalt und die Natur der Architektenleistungen, die in diesen Abschnitten erbracht wurden, ändere (juris Tz. 44). Die Leistungen wiesen nach Ansicht des EuGH in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht eine innere Kohärenz und funktionelle Kontinuität auf, die durch die Aufteilung dieser Leistungen in verschiedene Abschnitte nicht als durchbrochen angesehen werden könnten (juris Tz. 45).

Schließlich hat die Europäische Kommission bereits ein (inzwischen allerdings eingestelltes) Vertragsverletzungsverfahren gegen die BRD eingeleitet (s. dazu Anlagen BF 5 und BF 6 - Sanierung Schwimmbad Stadt E. in Niedersachsen). Im dortigen Fall waren die Objektplanung, Tragwerksplanung und Planung der technischen Gebäudeausrüstung für die Sanierung eines öffentlichen Freibads nicht öffentlich ausgeschrieben worden, obwohl der Gesamtwert der Kosten für diese Planungsleistungen über dem maßgeblichen Schwellenwert lag. Zur Begründung wurde darauf verwiesen, aufgrund der unterschiedlichen Leistungsbilder nach der HOAI handele es sich um sachlich verschiedene Aufträge, die nicht zu addieren seien, auch wenn sie sich auf ein einheitliches Bauvorhaben bezögen. Die Kommission teilte diese Ansicht nicht. Sie sah die Voraussetzungen einer funktionellen Kontinuität und inneren Kohärenz in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht als erfüllt an, da sich alle Planungsaufträge auf das einheitliche Bauvorhaben der Sanierung des örtlichen Freibads bezogen hätten und jeweils typische Architektenleistungen zu erbringen gewesen seien.

Es erscheint nicht ausgeschlossen, § 2 Abs. 7 Satz 2 SektVO dahingehend auszulegen, dass es für die „Gleichartigkeit“ auch auf die wirtschaftliche und technische Funktion der Planungsleistungen ankommt. Denn in der amtlichen Begründung (BT-Drs. 18/7318, S. 210) ist zur inhaltlich identischen Regelung in § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV ausgeführt: „Satz 2 stellt deklaratorisch fest, dass nur die Werte solcher Planungsleistungen zusammenzurechnen sind, die gleichartig sind. Bei der Bewertung, ob Planungsleistungen gleichartig sind, ist die wirtschaftliche oder technische Funktion der Leistung zu berücksichtigen“.

1.2.3.2. Ob aus obigen Erwägungen in jedem Fall die Leistungen der Objektplanung, der Tragwerksplanung und der Planung der technischen Gebäudeausrüstung für ein einheitliches Bauvorhaben als gleichartige Leistungen anzusehen und für die Schwellenwertberechnung zu addieren sind, bedarf vorliegend keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls im streitgegenständlichen Fall ist eine Addition vorzunehmen. Hier spricht schon die von der Antragsgegnerin selbst formulierte Bekanntmachung dafür, die Planungsleistungen als Einheit zu betrachten und zu bewerten Die Bekanntmachung führt aus: „Die Planungsdisziplinen der Tragwerksplanung, der technischen Ausrüstung, der thermischen Bauphysik und nicht zuletzt der Objektplanung müssen daher lückenlos aufeinander abgestimmt und optimiert werden. Sie bilden eine Einheit ohne Schnittstellen.“ Mithin hat die Auftraggeberin vorliegend selbst dokumentiert, dass sie von einer funktionalen, wirtschaftlichen und technischen Einheit dieser Planungsleistungen ausgeht. Für den Senat besteht kein Anlass, dies anders zu beurteilen. Die genannten Dienstleistungen weisen damit in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht eine innere Kohärenz und funktionale Kontinuität auf, die durch die Aufteilung der Leistungen in verschiedene Abschnitte nicht als durchbrochen angesehen werden kann. Im Übrigen hielt die Antragsgegnerin die Tragwerksplanungsleistungen ursprünglich selbst für ausschreibungspflichtig, wie die Bekanntmachung zeigt.

1.2.3.3. Ausweislich des Vergabevermerks betragen die geschätzten Kosten für Objektplanung, technische Ausrüstung und Tragwerksplanung mehr als drei Millionen Euro und liegen daher erheblich über dem Schwellenwert von 418.000,00 Euro.

1.2.3.4. Einer Vorlage an den EuGH nach Art. 267 AEUV bedarf es vorliegend nicht. Jedenfalls die Auslegung und Anwendung im konkreten Fall durch den Senat steht ersichtlich mit Art. 16 RiLi 2014/25/EU und der Rechtsprechung des EuGH in Einklang.

1.2.4. Die Antragstellerin ist nach § 160 Abs. 2 GWB bezüglich der wesentlichen gerügten Verstöße antragsbefugt. Die Antragsbefugnis fehlt allerdings hinsichtlich des angeblichen Verstoßes gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen.

1.2.4.1. Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 1. Hs. GWB erforderliche Interesse an dem Auftrag hat die Antragstellerin hinreichend dargelegt. Wer - wie die Antragstellern - geltend macht, durch rechtsverletzende Bestimmungen in den Vergabeunterlagen an der Einreichung eines chancenreichen Angebots gehindert oder erheblich beeinträchtigt zu sein, muss zur Begründung des Auftragsinteresses kein Angebot abgeben, sondern dokumentiert dieses Interesse durch seine vorprozessuale Rüge und den anschließenden Nachprüfungsantrag (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.01.2013, VII Verg 35/12, juris Tz. 19). Vorliegend hat die Antragstellerin schon in der ersten e-mail vom 15.09.2016 ihr Interesse am Auftrag bekundet, zugleich jedoch vergaberechtliche Bedenken gegen die von der Antragsgegnerin festgelegten Referenzanforderungen geltend gemacht. Sie hat ihren Standpunkt in den folgenden Schreiben wiederholt (vgl. Schreiben vom 28.09.2016, in dem nochmals ausdrücklich auf das Interesse an dem Auftrag hingewiesen wird). Eine Pflicht, trotz der geltend gemachten unzulässigen Vergabebedingungen dennoch ein Angebot abzugeben, besteht im Hinblick auf den damit verbundenen Aufwand an Zeit und Kosten nicht (vgl. auch OLG Düsseldorf, a.a.O, Tz. 19; Weyand, ibR-online Kommentar Vergaberecht, § 107 GWB Rz. 79 f; Möllenkamp, a.a.O., § 160 Rz. 65). Dabei ist nicht maßgeblich, ob der Aufwand für die Abgabe eines Teilnahmeantrags vorliegend ganz erheblich gewesen wäre - wie die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vom 17.02.2017 behauptet hat -, oder eher gering, wie die Antragsgegnerin geltend gemacht hat. Jedenfalls wäre es eine nicht unerhebliche zeitliche und finanzielle Investition gewesen, deren Nutzen angesichts der strittigen Referenzvorgaben sehr fraglich war. Der Antragsbefugnis steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin unstreitig über Referenzen für Tragwerksplanungen bei Verwaltungsgebäuden im maßgeblichen Zeitraum verfügt. Denn die Antragsgegnerin wollte ausweislich der Bekanntmachung von allen geeigneten Bewerben nur drei bis fünf zur Angebotsabgabe auffordern und diese Auswahl gerade anhand der beanstandeten Referenzen für Büro- und Verwaltungsgebäude vornehmen. Ersichtlich kam es damit für eine aussichtsreiche Teilnahme nicht nur darauf an, überhaupt Referenzen vorweisen zu können, sondern auch auf die Details der Referenzen und deren Qualität. Dass sich ein Unternehmen, das bereits die Forderung nach bestimmten Referenzen als sachfremd betrachtet, nicht an einem Wettbewerb beteiligt, in dem gerade diese Referenzen über die Auswahl der Teilnehmer entscheidet, sondern unmittelbar ein Nachprüfungsverfahren einleitet, ist nachvollziehbar und stellt die Antragsbefugnis nicht in Frage.

1.2.4.2. Die Prüfung der Antragsbefugnis umfasst des Weiteren die Geltendmachung einer Verletzung in eigenen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und die Darlegung eines durch die Rechtsverletzung bereits entstandenen oder noch drohenden Schadens. Dabei ist die Antragsbefugnis für jeden einzelnen geltend gemachten Vergaberechtsverstoßes getrennt zu prüfen und festzustellen (Möllenkamp in Kulartz / Kus / Portz / Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl, § 160 Rz. 28). Hierfür genügt im Rahmen der Zulässigkeit eine in sich schlüssige und nachvollziehbare Darlegung der Möglichkeit einer Beeinträchtigung der eigenen Chancen auf den Zuschlag zu verlangen (OLG Naumburg, NZBau 2001, S. 579, 580; OLG Schleswig, Beschluss vom 30.06.2005, 6 Verg 5/05, juris Tz. 22 ff). Ob die Rüge sachlich gerechtfertigt ist, ist im Rahmen der Begründetheit zu prüfen. Vorliegend hat die Antragstellerin jedenfalls schlüssig dargetan, in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt zu sein, da nicht sämtliche Angebotsunterlagen rechtzeitig zur Verfügung standen, die Zahl der auszuwählenden Bieter unzulässig beschränkt werde, die Referenzanforderungen unverhältnismäßig seien, die Frist für Bewerberanfragen zu kurz sei, die Antragsgegnerin keine Anforderungen hinsichtlich der Europäischen Eigenerklärung stelle, Eignungsund Zuschlagskriterien vermische und keine ausreichende Dokumentation vorgenommen habe. Bezüglich dieser schlüssig dargelegten Verstöße ist auch eine ausreichende Darlegung eines drohenden Schadens zu bejahen. Insoweit genügt es, dass durch die gerügten Verstöße die Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (Möllenkamp, a.a.O, § 160 Rz. 86 m.w.N). Dies ist für die dargelegten Rügen zu bejahen.

Hingegen fehlt es bereits an der schlüssigen Behauptung einer Rechtsverletzung, soweit die Antragstellerin Verstöße gegen das Datenschutzrecht rügt. Datenschutzrechtliche Normen gehören nicht zu den Bestimmungen des Vergabeverfahrens i.S. des § 97 Abs. 6 GWB. Lediglich ergänzend ist zu bemerken, dass ein sachliches, im Vergaberecht (national und europarechtlich) allgemein anerkanntes Interesse des öffentlichen Auftraggebers an der Benennung eines Ansprechpartners für Referenzobjekte besteht, da andernfalls die behaupteten Referenzen und damit die Eignung des Bieters nicht überprüfbar wären. Dass sich daraus für die Bieter die Notwendigkeit ergibt, bei den Auftraggebern ihrer Referenzprojekte um die Einwilligung in die Weitergabe von Kontaktdaten nachzusuchen, macht die Anforderung nicht unzulässig.

1.2.5. Die Antragstellerin hat bezüglich der von ihr erst im Nachprüfungsverfahren geltend gemachten Rüge der zu kurzen Frist für Bewerberanfragen gegen ihre verg 15/16 -Seite 15Rügeobliegenheiten nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB verstoßen; insoweit ist ihr Nachprüfungsantrag unzulässig. Im Übrigen ist ein Verstoß gegen die Rügeobliegenheiten nach § 160 Abs. 3 GWB nicht feststellbar.

1.2.5.1. Gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, wenn Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Erkennbar ist ein Vergaberechtsverstoß, wenn sich die zugrundliegenden Tatsachen aus der Bekanntmachung ergeben und von einem durchschnittlichen Bieter als Verstoß gegen Bestimmungen des Vergabeverfahrens erkannt werden können (Hofmann in Müller-Wrede, GWB, Vergaberecht, § 160 Rz. 69). Dabei kommt eine Rügepräklusion nur bei auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhenden und ins Auge fallenden Rechtsverstößen in Betracht. Der Verstoß muss so deutlich zutage treten, dass er einem durchschnittlichen Bieter bei der Vorbereitung seiner Bewerbung bei Anwendung der üblichen Sorgfalt ins Auge fallen muss. Bisweilen werden in der Rechtsprechung zusätzlich individuelle Kenntnisse des Bieters ebenfalls berücksichtigt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.08.2011, Verg 16/11 juris Tz. 43 f).

1.2.5.2. Vorliegend hat die Antragstellerin vor Ablauf der Frist für den Teilnahmeantrag nur die als unverhältnismäßig angesehenen Referenzanforderungen gerügt.

Die Rügen, dass die Antragsgegnerin die Zahl der Bewerber vergäbe rechtswidrig beschränke, dass sie Eignungs- und Zuschlagskriterien unzulässig vermische und unzulässigerweise keine Anforderungen in Bezug auf die Europäische Eigenerklärung stelle, erfordern vertiefte Kenntnisse des Vergaberechts. Auch wenn zulasten der Antragstellerin berücksichtigt würde, dass sie ersichtlich über nicht unerhebliche Kenntnisse des Vergaberechts verfügt, kann insoweit nicht von einem für sie erkennbaren Verstoß ausgegangenen werden. Die Rüge erst im Nachprüfungsverfahren ist mithin nicht gemäß § 160 Abs. 3 GWB präkludiert. Gleiches gilt für den Vorwurf, dass die Dokumentation nicht genüge.

Im Ergebnis genauso beurteilt der Senat die Rüge der nicht rechtzeitigen verg 15/16 -Seite 16Zurverfügungstellung und verspäteten Erstellung der vollständigen Angebotsunterlagen. Es stellt eine Neuerung im Vergaberecht dar, dass die vollständigen Angebotsunterlagen bereits mit der Bekanntmachung Interessenten zur Verfügung gestellt werden sollen. Insoweit sind vertiefte Rechtskenntnisse erforderlich, um die Problematik, dies könne nach neuem Vergaberecht unzulässig sein, zu erkennen (vgl. dazu unten Ziff. 2.1). Dass die Antragsgegnerin die Unterlagen erst nach der Bekanntmachung fertiggestellt hat, wurde erst im Beschwerdeverfahren mitgeteilt und war schon aus diesem Grund vorab für die Antragstellerin nicht erkennbar.

Anders zu beurteilen ist allerdings die angeblich zu kurze Frist für Bewerberanfragen. Es kann einem Bieter nicht verborgen bleiben, wenn ihm aus seiner Sicht unzumutbar kurze Fristen gesetzt werden. Dieser von der Antragstellerin behauptete Verstoß hätte daher von der Antragstellerin schon vor Ablauf der Frist für die Abgabe eines Teilnahmeantrags zu rügen. Nur ergänzend sei darauf verwiesen, dass der Senat schon im Hinblick auf den im Vergabe verfahren geltenden Beschleunigungsgrundsatz eine Rechtsverletzung insoweit auch nicht zu erkennen vermag.

2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Der Antragsgegnerin ist es nicht gelungen, im Nachprüfungsverfahren überzeugend zu begründen, weswegen sie eine Auswahl der Bewerber anhand von Referenzen für Büro- und Verwaltungsgebäude vornehmen will. Darüber hinaus begegnet das Verfahren noch weiteren, nachfolgend aufgezeigten Bedenken, denen bei erneuter Durchführung des Teilnahmewettbewerbs Rechnung getragen werden sollte.

2.1. Unstreitig standen die Unterlagen für die Angebotsphase nicht schon mit der streitgegenständlichen Bekanntmachung den Interessenten zur Verfügung. Wie die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren eingeräumt hat, wurden die Angebotsunterlagen tatsächlich sogar erst später erstellt. Dass eine frühere Erstellung nicht möglich gewesen wäre, trägt die Antragsgegnerin nicht vor.

Darin liegt eine Verletzung von § 41 Abs. 1 SektVO. Nach dieser Vorschrift hat der Auftraggeber bereits in der Auftragsbekanntmachung oder Aufforderung zur Interessensbestätigung eine elektronische Adresse anzugeben, unter der die Vergabeunterlagen uneingeschränkt und vollständig abgerufen werden können. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin sind damit auch im zweistufigen Vergabeverfahren, also insbesondere im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, bereits mit der Auftragsbekanntmachung die Vergabeunterlagen allen interessierten Unternehmen zur Verfügung zu stellen, jedenfalls soweit diese Unterlagen bei Auftragsbekanntmachung in einer finalisierten Form vorliegen können (Honekamp in Greb / Müller, Sektorenvergaberecht, 2. Aufl, § 41 Rz. 27 f). Dies ergibt sich zudem aus der amtlichen Begründung zu § 41 SektVO (BT-Drs. 18/7318, S. 234 f). Danach gehören zu den Vergabeunterlagen „sämtliche Unterlagen, die von Auftraggebern erstellt werden oder auf die sie sich beziehen, um Teile des Vergabeverfahrens zu definieren. Sie umfassen alle Angaben, die erforderlich sind, um interessierten Unternehmen eine Entscheidung über die Teilnahme am Vergabeverfahren zu ermöglichen“ … „Vollständig abrufbar sind die Vergabeunterlagen dann, wenn über die Internetadresse in der Bekanntmachung sämtliche Vergabeunterlagen und nicht nur Teile derselben abgerufen werden können“. Auch Art. 73 der RiLi 2014/25/EU differenziert nicht nach ein- und zweistufigem Verfahren und schreibt vor, dass der Auftraggeber mit der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessenbestätigung einen Zugang zu den Vergabeunterlagen anzubieten habe.

Im Übrigen erscheint naheliegend, dass ein Interessent die Entscheidung, ob er einen Teilnahmeantrag einreicht, nicht zuletzt davon abhängig macht, nach welchen Kriterien im weiteren Verlauf des Verfahrens der Zuschlag erteilt werden soll. Dem genügt ersichtlich Ziff. II 2.5 der streitgegenständlichen Bekanntmachung nicht. Danach ist der Preis nicht das einzige Zuschlagskriterium, alle Kriterien seien aber nur in den Beschaffungsunterlagen aufgeführt. Diese wurden nicht zur Verfügung gestellt, sie waren noch nicht einmal von der Vergabestelle zum Zeitpunkt der Bekanntmachung festgelegt worden.

2.2. Auch bezüglich der Beschränkung bzw. Auswahl der Bewerber ist das Verfahren nicht frei von Fehlern. Zwar ist nach § 45 Abs. 3 SektVO grundsätzlich zulässig, die Zahl der Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden sollen, zu begrenzen. Im Grundsatz ist ferner nicht zu beanstanden, dass die Auftraggeberin mindestens drei und höchstens fünf Bewerber hierzu auffordern möchte (vgl. Honekamp/Weyand in Greb / Müller, Sektorenvergaberecht, 2. Aufl, § 45 Rz. 20). Erforderlich ist jedoch zum einen, dass die in § 45 Abs. 3 SektVO genannten sachlichen Voraussetzungen für eine Beschränkung vorliegen, was tunlichst auch dokumentiert werden sollte, zum anderen müssen im Hinblick auf das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot, § 119 Abs. 4 GWB, eindeutige und objektive, mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehende Auswahlkriterien benannt und deren Gewichtung und Bewertung bekanntgegeben werden (Weyand, a.a.O, Rz. 19; Knauff in Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, § 119 Rz. 36).

Diesen Anforderungen ist die Antragsgegnerin nicht gerecht geworden. Denn in Ziff. II 2.9) der Bekanntmachung werden zwar objektive Kriterien für die Auswahl angeführt. Jedoch bleibt völlig im Unklaren, wie diese Kriterien bewertet und im Verhältnis zueinander gewichtet werden sollen, insbesondere ob sie gleichrangig nebeneinander stehen oder für die Antragsgegnerin von unterschiedlicher Bedeutung sind (so die Erklärung der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vom 17.02.2017). Auch wenn grundsätzlich dem Auftraggeber im Rahmen des § 45 Abs. 3 SektVO ein Ermessenspielraum zuzubilligen ist, genügt die Antragsgegnerin vorliegend dem Transparenzgebot des § 119 Abs. 4 GWB nicht. Eine Überprüfung der von der Antragsgegnerin zu treffenden Auswahlentscheidung wäre dem Senat nicht einmal ansatzweise möglich. Hierfür besteht aber nicht zuletzt deshalb ein gesteigertes Bedürfnis, da die Auftraggeberin nur einen sehr kleinen Kreis von Bewerbern zur Angebotsabgabe auffordern will.

Zur Rüge der Antragstellerin, die Antragsgegnerin wolle rechtswidrig ein „Mehr an Eignung“ berücksichtigen, wird auf den nachfolgenden Abschnitt 2.5. werwiesen.

2.3. Auch die Rüge der Antragstellerin in Bezug auf die geforderten Referenzen für Büro-und Verwaltungsgebäude ist begründet. Gemäß § 46 Abs. 1 SektVO hat der Auftraggeber die Unternehmen anhand objektiver Kriterien auszuwählen. Damit kommt dem Auftraggeber ein im Vergleich zum sonstigen Vergaberecht grundsätzlich größerer Spielraum zu (Weyand in Greb / Müller, Sektorenvergaberecht, 2. Aufl, § 46 Rz. 2). Indessen haben die vom Auftraggeber gestellten Eignungsanforderungen dennoch den Vorgaben des § 122 Abs. 4 Satz 1 GWB zu entsprechen (vgl. auch § 142 GWB), müssen daher mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und in einem angemessenen Verhältnis zu ihm stehen. Letztlich sind nur solche Eignungsanforderungen zulässig, die zur Sicherstellung einer einwandfreien Ausführung des zu vergebenden Auftrags geeignet und erforderlich sind (Weyand, a.a.O., § 46 Rz.12; Opitz in Kularzt/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 142 GWB, Rn. 7 ff).

In Ziff. III 1.3) der Bekanntmachung fordert die Antragsgegnerin mindestens zwei Referenzen des Bewerbers als Planer für Tragwerksplanung vergleichbarer Vorhaben aus den Jahren 2010 bis 2016 mit Angabe zur Größe des Bauvorhabens in qm BGF. Vergleichbar seien dabei „Tragewerksplanungsleistungen für ein Büro oder Verwaltungsgebäude“. Zwar ist der Antragsgegnerin zuzugeben, dass ihr bei den Referenzanforderungen ein Ermessenspielraum zusteht und Referenzen in ersichtlich sehr weitgehendem Ausmaß akzeptiert werden sollen. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerän vermag der Senat aber dennoch nicht zu erkennen, dass diese verg 15/16 . Seite 19 Referenzanforderungen in einem angemessenen Verhältnis zum Auftragsgegenstand stehen und zur Sicherstellung einer einwandfreien Ausführung der Tragwerksplanung geeignet und erforderlich wären.

Wie sich aus Anlage 14.2 „Objektliste Tragwerksplanung“ zu §§ 51, 52 HOAI ergibt, kommt es für die Einstufung der Tragwerksplanung in Honorarzonen - und damit für eine abstrakte Einschätzung der Schwierigkeit der Planung - nicht auf die konkrete Nutzung des Gebäudes an. Eine Differenzierung nach Wohn- oder Verwaltungs- bzw. Bürogebäude lässt sich dieser Anlage in keiner Weise entnehmen. Maßgeblich sind dagegen beispielsweise die Frage der Gründung, der Deckenkonstruktion oder der Notwendigkeit von Stützwänden. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist diese Einstufung nach Anlage 14.2 HOAI nicht völlig irrelevant. Denn die Antragsgegnerin beschreibt die zu erbringende Leistung etwa unter Ziff. II 2.4) der Bekanntmachung als „Leistungen der Tragwerksplanung gem. § 49 HOAI, Lph. 1 bis 6“. Im Übrigen lässt sich aus der Anlage 14.2 HOAI zumindest ein Indiz ableiten, nach welchen spezifischen Kriterien die Schwierigkeit und damit letztlich auch die Vergleichbarkeit einer Tragwerksplanung beurteilt werden kann.

Zu berücksichtigen ist ferner der Grundgedanke des § 75 Abs. 5 Satz 3 VgV: Danach ist es für die Vergleichbarkeit der Referenzobjekte bei Planungsleistungen von Ingenieuren oder Architekten in der Regel unerheblich, ob der Bewerber bereits Objekte derselben Nutzungsart geplant oder realisiert hat. Zutreffend verweist die Antragsgegnerin darauf, dass § 75 Abs. 5 Satz 3 VgV vorliegend keine Anwendung findet. Dennoch ist der Hintergrund der Regelung ersichtlich, ein gewisses Problembewusstsein bei den Auftraggebern zu wecken. Es soll verhindert werden, dass ohne nähere Überlegung oder Sachbezug stets auf das scheinbar einfache und offensichtliche Kriterium der Nutzungsart abgestellt wird, obwohl dieses in vielen Fällen für die Vergleichbarkeit einer Planungsleistung ohne Belang ist. Jedenfalls diese Zielsetzung hat über den unmittelbaren Anwendungsbereich des § 75 Abs. 5 VgV hinaus Bedeutung.

Die näheren Ausführungen der Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren, weshalb im vorliegenden Fall gerade Büro- und Verwaltungsgebäude angemessene Referenzobjekte für die streitgegenständliche Tragwerksplanung sein sollen, überzeugen nicht. Abgesehen davon sollten bei einem Verfahren mit einem derart eingeschränkten Kreis von Bewerbern, die man zur Angebotsabgabe auffordern will, die sachlichen Erwägungen für die geforderten Referenzen (und die damit einhergehenden Kriterien zur Bewerberauswahl) vorab im Vergabe vermerk ihren Niederschlag finden.

Die Antragsgegnerin verweist auf die Stützenstellung bei Büro- und Verwaltungsgebäuden, die sich durch sämtliche Stockwerke ziehe und bei typischerweise großen Räumen und einem maximalen Bedarf an Tiefgaragenstellplätzen spezielle Auswirkungen habe. Auch gebe es unterschiedliche planerische Anforderungen wegen unterschiedlicher Raumgrößen in Büro- und 15/16 -Seite 20Verwaltungsgebäuden einerseits und Wohngebäuden andererseits. Jedoch verfügt nicht jedes Büro- und Verwaltungsgebäude über Großraumbüros oder generell große Räume, ebenso wie umgekehrt in Ballungszentren auch bei großen Wohngebäuden ein maximaler Bedarf an Tiefgaragenstellenplätzen besteht.

Soweit die Antragsgegnerin ausführt, Doppelhohlböden würden typischerweise nur in Büro- und Verwaltungsgebäuden gebaut und hätten erhebliche Bedeutung für die Tragwerksplanung, kann dies als zutreffend unterstellt werden. Das gleiche gilt für den Vortrag, eine Betonkerntemperierung für Kühlung oder Heizung stelle besondere Anforderungen an die Tragwerksplanung, finde aber fast ausschließlich in Büro- und Verwaltungsgebäuden Verwendung. Auch dies kann als zutreffend unterstellt werden Jedoch ist aus der Bekanntmachung nicht ersichtlich, dass für das zu planende Verwaltungsgebäude gerade Doppelhohlböden oder eine Betonkerntemperierung vorgesehen wären. Wenn die Antragsgegnerin - wie in der mündlichen Verhandlung vom 17.02.2017 (Protokoll S. 3, Bl. 73 d.A.) vorgetragen - Wert darauf legt, dass ein Bewerber bereits Gebäude mit Doppelhohlböden und / oder Betonkerntemperierung geplant hat, weil sie eine derartige Ausführung zumindest ernsthaft in Erwägung zieht, kann und muss sie ihre Referenzanforderungen entsprechend fassen.

2.4. Soweit die Antragstellerin Fehler im Zusammenhang mit der Europäischen Eigenerklärung rügt, ist zu bemerken, dass aktuell keine zwingende Vorgabe ersichtlich ist, wonach ein Sektorenauftraggeber ein Angebot bzw. einen Teilnahmeantrag nur bei Vorlage einer Europäischen Eigenerklärung werten dürfte. Dass die Eignung - je nach den gewählten Kriterien - durch Teilnahme an einem Präqualifikationssystem erbracht werden könnte, folgt allerdings aus § 142 GWB i.V.m. § 122 Abs. 3 GWB, wobei Sektorenauftraggeber nur gehalten sind, objektive Auswahlkriterien festzulegen und nicht an den Katalog des § 122 Abs. 2 GWB gebunden sind.

2.5. Nicht begründet ist die Rüge der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe unzulässig Eignungs- und Zuschlagskriterien vermischt. Insoweit behauptet die Antragstellern, die Antragsgegnerin wolle persönliche Referenzen und Qualifikationen der Projektleiter auf der Ebene der Eignung und des Zuschlags berücksichtigen. Dies ist insofern unzutreffend, als die Antragsgegnerin dazu - unwidersprochen - vorgetragen hat, Zuschlagskriterien seien Preis, Reaktionszeitenkonzept und Personaleinsatzkonzept. Aus Ziff. IE 2.5) der Bekanntmachung ist ferner erkennbar, dass jedenfalls ein, wenn auch nicht das einzige, Zuschlagskriterium der Preis sein solle.

Soweit der Vortrag der Antragstellerin darauf abzielt, die Antragsgegnerin berücksichtige bei der Auswahl der Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, ein Mehr an Eignung, liegt darin kein Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften. Die verg 15/16 - Seite 21 Beschränkung der Zahl der Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden sollen, ist nach § 45 Abs. 3 SektVO zulässig (s. schon oben Ziff. 2.2). Jedenfalls bei dieser Auswahl kann zulässigerweise ein „Mehr an Eignung“ berücksichtigt werden, so dass bestimmten Eignungskriterien eine Doppelfunktion als Ausschluss- und Auswahlkriterium zukommt (Weyand in Greb / Müller, Sektorenvergaberecht, 2. Aufl, § 45 Rz. 19; so auch amtliche Begründung zur gleichen Frage bei § 51 VgV BT-Drs. 87/16, S. 204).

3. Von der beantragten gesonderten Tenorierung einer Rechtsverletzung der Antragstellerin wird abgesehen, da ein praktisches Bedürfnis hierfür nicht erkennbar ist. Es ergibt sich unmittelbar aus dem Erfolg des Nachprüfungsantrags, dass die Antragstellerin bei der Durchführung des Vergabeverfahrens in ihren Rechten verletzt worden ist und dass die Antragsgegnerin bei Fortbestand ihrer Beschaffungsabsicht den Teilnahmewettbewerb unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu wiederholen hat.

4. Die Kostenentscheidung folgt bezüglich der Kosten des Beschwerdeverfahrens aus § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. § 78 Satz 1 GWB, hinsichtlich der Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer aus § 182 Abs. 3 Satz 1, Satz 5, Abs. 4 Satz 1 GWB.

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.
der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.
mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.
Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

(1) Bei einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb fordert der öffentliche Auftraggeber eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs öffentlich zur Abgabe von Teilnahmeanträgen auf. Jedes interessierte Unternehmen kann einen Teilnahmeantrag abgeben. Mit dem Teilnahmeantrag übermitteln die Unternehmen die vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Informationen für die Prüfung ihrer Eignung.

(2) Die Frist für den Eingang der Teilnahmeanträge (Teilnahmefrist) beträgt mindestens 30 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Auftragsbekanntmachung.

(3) Für den Fall, dass eine hinreichend begründete Dringlichkeit die Einhaltung der Teilnahmefrist unmöglich macht, kann der öffentliche Auftraggeber eine Frist festlegen, die 15 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Auftragsbekanntmachung, nicht unterschreiten darf.

(4) Nur diejenigen Unternehmen, die vom öffentlichen Auftraggeber nach Prüfung der übermittelten Informationen dazu aufgefordert werden, können ein Erstangebot einreichen. Der öffentliche Auftraggeber kann die Zahl geeigneter Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, gemäß § 51 begrenzen.

(5) Bei einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb erfolgt keine öffentliche Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen, sondern unmittelbar eine Aufforderung zur Abgabe von Erstangeboten an die vom öffentlichen Auftraggeber ausgewählten Unternehmen.

(6) Die Frist für den Eingang der Erstangebote beträgt beim Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb mindestens 30 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe.

(7) Mit Ausnahme oberster Bundesbehörden kann der öffentliche Auftraggeber die Angebotsfrist mit den Bewerbern, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, im gegenseitigen Einvernehmen festlegen, sofern allen Bewerbern dieselbe Frist für die Einreichung der Angebote gewährt wird. Erfolgt keine einvernehmliche Festlegung der Angebotsfrist, beträgt diese mindestens zehn Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe.

(8) Für den Fall, dass eine hinreichend begründete Dringlichkeit die Einhaltung der Angebotsfrist gemäß Absatz 6 unmöglich macht, kann der öffentliche Auftraggeber eine Frist festlegen, die zehn Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe, nicht unterschreiten darf.

(9) Der öffentliche Auftraggeber kann die Angebotsfrist gemäß Absatz 6 um fünf Tage verkürzen, wenn er die elektronische Übermittlung der Angebote akzeptiert.

(10) Der öffentliche Auftraggeber verhandelt mit den Bietern über die von ihnen eingereichten Erstangebote und alle Folgeangebote, mit Ausnahme der endgültigen Angebote, mit dem Ziel, die Angebote inhaltlich zu verbessern. Dabei darf über den gesamten Angebotsinhalt verhandelt werden mit Ausnahme der vom öffentlichen Auftraggeber in den Vergabeunterlagen festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien.

(11) Der öffentliche Auftraggeber kann den Auftrag auf der Grundlage der Erstangebote vergeben, ohne in Verhandlungen einzutreten, wenn er sich in der Auftragsbekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung diese Möglichkeit vorbehalten hat.

(12) Sofern der öffentliche Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen darauf hingewiesen hat, kann er die Verhandlungen in verschiedenen aufeinanderfolgenden Phasen abwickeln, um so die Zahl der Angebote, über die verhandelt wird, anhand der vorgegebenen Zuschlagskriterien zu verringern. In der Schlussphase des Verfahrens müssen noch so viele Angebote vorliegen, dass der Wettbewerb gewährleistet ist, sofern ursprünglich eine ausreichende Anzahl von Angeboten oder geeigneten Bietern vorhanden war.

(13) Der öffentliche Auftraggeber stellt sicher, dass alle Bieter bei den Verhandlungen gleichbehandelt werden. Insbesondere enthält er sich jeder diskriminierenden Weitergabe von Informationen, durch die bestimmte Bieter gegenüber anderen begünstigt werden könnten. Er unterrichtet alle Bieter, deren Angebote nicht gemäß Absatz 12 ausgeschieden wurden, in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs über etwaige Änderungen der Leistungsbeschreibung, insbesondere der technischen Anforderungen oder anderer Bestandteile der Vergabeunterlagen, die nicht die Festlegung der Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien betreffen. Im Anschluss an solche Änderungen gewährt der öffentliche Auftraggeber den Bietern ausreichend Zeit, um ihre Angebote zu ändern und gegebenenfalls überarbeitete Angebote einzureichen. Der öffentliche Auftraggeber darf vertrauliche Informationen eines an den Verhandlungen teilnehmenden Bieters nicht ohne dessen Zustimmung an die anderen Teilnehmer weitergeben. Eine solche Zustimmung darf nicht allgemein, sondern nur in Bezug auf die beabsichtigte Mitteilung bestimmter Informationen erteilt werden.

(14) Beabsichtigt der öffentliche Auftraggeber, die Verhandlungen abzuschließen, so unterrichtet er die verbleibenden Bieter und legt eine einheitliche Frist für die Einreichung neuer oder überarbeiteter Angebote fest. Er vergewissert sich, dass die endgültigen Angebote die Mindestanforderungen erfüllen, und entscheidet über den Zuschlag auf der Grundlage der Zuschlagskriterien.

(15) In einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nach § 14 Absatz 4 Nummer 3 ist der öffentliche Auftraggeber von den Verpflichtungen der §§ 9 bis 13, des § 53 Absatz 1 sowie der §§ 54 und 55 befreit.

(1) Die Vergabekammer trifft und begründet ihre Entscheidung schriftlich innerhalb einer Frist von fünf Wochen ab Eingang des Antrags. Bei besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten kann der Vorsitzende im Ausnahmefall die Frist durch Mitteilung an die Beteiligten um den erforderlichen Zeitraum verlängern. Dieser Zeitraum soll nicht länger als zwei Wochen dauern. Er begründet diese Verfügung schriftlich.

(2) Die Beteiligten haben an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken, wie es einem auf Förderung und raschen Abschluss des Verfahrens bedachten Vorgehen entspricht. Den Beteiligten können Fristen gesetzt werden, nach deren Ablauf weiterer Vortrag unbeachtet bleiben kann.

(1) Leistungen der Tragwerksplanung sind die statische Fachplanung für die Objektplanung Gebäude und Ingenieurbauwerke.

(2) Das Tragwerk bezeichnet das statische Gesamtsystem der miteinander verbundenen, lastabtragenden Konstruktionen, die für die Standsicherheit von Gebäuden, Ingenieurbauwerken und Traggerüsten bei Ingenieurbauwerken maßgeblich sind.

(1) Der öffentliche Auftraggeber ist berechtigt, ein Vergabeverfahren ganz oder teilweise aufzuheben, wenn

1.
kein Angebot eingegangen ist, das den Bedingungen entspricht,
2.
sich die Grundlage des Vergabeverfahrens wesentlich geändert hat,
3.
kein wirtschaftliches Ergebnis erzielt wurde oder
4.
andere schwerwiegende Gründe bestehen.
Im Übrigen ist der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich nicht verpflichtet, den Zuschlag zu erteilen.

(2) Der öffentliche Auftraggeber teilt den Bewerbern oder Bietern nach Aufhebung des Vergabeverfahrens unverzüglich die Gründe für seine Entscheidung mit, auf die Vergabe eines Auftrages zu verzichten oder das Verfahren erneut einzuleiten. Auf Antrag teilt er ihnen dies in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs mit.

(1) Von der Wertung ausgeschlossen werden Angebote von Unternehmen, die die Eignungskriterien nicht erfüllen, und Angebote, die nicht den Erfordernissen des § 53 genügen, insbesondere:

1.
Angebote, die nicht form- oder fristgerecht eingegangen sind, es sei denn, der Bieter hat dies nicht zu vertreten,
2.
Angebote, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalten,
3.
Angebote, in denen Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen nicht zweifelsfrei sind,
4.
Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind,
5.
Angebote, die nicht die erforderlichen Preisangaben enthalten, es sei denn, es handelt sich um unwesentliche Einzelpositionen, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen, oder
6.
nicht zugelassene Nebenangebote.

(2) Hat der öffentliche Auftraggeber Nebenangebote zugelassen, so berücksichtigt er nur die Nebenangebote, die die von ihm verlangten Mindestanforderungen erfüllen.

(3) Absatz 1 findet auf die Prüfung von Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen und Teilnahmeanträgen entsprechende Anwendung.

(1) Die Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote sind auf Vollständigkeit und fachliche Richtigkeit, Angebote zudem auf rechnerische Richtigkeit zu prüfen.

(2) Der öffentliche Auftraggeber kann den Bewerber oder Bieter unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung auffordern, fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen, insbesondere Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen oder sonstige Nachweise, nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren, oder fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen nachzureichen oder zu vervollständigen. Der öffentliche Auftraggeber ist berechtigt, in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen festzulegen, dass er keine Unterlagen nachfordern wird.

(3) Die Nachforderung von leistungsbezogenen Unterlagen, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien betreffen, ist ausgeschlossen. Dies gilt nicht für Preisangaben, wenn es sich um unwesentliche Einzelpositionen handelt, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen.

(4) Die Unterlagen sind vom Bewerber oder Bieter nach Aufforderung durch den öffentlichen Auftraggeber innerhalb einer von diesem festzulegenden angemessenen, nach dem Kalender bestimmten Frist vorzulegen.

(5) Die Entscheidung zur und das Ergebnis der Nachforderung sind zu dokumentieren.

(1) Das Honorar richtet sich nach der Vereinbarung, die die Vertragsparteien in Textform treffen. Sofern keine Vereinbarung über die Höhe des Honorars in Textform getroffen wurde, gilt für Grundleistungen der jeweilige Basishonorarsatz als vereinbart, der sich bei der Anwendung der Honorargrundlagen des § 6 ergibt.

(2) Der Auftragnehmer hat den Auftraggeber, sofern dieser Verbraucher ist, vor Abgabe von dessen verbindlicher Vertragserklärung zur Honorarvereinbarung in Textform darauf hinzuweisen, dass ein höheres oder niedrigeres Honorar als die in den Honorartafeln dieser Verordnung enthaltenen Werte vereinbart werden kann. Erfolgt der Hinweis nach Satz 1 nicht oder nicht rechtzeitig, gilt für die zwischen den Vertragsparteien vereinbarten Grundleistungen anstelle eines höheren Honorars ein Honorar in Höhe des jeweiligen Basishonorarsatzes als vereinbart.

Unbeschadet der Prüfungsmöglichkeiten von Aufsichtsbehörden unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge und von Konzessionen der Nachprüfung durch die Vergabekammern.

(1) Die Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge und der Vergabe von Konzessionen nehmen die Vergabekammern des Bundes für die dem Bund zuzurechnenden öffentlichen Aufträge und Konzessionen, die Vergabekammern der Länder für die diesen zuzurechnenden öffentlichen Aufträge und Konzessionen wahr.

(2) Rechte aus § 97 Absatz 6 sowie sonstige Ansprüche gegen Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, können nur vor den Vergabekammern und dem Beschwerdegericht geltend gemacht werden.

(3) Die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen und die Befugnisse der Kartellbehörden zur Verfolgung von Verstößen insbesondere gegen die §§ 19 und 20 bleiben unberührt.

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.
der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.
mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.
Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.

(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.
der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.
mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.
Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

(1) Der öffentliche Auftraggeber gibt in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung eine elektronische Adresse an, unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können.

(2) Der öffentliche Auftraggeber kann die Vergabeunterlagen auf einem anderen geeigneten Weg übermitteln, wenn die erforderlichen elektronischen Mittel zum Abruf der Vergabeunterlagen

1.
aufgrund der besonderen Art der Auftragsvergabe nicht mit allgemein verfügbaren oder verbreiteten Geräten und Programmen der Informations- und Kommunikationstechnologie kompatibel sind,
2.
Dateiformate zur Beschreibung der Angebote verwenden, die nicht mit allgemein verfügbaren oder verbreiteten Programmen verarbeitet werden können oder die durch andere als kostenlose und allgemein verfügbare Lizenzen geschützt sind, oder
3.
die Verwendung von Bürogeräten voraussetzen, die dem öffentlichen Auftraggeber nicht allgemein zur Verfügung stehen.
Die Angebotsfrist wird in diesen Fällen um fünf Tage verlängert, sofern nicht ein Fall hinreichend begründeter Dringlichkeit gemäß § 15 Absatz 3, § 16 Absatz 7 oder § 17 Absatz 8 vorliegt.

(3) Der öffentliche Auftraggeber gibt in der Auftragsbekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung an, welche Maßnahmen er zum Schutz der Vertraulichkeit von Informationen anwendet und wie auf die Vergabeunterlagen zugegriffen werden kann. Die Angebotsfrist wird in diesen Fällen um fünf Tage verlängert, es sei denn, die Maßnahme zum Schutz der Vertraulichkeit besteht ausschließlich in der Abgabe einer Verschwiegenheitserklärung oder es liegt ein Fall hinreichend begründeter Dringlichkeit gemäß § 15 Absatz 3, § 16 Absatz 7 oder § 17 Absatz 8 vor.

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.
der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.
mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.
Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Tenor

I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 08.12.2016, Az. 21.VK - 3194 - 37/16 aufgehoben.

Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren „Neubau Verwaltungsgebäude, Tragwerksplanung", EU-Bekanntmachung vom 05.09.2016, Az. 2016 / S 175-314574 in den Stand vor der Aufforderung zum verg 15/16 - Seite 2 Teilnahmewettbewerb zurückzuversetzen und bei erneuter Durchführung des Teilnahmewettbewerbs die Rechtsauffassung des Vergabesenats zu berücksichtigen.

II. Die Antragsgegnehn hat die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten des Verfahrens nach § 173 GWB und der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung angefallenen Kosten der Antragstellerin zu tragen.

Die Hinzuziehung eines anwaftlichen Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin für das Verfahren vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt.

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin, die im Bereich Strom-, Erdgas-, Trinkwasser- und Wärmeversorgung tätig ist, beabsichtigt die Errichtung eines Verwaltungsgebäudes für ihre Mitarbeiter. Die Planungsleistungen für die Tragwerksplanung schrieb die Antragsgegnerin im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb aus. Die Bekanntmachung wurde im Supplement zum EU-Amtsblatt am 05.09.2016 veröffentlicht. Schlusstermin zur Abgabe eines Teilnahmeantrags war der 06.10.2016,10.00 Uhr.

Die Bekanntmachung enthielt u.a. folgende Angaben:

„… 1.1): Bezeichnung des Auftrags:

Leistungen der Tragwerksplanung gemäß § 49 HOAI Lph 1 - 6 für Neubau Verwaltungsgebäude. …

II. 1.4) Kurze Beschreibung

Die R. plant den Neubau eines Verwaltungsgebäudes am Standort Regensburg … Gegenstand dieses Vergabeverfahrens ist die stufenweise Beauftragung der Leistungen für die Tragwerksplanung § 49 HOAI, LPH 1 - 6 in Verbindung mit der Anlage 14 für Leistungsphasen 1 - 6. Als Energieversorgungsunternehmen der Region ist es Ziel den Neubau des eigenen Verwaltungsgebäudes in höchstem Maß auf die Werte Energieeffizienz und CÖ2 - Reduktion auszurichten. Die Planungsdisziplinen der Tragwerksplanung, der technischen Ausrüstung, der thermischen Bauphysik und nicht zuletzt der Objektplanung müssen daher lückenlos aufeinander abgestimmt und optimiert werden. Sie bilden eine Einheit ohne Schnittstellen. …

11.2.5) Zuschlagskriterien

Der Preis ist nicht das einzige Zuschlagskriterium; alle Kriterien sind nur in den Beschaffungsunterlagen aufgeführt. …

II. 2.9) Angabe zur Beschränkung der Zahl der Bewerber, die zur Angebotsabgabe bzw. Teilnahme aufgefordert werden verg 15/16 - Seite 3 Geplante Mindestzahl: 3 Höchstzahl 5 Objektive Kriterien für die Auswahl der begrenzten Zahl von Bewerbern:

Es werden 3-5 Bewerber anhand der nachfolgenden Kriterien ausgewählt, welche zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden:

1. Vergleichbarkeit der eingereichten Referenzen;

2. Zufriedenheit der Referenzauftraggeber;

3. Vergleichbarkeit der eingereichten persönlichen Referenzen des vorgesehen Projektleiters sowie des Stellvertreters;

4. Personelle Kapazität des Bewerbers;

5. Umsatzzahlen des Bewerbers (generell und mit vergleichbaren Leistungen). … IL 2.14) zusätzliche Angaben:

Bewerberanfragen, die nach dem 28.09.2016 12.00 Uhr eingehen werden nicht mehr beantwortet. …

II 1.1.3) Technische und berufliche Leistungsfähigkeit Auflistung und kurze Beschreibung der Eignungskriterien:

1. Darstellung von mindestens 2 Referenzen des Bewerbers als Planer für Tragwerksplanung vergleichbarer Vorhaben aus den Jahren 2010 - 2016 mit Angabe zur Größe des Bauvorhabens in m2 BGF. Vergleichbar sind dabei: Tragwerksplanungsleistungen für ein Büro oder Verwaltungsgebäude. Dabei sind folgende Angaben zu den Referenzen zu machen: - kurze Beschreibung des Referenzprojekts: Name und Adresse des Referenzauftraggebers sowie Benennung eines Ansprechpartners mit Telefonnummer beim Referenzauftraggeber…

IV 1.1) Verfahrensart Verhandlungsverfahren mit vorherigem Aufruf zum Wettbewerb."

Mit e-mail vom 15.09.2016 teilte die Antragstellerin, ein Architekturbüro, mit, dass sie sich am Vergabeverfahren für die Leistungen der Tragwerksplanung beteiligen möchte. Sie stellte mehrere Fragen, vertrat aber auch den Standpunkt, dass die Anforderung „Referenzen für Büro- oder Verwaltungsgebäude“ kein objektives Eignungskriterium sei und beantragte die ersatzlose Streichung (Anlage A 2). Die Vergabestelle beantwortete die Fragen am 18.09.2016; eine Änderung der Bekanntmachung wurde abgelehnt. (Anlage A 3). Mit Schreiben vom 23.09.2016 rügte die Antragstellerin nochmals die Referenzanforderungen. Diese seien nicht verhältnismäßig. In der Tragwerksplanung sei aus technischer Sicht nicht auf die Art der Nutzung, sondern auf das statische System abzustellen (Anlage A 4). Mit anwaltlichem Schreiben vom 26.09.2016 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass nach nochmaliger inhaltlicher Prüfung daran festgehalten werde, dass ein Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften nicht vorliege (Anlage A 5).

Die Antragstellerin ergänzte und vertiefte ihren Standpunkt mit Schreiben vom 28.09.2016 {Anlage A 1). Die Bekanntmachung widerspreche den Regelungen des GWB zur Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren nach § 97 Abs. 6 GWB, verletze die Grundsätze des Wettbewerbs und des Diskriminierungsverbots sowie das der Verhältnismäßigkeit nach § 97 Abs. 1 und Abs. 2 GWB. Die ausgeschriebene Leistung unterfalle nicht der SektVO, sondern der VgV. Es werde gegen die Bestimmungen des § 122 Abs. 4 GWB verstoßen. Als Maßstab für die Vergleichbarkeit von nachzuweisenden Referenzen sei die Erbringung einer Tragwerksplanerleistungen derselben Nutzungsart unerheblich. Ob es sich um Büro oder Verwaltungsgebäude oder andere Funktionsbauten gehe, sei für den Schwierigkeitsgrad und das Maß der planerischen Komplexität unerheblich. Die Antragsgegnerin wies auch diese Rüge mit Schreiben vom 30.9.2016 zurück.

Einen Teilnahmeantrag hat die Antragstellerin nicht eingereicht.

Am 04.10.2016 stellte die Antragstellerin bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag unter Bezugnahme auf ihre bisherigen Schreiben, insbesondere auf das Rügevorbringen vom 28.09.2016.

Die Antragsgegnerin beantragte vor der Vergabekammer die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags. Der Antragstellerin fehle die Antragsbefugnis, nachdem sie trotz geeigneter, auf ihrer Homepage aufgelisteter Referenzen keinen Teilnahmeantrag abgegeben habe. Auch inhaltlich sei die Ausschreibung nicht zu beanstanden. Der Neubau eines Verwaltungsgebäudes zähle zur Sektorentätigkeit der Antragsgegnerin. Die Mindestanforderung von zwei Referenzen für Tragwerksplanung für Büro oder Verwaltungsgebäude sei eine objektive und sachgerechte Eignungsanforderung, da derartige Gebäude im Hinblick auf die Tragwerksplanung andere Anforderungen hätten als etwa ein Wohnhaus.

Nachdem die Vergabekammer darauf hingewiesen hat, dass sie von dem Schwellenwert von 418.000,00 € für Sektorenauftraggeber ausgehe, machte die Antragsgegnerin geltend, dass nach einer aktualisierten Kostenschätzung die Kosten für die Tragwerksplanung voraussichtlich bei 385.380,00 € liegen würden.

Mit Schreiben vom 15.11.2016 rügte die Antragstellerin erstmals, die Antragsgegnerin habe es unterlassen, sämtliche Vergabeunterlagen bereits zum Zeitpunkt der Bekanntmachung abrufbar zur Verfügung zu stellen. Mit Schriftsatz vom 06.12.2016 machte die Antragstellerin, erstmals anwaltlich vertreten, zudem geltend, dass alle für den Bau erforderlichen Dienstleistungsaufträge zu addieren seien, womit der Schwellenwert von 418.000,00 € deutlich überschritten werde. § 2 Abs. 7 S. 2 SektVO, wonach nur gleichartige Planungsleistungen addiert werden müssten, sei europarechtswidrig. Die Vergabeverstöße hätten die Antragstellerin daran gehindert, einen Teilnahmeantrag einzureichen. Antragsbefugnis und Rechtsschutzbedürfnis seien deshalb zu bejahen. Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Die Kriterien zur Beschränkung der Bewerber seien nicht objektiv oder hinreichend genug verg 15/16 . Seite 5 bestimmt und ermöglichten eine willkürliche Auswahl. Außerdem wolle die Antragsgegnerin eine Begrenzung der Bewerber anhand der Vergleichbarkeit der Referenzen, es gebe aber kein Mehr an Vergleichbarkeit. Die Frist für Bewerberanfragen sei unangemessen kurz. Die Antragsgegnerin verstoße gegen Datenschutzrecht, indem sie die Benennung von Ansprechpartnern für Referenzobjekte verlange. Zudem fehle es an einer ausreichenden Dokumentation sowohl bezüglich des Vergabevermerks als auch der Berechnung des geschätzten Auftragswerts. Die Antragsgegnerin habe keine Vorgaben hinsichtlich Inhalt, Form und Einreichung einer Europäischen Eigenerklärung gemacht. Schließlich vermische die Antragsgegnerin unzulässig Eignungs- und Zuschlagskriterien.

Mit Beschluss vom 08.12.2016 verwarf die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag ohne mündliche Verhandlung als unzulässig, da der Auftragswert den Schwellenwert nicht erreiche. Maßgeblich sei der Schwellenwert der SektVO. Die Kostenschätzung der Antragsgegnerin für eine Gesamtvergütung der Tragwerksplanung mit 385.380,00 € sei nicht zu beanstanden. Die Vergabekammer bewerte den vorliegenden Fall wie das nach altem Vergaberecht vergleichbare Verhältnis des § 3 Abs. 3 VOF 2006 zu Art. 9 Abs. 5 Richtlinie 2004/18/EG. Die VOF Regelung, die sogar von „derselben freiberuflichen Leistung“ spreche, sei europarechtskonform, weil die Schwellenwertberechnung bei Dienstleistungen im Gegensatz zu Bauleistungen nicht objektbezogen, sondern auftragsbezogen erfolge. Eine Vorlagepflicht der Vergabekammer nach Art. 267 AEUV bestehe ohnehin nicht, da Beschlüsse der Vergabekammern mit dem Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde angegriffen werden könnten.

Gegen den Beschluss der Vergabekammer wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortige Beschwerde vom 22.12.2016. Sie meint, der Schwellenwert sei überschritten, da alle für den Bau erforderlichen Dienstleistungsaufträge zu addieren seien. Jede andere Sichtweise sei europarechtswidrig. Gegebenenfalls müsse eine Vorlage an den EuGH erfolgen. Abgesehen davon müsste auch für Aufträge knapp unterhalb der Schwellenwerte das Nachprüfungsverfahren zulässig sein, insbesondere bei grenzüberschreitendem Interesse. Die Antragstellerin sei antragsbefugt und auch mit keiner ihrer Rügen präkludiert. Sie sei erst nach Prüfung der Unterlagen durch die Verfahrensbevollmächtigten über weitere Vergabeverstöße informiert worden. Davor seien die Verstöße für die Antragstellerin nicht erkennbar gewesen. Sämtliche Rügen seien auch inhaltlich begründet. Insbesondere seien die Referenzanforderungen unverhältnismäßig. Für Tragwerksplanung seien nur die Projektgröße oder statische Systeme von Bedeutung, die Nutzung z.B. als Bürogebäude sei kein objektives Kriterium für die Eignung des Statikers. Dies sei auch in § 75 Abs. 5 VgV nunmehr ausdrücklich geregelt. Die festgelegten Kriterien würden keine sachgerechte Auswahlentscheidung ermöglichen. Ferner liege ein Vergabeverstoß darin, dass die Angebotsunterlagen erst nach Veröffentlichung der EU-Bekanntmachung erstellt worden seien. Im Übrigen wiederholt sie ihre bereits erstinstanzlich vorgetragenen Argumente.

Die Antragstellerin beantragt,

1. die Entscheidung der Vergabekammer Nordbayern gemäß § 178 S. 1 GWB aufzuheben

2. die Vergabekammer Nordbayern gemäß § 178 S. 2 Var. 2 GWB zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Sache erneut zu entscheiden

3. hilfsweise gemäß § 178 S. 2 Var. 1 GWB in der Sache selbst zu entscheiden und geeignete Maßnahmen im Sinne des § 168 Abs. 1 GWB zu treffen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffene Interessen zu verhindern;

4. hilfsweise andere geeignete Maßnahmen anzuordnen, um die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens herzustellen

5. äußerst hilfsweise, der Antragsgegnerin aufzugeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren „Neubau Verwaltungsgebäude, Tragwerksplanung“ EU- Bekanntmachung vom 10. September 2016, Aktenzeichen 216/S. 175 - 314574, in den Stand vor Aufforderung zum Teilnahmewettbewerb zurückzuversetzen und rechtmäßige Eignungskriterien und deren Nachweise unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Vergabesenats abzufragen

6. gemäß § 178 S. 3 GWB festzustellen, dass die Antragstellerin durch die Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt ist

7. der Antragstellerin weitergehende Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren

8. der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin aufzuerlegen

9. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären.

Die Antragsgegnerin beantragt,

  • 1.Die sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.

  • 2.Der Antrag auf weitergehende Einsicht in die Vergabeakte wird zurückgewiesen.

  • 3.Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie des Verfahrens nach § 173 Abs. 1 S. 2 GWB einschließlich der zweckentsprechenden Rechtsverfolgungskosten der Beschwerdegegnerin.

Die Antragsgegnerin meint, die Vergabekammer habe zutreffend festgestellt, dass der maßgebliche Schwellenwert nicht überschritten sei. Gemäß § 2 Abs. 7 S. 2 SektVO erfolge keine Addition der Planungsleistungen. Objektplanung und Tragwerksplanung seien keine gleichartigen Leistungen. Ein Anlass für eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof bestehe nicht. Da die Antragstellerin keinen Teilnahmeantrag eingereicht habe, sei sie schon nicht verg 15/I6 _ Seite 7 antragsbefugt. Denklogisch könne die Antragstelierin durch die angeblichen weiteren, erst im Schriftsatz vom 06.12.2016 benannten, ihr vorher nicht aufgefallenen Verstöße gar nicht betroffen sein. Mit sämtlichen Rügen aus dem Schriftsatz vom 06.12.2016 sei die Antragstellerin präkludiert, da die angeblichen Verstöße anhand der Bekanntmachung erkennbar gewesen seien. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin sei es nach § 41 Abs. 1 SektVO auch nicht notwendig, die vollständigen Unterlagen für die Angebotsphase schon mit den Bewerbungsunterlagen für den Teilnahmewettbewerb zur Verfügung zu stellen. In einem zweistufigen Verhandlungsverfahren sei dies systemwidrig. Die Kriterien zur Beschränkung der Zahl der Bewerber seien vergaberechtskonform. Ein Verstoß gegen § 46 SektVO liege nicht vor. Die Auswahlkriterien dienten dazu, die geeignetsten unter den geeigneten Bewerbern auszuwählen. Das Prozedere bezüglich der Bewerberanfragen genüge vergaberechtlichen Vorgaben. Die Referenzanforderungen seien ebenfalls zulässig. Für die Angabe von Kontaktdaten der Ansprechpartner beim Referenzauftraggeber bestehe ein berechtigtes Interesse. Eine fehlerhafte Dokumentation sei nicht feststellbar. Den Anforderungen im Zusammenhang mit der Europäischen Eigenerklärung sei die Antragsgegnerin offenkundig nachgekommen. Die Rechtsprechung dazu, dass Eignungs- und Zuschlagskriterien nicht vermischt werden dürfen, sei vorliegend nicht einschlägig. Zuschlagskriterien seien neben dem Preis noch Reaktionszeitenkonzept und Personaleinsatzkonzept. Diese Zuschlagskriterien hätten sich nicht in der Bekanntmachung, sondern erst in der Aufforderung zur Angebotsabgabe gefunden. Die Angebotsunterlagen seien erst nach der streitgegenständlichen Bekanntmachung erstellt worden.

Der Senat hat mit Beschluss vom 05.01.2017 (Bl. 49 ff d.A.) die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin bis zur Entscheidung in der Hauptsache verlängert.

In der mündlichen Verhandlung vom 17.02.2017 hat die Antragstellerin erklärt, es begründe einen ganz erheblichen personellen und wirtschaftlichen Aufwand, Bewerbungsunterlagen für eine derartige Bewerbung zu erstellen. Sie habe sich keine vernünftige Chance ausgerechnet, da anhand der Referenzen die Auswahl der Bewerber erfolgen solle. Die Antragsgegnerin hat ausgeführt, es sei nur erforderlich gewesen, einige Formblätter auszufüllen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere nach § 172 GWB form- und fristgerecht eingelegt, und entsprechend den nachfolgenden Ausführungen auch begründet.

1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.

1.1. Nach § 186 Abs. 2 GWB findet das GWB in der neuen Fassung gemäß Art. 1 VergaberechtsmodernisierungsG vom 17.02.2016 (BGBl I S. 203) Anwendung, da das streitgegenständliche Vergabeverfahren erst nach dem 18.06.2016 begonnen wurde.

1.2. Der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen (Vergabekammer und -senat) ist eröffnet. Der nach § 106 Abs. 2 Nr. 2 GWB, Art. 15 RiLi 2014/25/EU maßgebliche Schwellenwert von 418.000,00 Euro ist überschritten.

1.2.1. Die Antragsgegnerin ist im Bereich Strom-, Erdgas-, Trinkwasser- und Wärmeversorgung tätig und daher Sektorenauftraggeberin nach § 102 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 GWB, § 100 Abs. 1 Nr. 2 b), Abs. 3 Nr. 1 GWB. Die Stadt Regensburg hält unstreitig 64,52% der Gesellschaftsanteile der Antragsgegnerin.

1.2.2. Es handelt sich um einen Auftrag, der im Sinne von § 106 Abs. 2 Nr. 2 GWB „zum Zweck der Ausübung einer Sektorentätigkeit vergeben“ wird. Ob - wie vorliegend - die Errichtung eines Verwaltungsgebäudes für die eigenen Mitarbeiter durch einen Sektorenauftraggeber noch als Auftrag „zum Zweck der Ausübung einer Sektorentätigkeit“ anzusehen ist, wird nicht einheitlich beurteilt. Während etwa in der Literatur die Ansicht vertreten wird, der Bau eines Verwaltungsgebäudes diene nur noch mittelbar der Sektorentätigkeit und sei daher vom Anwendungsbereich des § 106 Abs. 2 Nr. 2 GWB nicht mehr umfasst (so etwa Dietrich in Greb / Müller, Sektorenvergaberecht, 2. Aufl., § 136 Rz. 15), hält die Rechtsprechung die Sektorenrichtlinie für anwendbar (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.05.2008, Verg 19/08, juris Tz. 1 und 13; ebenso VK Sachsen Beschluss vom 09.12.2014, 1/SVK /032-14, juris Tz. 124, auch „äußerlich neutrale“ „Hilfsgeschäfte“ seien als Sektorentätigkeit anzusehen).

Der Senat schließt sich der letzteren Ansicht an. Für eine weite Auslegung spricht insbesondere die Klarheit und Praktikabilität der Anwendung. Eine Differenzierung danach, welche Aufträge noch „unmittelbar“ der Sektorentätigkeit dienen und welche nur noch als mittelbare Förderung der Sektorentätigkeit zu werten sind, führt in der Praxis zu kaum lösbaren Abgrenzungsproblemen. So kann ein Energieversorgungsunternehmen ohne eine Verwaltungsabteilung seine Leistungen ebenso wenig erbringen wie ohne Techniker. Eine Differenzierung danach, ob in einem geplanten Verwaltungsgebäude Abteilungen arbeiten, die unmittelbar für den Sektorenbereich tätig sind oder auch andere rein verwaltende Abteilungen (so Dietrich, a.a.O., Rz. 15) ist praktisch kaum durchführbar. Es stellt sich etwa die Frage, ob eine EDV-Abteilung dem reinen Verwaltungsbereich zuzurechnen wäre oder schon zur Sektorentätigkeit gehört. Zudem müssten bei einem für verschiedene Abteilungen vorgesehenen Gebäude für die Frage, ob der verg 15/16 - Seite 9 Schwellenwert erreicht ist, die geschätzten Gesamtkosten prozentual verteilt werden, was in der Praxis kaum möglich sein dürfte. Auch lassen weder der Wortlaut des § 106 Abs. 2 Nr. 2 GWB noch die Gesetzesbegründung erkennen, dass ausschließlich Aufträge umfasst sein sollen, die rein unmittelbar der Sektorentätigkeit dienen und nur für eine solche denkbar sind. Die Gesetzesbegründung spricht vielmehr für eine umfassende Auslegung. Danach sind die Vorschriften der SektVO einzuhalten bei der „Vergabe öffentlicher Aufträge zum Zwecke einer Sektorentätigkeit, bzw. die einer Sektorentätigkeit dient“ (BT-Drs. 18/7318, S. 208 zu § 1 SekVO). Betrachtet man die europarechtlichen Vorgaben, so ist nach Art. 1 Abs. 2 der RiLi 2014/25/EU maßgeblich, dass die Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen für einen der in Art. 8 bis 14 genannten Zwecke „bestimmt“ sind. Auch mit der Entscheidung des EuGH vom 16.06.2005, C 426-03 und C03 (juris) steht die vom Senat vertretene Auslegung in Einklang. Dass der Sektorenauftraggeber die Vergabe der Dienstleistung „in Ausübung einer solchen Tätigkeit“ plant (juris Tz. 37), kann auch bei einem Verwaltungsgebäude für die eigenen Mitarbeiter angenommen werden.

1.2.3. Der Schwellenwert von 418.000,00 Euro ist überschritten. Entgegen der Ansicht der Vergabekammer sind jedenfalls im vorliegenden Fall nachfolgend aufgelistete Planungsleistungen zu addieren und nicht nur die Kosten der Tragwerksplanung zu berücksichtigen.

1.2.3.1. Gemäß § 2 Abs. 7 SektVO ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zu berücksichtigen, wenn das beabsichtigte Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung einer Leistung zu einem Auftrag führen kann, der in mehreren Losen vergeben wird. Allerdings gilt dies nach § 2 Abs. 7 Satz 2 SektVO bei Planungsleistungen nur für Lose über „gleichartige“ Leistungen. Gemäß § 2 Abs. 7 Satz 3 SektVO gilt die Verordnung für die Vergabe jedes Loses, wenn der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert überschreitet.

Fraglich ist, nach welchen Kriterien die „Gleichartigkeit“ der Planungsleistungen zu beurteilen ist. Die bislang wohl herrschende Ansicht nimmt für die freiberuflichen Planungsleistungen die unterschiedlichen Leistungsbilder der HOAI als Indiz. Danach stellen die Planungsleistungen der Objektplanung, der Tragwerksplanung und der Planung der technischen Gebäudeausrüstung unterschiedliche Leistungsbilder dar und werden mithin als verschiedenartige und somit nicht zu addierende Planungsleistungen i.S. des § 2 Abs. 7 Satz 2 SektVO angesehen (Greb in Greb / Müller, Verg 15/16 - Seite 10Sektorenvergaberecht, 2. Aufl, § 2 Rz. 23; Matuschak, NZBau 2016, S. 613, 619 - zum gleichen Problem bei § 3 Abs. 7 VgV; Stolz, VergabeR 2016, S. 351, 352 f). Für diese Auslegung spricht der Wortlaut, der auf die „Gleichartigkeit“ und nicht auf eine wirtschaftliche oder technische Funktion der Planungsleistung abstellt. Ferner lässt sich hierfür die Entstehungsgeschichte dieser Norm anführen. In einem Referentenentwurf zur VgV (bei der sich im Rahmen des § 3 Abs. 7 VGV die gleiche Problematik stellt) war vorgesehen, dass sämtliche Leistungen, „die in funktionalem Zusammenhang stehen“, zu addieren seien. Demgegenüber wurde dann im endgültigen Entwurf die jetzige Regelung vorgesehen, um, wie sich aus mündlichen Äußerungen in den Plenarprotokollen ergibt, die bisherige mittelstandsfreundliche Lösung fortzuschreiben (s. zur Entstehungsgeschichte die Ausführungen bei Matuschak, NZBau 2016, S. 613, 615 und Stolz, VergabeR 2016, S. 351, 352). Zudem wäre der Anwendungsbereich des § 2 Abs. 7 Satz 2 GWB bei einer funktionalen Betrachtungsweise gering (darauf verweist Matuschak, a.a.O, S. 616). Objekt- und Tragwerksplanung sowie die Planung der technischen Gebäudeausrüstung werden häufig einem einheitlichen Bauvorhaben dienen und in wirtschaftlich und technisch engem Zusammenhang stehen. Mithin würde bei einer funktionalen Betrachtungsweise auch die Ausschreibungspflicht jedenfalls für die Planungsleistungen deutlich ausgeweitet, selbst wenn die Schwellenwerte für die eigentlichen Bauleistungen möglicherweise noch nicht erreicht wären. Damit verbunden wäre ein erheblicher Mehraufwand für die Auftraggeber gerade bei kleineren Bauvorhaben (darauf verweisen Matuschak, a.a.O, S. 616 und Stolz, a.a.O., S. 352 f).

Allerdings bestehen erhebliche Bedenken, ob diese Auslegung des § 2 Abs. 7 Satz 2 SektVO mit den europarechtlichen Vorgaben in Einklang steht. Art. 16 Abs. 8 der RiLi 2014/25/EU regelt, der geschätzte Gesamtwert aller Lose sei zu berücksichtigen, wenn ein Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung von Dienstleistungen zu Aufträgen führen könne, die in mehreren Losen vergeben würden. Wenn der kummulierte Wert der Lose den in Art. 15 genannten Schwellenwert übersteige, gelte die Richtlinie für die Vergabe jedes Loses. Eine Einschränkung wie in § 2 Abs. 7 Satz 2 SektVO, dass nur gleichartige Planungsleistungen zu addieren sind, findet sich in der RiLi 2014/25/EU nicht. Auf die „Gleichartigkeit“ wird nur in Art. 16 Abs. 9 RiLi 2014/25/EU, soweit die Aufträge den Erwerb von Waren betreffen, abgestellt.

Auch die Entscheidung des EuGH vom 15.03.2012, C-574/10 (juris), spricht für eine funktionale Betrachtungsweise. Im dortigen Fall waren Architektendienstleistungen, die von einem einzigen Auftraggeber vergeben wurden und ein Gesamtsanierungsprojekt für ein und dasselbe öffentliche verg 15/16 - Seite 11 Gebäude betrafen, aus haushaltsrechtlichen Gründen in verschiedene Abschnitte aufgeteilt. Nach Ansicht des EuGH (juris Tz. 41 ff) ist für die Frage, ob es sich um einen Dienstleistungsauftrag handelt, der nur in getrennte Lose (oder Abschnitte) aufgeteilt, aber für die Berechnung des Schwellenwerts als ein Auftrag zu behandeln ist, eine funktionelle Betrachtung maßgeblich. Es sei der einheitliche Charakter in Bezug auf die wirtschaftliche und technische Funktion zu prüfen. Dass in dem vom EuGH entschiedenen Fall der Gegenstand der Arbeiten in den verschiedenen Abschnitten des Bauvorhabens wechsele und z.B. das Tragwerk des Gebäudes, das Dach oder die Beleuchtung betreffe, bedeute nicht, dass sich dadurch der Inhalt und die Natur der Architektenleistungen, die in diesen Abschnitten erbracht wurden, ändere (juris Tz. 44). Die Leistungen wiesen nach Ansicht des EuGH in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht eine innere Kohärenz und funktionelle Kontinuität auf, die durch die Aufteilung dieser Leistungen in verschiedene Abschnitte nicht als durchbrochen angesehen werden könnten (juris Tz. 45).

Schließlich hat die Europäische Kommission bereits ein (inzwischen allerdings eingestelltes) Vertragsverletzungsverfahren gegen die BRD eingeleitet (s. dazu Anlagen BF 5 und BF 6 - Sanierung Schwimmbad Stadt E. in Niedersachsen). Im dortigen Fall waren die Objektplanung, Tragwerksplanung und Planung der technischen Gebäudeausrüstung für die Sanierung eines öffentlichen Freibads nicht öffentlich ausgeschrieben worden, obwohl der Gesamtwert der Kosten für diese Planungsleistungen über dem maßgeblichen Schwellenwert lag. Zur Begründung wurde darauf verwiesen, aufgrund der unterschiedlichen Leistungsbilder nach der HOAI handele es sich um sachlich verschiedene Aufträge, die nicht zu addieren seien, auch wenn sie sich auf ein einheitliches Bauvorhaben bezögen. Die Kommission teilte diese Ansicht nicht. Sie sah die Voraussetzungen einer funktionellen Kontinuität und inneren Kohärenz in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht als erfüllt an, da sich alle Planungsaufträge auf das einheitliche Bauvorhaben der Sanierung des örtlichen Freibads bezogen hätten und jeweils typische Architektenleistungen zu erbringen gewesen seien.

Es erscheint nicht ausgeschlossen, § 2 Abs. 7 Satz 2 SektVO dahingehend auszulegen, dass es für die „Gleichartigkeit“ auch auf die wirtschaftliche und technische Funktion der Planungsleistungen ankommt. Denn in der amtlichen Begründung (BT-Drs. 18/7318, S. 210) ist zur inhaltlich identischen Regelung in § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV ausgeführt: „Satz 2 stellt deklaratorisch fest, dass nur die Werte solcher Planungsleistungen zusammenzurechnen sind, die gleichartig sind. Bei der Bewertung, ob Planungsleistungen gleichartig sind, ist die wirtschaftliche oder technische Funktion der Leistung zu berücksichtigen“.

1.2.3.2. Ob aus obigen Erwägungen in jedem Fall die Leistungen der Objektplanung, der Tragwerksplanung und der Planung der technischen Gebäudeausrüstung für ein einheitliches Bauvorhaben als gleichartige Leistungen anzusehen und für die Schwellenwertberechnung zu addieren sind, bedarf vorliegend keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls im streitgegenständlichen Fall ist eine Addition vorzunehmen. Hier spricht schon die von der Antragsgegnerin selbst formulierte Bekanntmachung dafür, die Planungsleistungen als Einheit zu betrachten und zu bewerten Die Bekanntmachung führt aus: „Die Planungsdisziplinen der Tragwerksplanung, der technischen Ausrüstung, der thermischen Bauphysik und nicht zuletzt der Objektplanung müssen daher lückenlos aufeinander abgestimmt und optimiert werden. Sie bilden eine Einheit ohne Schnittstellen.“ Mithin hat die Auftraggeberin vorliegend selbst dokumentiert, dass sie von einer funktionalen, wirtschaftlichen und technischen Einheit dieser Planungsleistungen ausgeht. Für den Senat besteht kein Anlass, dies anders zu beurteilen. Die genannten Dienstleistungen weisen damit in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht eine innere Kohärenz und funktionale Kontinuität auf, die durch die Aufteilung der Leistungen in verschiedene Abschnitte nicht als durchbrochen angesehen werden kann. Im Übrigen hielt die Antragsgegnerin die Tragwerksplanungsleistungen ursprünglich selbst für ausschreibungspflichtig, wie die Bekanntmachung zeigt.

1.2.3.3. Ausweislich des Vergabevermerks betragen die geschätzten Kosten für Objektplanung, technische Ausrüstung und Tragwerksplanung mehr als drei Millionen Euro und liegen daher erheblich über dem Schwellenwert von 418.000,00 Euro.

1.2.3.4. Einer Vorlage an den EuGH nach Art. 267 AEUV bedarf es vorliegend nicht. Jedenfalls die Auslegung und Anwendung im konkreten Fall durch den Senat steht ersichtlich mit Art. 16 RiLi 2014/25/EU und der Rechtsprechung des EuGH in Einklang.

1.2.4. Die Antragstellerin ist nach § 160 Abs. 2 GWB bezüglich der wesentlichen gerügten Verstöße antragsbefugt. Die Antragsbefugnis fehlt allerdings hinsichtlich des angeblichen Verstoßes gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen.

1.2.4.1. Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 1. Hs. GWB erforderliche Interesse an dem Auftrag hat die Antragstellerin hinreichend dargelegt. Wer - wie die Antragstellern - geltend macht, durch rechtsverletzende Bestimmungen in den Vergabeunterlagen an der Einreichung eines chancenreichen Angebots gehindert oder erheblich beeinträchtigt zu sein, muss zur Begründung des Auftragsinteresses kein Angebot abgeben, sondern dokumentiert dieses Interesse durch seine vorprozessuale Rüge und den anschließenden Nachprüfungsantrag (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.01.2013, VII Verg 35/12, juris Tz. 19). Vorliegend hat die Antragstellerin schon in der ersten e-mail vom 15.09.2016 ihr Interesse am Auftrag bekundet, zugleich jedoch vergaberechtliche Bedenken gegen die von der Antragsgegnerin festgelegten Referenzanforderungen geltend gemacht. Sie hat ihren Standpunkt in den folgenden Schreiben wiederholt (vgl. Schreiben vom 28.09.2016, in dem nochmals ausdrücklich auf das Interesse an dem Auftrag hingewiesen wird). Eine Pflicht, trotz der geltend gemachten unzulässigen Vergabebedingungen dennoch ein Angebot abzugeben, besteht im Hinblick auf den damit verbundenen Aufwand an Zeit und Kosten nicht (vgl. auch OLG Düsseldorf, a.a.O, Tz. 19; Weyand, ibR-online Kommentar Vergaberecht, § 107 GWB Rz. 79 f; Möllenkamp, a.a.O., § 160 Rz. 65). Dabei ist nicht maßgeblich, ob der Aufwand für die Abgabe eines Teilnahmeantrags vorliegend ganz erheblich gewesen wäre - wie die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vom 17.02.2017 behauptet hat -, oder eher gering, wie die Antragsgegnerin geltend gemacht hat. Jedenfalls wäre es eine nicht unerhebliche zeitliche und finanzielle Investition gewesen, deren Nutzen angesichts der strittigen Referenzvorgaben sehr fraglich war. Der Antragsbefugnis steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin unstreitig über Referenzen für Tragwerksplanungen bei Verwaltungsgebäuden im maßgeblichen Zeitraum verfügt. Denn die Antragsgegnerin wollte ausweislich der Bekanntmachung von allen geeigneten Bewerben nur drei bis fünf zur Angebotsabgabe auffordern und diese Auswahl gerade anhand der beanstandeten Referenzen für Büro- und Verwaltungsgebäude vornehmen. Ersichtlich kam es damit für eine aussichtsreiche Teilnahme nicht nur darauf an, überhaupt Referenzen vorweisen zu können, sondern auch auf die Details der Referenzen und deren Qualität. Dass sich ein Unternehmen, das bereits die Forderung nach bestimmten Referenzen als sachfremd betrachtet, nicht an einem Wettbewerb beteiligt, in dem gerade diese Referenzen über die Auswahl der Teilnehmer entscheidet, sondern unmittelbar ein Nachprüfungsverfahren einleitet, ist nachvollziehbar und stellt die Antragsbefugnis nicht in Frage.

1.2.4.2. Die Prüfung der Antragsbefugnis umfasst des Weiteren die Geltendmachung einer Verletzung in eigenen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und die Darlegung eines durch die Rechtsverletzung bereits entstandenen oder noch drohenden Schadens. Dabei ist die Antragsbefugnis für jeden einzelnen geltend gemachten Vergaberechtsverstoßes getrennt zu prüfen und festzustellen (Möllenkamp in Kulartz / Kus / Portz / Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl, § 160 Rz. 28). Hierfür genügt im Rahmen der Zulässigkeit eine in sich schlüssige und nachvollziehbare Darlegung der Möglichkeit einer Beeinträchtigung der eigenen Chancen auf den Zuschlag zu verlangen (OLG Naumburg, NZBau 2001, S. 579, 580; OLG Schleswig, Beschluss vom 30.06.2005, 6 Verg 5/05, juris Tz. 22 ff). Ob die Rüge sachlich gerechtfertigt ist, ist im Rahmen der Begründetheit zu prüfen. Vorliegend hat die Antragstellerin jedenfalls schlüssig dargetan, in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt zu sein, da nicht sämtliche Angebotsunterlagen rechtzeitig zur Verfügung standen, die Zahl der auszuwählenden Bieter unzulässig beschränkt werde, die Referenzanforderungen unverhältnismäßig seien, die Frist für Bewerberanfragen zu kurz sei, die Antragsgegnerin keine Anforderungen hinsichtlich der Europäischen Eigenerklärung stelle, Eignungsund Zuschlagskriterien vermische und keine ausreichende Dokumentation vorgenommen habe. Bezüglich dieser schlüssig dargelegten Verstöße ist auch eine ausreichende Darlegung eines drohenden Schadens zu bejahen. Insoweit genügt es, dass durch die gerügten Verstöße die Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (Möllenkamp, a.a.O, § 160 Rz. 86 m.w.N). Dies ist für die dargelegten Rügen zu bejahen.

Hingegen fehlt es bereits an der schlüssigen Behauptung einer Rechtsverletzung, soweit die Antragstellerin Verstöße gegen das Datenschutzrecht rügt. Datenschutzrechtliche Normen gehören nicht zu den Bestimmungen des Vergabeverfahrens i.S. des § 97 Abs. 6 GWB. Lediglich ergänzend ist zu bemerken, dass ein sachliches, im Vergaberecht (national und europarechtlich) allgemein anerkanntes Interesse des öffentlichen Auftraggebers an der Benennung eines Ansprechpartners für Referenzobjekte besteht, da andernfalls die behaupteten Referenzen und damit die Eignung des Bieters nicht überprüfbar wären. Dass sich daraus für die Bieter die Notwendigkeit ergibt, bei den Auftraggebern ihrer Referenzprojekte um die Einwilligung in die Weitergabe von Kontaktdaten nachzusuchen, macht die Anforderung nicht unzulässig.

1.2.5. Die Antragstellerin hat bezüglich der von ihr erst im Nachprüfungsverfahren geltend gemachten Rüge der zu kurzen Frist für Bewerberanfragen gegen ihre verg 15/16 -Seite 15Rügeobliegenheiten nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB verstoßen; insoweit ist ihr Nachprüfungsantrag unzulässig. Im Übrigen ist ein Verstoß gegen die Rügeobliegenheiten nach § 160 Abs. 3 GWB nicht feststellbar.

1.2.5.1. Gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, wenn Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Erkennbar ist ein Vergaberechtsverstoß, wenn sich die zugrundliegenden Tatsachen aus der Bekanntmachung ergeben und von einem durchschnittlichen Bieter als Verstoß gegen Bestimmungen des Vergabeverfahrens erkannt werden können (Hofmann in Müller-Wrede, GWB, Vergaberecht, § 160 Rz. 69). Dabei kommt eine Rügepräklusion nur bei auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhenden und ins Auge fallenden Rechtsverstößen in Betracht. Der Verstoß muss so deutlich zutage treten, dass er einem durchschnittlichen Bieter bei der Vorbereitung seiner Bewerbung bei Anwendung der üblichen Sorgfalt ins Auge fallen muss. Bisweilen werden in der Rechtsprechung zusätzlich individuelle Kenntnisse des Bieters ebenfalls berücksichtigt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.08.2011, Verg 16/11 juris Tz. 43 f).

1.2.5.2. Vorliegend hat die Antragstellerin vor Ablauf der Frist für den Teilnahmeantrag nur die als unverhältnismäßig angesehenen Referenzanforderungen gerügt.

Die Rügen, dass die Antragsgegnerin die Zahl der Bewerber vergäbe rechtswidrig beschränke, dass sie Eignungs- und Zuschlagskriterien unzulässig vermische und unzulässigerweise keine Anforderungen in Bezug auf die Europäische Eigenerklärung stelle, erfordern vertiefte Kenntnisse des Vergaberechts. Auch wenn zulasten der Antragstellerin berücksichtigt würde, dass sie ersichtlich über nicht unerhebliche Kenntnisse des Vergaberechts verfügt, kann insoweit nicht von einem für sie erkennbaren Verstoß ausgegangenen werden. Die Rüge erst im Nachprüfungsverfahren ist mithin nicht gemäß § 160 Abs. 3 GWB präkludiert. Gleiches gilt für den Vorwurf, dass die Dokumentation nicht genüge.

Im Ergebnis genauso beurteilt der Senat die Rüge der nicht rechtzeitigen verg 15/16 -Seite 16Zurverfügungstellung und verspäteten Erstellung der vollständigen Angebotsunterlagen. Es stellt eine Neuerung im Vergaberecht dar, dass die vollständigen Angebotsunterlagen bereits mit der Bekanntmachung Interessenten zur Verfügung gestellt werden sollen. Insoweit sind vertiefte Rechtskenntnisse erforderlich, um die Problematik, dies könne nach neuem Vergaberecht unzulässig sein, zu erkennen (vgl. dazu unten Ziff. 2.1). Dass die Antragsgegnerin die Unterlagen erst nach der Bekanntmachung fertiggestellt hat, wurde erst im Beschwerdeverfahren mitgeteilt und war schon aus diesem Grund vorab für die Antragstellerin nicht erkennbar.

Anders zu beurteilen ist allerdings die angeblich zu kurze Frist für Bewerberanfragen. Es kann einem Bieter nicht verborgen bleiben, wenn ihm aus seiner Sicht unzumutbar kurze Fristen gesetzt werden. Dieser von der Antragstellerin behauptete Verstoß hätte daher von der Antragstellerin schon vor Ablauf der Frist für die Abgabe eines Teilnahmeantrags zu rügen. Nur ergänzend sei darauf verwiesen, dass der Senat schon im Hinblick auf den im Vergabe verfahren geltenden Beschleunigungsgrundsatz eine Rechtsverletzung insoweit auch nicht zu erkennen vermag.

2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Der Antragsgegnerin ist es nicht gelungen, im Nachprüfungsverfahren überzeugend zu begründen, weswegen sie eine Auswahl der Bewerber anhand von Referenzen für Büro- und Verwaltungsgebäude vornehmen will. Darüber hinaus begegnet das Verfahren noch weiteren, nachfolgend aufgezeigten Bedenken, denen bei erneuter Durchführung des Teilnahmewettbewerbs Rechnung getragen werden sollte.

2.1. Unstreitig standen die Unterlagen für die Angebotsphase nicht schon mit der streitgegenständlichen Bekanntmachung den Interessenten zur Verfügung. Wie die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren eingeräumt hat, wurden die Angebotsunterlagen tatsächlich sogar erst später erstellt. Dass eine frühere Erstellung nicht möglich gewesen wäre, trägt die Antragsgegnerin nicht vor.

Darin liegt eine Verletzung von § 41 Abs. 1 SektVO. Nach dieser Vorschrift hat der Auftraggeber bereits in der Auftragsbekanntmachung oder Aufforderung zur Interessensbestätigung eine elektronische Adresse anzugeben, unter der die Vergabeunterlagen uneingeschränkt und vollständig abgerufen werden können. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin sind damit auch im zweistufigen Vergabeverfahren, also insbesondere im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, bereits mit der Auftragsbekanntmachung die Vergabeunterlagen allen interessierten Unternehmen zur Verfügung zu stellen, jedenfalls soweit diese Unterlagen bei Auftragsbekanntmachung in einer finalisierten Form vorliegen können (Honekamp in Greb / Müller, Sektorenvergaberecht, 2. Aufl, § 41 Rz. 27 f). Dies ergibt sich zudem aus der amtlichen Begründung zu § 41 SektVO (BT-Drs. 18/7318, S. 234 f). Danach gehören zu den Vergabeunterlagen „sämtliche Unterlagen, die von Auftraggebern erstellt werden oder auf die sie sich beziehen, um Teile des Vergabeverfahrens zu definieren. Sie umfassen alle Angaben, die erforderlich sind, um interessierten Unternehmen eine Entscheidung über die Teilnahme am Vergabeverfahren zu ermöglichen“ … „Vollständig abrufbar sind die Vergabeunterlagen dann, wenn über die Internetadresse in der Bekanntmachung sämtliche Vergabeunterlagen und nicht nur Teile derselben abgerufen werden können“. Auch Art. 73 der RiLi 2014/25/EU differenziert nicht nach ein- und zweistufigem Verfahren und schreibt vor, dass der Auftraggeber mit der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessenbestätigung einen Zugang zu den Vergabeunterlagen anzubieten habe.

Im Übrigen erscheint naheliegend, dass ein Interessent die Entscheidung, ob er einen Teilnahmeantrag einreicht, nicht zuletzt davon abhängig macht, nach welchen Kriterien im weiteren Verlauf des Verfahrens der Zuschlag erteilt werden soll. Dem genügt ersichtlich Ziff. II 2.5 der streitgegenständlichen Bekanntmachung nicht. Danach ist der Preis nicht das einzige Zuschlagskriterium, alle Kriterien seien aber nur in den Beschaffungsunterlagen aufgeführt. Diese wurden nicht zur Verfügung gestellt, sie waren noch nicht einmal von der Vergabestelle zum Zeitpunkt der Bekanntmachung festgelegt worden.

2.2. Auch bezüglich der Beschränkung bzw. Auswahl der Bewerber ist das Verfahren nicht frei von Fehlern. Zwar ist nach § 45 Abs. 3 SektVO grundsätzlich zulässig, die Zahl der Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden sollen, zu begrenzen. Im Grundsatz ist ferner nicht zu beanstanden, dass die Auftraggeberin mindestens drei und höchstens fünf Bewerber hierzu auffordern möchte (vgl. Honekamp/Weyand in Greb / Müller, Sektorenvergaberecht, 2. Aufl, § 45 Rz. 20). Erforderlich ist jedoch zum einen, dass die in § 45 Abs. 3 SektVO genannten sachlichen Voraussetzungen für eine Beschränkung vorliegen, was tunlichst auch dokumentiert werden sollte, zum anderen müssen im Hinblick auf das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot, § 119 Abs. 4 GWB, eindeutige und objektive, mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehende Auswahlkriterien benannt und deren Gewichtung und Bewertung bekanntgegeben werden (Weyand, a.a.O, Rz. 19; Knauff in Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, § 119 Rz. 36).

Diesen Anforderungen ist die Antragsgegnerin nicht gerecht geworden. Denn in Ziff. II 2.9) der Bekanntmachung werden zwar objektive Kriterien für die Auswahl angeführt. Jedoch bleibt völlig im Unklaren, wie diese Kriterien bewertet und im Verhältnis zueinander gewichtet werden sollen, insbesondere ob sie gleichrangig nebeneinander stehen oder für die Antragsgegnerin von unterschiedlicher Bedeutung sind (so die Erklärung der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vom 17.02.2017). Auch wenn grundsätzlich dem Auftraggeber im Rahmen des § 45 Abs. 3 SektVO ein Ermessenspielraum zuzubilligen ist, genügt die Antragsgegnerin vorliegend dem Transparenzgebot des § 119 Abs. 4 GWB nicht. Eine Überprüfung der von der Antragsgegnerin zu treffenden Auswahlentscheidung wäre dem Senat nicht einmal ansatzweise möglich. Hierfür besteht aber nicht zuletzt deshalb ein gesteigertes Bedürfnis, da die Auftraggeberin nur einen sehr kleinen Kreis von Bewerbern zur Angebotsabgabe auffordern will.

Zur Rüge der Antragstellerin, die Antragsgegnerin wolle rechtswidrig ein „Mehr an Eignung“ berücksichtigen, wird auf den nachfolgenden Abschnitt 2.5. werwiesen.

2.3. Auch die Rüge der Antragstellerin in Bezug auf die geforderten Referenzen für Büro-und Verwaltungsgebäude ist begründet. Gemäß § 46 Abs. 1 SektVO hat der Auftraggeber die Unternehmen anhand objektiver Kriterien auszuwählen. Damit kommt dem Auftraggeber ein im Vergleich zum sonstigen Vergaberecht grundsätzlich größerer Spielraum zu (Weyand in Greb / Müller, Sektorenvergaberecht, 2. Aufl, § 46 Rz. 2). Indessen haben die vom Auftraggeber gestellten Eignungsanforderungen dennoch den Vorgaben des § 122 Abs. 4 Satz 1 GWB zu entsprechen (vgl. auch § 142 GWB), müssen daher mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und in einem angemessenen Verhältnis zu ihm stehen. Letztlich sind nur solche Eignungsanforderungen zulässig, die zur Sicherstellung einer einwandfreien Ausführung des zu vergebenden Auftrags geeignet und erforderlich sind (Weyand, a.a.O., § 46 Rz.12; Opitz in Kularzt/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 142 GWB, Rn. 7 ff).

In Ziff. III 1.3) der Bekanntmachung fordert die Antragsgegnerin mindestens zwei Referenzen des Bewerbers als Planer für Tragwerksplanung vergleichbarer Vorhaben aus den Jahren 2010 bis 2016 mit Angabe zur Größe des Bauvorhabens in qm BGF. Vergleichbar seien dabei „Tragewerksplanungsleistungen für ein Büro oder Verwaltungsgebäude“. Zwar ist der Antragsgegnerin zuzugeben, dass ihr bei den Referenzanforderungen ein Ermessenspielraum zusteht und Referenzen in ersichtlich sehr weitgehendem Ausmaß akzeptiert werden sollen. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerän vermag der Senat aber dennoch nicht zu erkennen, dass diese verg 15/16 . Seite 19 Referenzanforderungen in einem angemessenen Verhältnis zum Auftragsgegenstand stehen und zur Sicherstellung einer einwandfreien Ausführung der Tragwerksplanung geeignet und erforderlich wären.

Wie sich aus Anlage 14.2 „Objektliste Tragwerksplanung“ zu §§ 51, 52 HOAI ergibt, kommt es für die Einstufung der Tragwerksplanung in Honorarzonen - und damit für eine abstrakte Einschätzung der Schwierigkeit der Planung - nicht auf die konkrete Nutzung des Gebäudes an. Eine Differenzierung nach Wohn- oder Verwaltungs- bzw. Bürogebäude lässt sich dieser Anlage in keiner Weise entnehmen. Maßgeblich sind dagegen beispielsweise die Frage der Gründung, der Deckenkonstruktion oder der Notwendigkeit von Stützwänden. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist diese Einstufung nach Anlage 14.2 HOAI nicht völlig irrelevant. Denn die Antragsgegnerin beschreibt die zu erbringende Leistung etwa unter Ziff. II 2.4) der Bekanntmachung als „Leistungen der Tragwerksplanung gem. § 49 HOAI, Lph. 1 bis 6“. Im Übrigen lässt sich aus der Anlage 14.2 HOAI zumindest ein Indiz ableiten, nach welchen spezifischen Kriterien die Schwierigkeit und damit letztlich auch die Vergleichbarkeit einer Tragwerksplanung beurteilt werden kann.

Zu berücksichtigen ist ferner der Grundgedanke des § 75 Abs. 5 Satz 3 VgV: Danach ist es für die Vergleichbarkeit der Referenzobjekte bei Planungsleistungen von Ingenieuren oder Architekten in der Regel unerheblich, ob der Bewerber bereits Objekte derselben Nutzungsart geplant oder realisiert hat. Zutreffend verweist die Antragsgegnerin darauf, dass § 75 Abs. 5 Satz 3 VgV vorliegend keine Anwendung findet. Dennoch ist der Hintergrund der Regelung ersichtlich, ein gewisses Problembewusstsein bei den Auftraggebern zu wecken. Es soll verhindert werden, dass ohne nähere Überlegung oder Sachbezug stets auf das scheinbar einfache und offensichtliche Kriterium der Nutzungsart abgestellt wird, obwohl dieses in vielen Fällen für die Vergleichbarkeit einer Planungsleistung ohne Belang ist. Jedenfalls diese Zielsetzung hat über den unmittelbaren Anwendungsbereich des § 75 Abs. 5 VgV hinaus Bedeutung.

Die näheren Ausführungen der Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren, weshalb im vorliegenden Fall gerade Büro- und Verwaltungsgebäude angemessene Referenzobjekte für die streitgegenständliche Tragwerksplanung sein sollen, überzeugen nicht. Abgesehen davon sollten bei einem Verfahren mit einem derart eingeschränkten Kreis von Bewerbern, die man zur Angebotsabgabe auffordern will, die sachlichen Erwägungen für die geforderten Referenzen (und die damit einhergehenden Kriterien zur Bewerberauswahl) vorab im Vergabe vermerk ihren Niederschlag finden.

Die Antragsgegnerin verweist auf die Stützenstellung bei Büro- und Verwaltungsgebäuden, die sich durch sämtliche Stockwerke ziehe und bei typischerweise großen Räumen und einem maximalen Bedarf an Tiefgaragenstellplätzen spezielle Auswirkungen habe. Auch gebe es unterschiedliche planerische Anforderungen wegen unterschiedlicher Raumgrößen in Büro- und 15/16 -Seite 20Verwaltungsgebäuden einerseits und Wohngebäuden andererseits. Jedoch verfügt nicht jedes Büro- und Verwaltungsgebäude über Großraumbüros oder generell große Räume, ebenso wie umgekehrt in Ballungszentren auch bei großen Wohngebäuden ein maximaler Bedarf an Tiefgaragenstellenplätzen besteht.

Soweit die Antragsgegnerin ausführt, Doppelhohlböden würden typischerweise nur in Büro- und Verwaltungsgebäuden gebaut und hätten erhebliche Bedeutung für die Tragwerksplanung, kann dies als zutreffend unterstellt werden. Das gleiche gilt für den Vortrag, eine Betonkerntemperierung für Kühlung oder Heizung stelle besondere Anforderungen an die Tragwerksplanung, finde aber fast ausschließlich in Büro- und Verwaltungsgebäuden Verwendung. Auch dies kann als zutreffend unterstellt werden Jedoch ist aus der Bekanntmachung nicht ersichtlich, dass für das zu planende Verwaltungsgebäude gerade Doppelhohlböden oder eine Betonkerntemperierung vorgesehen wären. Wenn die Antragsgegnerin - wie in der mündlichen Verhandlung vom 17.02.2017 (Protokoll S. 3, Bl. 73 d.A.) vorgetragen - Wert darauf legt, dass ein Bewerber bereits Gebäude mit Doppelhohlböden und / oder Betonkerntemperierung geplant hat, weil sie eine derartige Ausführung zumindest ernsthaft in Erwägung zieht, kann und muss sie ihre Referenzanforderungen entsprechend fassen.

2.4. Soweit die Antragstellerin Fehler im Zusammenhang mit der Europäischen Eigenerklärung rügt, ist zu bemerken, dass aktuell keine zwingende Vorgabe ersichtlich ist, wonach ein Sektorenauftraggeber ein Angebot bzw. einen Teilnahmeantrag nur bei Vorlage einer Europäischen Eigenerklärung werten dürfte. Dass die Eignung - je nach den gewählten Kriterien - durch Teilnahme an einem Präqualifikationssystem erbracht werden könnte, folgt allerdings aus § 142 GWB i.V.m. § 122 Abs. 3 GWB, wobei Sektorenauftraggeber nur gehalten sind, objektive Auswahlkriterien festzulegen und nicht an den Katalog des § 122 Abs. 2 GWB gebunden sind.

2.5. Nicht begründet ist die Rüge der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe unzulässig Eignungs- und Zuschlagskriterien vermischt. Insoweit behauptet die Antragstellern, die Antragsgegnerin wolle persönliche Referenzen und Qualifikationen der Projektleiter auf der Ebene der Eignung und des Zuschlags berücksichtigen. Dies ist insofern unzutreffend, als die Antragsgegnerin dazu - unwidersprochen - vorgetragen hat, Zuschlagskriterien seien Preis, Reaktionszeitenkonzept und Personaleinsatzkonzept. Aus Ziff. IE 2.5) der Bekanntmachung ist ferner erkennbar, dass jedenfalls ein, wenn auch nicht das einzige, Zuschlagskriterium der Preis sein solle.

Soweit der Vortrag der Antragstellerin darauf abzielt, die Antragsgegnerin berücksichtige bei der Auswahl der Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, ein Mehr an Eignung, liegt darin kein Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften. Die verg 15/16 - Seite 21 Beschränkung der Zahl der Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden sollen, ist nach § 45 Abs. 3 SektVO zulässig (s. schon oben Ziff. 2.2). Jedenfalls bei dieser Auswahl kann zulässigerweise ein „Mehr an Eignung“ berücksichtigt werden, so dass bestimmten Eignungskriterien eine Doppelfunktion als Ausschluss- und Auswahlkriterium zukommt (Weyand in Greb / Müller, Sektorenvergaberecht, 2. Aufl, § 45 Rz. 19; so auch amtliche Begründung zur gleichen Frage bei § 51 VgV BT-Drs. 87/16, S. 204).

3. Von der beantragten gesonderten Tenorierung einer Rechtsverletzung der Antragstellerin wird abgesehen, da ein praktisches Bedürfnis hierfür nicht erkennbar ist. Es ergibt sich unmittelbar aus dem Erfolg des Nachprüfungsantrags, dass die Antragstellerin bei der Durchführung des Vergabeverfahrens in ihren Rechten verletzt worden ist und dass die Antragsgegnerin bei Fortbestand ihrer Beschaffungsabsicht den Teilnahmewettbewerb unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu wiederholen hat.

4. Die Kostenentscheidung folgt bezüglich der Kosten des Beschwerdeverfahrens aus § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. § 78 Satz 1 GWB, hinsichtlich der Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer aus § 182 Abs. 3 Satz 1, Satz 5, Abs. 4 Satz 1 GWB.

(1) Der öffentliche Auftraggeber gibt in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung eine elektronische Adresse an, unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können.

(2) Der öffentliche Auftraggeber kann die Vergabeunterlagen auf einem anderen geeigneten Weg übermitteln, wenn die erforderlichen elektronischen Mittel zum Abruf der Vergabeunterlagen

1.
aufgrund der besonderen Art der Auftragsvergabe nicht mit allgemein verfügbaren oder verbreiteten Geräten und Programmen der Informations- und Kommunikationstechnologie kompatibel sind,
2.
Dateiformate zur Beschreibung der Angebote verwenden, die nicht mit allgemein verfügbaren oder verbreiteten Programmen verarbeitet werden können oder die durch andere als kostenlose und allgemein verfügbare Lizenzen geschützt sind, oder
3.
die Verwendung von Bürogeräten voraussetzen, die dem öffentlichen Auftraggeber nicht allgemein zur Verfügung stehen.
Die Angebotsfrist wird in diesen Fällen um fünf Tage verlängert, sofern nicht ein Fall hinreichend begründeter Dringlichkeit gemäß § 15 Absatz 3, § 16 Absatz 7 oder § 17 Absatz 8 vorliegt.

(3) Der öffentliche Auftraggeber gibt in der Auftragsbekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung an, welche Maßnahmen er zum Schutz der Vertraulichkeit von Informationen anwendet und wie auf die Vergabeunterlagen zugegriffen werden kann. Die Angebotsfrist wird in diesen Fällen um fünf Tage verlängert, es sei denn, die Maßnahme zum Schutz der Vertraulichkeit besteht ausschließlich in der Abgabe einer Verschwiegenheitserklärung oder es liegt ein Fall hinreichend begründeter Dringlichkeit gemäß § 15 Absatz 3, § 16 Absatz 7 oder § 17 Absatz 8 vor.

(1) Der öffentliche Auftraggeber darf vom Inhalt der Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote erst nach Ablauf der entsprechenden Fristen Kenntnis nehmen.

(2) Die Öffnung der Angebote wird von mindestens zwei Vertretern des öffentlichen Auftraggebers gemeinsam an einem Termin unverzüglich nach Ablauf der Angebotsfrist durchgeführt. Bieter sind nicht zugelassen.

(1) Die Vergabekammer entscheidet, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist und trifft die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken.

(2) Ein wirksam erteilter Zuschlag kann nicht aufgehoben werden. Hat sich das Nachprüfungsverfahren durch Erteilung des Zuschlags, durch Aufhebung oder durch Einstellung des Vergabeverfahrens oder in sonstiger Weise erledigt, stellt die Vergabekammer auf Antrag eines Beteiligten fest, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat. § 167 Absatz 1 gilt in diesem Fall nicht.

(3) Die Entscheidung der Vergabekammer ergeht durch Verwaltungsakt. Die Vollstreckung richtet sich, auch gegen einen Hoheitsträger, nach den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen des Bundes und der Länder. Die Höhe des Zwangsgeldes beträgt mindestens 1 000 Euro und höchstens 10 Millionen Euro. § 61 Absatz 1 und 2 gilt entsprechend.


Tenor

1. Das Nachprüfungsverfahren und damit auch die gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 10. November 2008 gerichtete sofortige Beschwerde der Antragstellerin haben sich durch Erteilung des Zuschlags erledigt.

2. Die Fortsetzungsfeststellungsantrag der Antragstellerin wird als unzulässig verworfen.

3. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens vor dem Senat und die notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen.

4. Der Gegenstandswert wird auf 218.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

1. Die Vergabestelle (Antragsgegnerin) hatte in 3 Lose aufgegliederte Tiefbauarbeiten mit einem von ihr mit rund 4,6 Mio. € angesetzten Gesamtauftragswert in Anwendung der Basisparagraphen der VOB/A national ausgeschrieben.

2

Die Antragsstellerin erfuhr durch die Öffentliche Ausschreibung von der Vergabeabsicht, forderte die Verdingungsunterlagen an, die ihr auch übersandt wurden, und gab fristgerecht ein Angebot mit einer Angebotssumme von ca. 4, 36 Mio. € ab, das von der Vergabestelle wegen des Fehlens geforderter Unterlagen und unvollständiger Angaben zu mehreren Leistungspositionen aus der Wertung genommen werden musste.

3

2. Der Angebotsausschluss wurde von der Antragstellerin nicht beanstandet. Mit ihrem Nachprüfungsantrag vom 2. Oktober 2008 strebte sie vielmehr eine Aufhebung der Ausschreibung und eine EU-weite Neuausschreibung im Offenen Verfahren an: Der Auftragswert sei von der Vergabestelle falsch geschätzt worden, tatsächlich liege er über dem Schwellenwert von 5,15 Mio. €. Außerdem seien bei den in den Losen 1 und 3 ausgeschriebenen Leistungen die Grenzwerte des § 2 Nr. 7 VgV deutlich überschritten worden. Diese Norm sei hier anwendbar, weil diese Teilleistungen in einem untrennbaren sachlichen und funktionalen Zusammenhang mit einem Großbauvorhaben (Hochwasserschutz) mit einem Auftragswert in zweistelliger Millionenhöhe stünden. Wegen der fehlerhaften Wahl der Verfahrensart müsse die Ausschreibung aufgehoben und ihr damit die Chance gegeben werden, in einem neuen Verfahren ein zuschlagsfähiges Angebot abzugeben.

4

3. Die Vergabekammer verwarf den Nachprüfungsantrag als unzulässig mit der Begründung, die Antragstellerin sei ihrer Rügeobliegenheit (§ 107 Abs. 3 GWB) nicht nachgekommen.

5

Hiergegen legte die Antragstellerin form- und fristgerecht sofortige Beschwerde ein, die sie mit einen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsmittels (§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB) verband.

II.

6

Mit Beschluss vom 8. Dezember 2008 hat der Senat den Eilantrag abgelehnt und zur Begründung ausgeführt:

7

„1. Der Eilantrag ist abzulehnen, weil die sofortige Beschwerde aller Voraussicht nach erfolglos bleiben wird. Die Anfechtung vor dem Senat ist zwar ungeachtet der Frage des Auftragswerts zulässig, weil sie sich gegen eine Entscheidung der Vergabekammer richtet (§ 116 Abs. 1 Satz 1, Satz 3 Satz 1 GWB). In der Sache hat das Rechtsmittel wahrscheinlich aber keine Aussicht auf Erfolg: Entweder ist der Nachprüfungsantrag schon wegen Unterschreitung des Schwellenwerts und damit wegen Unanwendbarkeit des 4. Teils des GWB (§ 100 Abs. 1 GWB) unzulässig oder die Unzulässigkeit ergibt sich aus der fehlenden Antragsbefugnis (§ 107 Abs. 2 GWB). Auf eine (wahrscheinliche) Rügepräklusion (§ 107 Abs. 3 GWB) kommt es nicht mehr an.

8

2. Mit Blick auf die Antragsbefugnis (§ 107 Abs. 2 GWB) ist es für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags erforderlich, dass der Antragsteller schlüssig darlegt, dass und welche vergaberechtliche Vorschrift verletzt worden sein soll und dass er ohne diese Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte, so dass der behauptete eingetretene oder drohende Schaden auf diesen Vergaberechtsverstoß zurückzuführen ist. Daran fehlt es hier.

9

3. Die Weigerung einer Vergabestelle, eine Ausschreibung aufzuheben, kann allein noch keine Verletzung subjektiver Rechte eines Bieters begründen, weil es keinen isolierten Aufhebungsanspruch und auch keinen generellen Anspruch auf eine „zweite Chance“ gibt. Die Vergabestelle ist vielmehr dann, aber auch nur dann zugunsten eines Bieters zur Aufhebung verpflichtet, wenn diese Maßnahme zur Beseitigung einer Rechtsverletzung und Abwendung eines durch diese Rechtsverletzung dem Bieter drohenden Schadens als ultima ratio geboten ist. Ob ein öffentlicher Auftraggeber, der die Pflicht zur EU-weiten Ausschreibung missachtet, im eigenen Interesse – etwa zur Vermeidung von Schadensersatzansprüchen oder eines Vertragsverletzungsverfahrens – gehalten ist, die Ausschreibung aufzuheben, ist hier unerheblich.

10

4. Die Antragstellerin hat weder in der Begründung des Nachprüfungsantrags noch in der Beschwerdeschrift einen (potentiell) schadensträchtigen Vergaberechtsverstoß zu ihrem Nachteil dargelegt, der die Aufhebung der Ausschreibung geböte. Die bloße Behauptung, der fragliche Auftrag hätte EU-weit ausgeschrieben werden müssen, reichte selbst dann nicht aus, wenn sie zuträfe.

11

a) Die Bekanntmachung der Vergabeabsicht ist kein Selbstzweck. Sie stellt vielmehr die Publizität sicher und gewährleistet, dass potentielle Auftragnehmer von der bevorstehenden Auftragsvergabe erfahren und ihr Interesse bekunden können. Außerdem wird durch die Bekanntmachung sichergestellt, dass alle Interessenten die gleichen Informationen erhalten.

12

b) Ab einer durch Schwellenwerte definierten Größenordnung werden die Binnenmarktrelevanz eines Auftrages und damit ein grenzüberschreitendes Interesse an der Auftragsvergabe unwiderlegbar vermutet. Deshalb ist die Bekanntmachung der Vergabeabsicht grenzüberschreitend so zu gestalten, dass jedes in einem der Mitgliedsstaaten der EU ansässige Unternehmen davon Kenntnis erlangen kann. Dies ist bei einer „europaweiten Ausschreibung“ durch Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften (§ 17a Nr. 2 Abs. 2 VOB/A) gewährleistet.

13

c) Ein Verstoß gegen die Pflicht zur EU-weiten Ausschreibung verletzt aber nicht ohne weiteres auf eine (potentiell) schadenskausale Weise die Rechte eines (in- oder ausländischen) Bieters, der nicht nur durch eine andere Form der Veröffentlichung über die Vergabeabsicht informiert und deshalb die Lage versetzt wird, durch Anforderung der Verdingungsunterlagen sein Interesse an der Auftragsvergabe zu bekunden, sondern auch ein Angebot abgibt.

14

aa) Dass der Antragstellerin durch die Nichtanwendung des § 17a VOB/A Informationen entgangen sein könnten, die geeignet gewesen wären, ihre Wettbewerbsposition zu verbessern oder gar die Fehler zu vermeiden, die Ursache für den Ausschluss ihres Angebots gewesen waren, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

15

bb) Es ist auch nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass die Wahl der Öffentlichen Ausschreibung anstelle eines Offenen Verfahrens mit europaweiter Bekanntmachung und damit die Nichtanwendung der bei einer Schwellenwertvergabe zu beachtenden sonstigen Vorschriften des 2. Abschnitts der VOB/A („a-Paragraphen“) die Chancen der Antragstellerin nachteilig beeinflusst haben könnte oder (mit-)ursächlich für den Ausschluss ihres Angebots gewesen wäre (siehe dazu auch OLG Düsseldorf v. 16.02.2006 - VII-Verg 6/06 - juris; Thür. OLG v. 08.05.2008 - 9 Verg 2/08 - IBR 2008, 605).“

III.

16

1. Die Vergabestelle hat inzwischen der Beigeladenen den Auftrag erteilt.

17

2. Die Antragstellerin beantragt nunmehr festzustellen, dass sie durch die Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt wurde (§§ 114 Abs. 2 Satz 2, 123 Sätze 3 u. 4 GWB):

18

a) Sie habe ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtsverletzung in rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht. Insbesondere diene die beantragte Feststellung der Vorbereitung eines Schadenersatzprozesses gegen die Antragsgegnerin, so dass schon aus diesem Grunde nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ein berechtigtes Interesse an der Feststellung gegeben sei.

19

b) Die vom Senat vorgenommene Differenzierung danach, ob es sich um Informationsüberlassung aufgrund nationalrechtlicher Verpflichtung oder EU-rechtlicher Vorgabe handele, sei nicht möglich und widerspreche im Kern dem Willen des Gesetzgebers. Dieser habe nämlich bewusst davon abgesehen, den Primärrechtsschutz auf Verstöße gegen solche Vorgaben des Vergaberechts zu begrenzen, die auf die europäischen Vergaberichtlinien zurückzuführen sind. Dem Senat sei zuzugestehen, dass eine Verletzung subjektiver Bieterrechte unter anderem dann vorliegen könne, wenn dem Bieter Informationen vorenthalten worden sind. Die Frage der Informationsüberlassung sei jedoch nicht die einzig in Betracht kommende Rechtsverletzung. Vielmehr stelle auch die Wahl der zutreffenden Vergabeart ein subjektives Bieterrecht dar. Dieses Recht sei unabhängig davon verletzt worden, ob der Antragstellerin Informationen vorenthalten wurden oder nicht.

20

c) Tatsächlich seien der Antragstellerin auch Informationen vorenthalten worden, nämlich

21

- dass die streitgegenständliche Baumaßnahme in funktionalem Zusammenhang mit einer bereits EU-weit ausgeschriebenen Hochwasserschutzmaßnahme stehe;

22

- dass den Bietern die Rechtsschutzmöglichkeiten nach dem 4. Teil des GWB mit dem Recht zur Anrufung von Vergabeprüfstellen, Vergabekammern und gegebenenfalls Vergabesenat zustehen.

23

Durch diese Unterlassung sei sie ebenfalls in ihren Rechten verletzt worden. Sie könne nicht nachzuvollziehen, wie der Senat zu der Ansicht gelangt sei, dazu sei nichts vorgetragen worden. Vielmehr habe sie umfangreich und unter Beweisantritt vorgetragen, dass die vorgenannten Informationen in der streitgegenständlichen Vergabebekanntmachung und den streitgegenständlichen Ausschreibungsunterlagen gerade nicht enthalten waren, und zwar deswegen, weil sich die Antragsgegnerin und die SGD Nord darauf verständigt hätten, die Maßnahme entgegen besseren Wissens nur national auszuschreiben. Diese Behauptung stelle sozusagen den Kern ihres gesamten Vortrags dar.

24

d) Zudem ergebe sich eine Rechtsverletzung nach § 97 Abs. 7 GWB auch daraus, dass der Zuschlag aus einem „anderen Grund“ (BGH v. 26..09.2006 - X ZB 14/06) unzulässig gewesen sei. Dieser „andere Grund“ sei hier, dass die Ausschreibung gemäß § 26 Nr. 1 c VOB/A wegen des schwerwiegenden Verstoßes gegen das Gebot der EU-weiten Ausschreibung hätte aufgehoben werden müssen.

25

e) Im Übrigen sei der zwischenzeitlich abgeschlossene Vertrag gemäß § 138 GWB nichtig, weil die SGD Nord und die Antragsgegnerin zur Umgehung des Schwellenwertes kollusiv zusammengewirkt hätten. Da dies zu ihrem Nachteil geschehen sei, sei sie auch antragsbefugt.

IV.

26

Der Feststellungsantrag ist zwar statthaft, jedoch wegen fehlenden Feststellungsinteresses unzulässig.

27

1. Das Nachprüfungsverfahren i.e.S. hat sich durch Zuschlagserteilung erledigt (§ 114 Abs. 2 GWB). Eine Nichtigkeit des zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geschlossenen Vertrages ist nicht gegeben (zu den hier offensichtlich zu verneinenden Voraussetzungen des § 138 BGB siehe Wendtland in: BeckOK BGB § 138, Rn. 20 f.). Im Übrigen könnte die Nichtigkeit mit dem von der Antragstellerin jetzt gestellten (Fortsetzungs-)Feststellungsantrag überhaupt nicht geltend gemacht werden, weil dessen Statthaftigkeit einen wirksamen Zuschlag voraussetzt.

28

2. Ungeschriebene, weil selbstverständliche Zulässigkeitsvoraussetzung für einen Antrag nach §§ 114 Abs. 2 Satz 2, 123 Sätze 3 u. 4 GWB ist ein Feststellungsinteresse, dass vom Antragsteller darzulegen ist (OLG Düsseldorf v. 02.03.2005 - VII-Verg 70/04). Praktisch kommen die Vorbereitung eines Schadensersatzanspruches und Wiederholungsgefahr in Betracht.

29

a) In der Regel genügt es, dass der Antragsteller vorträgt, er beabsichtige, Schadensersatzansprüche gegen den Auftraggeber geltend zu machen. Allerdings ist ein Feststellungsinteresse zu verneinen, wenn eine entsprechende Klage aussichtslos wäre (VK Sachsen v. 17.01.2007 - 1/SVK / 002 – 05 - veris m.w.N.). Das ist hier der Fall.

30

(1) Bei Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs nach §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB – gleichgültig ob auf positives oder negatives Interesse gerichtet – könnte die Antragstellerin bei Beachtung des § 138 Abs. 1 ZPO noch nicht einmal behaupten, geschweige denn schlüssig darlegen, sie hätte mit ihrem nicht wertungsfähigen Angebot eine reelle Chance gehabt, wenn die Vergabestelle das Offene Verfahren statt der Öffentlichen Ausschreibung gewählt hätte. § 25 Nr. 1 VOB/A findet in beide Verfahrensarten Anwendung; ihr Angebot hätte also auf jeden Fall ausgeschlossen werden müssen (siehe auch BGH v. 07.06.2005 - X ZR 19/02 - juris: Schadensersatzansprüche wegen Verletzung eines durch die Ausschreibung begründeten vorvertraglichen schutzwürdigen Vertrauensverhältnisses kommen nicht in Betracht, wenn das Angebot des Schadensersatz begehrenden Bieters zwingend von der Wertung der Angebote auszuschließen war.“ )

31

(2) Es spricht auch nichts dafür, dass die Antragstellerin gänzlich von der Bewerbung um den Auftrag Abstand genommen – und sich damit die Angebotskosten erspart – hätte, wenn sie vor Angebotsangabe von der Notwendigkeit einer EU-weiten Ausschreibung ausgegangen wäre. Mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit war ihr die Wahl der Verfahrensart durch die Vergabestelle solange völlig gleichgültig, wie sie die Chance sah, den Zuschlag zu erhalten.

32

(3) Ob sie in einem neuen, mit einer EU-weiten Ausschreibung eingeleiteten Verfahren mit möglichen ausländischen Konkurrenten den Zuschlag erhalten hätte, ist völlig ungewiss, sodass ein Schadensersatz auch insoweit ausscheidet (BGH v. 01.08.2006 - X ZR 115/04 - juris Rn. 17).

33

(4) Ein Schadensersatzanspruch nach § 126 GWB setzt voraus, dass in einem vergaberechtskonformen Verfahren eine echte Chance auf den Zuschlag bestanden hätte. Dies ist nur der Fall, wenn das Angebot besonders qualifizierte Aussichten auf die Zuschlagserteilung gehabt hätte; es genügt nicht, dass das Angebot in die engere Wahl gelangt wäre (BGH v. 27.11.2007 - X ZR 18/07). Auch diese Voraussetzung liegt bei einem Bieter, der aus eigenem Verschulden ein mangelhaftes Angebot abgehen hat, offensichtlich nicht vor, und zwar völlig unabhängig davon, ob national oder EU-weit ausgeschrieben wurde.

34

b) Auf eine Wiederholungsgefahr hat sich die Antragstellerin nicht berufen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Vergabestelle in absehbarer Zeit weitere Aufträge ausschreiben könnte, bei denen es zu der von der Antragstellerin vermuteten rechtswidrigen Umgehung der a-Paragraphen der VOB/A kommen könnte.

35

c) Zu einem Feststellungsinteresse aus sonstigen Gründen fehlt jeglicher Vortrag der Antragstellerin.

V.

36

Dem Erfolg des Feststellungsantrags steht auch entgegen, dass der ursprüngliche Nachprüfungsantrag unzulässig gewesen war (OLG Koblenz v. 06.09.2006 - 1 Verg 6/06 - juris). Insoweit kann auf den oben auszugsweise zitierten Beschluss vom 8. Dezember 2008 Bezug genommen werden. Ergänzend ist anzumerken:

37

1. Das Nachprüfungsverfahren dient nicht der allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle und der Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung der objektiven Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens an sich. Sein einziger Zweck ist es, einem am Auftrag interessierten Unternehmen die Möglichkeit zu geben, den Auftraggeber zu einem Tun oder Unterlassen zu zwingen, das notwendig ist, um einen wegen eines Fehlers des Auftraggebers dem Antragsteller entstandenen oder drohenden Schaden zu beseitigen bzw. zu verhindern.

38

2. Dementsprechend steht in § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB unmissverständlich, der Antragsteller habe dazulegen (also nicht nur zu behaupten), „dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht “.Der grundsätzliche Anspruch eines Bieters auf ein fehlerfreies Vergabeverfahren wird in seiner Durchsetzbarkeit im Nachprüfungsverfahren also kraft Gesetzes auf (potentiell) schadenskausale Vergaberechtsverstöße begrenzt. Zur Darlegung der Antragsbefugnis ist deshalb ein Sachvortrag erforderlich, aus dem sich schlüssig und nachvollziehbar ergibt, dass gerade durch den gerügten Vergaberechtsverstoß die Aussichten des Antragstellers auf eine Berücksichtigung seiner Bewerbung oder die Erteilung des Zuschlags beeinträchtigt worden sein könnten (siehe zu einem vergleichbaren Fall OLG Düsseldorf v. 16.02.2006 - VII-Verg 6/06 - juris; VK Schleswig-Holstein v. 28.01.2009 - VK-SH 18/08 - juris m.w.N.).

39

3. An einem den Anforderungen des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB genügenden Vortrag fehlt es im vorliegenden Verfahren nach wie vor gänzlich. Die Antragstellerin rügt(e) zwar die Wahl der Verfahrensart „Öffentliche Ausschreibung“ statt des nach ihrer Auffassung notwendigen Offenen Verfahrens. Es ist aber nicht ersichtlich und schon gar nicht vorgetragen, dass dieser – für die Zulässigkeitsprüfung als gegeben unterstellte – Vergaberechtsverstoß irgendeine nachteilige Folge für sie gehabt haben könnte. Ihr gesamtes Vorbringen geht völlig an der Sache vorbei.

40

a) Eine ordnungsgemäße Ausschreibung beginnt mit der Bekanntmachung, deren vom Auftragswert unabhängiger Inhalt (siehe dazu Lausen in jurisPK-VergR, 2. Aufl. 2008, § 17a VOB/A Rn. 41) in § 17 VOB/A geregelt ist. § 17a Nr. 2 VOB/A schreibt für Schwellenwertvergaben zwar die Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vor. Wieso sich die Aussichten der Antragstellerin auf Erteilung des Zuschlags aber dadurch verschlechtert haben könnten, dass sie die Bekanntmachung „nur“ in einem der in § 17 Nr. 1 Abs. 1, 17a Nr. 2 Abs. 5 VOB/A genannten inländischen Publikationsorganen nachlesen konnte und potentielle ausländische Konkurrenten überhaupt nichts von der Vergabeabsicht erfuhren, ist unerfindlich.

41

b) Soweit § 17a Nr. 3 VOB/A für EU-weite Ausschreibungen zusätzliche Informationen in der Bekanntmachung verlangt, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass deren Fehlen irgendwie nachteilig für die Antragstellerin oder gar ursächlich für ihr Unvermögen, ein wertungsfähiges Angebot abzugeben, gewesen sein könnte. Gleiches gilt auch für alle anderen a-Paragraphen, die bei Durchführung eines Offenen Verfahrens anzuwenden sind.

42

c) Die Auffassung der Antragstellerin, die Wahl der falschen Vergabeart sei (hier) ein „anderer“, der Zuschlagserteilung an jeden anderen Bieter entgegenstehender Grund i.S.d. BGH-Entscheidung vom 26. September 2006 (X ZB 14/06 - juris), teilt der Senat nicht. Gemeint ist dort ein anderer bieterbezogener Grund. Die entsprechende Passage der Entscheidungsgründe (juris Rn. 52) befasst sich mit dem Gebot der Gleichbehandlung aller Bieter, das es nicht zulässt, das Angebot eines Bieters auszuschließen und den Auftrag einem anderen Bieter zu erteilen, der ebenfalls ein nicht wertungsfähiges Angebot eingereicht hat oder aus einen anderen Grund – wie Unzuverlässigkeit oder Mitwirkung an einer Submissionsabsprache – nicht „zuschlagswürdig“ ist.

43

d) Die von der Antragstellerin in der Begründung ihres Feststellungsantrags als fehlend gerügten Informationen haben mit den Erfolgsausichten ihres Angebots nicht das Geringste zu tun, sondern betreffen den Rechtsschutz, vom dem sie auch ohne diese Informationen offensichtlich Gebrauch macht.

44

4. Die Weigerung der Vergabestelle, die Ausschreibung aufzuheben, ist kein selbständiger Vergabeverstoß, der zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden könnte. Aus dem Blickwinkel des Bieterschutzes ist die Aufhebung vielmehr eine Rechtsfolge, die als ultima ratio in Betracht kommt, wenn dies zur Beseitigung oder Abwendung eines wegen einer Rechtsverletzung dem Bieter entstandenen oder drohenden Schadens unerlässlich ist. Dies ist hier nicht der Fall.

VI.

45

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO analog, die Festsetzung des Beschwerdewerts auf § 50 Abs. 2 GKG.

(1) Das Honorar richtet sich nach der Vereinbarung, die die Vertragsparteien in Textform treffen. Sofern keine Vereinbarung über die Höhe des Honorars in Textform getroffen wurde, gilt für Grundleistungen der jeweilige Basishonorarsatz als vereinbart, der sich bei der Anwendung der Honorargrundlagen des § 6 ergibt.

(2) Der Auftragnehmer hat den Auftraggeber, sofern dieser Verbraucher ist, vor Abgabe von dessen verbindlicher Vertragserklärung zur Honorarvereinbarung in Textform darauf hinzuweisen, dass ein höheres oder niedrigeres Honorar als die in den Honorartafeln dieser Verordnung enthaltenen Werte vereinbart werden kann. Erfolgt der Hinweis nach Satz 1 nicht oder nicht rechtzeitig, gilt für die zwischen den Vertragsparteien vereinbarten Grundleistungen anstelle eines höheren Honorars ein Honorar in Höhe des jeweiligen Basishonorarsatzes als vereinbart.

(1) Der öffentliche Auftraggeber gibt in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung eine elektronische Adresse an, unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können.

(2) Der öffentliche Auftraggeber kann die Vergabeunterlagen auf einem anderen geeigneten Weg übermitteln, wenn die erforderlichen elektronischen Mittel zum Abruf der Vergabeunterlagen

1.
aufgrund der besonderen Art der Auftragsvergabe nicht mit allgemein verfügbaren oder verbreiteten Geräten und Programmen der Informations- und Kommunikationstechnologie kompatibel sind,
2.
Dateiformate zur Beschreibung der Angebote verwenden, die nicht mit allgemein verfügbaren oder verbreiteten Programmen verarbeitet werden können oder die durch andere als kostenlose und allgemein verfügbare Lizenzen geschützt sind, oder
3.
die Verwendung von Bürogeräten voraussetzen, die dem öffentlichen Auftraggeber nicht allgemein zur Verfügung stehen.
Die Angebotsfrist wird in diesen Fällen um fünf Tage verlängert, sofern nicht ein Fall hinreichend begründeter Dringlichkeit gemäß § 15 Absatz 3, § 16 Absatz 7 oder § 17 Absatz 8 vorliegt.

(3) Der öffentliche Auftraggeber gibt in der Auftragsbekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung an, welche Maßnahmen er zum Schutz der Vertraulichkeit von Informationen anwendet und wie auf die Vergabeunterlagen zugegriffen werden kann. Die Angebotsfrist wird in diesen Fällen um fünf Tage verlängert, es sei denn, die Maßnahme zum Schutz der Vertraulichkeit besteht ausschließlich in der Abgabe einer Verschwiegenheitserklärung oder es liegt ein Fall hinreichend begründeter Dringlichkeit gemäß § 15 Absatz 3, § 16 Absatz 7 oder § 17 Absatz 8 vor.

(1) Die Vergabekammer entscheidet, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist und trifft die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken.

(2) Ein wirksam erteilter Zuschlag kann nicht aufgehoben werden. Hat sich das Nachprüfungsverfahren durch Erteilung des Zuschlags, durch Aufhebung oder durch Einstellung des Vergabeverfahrens oder in sonstiger Weise erledigt, stellt die Vergabekammer auf Antrag eines Beteiligten fest, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat. § 167 Absatz 1 gilt in diesem Fall nicht.

(3) Die Entscheidung der Vergabekammer ergeht durch Verwaltungsakt. Die Vollstreckung richtet sich, auch gegen einen Hoheitsträger, nach den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen des Bundes und der Länder. Die Höhe des Zwangsgeldes beträgt mindestens 1 000 Euro und höchstens 10 Millionen Euro. § 61 Absatz 1 und 2 gilt entsprechend.

(1) Der öffentliche Auftraggeber gibt in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung eine elektronische Adresse an, unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können.

(2) Der öffentliche Auftraggeber kann die Vergabeunterlagen auf einem anderen geeigneten Weg übermitteln, wenn die erforderlichen elektronischen Mittel zum Abruf der Vergabeunterlagen

1.
aufgrund der besonderen Art der Auftragsvergabe nicht mit allgemein verfügbaren oder verbreiteten Geräten und Programmen der Informations- und Kommunikationstechnologie kompatibel sind,
2.
Dateiformate zur Beschreibung der Angebote verwenden, die nicht mit allgemein verfügbaren oder verbreiteten Programmen verarbeitet werden können oder die durch andere als kostenlose und allgemein verfügbare Lizenzen geschützt sind, oder
3.
die Verwendung von Bürogeräten voraussetzen, die dem öffentlichen Auftraggeber nicht allgemein zur Verfügung stehen.
Die Angebotsfrist wird in diesen Fällen um fünf Tage verlängert, sofern nicht ein Fall hinreichend begründeter Dringlichkeit gemäß § 15 Absatz 3, § 16 Absatz 7 oder § 17 Absatz 8 vorliegt.

(3) Der öffentliche Auftraggeber gibt in der Auftragsbekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung an, welche Maßnahmen er zum Schutz der Vertraulichkeit von Informationen anwendet und wie auf die Vergabeunterlagen zugegriffen werden kann. Die Angebotsfrist wird in diesen Fällen um fünf Tage verlängert, es sei denn, die Maßnahme zum Schutz der Vertraulichkeit besteht ausschließlich in der Abgabe einer Verschwiegenheitserklärung oder es liegt ein Fall hinreichend begründeter Dringlichkeit gemäß § 15 Absatz 3, § 16 Absatz 7 oder § 17 Absatz 8 vor.

Tenor

I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 08.12.2016, Az. 21.VK - 3194 - 37/16 aufgehoben.

Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren „Neubau Verwaltungsgebäude, Tragwerksplanung", EU-Bekanntmachung vom 05.09.2016, Az. 2016 / S 175-314574 in den Stand vor der Aufforderung zum verg 15/16 - Seite 2 Teilnahmewettbewerb zurückzuversetzen und bei erneuter Durchführung des Teilnahmewettbewerbs die Rechtsauffassung des Vergabesenats zu berücksichtigen.

II. Die Antragsgegnehn hat die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten des Verfahrens nach § 173 GWB und der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung angefallenen Kosten der Antragstellerin zu tragen.

Die Hinzuziehung eines anwaftlichen Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin für das Verfahren vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt.

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin, die im Bereich Strom-, Erdgas-, Trinkwasser- und Wärmeversorgung tätig ist, beabsichtigt die Errichtung eines Verwaltungsgebäudes für ihre Mitarbeiter. Die Planungsleistungen für die Tragwerksplanung schrieb die Antragsgegnerin im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb aus. Die Bekanntmachung wurde im Supplement zum EU-Amtsblatt am 05.09.2016 veröffentlicht. Schlusstermin zur Abgabe eines Teilnahmeantrags war der 06.10.2016,10.00 Uhr.

Die Bekanntmachung enthielt u.a. folgende Angaben:

„… 1.1): Bezeichnung des Auftrags:

Leistungen der Tragwerksplanung gemäß § 49 HOAI Lph 1 - 6 für Neubau Verwaltungsgebäude. …

II. 1.4) Kurze Beschreibung

Die R. plant den Neubau eines Verwaltungsgebäudes am Standort Regensburg … Gegenstand dieses Vergabeverfahrens ist die stufenweise Beauftragung der Leistungen für die Tragwerksplanung § 49 HOAI, LPH 1 - 6 in Verbindung mit der Anlage 14 für Leistungsphasen 1 - 6. Als Energieversorgungsunternehmen der Region ist es Ziel den Neubau des eigenen Verwaltungsgebäudes in höchstem Maß auf die Werte Energieeffizienz und CÖ2 - Reduktion auszurichten. Die Planungsdisziplinen der Tragwerksplanung, der technischen Ausrüstung, der thermischen Bauphysik und nicht zuletzt der Objektplanung müssen daher lückenlos aufeinander abgestimmt und optimiert werden. Sie bilden eine Einheit ohne Schnittstellen. …

11.2.5) Zuschlagskriterien

Der Preis ist nicht das einzige Zuschlagskriterium; alle Kriterien sind nur in den Beschaffungsunterlagen aufgeführt. …

II. 2.9) Angabe zur Beschränkung der Zahl der Bewerber, die zur Angebotsabgabe bzw. Teilnahme aufgefordert werden verg 15/16 - Seite 3 Geplante Mindestzahl: 3 Höchstzahl 5 Objektive Kriterien für die Auswahl der begrenzten Zahl von Bewerbern:

Es werden 3-5 Bewerber anhand der nachfolgenden Kriterien ausgewählt, welche zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden:

1. Vergleichbarkeit der eingereichten Referenzen;

2. Zufriedenheit der Referenzauftraggeber;

3. Vergleichbarkeit der eingereichten persönlichen Referenzen des vorgesehen Projektleiters sowie des Stellvertreters;

4. Personelle Kapazität des Bewerbers;

5. Umsatzzahlen des Bewerbers (generell und mit vergleichbaren Leistungen). … IL 2.14) zusätzliche Angaben:

Bewerberanfragen, die nach dem 28.09.2016 12.00 Uhr eingehen werden nicht mehr beantwortet. …

II 1.1.3) Technische und berufliche Leistungsfähigkeit Auflistung und kurze Beschreibung der Eignungskriterien:

1. Darstellung von mindestens 2 Referenzen des Bewerbers als Planer für Tragwerksplanung vergleichbarer Vorhaben aus den Jahren 2010 - 2016 mit Angabe zur Größe des Bauvorhabens in m2 BGF. Vergleichbar sind dabei: Tragwerksplanungsleistungen für ein Büro oder Verwaltungsgebäude. Dabei sind folgende Angaben zu den Referenzen zu machen: - kurze Beschreibung des Referenzprojekts: Name und Adresse des Referenzauftraggebers sowie Benennung eines Ansprechpartners mit Telefonnummer beim Referenzauftraggeber…

IV 1.1) Verfahrensart Verhandlungsverfahren mit vorherigem Aufruf zum Wettbewerb."

Mit e-mail vom 15.09.2016 teilte die Antragstellerin, ein Architekturbüro, mit, dass sie sich am Vergabeverfahren für die Leistungen der Tragwerksplanung beteiligen möchte. Sie stellte mehrere Fragen, vertrat aber auch den Standpunkt, dass die Anforderung „Referenzen für Büro- oder Verwaltungsgebäude“ kein objektives Eignungskriterium sei und beantragte die ersatzlose Streichung (Anlage A 2). Die Vergabestelle beantwortete die Fragen am 18.09.2016; eine Änderung der Bekanntmachung wurde abgelehnt. (Anlage A 3). Mit Schreiben vom 23.09.2016 rügte die Antragstellerin nochmals die Referenzanforderungen. Diese seien nicht verhältnismäßig. In der Tragwerksplanung sei aus technischer Sicht nicht auf die Art der Nutzung, sondern auf das statische System abzustellen (Anlage A 4). Mit anwaltlichem Schreiben vom 26.09.2016 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass nach nochmaliger inhaltlicher Prüfung daran festgehalten werde, dass ein Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften nicht vorliege (Anlage A 5).

Die Antragstellerin ergänzte und vertiefte ihren Standpunkt mit Schreiben vom 28.09.2016 {Anlage A 1). Die Bekanntmachung widerspreche den Regelungen des GWB zur Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren nach § 97 Abs. 6 GWB, verletze die Grundsätze des Wettbewerbs und des Diskriminierungsverbots sowie das der Verhältnismäßigkeit nach § 97 Abs. 1 und Abs. 2 GWB. Die ausgeschriebene Leistung unterfalle nicht der SektVO, sondern der VgV. Es werde gegen die Bestimmungen des § 122 Abs. 4 GWB verstoßen. Als Maßstab für die Vergleichbarkeit von nachzuweisenden Referenzen sei die Erbringung einer Tragwerksplanerleistungen derselben Nutzungsart unerheblich. Ob es sich um Büro oder Verwaltungsgebäude oder andere Funktionsbauten gehe, sei für den Schwierigkeitsgrad und das Maß der planerischen Komplexität unerheblich. Die Antragsgegnerin wies auch diese Rüge mit Schreiben vom 30.9.2016 zurück.

Einen Teilnahmeantrag hat die Antragstellerin nicht eingereicht.

Am 04.10.2016 stellte die Antragstellerin bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag unter Bezugnahme auf ihre bisherigen Schreiben, insbesondere auf das Rügevorbringen vom 28.09.2016.

Die Antragsgegnerin beantragte vor der Vergabekammer die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags. Der Antragstellerin fehle die Antragsbefugnis, nachdem sie trotz geeigneter, auf ihrer Homepage aufgelisteter Referenzen keinen Teilnahmeantrag abgegeben habe. Auch inhaltlich sei die Ausschreibung nicht zu beanstanden. Der Neubau eines Verwaltungsgebäudes zähle zur Sektorentätigkeit der Antragsgegnerin. Die Mindestanforderung von zwei Referenzen für Tragwerksplanung für Büro oder Verwaltungsgebäude sei eine objektive und sachgerechte Eignungsanforderung, da derartige Gebäude im Hinblick auf die Tragwerksplanung andere Anforderungen hätten als etwa ein Wohnhaus.

Nachdem die Vergabekammer darauf hingewiesen hat, dass sie von dem Schwellenwert von 418.000,00 € für Sektorenauftraggeber ausgehe, machte die Antragsgegnerin geltend, dass nach einer aktualisierten Kostenschätzung die Kosten für die Tragwerksplanung voraussichtlich bei 385.380,00 € liegen würden.

Mit Schreiben vom 15.11.2016 rügte die Antragstellerin erstmals, die Antragsgegnerin habe es unterlassen, sämtliche Vergabeunterlagen bereits zum Zeitpunkt der Bekanntmachung abrufbar zur Verfügung zu stellen. Mit Schriftsatz vom 06.12.2016 machte die Antragstellerin, erstmals anwaltlich vertreten, zudem geltend, dass alle für den Bau erforderlichen Dienstleistungsaufträge zu addieren seien, womit der Schwellenwert von 418.000,00 € deutlich überschritten werde. § 2 Abs. 7 S. 2 SektVO, wonach nur gleichartige Planungsleistungen addiert werden müssten, sei europarechtswidrig. Die Vergabeverstöße hätten die Antragstellerin daran gehindert, einen Teilnahmeantrag einzureichen. Antragsbefugnis und Rechtsschutzbedürfnis seien deshalb zu bejahen. Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Die Kriterien zur Beschränkung der Bewerber seien nicht objektiv oder hinreichend genug verg 15/16 . Seite 5 bestimmt und ermöglichten eine willkürliche Auswahl. Außerdem wolle die Antragsgegnerin eine Begrenzung der Bewerber anhand der Vergleichbarkeit der Referenzen, es gebe aber kein Mehr an Vergleichbarkeit. Die Frist für Bewerberanfragen sei unangemessen kurz. Die Antragsgegnerin verstoße gegen Datenschutzrecht, indem sie die Benennung von Ansprechpartnern für Referenzobjekte verlange. Zudem fehle es an einer ausreichenden Dokumentation sowohl bezüglich des Vergabevermerks als auch der Berechnung des geschätzten Auftragswerts. Die Antragsgegnerin habe keine Vorgaben hinsichtlich Inhalt, Form und Einreichung einer Europäischen Eigenerklärung gemacht. Schließlich vermische die Antragsgegnerin unzulässig Eignungs- und Zuschlagskriterien.

Mit Beschluss vom 08.12.2016 verwarf die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag ohne mündliche Verhandlung als unzulässig, da der Auftragswert den Schwellenwert nicht erreiche. Maßgeblich sei der Schwellenwert der SektVO. Die Kostenschätzung der Antragsgegnerin für eine Gesamtvergütung der Tragwerksplanung mit 385.380,00 € sei nicht zu beanstanden. Die Vergabekammer bewerte den vorliegenden Fall wie das nach altem Vergaberecht vergleichbare Verhältnis des § 3 Abs. 3 VOF 2006 zu Art. 9 Abs. 5 Richtlinie 2004/18/EG. Die VOF Regelung, die sogar von „derselben freiberuflichen Leistung“ spreche, sei europarechtskonform, weil die Schwellenwertberechnung bei Dienstleistungen im Gegensatz zu Bauleistungen nicht objektbezogen, sondern auftragsbezogen erfolge. Eine Vorlagepflicht der Vergabekammer nach Art. 267 AEUV bestehe ohnehin nicht, da Beschlüsse der Vergabekammern mit dem Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde angegriffen werden könnten.

Gegen den Beschluss der Vergabekammer wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortige Beschwerde vom 22.12.2016. Sie meint, der Schwellenwert sei überschritten, da alle für den Bau erforderlichen Dienstleistungsaufträge zu addieren seien. Jede andere Sichtweise sei europarechtswidrig. Gegebenenfalls müsse eine Vorlage an den EuGH erfolgen. Abgesehen davon müsste auch für Aufträge knapp unterhalb der Schwellenwerte das Nachprüfungsverfahren zulässig sein, insbesondere bei grenzüberschreitendem Interesse. Die Antragstellerin sei antragsbefugt und auch mit keiner ihrer Rügen präkludiert. Sie sei erst nach Prüfung der Unterlagen durch die Verfahrensbevollmächtigten über weitere Vergabeverstöße informiert worden. Davor seien die Verstöße für die Antragstellerin nicht erkennbar gewesen. Sämtliche Rügen seien auch inhaltlich begründet. Insbesondere seien die Referenzanforderungen unverhältnismäßig. Für Tragwerksplanung seien nur die Projektgröße oder statische Systeme von Bedeutung, die Nutzung z.B. als Bürogebäude sei kein objektives Kriterium für die Eignung des Statikers. Dies sei auch in § 75 Abs. 5 VgV nunmehr ausdrücklich geregelt. Die festgelegten Kriterien würden keine sachgerechte Auswahlentscheidung ermöglichen. Ferner liege ein Vergabeverstoß darin, dass die Angebotsunterlagen erst nach Veröffentlichung der EU-Bekanntmachung erstellt worden seien. Im Übrigen wiederholt sie ihre bereits erstinstanzlich vorgetragenen Argumente.

Die Antragstellerin beantragt,

1. die Entscheidung der Vergabekammer Nordbayern gemäß § 178 S. 1 GWB aufzuheben

2. die Vergabekammer Nordbayern gemäß § 178 S. 2 Var. 2 GWB zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Sache erneut zu entscheiden

3. hilfsweise gemäß § 178 S. 2 Var. 1 GWB in der Sache selbst zu entscheiden und geeignete Maßnahmen im Sinne des § 168 Abs. 1 GWB zu treffen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffene Interessen zu verhindern;

4. hilfsweise andere geeignete Maßnahmen anzuordnen, um die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens herzustellen

5. äußerst hilfsweise, der Antragsgegnerin aufzugeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren „Neubau Verwaltungsgebäude, Tragwerksplanung“ EU- Bekanntmachung vom 10. September 2016, Aktenzeichen 216/S. 175 - 314574, in den Stand vor Aufforderung zum Teilnahmewettbewerb zurückzuversetzen und rechtmäßige Eignungskriterien und deren Nachweise unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Vergabesenats abzufragen

6. gemäß § 178 S. 3 GWB festzustellen, dass die Antragstellerin durch die Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt ist

7. der Antragstellerin weitergehende Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren

8. der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin aufzuerlegen

9. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären.

Die Antragsgegnerin beantragt,

  • 1.Die sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.

  • 2.Der Antrag auf weitergehende Einsicht in die Vergabeakte wird zurückgewiesen.

  • 3.Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie des Verfahrens nach § 173 Abs. 1 S. 2 GWB einschließlich der zweckentsprechenden Rechtsverfolgungskosten der Beschwerdegegnerin.

Die Antragsgegnerin meint, die Vergabekammer habe zutreffend festgestellt, dass der maßgebliche Schwellenwert nicht überschritten sei. Gemäß § 2 Abs. 7 S. 2 SektVO erfolge keine Addition der Planungsleistungen. Objektplanung und Tragwerksplanung seien keine gleichartigen Leistungen. Ein Anlass für eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof bestehe nicht. Da die Antragstellerin keinen Teilnahmeantrag eingereicht habe, sei sie schon nicht verg 15/I6 _ Seite 7 antragsbefugt. Denklogisch könne die Antragstelierin durch die angeblichen weiteren, erst im Schriftsatz vom 06.12.2016 benannten, ihr vorher nicht aufgefallenen Verstöße gar nicht betroffen sein. Mit sämtlichen Rügen aus dem Schriftsatz vom 06.12.2016 sei die Antragstellerin präkludiert, da die angeblichen Verstöße anhand der Bekanntmachung erkennbar gewesen seien. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin sei es nach § 41 Abs. 1 SektVO auch nicht notwendig, die vollständigen Unterlagen für die Angebotsphase schon mit den Bewerbungsunterlagen für den Teilnahmewettbewerb zur Verfügung zu stellen. In einem zweistufigen Verhandlungsverfahren sei dies systemwidrig. Die Kriterien zur Beschränkung der Zahl der Bewerber seien vergaberechtskonform. Ein Verstoß gegen § 46 SektVO liege nicht vor. Die Auswahlkriterien dienten dazu, die geeignetsten unter den geeigneten Bewerbern auszuwählen. Das Prozedere bezüglich der Bewerberanfragen genüge vergaberechtlichen Vorgaben. Die Referenzanforderungen seien ebenfalls zulässig. Für die Angabe von Kontaktdaten der Ansprechpartner beim Referenzauftraggeber bestehe ein berechtigtes Interesse. Eine fehlerhafte Dokumentation sei nicht feststellbar. Den Anforderungen im Zusammenhang mit der Europäischen Eigenerklärung sei die Antragsgegnerin offenkundig nachgekommen. Die Rechtsprechung dazu, dass Eignungs- und Zuschlagskriterien nicht vermischt werden dürfen, sei vorliegend nicht einschlägig. Zuschlagskriterien seien neben dem Preis noch Reaktionszeitenkonzept und Personaleinsatzkonzept. Diese Zuschlagskriterien hätten sich nicht in der Bekanntmachung, sondern erst in der Aufforderung zur Angebotsabgabe gefunden. Die Angebotsunterlagen seien erst nach der streitgegenständlichen Bekanntmachung erstellt worden.

Der Senat hat mit Beschluss vom 05.01.2017 (Bl. 49 ff d.A.) die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin bis zur Entscheidung in der Hauptsache verlängert.

In der mündlichen Verhandlung vom 17.02.2017 hat die Antragstellerin erklärt, es begründe einen ganz erheblichen personellen und wirtschaftlichen Aufwand, Bewerbungsunterlagen für eine derartige Bewerbung zu erstellen. Sie habe sich keine vernünftige Chance ausgerechnet, da anhand der Referenzen die Auswahl der Bewerber erfolgen solle. Die Antragsgegnerin hat ausgeführt, es sei nur erforderlich gewesen, einige Formblätter auszufüllen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere nach § 172 GWB form- und fristgerecht eingelegt, und entsprechend den nachfolgenden Ausführungen auch begründet.

1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.

1.1. Nach § 186 Abs. 2 GWB findet das GWB in der neuen Fassung gemäß Art. 1 VergaberechtsmodernisierungsG vom 17.02.2016 (BGBl I S. 203) Anwendung, da das streitgegenständliche Vergabeverfahren erst nach dem 18.06.2016 begonnen wurde.

1.2. Der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen (Vergabekammer und -senat) ist eröffnet. Der nach § 106 Abs. 2 Nr. 2 GWB, Art. 15 RiLi 2014/25/EU maßgebliche Schwellenwert von 418.000,00 Euro ist überschritten.

1.2.1. Die Antragsgegnerin ist im Bereich Strom-, Erdgas-, Trinkwasser- und Wärmeversorgung tätig und daher Sektorenauftraggeberin nach § 102 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 GWB, § 100 Abs. 1 Nr. 2 b), Abs. 3 Nr. 1 GWB. Die Stadt Regensburg hält unstreitig 64,52% der Gesellschaftsanteile der Antragsgegnerin.

1.2.2. Es handelt sich um einen Auftrag, der im Sinne von § 106 Abs. 2 Nr. 2 GWB „zum Zweck der Ausübung einer Sektorentätigkeit vergeben“ wird. Ob - wie vorliegend - die Errichtung eines Verwaltungsgebäudes für die eigenen Mitarbeiter durch einen Sektorenauftraggeber noch als Auftrag „zum Zweck der Ausübung einer Sektorentätigkeit“ anzusehen ist, wird nicht einheitlich beurteilt. Während etwa in der Literatur die Ansicht vertreten wird, der Bau eines Verwaltungsgebäudes diene nur noch mittelbar der Sektorentätigkeit und sei daher vom Anwendungsbereich des § 106 Abs. 2 Nr. 2 GWB nicht mehr umfasst (so etwa Dietrich in Greb / Müller, Sektorenvergaberecht, 2. Aufl., § 136 Rz. 15), hält die Rechtsprechung die Sektorenrichtlinie für anwendbar (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.05.2008, Verg 19/08, juris Tz. 1 und 13; ebenso VK Sachsen Beschluss vom 09.12.2014, 1/SVK /032-14, juris Tz. 124, auch „äußerlich neutrale“ „Hilfsgeschäfte“ seien als Sektorentätigkeit anzusehen).

Der Senat schließt sich der letzteren Ansicht an. Für eine weite Auslegung spricht insbesondere die Klarheit und Praktikabilität der Anwendung. Eine Differenzierung danach, welche Aufträge noch „unmittelbar“ der Sektorentätigkeit dienen und welche nur noch als mittelbare Förderung der Sektorentätigkeit zu werten sind, führt in der Praxis zu kaum lösbaren Abgrenzungsproblemen. So kann ein Energieversorgungsunternehmen ohne eine Verwaltungsabteilung seine Leistungen ebenso wenig erbringen wie ohne Techniker. Eine Differenzierung danach, ob in einem geplanten Verwaltungsgebäude Abteilungen arbeiten, die unmittelbar für den Sektorenbereich tätig sind oder auch andere rein verwaltende Abteilungen (so Dietrich, a.a.O., Rz. 15) ist praktisch kaum durchführbar. Es stellt sich etwa die Frage, ob eine EDV-Abteilung dem reinen Verwaltungsbereich zuzurechnen wäre oder schon zur Sektorentätigkeit gehört. Zudem müssten bei einem für verschiedene Abteilungen vorgesehenen Gebäude für die Frage, ob der verg 15/16 - Seite 9 Schwellenwert erreicht ist, die geschätzten Gesamtkosten prozentual verteilt werden, was in der Praxis kaum möglich sein dürfte. Auch lassen weder der Wortlaut des § 106 Abs. 2 Nr. 2 GWB noch die Gesetzesbegründung erkennen, dass ausschließlich Aufträge umfasst sein sollen, die rein unmittelbar der Sektorentätigkeit dienen und nur für eine solche denkbar sind. Die Gesetzesbegründung spricht vielmehr für eine umfassende Auslegung. Danach sind die Vorschriften der SektVO einzuhalten bei der „Vergabe öffentlicher Aufträge zum Zwecke einer Sektorentätigkeit, bzw. die einer Sektorentätigkeit dient“ (BT-Drs. 18/7318, S. 208 zu § 1 SekVO). Betrachtet man die europarechtlichen Vorgaben, so ist nach Art. 1 Abs. 2 der RiLi 2014/25/EU maßgeblich, dass die Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen für einen der in Art. 8 bis 14 genannten Zwecke „bestimmt“ sind. Auch mit der Entscheidung des EuGH vom 16.06.2005, C 426-03 und C03 (juris) steht die vom Senat vertretene Auslegung in Einklang. Dass der Sektorenauftraggeber die Vergabe der Dienstleistung „in Ausübung einer solchen Tätigkeit“ plant (juris Tz. 37), kann auch bei einem Verwaltungsgebäude für die eigenen Mitarbeiter angenommen werden.

1.2.3. Der Schwellenwert von 418.000,00 Euro ist überschritten. Entgegen der Ansicht der Vergabekammer sind jedenfalls im vorliegenden Fall nachfolgend aufgelistete Planungsleistungen zu addieren und nicht nur die Kosten der Tragwerksplanung zu berücksichtigen.

1.2.3.1. Gemäß § 2 Abs. 7 SektVO ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zu berücksichtigen, wenn das beabsichtigte Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung einer Leistung zu einem Auftrag führen kann, der in mehreren Losen vergeben wird. Allerdings gilt dies nach § 2 Abs. 7 Satz 2 SektVO bei Planungsleistungen nur für Lose über „gleichartige“ Leistungen. Gemäß § 2 Abs. 7 Satz 3 SektVO gilt die Verordnung für die Vergabe jedes Loses, wenn der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert überschreitet.

Fraglich ist, nach welchen Kriterien die „Gleichartigkeit“ der Planungsleistungen zu beurteilen ist. Die bislang wohl herrschende Ansicht nimmt für die freiberuflichen Planungsleistungen die unterschiedlichen Leistungsbilder der HOAI als Indiz. Danach stellen die Planungsleistungen der Objektplanung, der Tragwerksplanung und der Planung der technischen Gebäudeausrüstung unterschiedliche Leistungsbilder dar und werden mithin als verschiedenartige und somit nicht zu addierende Planungsleistungen i.S. des § 2 Abs. 7 Satz 2 SektVO angesehen (Greb in Greb / Müller, Verg 15/16 - Seite 10Sektorenvergaberecht, 2. Aufl, § 2 Rz. 23; Matuschak, NZBau 2016, S. 613, 619 - zum gleichen Problem bei § 3 Abs. 7 VgV; Stolz, VergabeR 2016, S. 351, 352 f). Für diese Auslegung spricht der Wortlaut, der auf die „Gleichartigkeit“ und nicht auf eine wirtschaftliche oder technische Funktion der Planungsleistung abstellt. Ferner lässt sich hierfür die Entstehungsgeschichte dieser Norm anführen. In einem Referentenentwurf zur VgV (bei der sich im Rahmen des § 3 Abs. 7 VGV die gleiche Problematik stellt) war vorgesehen, dass sämtliche Leistungen, „die in funktionalem Zusammenhang stehen“, zu addieren seien. Demgegenüber wurde dann im endgültigen Entwurf die jetzige Regelung vorgesehen, um, wie sich aus mündlichen Äußerungen in den Plenarprotokollen ergibt, die bisherige mittelstandsfreundliche Lösung fortzuschreiben (s. zur Entstehungsgeschichte die Ausführungen bei Matuschak, NZBau 2016, S. 613, 615 und Stolz, VergabeR 2016, S. 351, 352). Zudem wäre der Anwendungsbereich des § 2 Abs. 7 Satz 2 GWB bei einer funktionalen Betrachtungsweise gering (darauf verweist Matuschak, a.a.O, S. 616). Objekt- und Tragwerksplanung sowie die Planung der technischen Gebäudeausrüstung werden häufig einem einheitlichen Bauvorhaben dienen und in wirtschaftlich und technisch engem Zusammenhang stehen. Mithin würde bei einer funktionalen Betrachtungsweise auch die Ausschreibungspflicht jedenfalls für die Planungsleistungen deutlich ausgeweitet, selbst wenn die Schwellenwerte für die eigentlichen Bauleistungen möglicherweise noch nicht erreicht wären. Damit verbunden wäre ein erheblicher Mehraufwand für die Auftraggeber gerade bei kleineren Bauvorhaben (darauf verweisen Matuschak, a.a.O, S. 616 und Stolz, a.a.O., S. 352 f).

Allerdings bestehen erhebliche Bedenken, ob diese Auslegung des § 2 Abs. 7 Satz 2 SektVO mit den europarechtlichen Vorgaben in Einklang steht. Art. 16 Abs. 8 der RiLi 2014/25/EU regelt, der geschätzte Gesamtwert aller Lose sei zu berücksichtigen, wenn ein Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung von Dienstleistungen zu Aufträgen führen könne, die in mehreren Losen vergeben würden. Wenn der kummulierte Wert der Lose den in Art. 15 genannten Schwellenwert übersteige, gelte die Richtlinie für die Vergabe jedes Loses. Eine Einschränkung wie in § 2 Abs. 7 Satz 2 SektVO, dass nur gleichartige Planungsleistungen zu addieren sind, findet sich in der RiLi 2014/25/EU nicht. Auf die „Gleichartigkeit“ wird nur in Art. 16 Abs. 9 RiLi 2014/25/EU, soweit die Aufträge den Erwerb von Waren betreffen, abgestellt.

Auch die Entscheidung des EuGH vom 15.03.2012, C-574/10 (juris), spricht für eine funktionale Betrachtungsweise. Im dortigen Fall waren Architektendienstleistungen, die von einem einzigen Auftraggeber vergeben wurden und ein Gesamtsanierungsprojekt für ein und dasselbe öffentliche verg 15/16 - Seite 11 Gebäude betrafen, aus haushaltsrechtlichen Gründen in verschiedene Abschnitte aufgeteilt. Nach Ansicht des EuGH (juris Tz. 41 ff) ist für die Frage, ob es sich um einen Dienstleistungsauftrag handelt, der nur in getrennte Lose (oder Abschnitte) aufgeteilt, aber für die Berechnung des Schwellenwerts als ein Auftrag zu behandeln ist, eine funktionelle Betrachtung maßgeblich. Es sei der einheitliche Charakter in Bezug auf die wirtschaftliche und technische Funktion zu prüfen. Dass in dem vom EuGH entschiedenen Fall der Gegenstand der Arbeiten in den verschiedenen Abschnitten des Bauvorhabens wechsele und z.B. das Tragwerk des Gebäudes, das Dach oder die Beleuchtung betreffe, bedeute nicht, dass sich dadurch der Inhalt und die Natur der Architektenleistungen, die in diesen Abschnitten erbracht wurden, ändere (juris Tz. 44). Die Leistungen wiesen nach Ansicht des EuGH in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht eine innere Kohärenz und funktionelle Kontinuität auf, die durch die Aufteilung dieser Leistungen in verschiedene Abschnitte nicht als durchbrochen angesehen werden könnten (juris Tz. 45).

Schließlich hat die Europäische Kommission bereits ein (inzwischen allerdings eingestelltes) Vertragsverletzungsverfahren gegen die BRD eingeleitet (s. dazu Anlagen BF 5 und BF 6 - Sanierung Schwimmbad Stadt E. in Niedersachsen). Im dortigen Fall waren die Objektplanung, Tragwerksplanung und Planung der technischen Gebäudeausrüstung für die Sanierung eines öffentlichen Freibads nicht öffentlich ausgeschrieben worden, obwohl der Gesamtwert der Kosten für diese Planungsleistungen über dem maßgeblichen Schwellenwert lag. Zur Begründung wurde darauf verwiesen, aufgrund der unterschiedlichen Leistungsbilder nach der HOAI handele es sich um sachlich verschiedene Aufträge, die nicht zu addieren seien, auch wenn sie sich auf ein einheitliches Bauvorhaben bezögen. Die Kommission teilte diese Ansicht nicht. Sie sah die Voraussetzungen einer funktionellen Kontinuität und inneren Kohärenz in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht als erfüllt an, da sich alle Planungsaufträge auf das einheitliche Bauvorhaben der Sanierung des örtlichen Freibads bezogen hätten und jeweils typische Architektenleistungen zu erbringen gewesen seien.

Es erscheint nicht ausgeschlossen, § 2 Abs. 7 Satz 2 SektVO dahingehend auszulegen, dass es für die „Gleichartigkeit“ auch auf die wirtschaftliche und technische Funktion der Planungsleistungen ankommt. Denn in der amtlichen Begründung (BT-Drs. 18/7318, S. 210) ist zur inhaltlich identischen Regelung in § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV ausgeführt: „Satz 2 stellt deklaratorisch fest, dass nur die Werte solcher Planungsleistungen zusammenzurechnen sind, die gleichartig sind. Bei der Bewertung, ob Planungsleistungen gleichartig sind, ist die wirtschaftliche oder technische Funktion der Leistung zu berücksichtigen“.

1.2.3.2. Ob aus obigen Erwägungen in jedem Fall die Leistungen der Objektplanung, der Tragwerksplanung und der Planung der technischen Gebäudeausrüstung für ein einheitliches Bauvorhaben als gleichartige Leistungen anzusehen und für die Schwellenwertberechnung zu addieren sind, bedarf vorliegend keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls im streitgegenständlichen Fall ist eine Addition vorzunehmen. Hier spricht schon die von der Antragsgegnerin selbst formulierte Bekanntmachung dafür, die Planungsleistungen als Einheit zu betrachten und zu bewerten Die Bekanntmachung führt aus: „Die Planungsdisziplinen der Tragwerksplanung, der technischen Ausrüstung, der thermischen Bauphysik und nicht zuletzt der Objektplanung müssen daher lückenlos aufeinander abgestimmt und optimiert werden. Sie bilden eine Einheit ohne Schnittstellen.“ Mithin hat die Auftraggeberin vorliegend selbst dokumentiert, dass sie von einer funktionalen, wirtschaftlichen und technischen Einheit dieser Planungsleistungen ausgeht. Für den Senat besteht kein Anlass, dies anders zu beurteilen. Die genannten Dienstleistungen weisen damit in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht eine innere Kohärenz und funktionale Kontinuität auf, die durch die Aufteilung der Leistungen in verschiedene Abschnitte nicht als durchbrochen angesehen werden kann. Im Übrigen hielt die Antragsgegnerin die Tragwerksplanungsleistungen ursprünglich selbst für ausschreibungspflichtig, wie die Bekanntmachung zeigt.

1.2.3.3. Ausweislich des Vergabevermerks betragen die geschätzten Kosten für Objektplanung, technische Ausrüstung und Tragwerksplanung mehr als drei Millionen Euro und liegen daher erheblich über dem Schwellenwert von 418.000,00 Euro.

1.2.3.4. Einer Vorlage an den EuGH nach Art. 267 AEUV bedarf es vorliegend nicht. Jedenfalls die Auslegung und Anwendung im konkreten Fall durch den Senat steht ersichtlich mit Art. 16 RiLi 2014/25/EU und der Rechtsprechung des EuGH in Einklang.

1.2.4. Die Antragstellerin ist nach § 160 Abs. 2 GWB bezüglich der wesentlichen gerügten Verstöße antragsbefugt. Die Antragsbefugnis fehlt allerdings hinsichtlich des angeblichen Verstoßes gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen.

1.2.4.1. Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 1. Hs. GWB erforderliche Interesse an dem Auftrag hat die Antragstellerin hinreichend dargelegt. Wer - wie die Antragstellern - geltend macht, durch rechtsverletzende Bestimmungen in den Vergabeunterlagen an der Einreichung eines chancenreichen Angebots gehindert oder erheblich beeinträchtigt zu sein, muss zur Begründung des Auftragsinteresses kein Angebot abgeben, sondern dokumentiert dieses Interesse durch seine vorprozessuale Rüge und den anschließenden Nachprüfungsantrag (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.01.2013, VII Verg 35/12, juris Tz. 19). Vorliegend hat die Antragstellerin schon in der ersten e-mail vom 15.09.2016 ihr Interesse am Auftrag bekundet, zugleich jedoch vergaberechtliche Bedenken gegen die von der Antragsgegnerin festgelegten Referenzanforderungen geltend gemacht. Sie hat ihren Standpunkt in den folgenden Schreiben wiederholt (vgl. Schreiben vom 28.09.2016, in dem nochmals ausdrücklich auf das Interesse an dem Auftrag hingewiesen wird). Eine Pflicht, trotz der geltend gemachten unzulässigen Vergabebedingungen dennoch ein Angebot abzugeben, besteht im Hinblick auf den damit verbundenen Aufwand an Zeit und Kosten nicht (vgl. auch OLG Düsseldorf, a.a.O, Tz. 19; Weyand, ibR-online Kommentar Vergaberecht, § 107 GWB Rz. 79 f; Möllenkamp, a.a.O., § 160 Rz. 65). Dabei ist nicht maßgeblich, ob der Aufwand für die Abgabe eines Teilnahmeantrags vorliegend ganz erheblich gewesen wäre - wie die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vom 17.02.2017 behauptet hat -, oder eher gering, wie die Antragsgegnerin geltend gemacht hat. Jedenfalls wäre es eine nicht unerhebliche zeitliche und finanzielle Investition gewesen, deren Nutzen angesichts der strittigen Referenzvorgaben sehr fraglich war. Der Antragsbefugnis steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin unstreitig über Referenzen für Tragwerksplanungen bei Verwaltungsgebäuden im maßgeblichen Zeitraum verfügt. Denn die Antragsgegnerin wollte ausweislich der Bekanntmachung von allen geeigneten Bewerben nur drei bis fünf zur Angebotsabgabe auffordern und diese Auswahl gerade anhand der beanstandeten Referenzen für Büro- und Verwaltungsgebäude vornehmen. Ersichtlich kam es damit für eine aussichtsreiche Teilnahme nicht nur darauf an, überhaupt Referenzen vorweisen zu können, sondern auch auf die Details der Referenzen und deren Qualität. Dass sich ein Unternehmen, das bereits die Forderung nach bestimmten Referenzen als sachfremd betrachtet, nicht an einem Wettbewerb beteiligt, in dem gerade diese Referenzen über die Auswahl der Teilnehmer entscheidet, sondern unmittelbar ein Nachprüfungsverfahren einleitet, ist nachvollziehbar und stellt die Antragsbefugnis nicht in Frage.

1.2.4.2. Die Prüfung der Antragsbefugnis umfasst des Weiteren die Geltendmachung einer Verletzung in eigenen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und die Darlegung eines durch die Rechtsverletzung bereits entstandenen oder noch drohenden Schadens. Dabei ist die Antragsbefugnis für jeden einzelnen geltend gemachten Vergaberechtsverstoßes getrennt zu prüfen und festzustellen (Möllenkamp in Kulartz / Kus / Portz / Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl, § 160 Rz. 28). Hierfür genügt im Rahmen der Zulässigkeit eine in sich schlüssige und nachvollziehbare Darlegung der Möglichkeit einer Beeinträchtigung der eigenen Chancen auf den Zuschlag zu verlangen (OLG Naumburg, NZBau 2001, S. 579, 580; OLG Schleswig, Beschluss vom 30.06.2005, 6 Verg 5/05, juris Tz. 22 ff). Ob die Rüge sachlich gerechtfertigt ist, ist im Rahmen der Begründetheit zu prüfen. Vorliegend hat die Antragstellerin jedenfalls schlüssig dargetan, in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt zu sein, da nicht sämtliche Angebotsunterlagen rechtzeitig zur Verfügung standen, die Zahl der auszuwählenden Bieter unzulässig beschränkt werde, die Referenzanforderungen unverhältnismäßig seien, die Frist für Bewerberanfragen zu kurz sei, die Antragsgegnerin keine Anforderungen hinsichtlich der Europäischen Eigenerklärung stelle, Eignungsund Zuschlagskriterien vermische und keine ausreichende Dokumentation vorgenommen habe. Bezüglich dieser schlüssig dargelegten Verstöße ist auch eine ausreichende Darlegung eines drohenden Schadens zu bejahen. Insoweit genügt es, dass durch die gerügten Verstöße die Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (Möllenkamp, a.a.O, § 160 Rz. 86 m.w.N). Dies ist für die dargelegten Rügen zu bejahen.

Hingegen fehlt es bereits an der schlüssigen Behauptung einer Rechtsverletzung, soweit die Antragstellerin Verstöße gegen das Datenschutzrecht rügt. Datenschutzrechtliche Normen gehören nicht zu den Bestimmungen des Vergabeverfahrens i.S. des § 97 Abs. 6 GWB. Lediglich ergänzend ist zu bemerken, dass ein sachliches, im Vergaberecht (national und europarechtlich) allgemein anerkanntes Interesse des öffentlichen Auftraggebers an der Benennung eines Ansprechpartners für Referenzobjekte besteht, da andernfalls die behaupteten Referenzen und damit die Eignung des Bieters nicht überprüfbar wären. Dass sich daraus für die Bieter die Notwendigkeit ergibt, bei den Auftraggebern ihrer Referenzprojekte um die Einwilligung in die Weitergabe von Kontaktdaten nachzusuchen, macht die Anforderung nicht unzulässig.

1.2.5. Die Antragstellerin hat bezüglich der von ihr erst im Nachprüfungsverfahren geltend gemachten Rüge der zu kurzen Frist für Bewerberanfragen gegen ihre verg 15/16 -Seite 15Rügeobliegenheiten nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB verstoßen; insoweit ist ihr Nachprüfungsantrag unzulässig. Im Übrigen ist ein Verstoß gegen die Rügeobliegenheiten nach § 160 Abs. 3 GWB nicht feststellbar.

1.2.5.1. Gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, wenn Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Erkennbar ist ein Vergaberechtsverstoß, wenn sich die zugrundliegenden Tatsachen aus der Bekanntmachung ergeben und von einem durchschnittlichen Bieter als Verstoß gegen Bestimmungen des Vergabeverfahrens erkannt werden können (Hofmann in Müller-Wrede, GWB, Vergaberecht, § 160 Rz. 69). Dabei kommt eine Rügepräklusion nur bei auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhenden und ins Auge fallenden Rechtsverstößen in Betracht. Der Verstoß muss so deutlich zutage treten, dass er einem durchschnittlichen Bieter bei der Vorbereitung seiner Bewerbung bei Anwendung der üblichen Sorgfalt ins Auge fallen muss. Bisweilen werden in der Rechtsprechung zusätzlich individuelle Kenntnisse des Bieters ebenfalls berücksichtigt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.08.2011, Verg 16/11 juris Tz. 43 f).

1.2.5.2. Vorliegend hat die Antragstellerin vor Ablauf der Frist für den Teilnahmeantrag nur die als unverhältnismäßig angesehenen Referenzanforderungen gerügt.

Die Rügen, dass die Antragsgegnerin die Zahl der Bewerber vergäbe rechtswidrig beschränke, dass sie Eignungs- und Zuschlagskriterien unzulässig vermische und unzulässigerweise keine Anforderungen in Bezug auf die Europäische Eigenerklärung stelle, erfordern vertiefte Kenntnisse des Vergaberechts. Auch wenn zulasten der Antragstellerin berücksichtigt würde, dass sie ersichtlich über nicht unerhebliche Kenntnisse des Vergaberechts verfügt, kann insoweit nicht von einem für sie erkennbaren Verstoß ausgegangenen werden. Die Rüge erst im Nachprüfungsverfahren ist mithin nicht gemäß § 160 Abs. 3 GWB präkludiert. Gleiches gilt für den Vorwurf, dass die Dokumentation nicht genüge.

Im Ergebnis genauso beurteilt der Senat die Rüge der nicht rechtzeitigen verg 15/16 -Seite 16Zurverfügungstellung und verspäteten Erstellung der vollständigen Angebotsunterlagen. Es stellt eine Neuerung im Vergaberecht dar, dass die vollständigen Angebotsunterlagen bereits mit der Bekanntmachung Interessenten zur Verfügung gestellt werden sollen. Insoweit sind vertiefte Rechtskenntnisse erforderlich, um die Problematik, dies könne nach neuem Vergaberecht unzulässig sein, zu erkennen (vgl. dazu unten Ziff. 2.1). Dass die Antragsgegnerin die Unterlagen erst nach der Bekanntmachung fertiggestellt hat, wurde erst im Beschwerdeverfahren mitgeteilt und war schon aus diesem Grund vorab für die Antragstellerin nicht erkennbar.

Anders zu beurteilen ist allerdings die angeblich zu kurze Frist für Bewerberanfragen. Es kann einem Bieter nicht verborgen bleiben, wenn ihm aus seiner Sicht unzumutbar kurze Fristen gesetzt werden. Dieser von der Antragstellerin behauptete Verstoß hätte daher von der Antragstellerin schon vor Ablauf der Frist für die Abgabe eines Teilnahmeantrags zu rügen. Nur ergänzend sei darauf verwiesen, dass der Senat schon im Hinblick auf den im Vergabe verfahren geltenden Beschleunigungsgrundsatz eine Rechtsverletzung insoweit auch nicht zu erkennen vermag.

2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Der Antragsgegnerin ist es nicht gelungen, im Nachprüfungsverfahren überzeugend zu begründen, weswegen sie eine Auswahl der Bewerber anhand von Referenzen für Büro- und Verwaltungsgebäude vornehmen will. Darüber hinaus begegnet das Verfahren noch weiteren, nachfolgend aufgezeigten Bedenken, denen bei erneuter Durchführung des Teilnahmewettbewerbs Rechnung getragen werden sollte.

2.1. Unstreitig standen die Unterlagen für die Angebotsphase nicht schon mit der streitgegenständlichen Bekanntmachung den Interessenten zur Verfügung. Wie die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren eingeräumt hat, wurden die Angebotsunterlagen tatsächlich sogar erst später erstellt. Dass eine frühere Erstellung nicht möglich gewesen wäre, trägt die Antragsgegnerin nicht vor.

Darin liegt eine Verletzung von § 41 Abs. 1 SektVO. Nach dieser Vorschrift hat der Auftraggeber bereits in der Auftragsbekanntmachung oder Aufforderung zur Interessensbestätigung eine elektronische Adresse anzugeben, unter der die Vergabeunterlagen uneingeschränkt und vollständig abgerufen werden können. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin sind damit auch im zweistufigen Vergabeverfahren, also insbesondere im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, bereits mit der Auftragsbekanntmachung die Vergabeunterlagen allen interessierten Unternehmen zur Verfügung zu stellen, jedenfalls soweit diese Unterlagen bei Auftragsbekanntmachung in einer finalisierten Form vorliegen können (Honekamp in Greb / Müller, Sektorenvergaberecht, 2. Aufl, § 41 Rz. 27 f). Dies ergibt sich zudem aus der amtlichen Begründung zu § 41 SektVO (BT-Drs. 18/7318, S. 234 f). Danach gehören zu den Vergabeunterlagen „sämtliche Unterlagen, die von Auftraggebern erstellt werden oder auf die sie sich beziehen, um Teile des Vergabeverfahrens zu definieren. Sie umfassen alle Angaben, die erforderlich sind, um interessierten Unternehmen eine Entscheidung über die Teilnahme am Vergabeverfahren zu ermöglichen“ … „Vollständig abrufbar sind die Vergabeunterlagen dann, wenn über die Internetadresse in der Bekanntmachung sämtliche Vergabeunterlagen und nicht nur Teile derselben abgerufen werden können“. Auch Art. 73 der RiLi 2014/25/EU differenziert nicht nach ein- und zweistufigem Verfahren und schreibt vor, dass der Auftraggeber mit der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessenbestätigung einen Zugang zu den Vergabeunterlagen anzubieten habe.

Im Übrigen erscheint naheliegend, dass ein Interessent die Entscheidung, ob er einen Teilnahmeantrag einreicht, nicht zuletzt davon abhängig macht, nach welchen Kriterien im weiteren Verlauf des Verfahrens der Zuschlag erteilt werden soll. Dem genügt ersichtlich Ziff. II 2.5 der streitgegenständlichen Bekanntmachung nicht. Danach ist der Preis nicht das einzige Zuschlagskriterium, alle Kriterien seien aber nur in den Beschaffungsunterlagen aufgeführt. Diese wurden nicht zur Verfügung gestellt, sie waren noch nicht einmal von der Vergabestelle zum Zeitpunkt der Bekanntmachung festgelegt worden.

2.2. Auch bezüglich der Beschränkung bzw. Auswahl der Bewerber ist das Verfahren nicht frei von Fehlern. Zwar ist nach § 45 Abs. 3 SektVO grundsätzlich zulässig, die Zahl der Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden sollen, zu begrenzen. Im Grundsatz ist ferner nicht zu beanstanden, dass die Auftraggeberin mindestens drei und höchstens fünf Bewerber hierzu auffordern möchte (vgl. Honekamp/Weyand in Greb / Müller, Sektorenvergaberecht, 2. Aufl, § 45 Rz. 20). Erforderlich ist jedoch zum einen, dass die in § 45 Abs. 3 SektVO genannten sachlichen Voraussetzungen für eine Beschränkung vorliegen, was tunlichst auch dokumentiert werden sollte, zum anderen müssen im Hinblick auf das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot, § 119 Abs. 4 GWB, eindeutige und objektive, mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehende Auswahlkriterien benannt und deren Gewichtung und Bewertung bekanntgegeben werden (Weyand, a.a.O, Rz. 19; Knauff in Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, § 119 Rz. 36).

Diesen Anforderungen ist die Antragsgegnerin nicht gerecht geworden. Denn in Ziff. II 2.9) der Bekanntmachung werden zwar objektive Kriterien für die Auswahl angeführt. Jedoch bleibt völlig im Unklaren, wie diese Kriterien bewertet und im Verhältnis zueinander gewichtet werden sollen, insbesondere ob sie gleichrangig nebeneinander stehen oder für die Antragsgegnerin von unterschiedlicher Bedeutung sind (so die Erklärung der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vom 17.02.2017). Auch wenn grundsätzlich dem Auftraggeber im Rahmen des § 45 Abs. 3 SektVO ein Ermessenspielraum zuzubilligen ist, genügt die Antragsgegnerin vorliegend dem Transparenzgebot des § 119 Abs. 4 GWB nicht. Eine Überprüfung der von der Antragsgegnerin zu treffenden Auswahlentscheidung wäre dem Senat nicht einmal ansatzweise möglich. Hierfür besteht aber nicht zuletzt deshalb ein gesteigertes Bedürfnis, da die Auftraggeberin nur einen sehr kleinen Kreis von Bewerbern zur Angebotsabgabe auffordern will.

Zur Rüge der Antragstellerin, die Antragsgegnerin wolle rechtswidrig ein „Mehr an Eignung“ berücksichtigen, wird auf den nachfolgenden Abschnitt 2.5. werwiesen.

2.3. Auch die Rüge der Antragstellerin in Bezug auf die geforderten Referenzen für Büro-und Verwaltungsgebäude ist begründet. Gemäß § 46 Abs. 1 SektVO hat der Auftraggeber die Unternehmen anhand objektiver Kriterien auszuwählen. Damit kommt dem Auftraggeber ein im Vergleich zum sonstigen Vergaberecht grundsätzlich größerer Spielraum zu (Weyand in Greb / Müller, Sektorenvergaberecht, 2. Aufl, § 46 Rz. 2). Indessen haben die vom Auftraggeber gestellten Eignungsanforderungen dennoch den Vorgaben des § 122 Abs. 4 Satz 1 GWB zu entsprechen (vgl. auch § 142 GWB), müssen daher mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und in einem angemessenen Verhältnis zu ihm stehen. Letztlich sind nur solche Eignungsanforderungen zulässig, die zur Sicherstellung einer einwandfreien Ausführung des zu vergebenden Auftrags geeignet und erforderlich sind (Weyand, a.a.O., § 46 Rz.12; Opitz in Kularzt/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 142 GWB, Rn. 7 ff).

In Ziff. III 1.3) der Bekanntmachung fordert die Antragsgegnerin mindestens zwei Referenzen des Bewerbers als Planer für Tragwerksplanung vergleichbarer Vorhaben aus den Jahren 2010 bis 2016 mit Angabe zur Größe des Bauvorhabens in qm BGF. Vergleichbar seien dabei „Tragewerksplanungsleistungen für ein Büro oder Verwaltungsgebäude“. Zwar ist der Antragsgegnerin zuzugeben, dass ihr bei den Referenzanforderungen ein Ermessenspielraum zusteht und Referenzen in ersichtlich sehr weitgehendem Ausmaß akzeptiert werden sollen. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerän vermag der Senat aber dennoch nicht zu erkennen, dass diese verg 15/16 . Seite 19 Referenzanforderungen in einem angemessenen Verhältnis zum Auftragsgegenstand stehen und zur Sicherstellung einer einwandfreien Ausführung der Tragwerksplanung geeignet und erforderlich wären.

Wie sich aus Anlage 14.2 „Objektliste Tragwerksplanung“ zu §§ 51, 52 HOAI ergibt, kommt es für die Einstufung der Tragwerksplanung in Honorarzonen - und damit für eine abstrakte Einschätzung der Schwierigkeit der Planung - nicht auf die konkrete Nutzung des Gebäudes an. Eine Differenzierung nach Wohn- oder Verwaltungs- bzw. Bürogebäude lässt sich dieser Anlage in keiner Weise entnehmen. Maßgeblich sind dagegen beispielsweise die Frage der Gründung, der Deckenkonstruktion oder der Notwendigkeit von Stützwänden. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist diese Einstufung nach Anlage 14.2 HOAI nicht völlig irrelevant. Denn die Antragsgegnerin beschreibt die zu erbringende Leistung etwa unter Ziff. II 2.4) der Bekanntmachung als „Leistungen der Tragwerksplanung gem. § 49 HOAI, Lph. 1 bis 6“. Im Übrigen lässt sich aus der Anlage 14.2 HOAI zumindest ein Indiz ableiten, nach welchen spezifischen Kriterien die Schwierigkeit und damit letztlich auch die Vergleichbarkeit einer Tragwerksplanung beurteilt werden kann.

Zu berücksichtigen ist ferner der Grundgedanke des § 75 Abs. 5 Satz 3 VgV: Danach ist es für die Vergleichbarkeit der Referenzobjekte bei Planungsleistungen von Ingenieuren oder Architekten in der Regel unerheblich, ob der Bewerber bereits Objekte derselben Nutzungsart geplant oder realisiert hat. Zutreffend verweist die Antragsgegnerin darauf, dass § 75 Abs. 5 Satz 3 VgV vorliegend keine Anwendung findet. Dennoch ist der Hintergrund der Regelung ersichtlich, ein gewisses Problembewusstsein bei den Auftraggebern zu wecken. Es soll verhindert werden, dass ohne nähere Überlegung oder Sachbezug stets auf das scheinbar einfache und offensichtliche Kriterium der Nutzungsart abgestellt wird, obwohl dieses in vielen Fällen für die Vergleichbarkeit einer Planungsleistung ohne Belang ist. Jedenfalls diese Zielsetzung hat über den unmittelbaren Anwendungsbereich des § 75 Abs. 5 VgV hinaus Bedeutung.

Die näheren Ausführungen der Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren, weshalb im vorliegenden Fall gerade Büro- und Verwaltungsgebäude angemessene Referenzobjekte für die streitgegenständliche Tragwerksplanung sein sollen, überzeugen nicht. Abgesehen davon sollten bei einem Verfahren mit einem derart eingeschränkten Kreis von Bewerbern, die man zur Angebotsabgabe auffordern will, die sachlichen Erwägungen für die geforderten Referenzen (und die damit einhergehenden Kriterien zur Bewerberauswahl) vorab im Vergabe vermerk ihren Niederschlag finden.

Die Antragsgegnerin verweist auf die Stützenstellung bei Büro- und Verwaltungsgebäuden, die sich durch sämtliche Stockwerke ziehe und bei typischerweise großen Räumen und einem maximalen Bedarf an Tiefgaragenstellplätzen spezielle Auswirkungen habe. Auch gebe es unterschiedliche planerische Anforderungen wegen unterschiedlicher Raumgrößen in Büro- und 15/16 -Seite 20Verwaltungsgebäuden einerseits und Wohngebäuden andererseits. Jedoch verfügt nicht jedes Büro- und Verwaltungsgebäude über Großraumbüros oder generell große Räume, ebenso wie umgekehrt in Ballungszentren auch bei großen Wohngebäuden ein maximaler Bedarf an Tiefgaragenstellenplätzen besteht.

Soweit die Antragsgegnerin ausführt, Doppelhohlböden würden typischerweise nur in Büro- und Verwaltungsgebäuden gebaut und hätten erhebliche Bedeutung für die Tragwerksplanung, kann dies als zutreffend unterstellt werden. Das gleiche gilt für den Vortrag, eine Betonkerntemperierung für Kühlung oder Heizung stelle besondere Anforderungen an die Tragwerksplanung, finde aber fast ausschließlich in Büro- und Verwaltungsgebäuden Verwendung. Auch dies kann als zutreffend unterstellt werden Jedoch ist aus der Bekanntmachung nicht ersichtlich, dass für das zu planende Verwaltungsgebäude gerade Doppelhohlböden oder eine Betonkerntemperierung vorgesehen wären. Wenn die Antragsgegnerin - wie in der mündlichen Verhandlung vom 17.02.2017 (Protokoll S. 3, Bl. 73 d.A.) vorgetragen - Wert darauf legt, dass ein Bewerber bereits Gebäude mit Doppelhohlböden und / oder Betonkerntemperierung geplant hat, weil sie eine derartige Ausführung zumindest ernsthaft in Erwägung zieht, kann und muss sie ihre Referenzanforderungen entsprechend fassen.

2.4. Soweit die Antragstellerin Fehler im Zusammenhang mit der Europäischen Eigenerklärung rügt, ist zu bemerken, dass aktuell keine zwingende Vorgabe ersichtlich ist, wonach ein Sektorenauftraggeber ein Angebot bzw. einen Teilnahmeantrag nur bei Vorlage einer Europäischen Eigenerklärung werten dürfte. Dass die Eignung - je nach den gewählten Kriterien - durch Teilnahme an einem Präqualifikationssystem erbracht werden könnte, folgt allerdings aus § 142 GWB i.V.m. § 122 Abs. 3 GWB, wobei Sektorenauftraggeber nur gehalten sind, objektive Auswahlkriterien festzulegen und nicht an den Katalog des § 122 Abs. 2 GWB gebunden sind.

2.5. Nicht begründet ist die Rüge der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe unzulässig Eignungs- und Zuschlagskriterien vermischt. Insoweit behauptet die Antragstellern, die Antragsgegnerin wolle persönliche Referenzen und Qualifikationen der Projektleiter auf der Ebene der Eignung und des Zuschlags berücksichtigen. Dies ist insofern unzutreffend, als die Antragsgegnerin dazu - unwidersprochen - vorgetragen hat, Zuschlagskriterien seien Preis, Reaktionszeitenkonzept und Personaleinsatzkonzept. Aus Ziff. IE 2.5) der Bekanntmachung ist ferner erkennbar, dass jedenfalls ein, wenn auch nicht das einzige, Zuschlagskriterium der Preis sein solle.

Soweit der Vortrag der Antragstellerin darauf abzielt, die Antragsgegnerin berücksichtige bei der Auswahl der Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, ein Mehr an Eignung, liegt darin kein Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften. Die verg 15/16 - Seite 21 Beschränkung der Zahl der Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden sollen, ist nach § 45 Abs. 3 SektVO zulässig (s. schon oben Ziff. 2.2). Jedenfalls bei dieser Auswahl kann zulässigerweise ein „Mehr an Eignung“ berücksichtigt werden, so dass bestimmten Eignungskriterien eine Doppelfunktion als Ausschluss- und Auswahlkriterium zukommt (Weyand in Greb / Müller, Sektorenvergaberecht, 2. Aufl, § 45 Rz. 19; so auch amtliche Begründung zur gleichen Frage bei § 51 VgV BT-Drs. 87/16, S. 204).

3. Von der beantragten gesonderten Tenorierung einer Rechtsverletzung der Antragstellerin wird abgesehen, da ein praktisches Bedürfnis hierfür nicht erkennbar ist. Es ergibt sich unmittelbar aus dem Erfolg des Nachprüfungsantrags, dass die Antragstellerin bei der Durchführung des Vergabeverfahrens in ihren Rechten verletzt worden ist und dass die Antragsgegnerin bei Fortbestand ihrer Beschaffungsabsicht den Teilnahmewettbewerb unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu wiederholen hat.

4. Die Kostenentscheidung folgt bezüglich der Kosten des Beschwerdeverfahrens aus § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. § 78 Satz 1 GWB, hinsichtlich der Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer aus § 182 Abs. 3 Satz 1, Satz 5, Abs. 4 Satz 1 GWB.

(1) Bei einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb fordert der öffentliche Auftraggeber eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs öffentlich zur Abgabe von Teilnahmeanträgen auf. Jedes interessierte Unternehmen kann einen Teilnahmeantrag abgeben. Mit dem Teilnahmeantrag übermitteln die Unternehmen die vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Informationen für die Prüfung ihrer Eignung.

(2) Die Frist für den Eingang der Teilnahmeanträge (Teilnahmefrist) beträgt mindestens 30 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Auftragsbekanntmachung.

(3) Für den Fall, dass eine hinreichend begründete Dringlichkeit die Einhaltung der Teilnahmefrist unmöglich macht, kann der öffentliche Auftraggeber eine Frist festlegen, die 15 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Auftragsbekanntmachung, nicht unterschreiten darf.

(4) Nur diejenigen Unternehmen, die vom öffentlichen Auftraggeber nach Prüfung der übermittelten Informationen dazu aufgefordert werden, können ein Erstangebot einreichen. Der öffentliche Auftraggeber kann die Zahl geeigneter Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, gemäß § 51 begrenzen.

(5) Bei einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb erfolgt keine öffentliche Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen, sondern unmittelbar eine Aufforderung zur Abgabe von Erstangeboten an die vom öffentlichen Auftraggeber ausgewählten Unternehmen.

(6) Die Frist für den Eingang der Erstangebote beträgt beim Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb mindestens 30 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe.

(7) Mit Ausnahme oberster Bundesbehörden kann der öffentliche Auftraggeber die Angebotsfrist mit den Bewerbern, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, im gegenseitigen Einvernehmen festlegen, sofern allen Bewerbern dieselbe Frist für die Einreichung der Angebote gewährt wird. Erfolgt keine einvernehmliche Festlegung der Angebotsfrist, beträgt diese mindestens zehn Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe.

(8) Für den Fall, dass eine hinreichend begründete Dringlichkeit die Einhaltung der Angebotsfrist gemäß Absatz 6 unmöglich macht, kann der öffentliche Auftraggeber eine Frist festlegen, die zehn Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe, nicht unterschreiten darf.

(9) Der öffentliche Auftraggeber kann die Angebotsfrist gemäß Absatz 6 um fünf Tage verkürzen, wenn er die elektronische Übermittlung der Angebote akzeptiert.

(10) Der öffentliche Auftraggeber verhandelt mit den Bietern über die von ihnen eingereichten Erstangebote und alle Folgeangebote, mit Ausnahme der endgültigen Angebote, mit dem Ziel, die Angebote inhaltlich zu verbessern. Dabei darf über den gesamten Angebotsinhalt verhandelt werden mit Ausnahme der vom öffentlichen Auftraggeber in den Vergabeunterlagen festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien.

(11) Der öffentliche Auftraggeber kann den Auftrag auf der Grundlage der Erstangebote vergeben, ohne in Verhandlungen einzutreten, wenn er sich in der Auftragsbekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung diese Möglichkeit vorbehalten hat.

(12) Sofern der öffentliche Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen darauf hingewiesen hat, kann er die Verhandlungen in verschiedenen aufeinanderfolgenden Phasen abwickeln, um so die Zahl der Angebote, über die verhandelt wird, anhand der vorgegebenen Zuschlagskriterien zu verringern. In der Schlussphase des Verfahrens müssen noch so viele Angebote vorliegen, dass der Wettbewerb gewährleistet ist, sofern ursprünglich eine ausreichende Anzahl von Angeboten oder geeigneten Bietern vorhanden war.

(13) Der öffentliche Auftraggeber stellt sicher, dass alle Bieter bei den Verhandlungen gleichbehandelt werden. Insbesondere enthält er sich jeder diskriminierenden Weitergabe von Informationen, durch die bestimmte Bieter gegenüber anderen begünstigt werden könnten. Er unterrichtet alle Bieter, deren Angebote nicht gemäß Absatz 12 ausgeschieden wurden, in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs über etwaige Änderungen der Leistungsbeschreibung, insbesondere der technischen Anforderungen oder anderer Bestandteile der Vergabeunterlagen, die nicht die Festlegung der Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien betreffen. Im Anschluss an solche Änderungen gewährt der öffentliche Auftraggeber den Bietern ausreichend Zeit, um ihre Angebote zu ändern und gegebenenfalls überarbeitete Angebote einzureichen. Der öffentliche Auftraggeber darf vertrauliche Informationen eines an den Verhandlungen teilnehmenden Bieters nicht ohne dessen Zustimmung an die anderen Teilnehmer weitergeben. Eine solche Zustimmung darf nicht allgemein, sondern nur in Bezug auf die beabsichtigte Mitteilung bestimmter Informationen erteilt werden.

(14) Beabsichtigt der öffentliche Auftraggeber, die Verhandlungen abzuschließen, so unterrichtet er die verbleibenden Bieter und legt eine einheitliche Frist für die Einreichung neuer oder überarbeiteter Angebote fest. Er vergewissert sich, dass die endgültigen Angebote die Mindestanforderungen erfüllen, und entscheidet über den Zuschlag auf der Grundlage der Zuschlagskriterien.

(15) In einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nach § 14 Absatz 4 Nummer 3 ist der öffentliche Auftraggeber von den Verpflichtungen der §§ 9 bis 13, des § 53 Absatz 1 sowie der §§ 54 und 55 befreit.

(1) Der öffentliche Auftraggeber darf vom Inhalt der Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote erst nach Ablauf der entsprechenden Fristen Kenntnis nehmen.

(2) Die Öffnung der Angebote wird von mindestens zwei Vertretern des öffentlichen Auftraggebers gemeinsam an einem Termin unverzüglich nach Ablauf der Angebotsfrist durchgeführt. Bieter sind nicht zugelassen.

(1) Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Grundlage dafür ist eine Bewertung des öffentlichen Auftraggebers, ob und inwieweit das Angebot die vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllt. Das wirtschaftlichste Angebot bestimmt sich nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis. Zu dessen Ermittlung können neben dem Preis oder den Kosten auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt werden.

(2) Verbindliche Vorschriften zur Preisgestaltung sind bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots zu beachten.

(3) Die Zuschlagskriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen. Diese Verbindung ist auch dann anzunehmen, wenn sich ein Zuschlagskriterium auf Prozesse im Zusammenhang mit der Herstellung, Bereitstellung oder Entsorgung der Leistung, auf den Handel mit der Leistung oder auf ein anderes Stadium im Lebenszyklus der Leistung bezieht, auch wenn sich diese Faktoren nicht auf die materiellen Eigenschaften des Auftragsgegenstandes auswirken.

(4) Die Zuschlagskriterien müssen so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann und eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen. Lassen öffentliche Auftraggeber Nebenangebote zu, legen sie die Zuschlagskriterien so fest, dass sie sowohl auf Hauptangebote als auch auf Nebenangebote anwendbar sind.

(5) Die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung müssen in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen aufgeführt werden.

(1) Der Zuschlag wird nach Maßgabe des § 127 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt.

(2) Die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots erfolgt auf der Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses. Neben dem Preis oder den Kosten können auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Zuschlagskriterien berücksichtigt werden, insbesondere:

1.
die Qualität, einschließlich des technischen Werts, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Zugänglichkeit der Leistung insbesondere für Menschen mit Behinderungen, ihrer Übereinstimmung mit Anforderungen des „Designs für Alle“, soziale, umweltbezogene und innovative Eigenschaften sowie Vertriebs- und Handelsbedingungen,
2.
die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann, oder
3.
die Verfügbarkeit von Kundendienst und technischer Hilfe sowie Lieferbedingungen wie Liefertermin, Lieferverfahren sowie Liefer- oder Ausführungsfristen.
Der öffentliche Auftraggeber kann auch Festpreise oder Festkosten vorgeben, sodass das wirtschaftlichste Angebot ausschließlich nach qualitativen, umweltbezogenen oder sozialen Zuschlagskriterien nach Satz 1 bestimmt wird.

(3) Der öffentliche Auftraggeber gibt in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen an, wie er die einzelnen Zuschlagskriterien gewichtet, um das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln. Diese Gewichtung kann auch mittels einer Spanne angegeben werden, deren Bandbreite angemessen sein muss. Ist die Gewichtung aus objektiven Gründen nicht möglich, so gibt der öffentliche Auftraggeber die Zuschlagskriterien in absteigender Rangfolge an.

(4) Für den Beleg, ob und inwieweit die angebotene Leistung den geforderten Zuschlagskriterien entspricht, gelten die §§ 33 und 34 entsprechend.

(5) An der Entscheidung über den Zuschlag sollen in der Regel mindestens zwei Vertreter des öffentlichen Auftraggebers mitwirken.

(1) Bei einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb fordert der öffentliche Auftraggeber eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs öffentlich zur Abgabe von Teilnahmeanträgen auf. Jedes interessierte Unternehmen kann einen Teilnahmeantrag abgeben. Mit dem Teilnahmeantrag übermitteln die Unternehmen die vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Informationen für die Prüfung ihrer Eignung.

(2) Die Frist für den Eingang der Teilnahmeanträge (Teilnahmefrist) beträgt mindestens 30 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Auftragsbekanntmachung.

(3) Für den Fall, dass eine hinreichend begründete Dringlichkeit die Einhaltung der Teilnahmefrist unmöglich macht, kann der öffentliche Auftraggeber eine Frist festlegen, die 15 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Auftragsbekanntmachung, nicht unterschreiten darf.

(4) Nur diejenigen Unternehmen, die vom öffentlichen Auftraggeber nach Prüfung der übermittelten Informationen dazu aufgefordert werden, können ein Erstangebot einreichen. Der öffentliche Auftraggeber kann die Zahl geeigneter Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, gemäß § 51 begrenzen.

(5) Bei einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb erfolgt keine öffentliche Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen, sondern unmittelbar eine Aufforderung zur Abgabe von Erstangeboten an die vom öffentlichen Auftraggeber ausgewählten Unternehmen.

(6) Die Frist für den Eingang der Erstangebote beträgt beim Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb mindestens 30 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe.

(7) Mit Ausnahme oberster Bundesbehörden kann der öffentliche Auftraggeber die Angebotsfrist mit den Bewerbern, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, im gegenseitigen Einvernehmen festlegen, sofern allen Bewerbern dieselbe Frist für die Einreichung der Angebote gewährt wird. Erfolgt keine einvernehmliche Festlegung der Angebotsfrist, beträgt diese mindestens zehn Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe.

(8) Für den Fall, dass eine hinreichend begründete Dringlichkeit die Einhaltung der Angebotsfrist gemäß Absatz 6 unmöglich macht, kann der öffentliche Auftraggeber eine Frist festlegen, die zehn Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe, nicht unterschreiten darf.

(9) Der öffentliche Auftraggeber kann die Angebotsfrist gemäß Absatz 6 um fünf Tage verkürzen, wenn er die elektronische Übermittlung der Angebote akzeptiert.

(10) Der öffentliche Auftraggeber verhandelt mit den Bietern über die von ihnen eingereichten Erstangebote und alle Folgeangebote, mit Ausnahme der endgültigen Angebote, mit dem Ziel, die Angebote inhaltlich zu verbessern. Dabei darf über den gesamten Angebotsinhalt verhandelt werden mit Ausnahme der vom öffentlichen Auftraggeber in den Vergabeunterlagen festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien.

(11) Der öffentliche Auftraggeber kann den Auftrag auf der Grundlage der Erstangebote vergeben, ohne in Verhandlungen einzutreten, wenn er sich in der Auftragsbekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung diese Möglichkeit vorbehalten hat.

(12) Sofern der öffentliche Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen darauf hingewiesen hat, kann er die Verhandlungen in verschiedenen aufeinanderfolgenden Phasen abwickeln, um so die Zahl der Angebote, über die verhandelt wird, anhand der vorgegebenen Zuschlagskriterien zu verringern. In der Schlussphase des Verfahrens müssen noch so viele Angebote vorliegen, dass der Wettbewerb gewährleistet ist, sofern ursprünglich eine ausreichende Anzahl von Angeboten oder geeigneten Bietern vorhanden war.

(13) Der öffentliche Auftraggeber stellt sicher, dass alle Bieter bei den Verhandlungen gleichbehandelt werden. Insbesondere enthält er sich jeder diskriminierenden Weitergabe von Informationen, durch die bestimmte Bieter gegenüber anderen begünstigt werden könnten. Er unterrichtet alle Bieter, deren Angebote nicht gemäß Absatz 12 ausgeschieden wurden, in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs über etwaige Änderungen der Leistungsbeschreibung, insbesondere der technischen Anforderungen oder anderer Bestandteile der Vergabeunterlagen, die nicht die Festlegung der Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien betreffen. Im Anschluss an solche Änderungen gewährt der öffentliche Auftraggeber den Bietern ausreichend Zeit, um ihre Angebote zu ändern und gegebenenfalls überarbeitete Angebote einzureichen. Der öffentliche Auftraggeber darf vertrauliche Informationen eines an den Verhandlungen teilnehmenden Bieters nicht ohne dessen Zustimmung an die anderen Teilnehmer weitergeben. Eine solche Zustimmung darf nicht allgemein, sondern nur in Bezug auf die beabsichtigte Mitteilung bestimmter Informationen erteilt werden.

(14) Beabsichtigt der öffentliche Auftraggeber, die Verhandlungen abzuschließen, so unterrichtet er die verbleibenden Bieter und legt eine einheitliche Frist für die Einreichung neuer oder überarbeiteter Angebote fest. Er vergewissert sich, dass die endgültigen Angebote die Mindestanforderungen erfüllen, und entscheidet über den Zuschlag auf der Grundlage der Zuschlagskriterien.

(15) In einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nach § 14 Absatz 4 Nummer 3 ist der öffentliche Auftraggeber von den Verpflichtungen der §§ 9 bis 13, des § 53 Absatz 1 sowie der §§ 54 und 55 befreit.

Elektronisch übermittelte Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote sind auf geeignete Weise zu kennzeichnen und verschlüsselt zu speichern. Auf dem Postweg und direkt übermittelte Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote sind ungeöffnet zu lassen, mit Eingangsvermerk zu versehen und bis zum Zeitpunkt der Öffnung unter Verschluss zu halten. Mittels Telefax übermittelte Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote sind ebenfalls entsprechend zu kennzeichnen und auf geeignete Weise unter Verschluss zu halten.

(1) Der öffentliche Auftraggeber darf vom Inhalt der Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote erst nach Ablauf der entsprechenden Fristen Kenntnis nehmen.

(2) Die Öffnung der Angebote wird von mindestens zwei Vertretern des öffentlichen Auftraggebers gemeinsam an einem Termin unverzüglich nach Ablauf der Angebotsfrist durchgeführt. Bieter sind nicht zugelassen.

(1) Für Amtshandlungen der Vergabekammern werden Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden.

(2) Die Gebühr beträgt mindestens 2 500 Euro; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Die Gebühr soll den Betrag von 50 000 Euro nicht überschreiten; sie kann im Einzelfall, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch ist, bis zu einem Betrag von 100 000 Euro erhöht werden.

(3) Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die Kosten zu tragen. Mehrere Kostenschuldner haften als Gesamtschuldner. Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden. Hat sich der Antrag vor Entscheidung der Vergabekammer durch Rücknahme oder anderweitig erledigt, ist die Hälfte der Gebühr zu entrichten. Die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat, erfolgt nach billigem Ermessen. Aus Gründen der Billigkeit kann von der Erhebung von Gebühren ganz oder teilweise abgesehen werden.

(4) Soweit ein Beteiligter im Nachprüfungsverfahren unterliegt, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen. Die Aufwendungen der Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, soweit sie die Vergabekammer aus Billigkeit der unterlegenen Partei auferlegt. Hat sich der Antrag durch Rücknahme oder anderweitig erledigt, erfolgt die Entscheidung, wer die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen anderer Beteiligter zu tragen hat, nach billigem Ermessen; in Bezug auf die Erstattung der Aufwendungen der Beigeladenen gilt im Übrigen Satz 2 entsprechend. § 80 Absatz 1, 2 und 3 Satz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder gelten entsprechend. Ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren findet nicht statt.