Oberlandesgericht Koblenz Beschluss, 04. Feb. 2009 - 1 Verg 4/08
Tenor
1. Das Nachprüfungsverfahren und damit auch die gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 10. November 2008 gerichtete sofortige Beschwerde der Antragstellerin haben sich durch Erteilung des Zuschlags erledigt.
2. Die Fortsetzungsfeststellungsantrag der Antragstellerin wird als unzulässig verworfen.
3. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens vor dem Senat und die notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen.
4. Der Gegenstandswert wird auf 218.000 € festgesetzt.
Gründe
I.
- 1
1. Die Vergabestelle (Antragsgegnerin) hatte in 3 Lose aufgegliederte Tiefbauarbeiten mit einem von ihr mit rund 4,6 Mio. € angesetzten Gesamtauftragswert in Anwendung der Basisparagraphen der VOB/A national ausgeschrieben.
- 2
Die Antragsstellerin erfuhr durch die Öffentliche Ausschreibung von der Vergabeabsicht, forderte die Verdingungsunterlagen an, die ihr auch übersandt wurden, und gab fristgerecht ein Angebot mit einer Angebotssumme von ca. 4, 36 Mio. € ab, das von der Vergabestelle wegen des Fehlens geforderter Unterlagen und unvollständiger Angaben zu mehreren Leistungspositionen aus der Wertung genommen werden musste.
- 3
2. Der Angebotsausschluss wurde von der Antragstellerin nicht beanstandet. Mit ihrem Nachprüfungsantrag vom 2. Oktober 2008 strebte sie vielmehr eine Aufhebung der Ausschreibung und eine EU-weite Neuausschreibung im Offenen Verfahren an: Der Auftragswert sei von der Vergabestelle falsch geschätzt worden, tatsächlich liege er über dem Schwellenwert von 5,15 Mio. €. Außerdem seien bei den in den Losen 1 und 3 ausgeschriebenen Leistungen die Grenzwerte des § 2 Nr. 7 VgV deutlich überschritten worden. Diese Norm sei hier anwendbar, weil diese Teilleistungen in einem untrennbaren sachlichen und funktionalen Zusammenhang mit einem Großbauvorhaben (Hochwasserschutz) mit einem Auftragswert in zweistelliger Millionenhöhe stünden. Wegen der fehlerhaften Wahl der Verfahrensart müsse die Ausschreibung aufgehoben und ihr damit die Chance gegeben werden, in einem neuen Verfahren ein zuschlagsfähiges Angebot abzugeben.
- 4
3. Die Vergabekammer verwarf den Nachprüfungsantrag als unzulässig mit der Begründung, die Antragstellerin sei ihrer Rügeobliegenheit (§ 107 Abs. 3 GWB) nicht nachgekommen.
- 5
Hiergegen legte die Antragstellerin form- und fristgerecht sofortige Beschwerde ein, die sie mit einen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsmittels (§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB) verband.
II.
- 6
Mit Beschluss vom 8. Dezember 2008 hat der Senat den Eilantrag abgelehnt und zur Begründung ausgeführt:
- 7
„1. Der Eilantrag ist abzulehnen, weil die sofortige Beschwerde aller Voraussicht nach erfolglos bleiben wird. Die Anfechtung vor dem Senat ist zwar ungeachtet der Frage des Auftragswerts zulässig, weil sie sich gegen eine Entscheidung der Vergabekammer richtet (§ 116 Abs. 1 Satz 1, Satz 3 Satz 1 GWB). In der Sache hat das Rechtsmittel wahrscheinlich aber keine Aussicht auf Erfolg: Entweder ist der Nachprüfungsantrag schon wegen Unterschreitung des Schwellenwerts und damit wegen Unanwendbarkeit des 4. Teils des GWB (§ 100 Abs. 1 GWB) unzulässig oder die Unzulässigkeit ergibt sich aus der fehlenden Antragsbefugnis (§ 107 Abs. 2 GWB). Auf eine (wahrscheinliche) Rügepräklusion (§ 107 Abs. 3 GWB) kommt es nicht mehr an.
- 8
2. Mit Blick auf die Antragsbefugnis (§ 107 Abs. 2 GWB) ist es für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags erforderlich, dass der Antragsteller schlüssig darlegt, dass und welche vergaberechtliche Vorschrift verletzt worden sein soll und dass er ohne diese Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte, so dass der behauptete eingetretene oder drohende Schaden auf diesen Vergaberechtsverstoß zurückzuführen ist. Daran fehlt es hier.
- 9
3. Die Weigerung einer Vergabestelle, eine Ausschreibung aufzuheben, kann allein noch keine Verletzung subjektiver Rechte eines Bieters begründen, weil es keinen isolierten Aufhebungsanspruch und auch keinen generellen Anspruch auf eine „zweite Chance“ gibt. Die Vergabestelle ist vielmehr dann, aber auch nur dann zugunsten eines Bieters zur Aufhebung verpflichtet, wenn diese Maßnahme zur Beseitigung einer Rechtsverletzung und Abwendung eines durch diese Rechtsverletzung dem Bieter drohenden Schadens als ultima ratio geboten ist. Ob ein öffentlicher Auftraggeber, der die Pflicht zur EU-weiten Ausschreibung missachtet, im eigenen Interesse – etwa zur Vermeidung von Schadensersatzansprüchen oder eines Vertragsverletzungsverfahrens – gehalten ist, die Ausschreibung aufzuheben, ist hier unerheblich.
- 10
4. Die Antragstellerin hat weder in der Begründung des Nachprüfungsantrags noch in der Beschwerdeschrift einen (potentiell) schadensträchtigen Vergaberechtsverstoß zu ihrem Nachteil dargelegt, der die Aufhebung der Ausschreibung geböte. Die bloße Behauptung, der fragliche Auftrag hätte EU-weit ausgeschrieben werden müssen, reichte selbst dann nicht aus, wenn sie zuträfe.
- 11
a) Die Bekanntmachung der Vergabeabsicht ist kein Selbstzweck. Sie stellt vielmehr die Publizität sicher und gewährleistet, dass potentielle Auftragnehmer von der bevorstehenden Auftragsvergabe erfahren und ihr Interesse bekunden können. Außerdem wird durch die Bekanntmachung sichergestellt, dass alle Interessenten die gleichen Informationen erhalten.
- 12
b) Ab einer durch Schwellenwerte definierten Größenordnung werden die Binnenmarktrelevanz eines Auftrages und damit ein grenzüberschreitendes Interesse an der Auftragsvergabe unwiderlegbar vermutet. Deshalb ist die Bekanntmachung der Vergabeabsicht grenzüberschreitend so zu gestalten, dass jedes in einem der Mitgliedsstaaten der EU ansässige Unternehmen davon Kenntnis erlangen kann. Dies ist bei einer „europaweiten Ausschreibung“ durch Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften (§ 17a Nr. 2 Abs. 2 VOB/A) gewährleistet.
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c) Ein Verstoß gegen die Pflicht zur EU-weiten Ausschreibung verletzt aber nicht ohne weiteres auf eine (potentiell) schadenskausale Weise die Rechte eines (in- oder ausländischen) Bieters, der nicht nur durch eine andere Form der Veröffentlichung über die Vergabeabsicht informiert und deshalb die Lage versetzt wird, durch Anforderung der Verdingungsunterlagen sein Interesse an der Auftragsvergabe zu bekunden, sondern auch ein Angebot abgibt.
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aa) Dass der Antragstellerin durch die Nichtanwendung des § 17a VOB/A Informationen entgangen sein könnten, die geeignet gewesen wären, ihre Wettbewerbsposition zu verbessern oder gar die Fehler zu vermeiden, die Ursache für den Ausschluss ihres Angebots gewesen waren, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
- 15
bb) Es ist auch nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass die Wahl der Öffentlichen Ausschreibung anstelle eines Offenen Verfahrens mit europaweiter Bekanntmachung und damit die Nichtanwendung der bei einer Schwellenwertvergabe zu beachtenden sonstigen Vorschriften des 2. Abschnitts der VOB/A („a-Paragraphen“) die Chancen der Antragstellerin nachteilig beeinflusst haben könnte oder (mit-)ursächlich für den Ausschluss ihres Angebots gewesen wäre (siehe dazu auch OLG Düsseldorf v. 16.02.2006 - VII-Verg 6/06 - juris; Thür. OLG v. 08.05.2008 - 9 Verg 2/08 - IBR 2008, 605).“
III.
- 16
1. Die Vergabestelle hat inzwischen der Beigeladenen den Auftrag erteilt.
- 17
2. Die Antragstellerin beantragt nunmehr festzustellen, dass sie durch die Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt wurde (§§ 114 Abs. 2 Satz 2, 123 Sätze 3 u. 4 GWB):
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a) Sie habe ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtsverletzung in rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht. Insbesondere diene die beantragte Feststellung der Vorbereitung eines Schadenersatzprozesses gegen die Antragsgegnerin, so dass schon aus diesem Grunde nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ein berechtigtes Interesse an der Feststellung gegeben sei.
- 19
b) Die vom Senat vorgenommene Differenzierung danach, ob es sich um Informationsüberlassung aufgrund nationalrechtlicher Verpflichtung oder EU-rechtlicher Vorgabe handele, sei nicht möglich und widerspreche im Kern dem Willen des Gesetzgebers. Dieser habe nämlich bewusst davon abgesehen, den Primärrechtsschutz auf Verstöße gegen solche Vorgaben des Vergaberechts zu begrenzen, die auf die europäischen Vergaberichtlinien zurückzuführen sind. Dem Senat sei zuzugestehen, dass eine Verletzung subjektiver Bieterrechte unter anderem dann vorliegen könne, wenn dem Bieter Informationen vorenthalten worden sind. Die Frage der Informationsüberlassung sei jedoch nicht die einzig in Betracht kommende Rechtsverletzung. Vielmehr stelle auch die Wahl der zutreffenden Vergabeart ein subjektives Bieterrecht dar. Dieses Recht sei unabhängig davon verletzt worden, ob der Antragstellerin Informationen vorenthalten wurden oder nicht.
- 20
c) Tatsächlich seien der Antragstellerin auch Informationen vorenthalten worden, nämlich
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- dass die streitgegenständliche Baumaßnahme in funktionalem Zusammenhang mit einer bereits EU-weit ausgeschriebenen Hochwasserschutzmaßnahme stehe;
- 22
- dass den Bietern die Rechtsschutzmöglichkeiten nach dem 4. Teil des GWB mit dem Recht zur Anrufung von Vergabeprüfstellen, Vergabekammern und gegebenenfalls Vergabesenat zustehen.
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Durch diese Unterlassung sei sie ebenfalls in ihren Rechten verletzt worden. Sie könne nicht nachzuvollziehen, wie der Senat zu der Ansicht gelangt sei, dazu sei nichts vorgetragen worden. Vielmehr habe sie umfangreich und unter Beweisantritt vorgetragen, dass die vorgenannten Informationen in der streitgegenständlichen Vergabebekanntmachung und den streitgegenständlichen Ausschreibungsunterlagen gerade nicht enthalten waren, und zwar deswegen, weil sich die Antragsgegnerin und die SGD Nord darauf verständigt hätten, die Maßnahme entgegen besseren Wissens nur national auszuschreiben. Diese Behauptung stelle sozusagen den Kern ihres gesamten Vortrags dar.
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d) Zudem ergebe sich eine Rechtsverletzung nach § 97 Abs. 7 GWB auch daraus, dass der Zuschlag aus einem „anderen Grund“ (BGH v. 26..09.2006 - X ZB 14/06) unzulässig gewesen sei. Dieser „andere Grund“ sei hier, dass die Ausschreibung gemäß § 26 Nr. 1 c VOB/A wegen des schwerwiegenden Verstoßes gegen das Gebot der EU-weiten Ausschreibung hätte aufgehoben werden müssen.
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e) Im Übrigen sei der zwischenzeitlich abgeschlossene Vertrag gemäß § 138 GWB nichtig, weil die SGD Nord und die Antragsgegnerin zur Umgehung des Schwellenwertes kollusiv zusammengewirkt hätten. Da dies zu ihrem Nachteil geschehen sei, sei sie auch antragsbefugt.
IV.
- 26
Der Feststellungsantrag ist zwar statthaft, jedoch wegen fehlenden Feststellungsinteresses unzulässig.
- 27
1. Das Nachprüfungsverfahren i.e.S. hat sich durch Zuschlagserteilung erledigt (§ 114 Abs. 2 GWB). Eine Nichtigkeit des zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geschlossenen Vertrages ist nicht gegeben (zu den hier offensichtlich zu verneinenden Voraussetzungen des § 138 BGB siehe Wendtland in: BeckOK BGB § 138, Rn. 20 f.). Im Übrigen könnte die Nichtigkeit mit dem von der Antragstellerin jetzt gestellten (Fortsetzungs-)Feststellungsantrag überhaupt nicht geltend gemacht werden, weil dessen Statthaftigkeit einen wirksamen Zuschlag voraussetzt.
- 28
2. Ungeschriebene, weil selbstverständliche Zulässigkeitsvoraussetzung für einen Antrag nach §§ 114 Abs. 2 Satz 2, 123 Sätze 3 u. 4 GWB ist ein Feststellungsinteresse, dass vom Antragsteller darzulegen ist (OLG Düsseldorf v. 02.03.2005 - VII-Verg 70/04). Praktisch kommen die Vorbereitung eines Schadensersatzanspruches und Wiederholungsgefahr in Betracht.
- 29
a) In der Regel genügt es, dass der Antragsteller vorträgt, er beabsichtige, Schadensersatzansprüche gegen den Auftraggeber geltend zu machen. Allerdings ist ein Feststellungsinteresse zu verneinen, wenn eine entsprechende Klage aussichtslos wäre (VK Sachsen v. 17.01.2007 - 1/SVK / 002 – 05 - veris m.w.N.). Das ist hier der Fall.
- 30
(1) Bei Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs nach §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB – gleichgültig ob auf positives oder negatives Interesse gerichtet – könnte die Antragstellerin bei Beachtung des § 138 Abs. 1 ZPO noch nicht einmal behaupten, geschweige denn schlüssig darlegen, sie hätte mit ihrem nicht wertungsfähigen Angebot eine reelle Chance gehabt, wenn die Vergabestelle das Offene Verfahren statt der Öffentlichen Ausschreibung gewählt hätte. § 25 Nr. 1 VOB/A findet in beide Verfahrensarten Anwendung; ihr Angebot hätte also auf jeden Fall ausgeschlossen werden müssen (siehe auch BGH v. 07.06.2005 - X ZR 19/02 - juris: „ Schadensersatzansprüche wegen Verletzung eines durch die Ausschreibung begründeten vorvertraglichen schutzwürdigen Vertrauensverhältnisses kommen nicht in Betracht, wenn das Angebot des Schadensersatz begehrenden Bieters zwingend von der Wertung der Angebote auszuschließen war.“ )
- 31
(2) Es spricht auch nichts dafür, dass die Antragstellerin gänzlich von der Bewerbung um den Auftrag Abstand genommen – und sich damit die Angebotskosten erspart – hätte, wenn sie vor Angebotsangabe von der Notwendigkeit einer EU-weiten Ausschreibung ausgegangen wäre. Mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit war ihr die Wahl der Verfahrensart durch die Vergabestelle solange völlig gleichgültig, wie sie die Chance sah, den Zuschlag zu erhalten.
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(3) Ob sie in einem neuen, mit einer EU-weiten Ausschreibung eingeleiteten Verfahren mit möglichen ausländischen Konkurrenten den Zuschlag erhalten hätte, ist völlig ungewiss, sodass ein Schadensersatz auch insoweit ausscheidet (BGH v. 01.08.2006 - X ZR 115/04 - juris Rn. 17).
- 33
(4) Ein Schadensersatzanspruch nach § 126 GWB setzt voraus, dass in einem vergaberechtskonformen Verfahren eine echte Chance auf den Zuschlag bestanden hätte. Dies ist nur der Fall, wenn das Angebot besonders qualifizierte Aussichten auf die Zuschlagserteilung gehabt hätte; es genügt nicht, dass das Angebot in die engere Wahl gelangt wäre (BGH v. 27.11.2007 - X ZR 18/07). Auch diese Voraussetzung liegt bei einem Bieter, der aus eigenem Verschulden ein mangelhaftes Angebot abgehen hat, offensichtlich nicht vor, und zwar völlig unabhängig davon, ob national oder EU-weit ausgeschrieben wurde.
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b) Auf eine Wiederholungsgefahr hat sich die Antragstellerin nicht berufen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Vergabestelle in absehbarer Zeit weitere Aufträge ausschreiben könnte, bei denen es zu der von der Antragstellerin vermuteten rechtswidrigen Umgehung der a-Paragraphen der VOB/A kommen könnte.
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c) Zu einem Feststellungsinteresse aus sonstigen Gründen fehlt jeglicher Vortrag der Antragstellerin.
V.
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Dem Erfolg des Feststellungsantrags steht auch entgegen, dass der ursprüngliche Nachprüfungsantrag unzulässig gewesen war (OLG Koblenz v. 06.09.2006 - 1 Verg 6/06 - juris). Insoweit kann auf den oben auszugsweise zitierten Beschluss vom 8. Dezember 2008 Bezug genommen werden. Ergänzend ist anzumerken:
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1. Das Nachprüfungsverfahren dient nicht der allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle und der Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung der objektiven Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens an sich. Sein einziger Zweck ist es, einem am Auftrag interessierten Unternehmen die Möglichkeit zu geben, den Auftraggeber zu einem Tun oder Unterlassen zu zwingen, das notwendig ist, um einen wegen eines Fehlers des Auftraggebers dem Antragsteller entstandenen oder drohenden Schaden zu beseitigen bzw. zu verhindern.
- 38
2. Dementsprechend steht in § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB unmissverständlich, der Antragsteller habe dazulegen (also nicht nur zu behaupten), „dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht “.Der grundsätzliche Anspruch eines Bieters auf ein fehlerfreies Vergabeverfahren wird in seiner Durchsetzbarkeit im Nachprüfungsverfahren also kraft Gesetzes auf (potentiell) schadenskausale Vergaberechtsverstöße begrenzt. Zur Darlegung der Antragsbefugnis ist deshalb ein Sachvortrag erforderlich, aus dem sich schlüssig und nachvollziehbar ergibt, dass gerade durch den gerügten Vergaberechtsverstoß die Aussichten des Antragstellers auf eine Berücksichtigung seiner Bewerbung oder die Erteilung des Zuschlags beeinträchtigt worden sein könnten (siehe zu einem vergleichbaren Fall OLG Düsseldorf v. 16.02.2006 - VII-Verg 6/06 - juris; VK Schleswig-Holstein v. 28.01.2009 - VK-SH 18/08 - juris m.w.N.).
- 39
3. An einem den Anforderungen des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB genügenden Vortrag fehlt es im vorliegenden Verfahren nach wie vor gänzlich. Die Antragstellerin rügt(e) zwar die Wahl der Verfahrensart „Öffentliche Ausschreibung“ statt des nach ihrer Auffassung notwendigen Offenen Verfahrens. Es ist aber nicht ersichtlich und schon gar nicht vorgetragen, dass dieser – für die Zulässigkeitsprüfung als gegeben unterstellte – Vergaberechtsverstoß irgendeine nachteilige Folge für sie gehabt haben könnte. Ihr gesamtes Vorbringen geht völlig an der Sache vorbei.
- 40
a) Eine ordnungsgemäße Ausschreibung beginnt mit der Bekanntmachung, deren vom Auftragswert unabhängiger Inhalt (siehe dazu Lausen in jurisPK-VergR, 2. Aufl. 2008, § 17a VOB/A Rn. 41) in § 17 VOB/A geregelt ist. § 17a Nr. 2 VOB/A schreibt für Schwellenwertvergaben zwar die Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vor. Wieso sich die Aussichten der Antragstellerin auf Erteilung des Zuschlags aber dadurch verschlechtert haben könnten, dass sie die Bekanntmachung „nur“ in einem der in § 17 Nr. 1 Abs. 1, 17a Nr. 2 Abs. 5 VOB/A genannten inländischen Publikationsorganen nachlesen konnte und potentielle ausländische Konkurrenten überhaupt nichts von der Vergabeabsicht erfuhren, ist unerfindlich.
- 41
b) Soweit § 17a Nr. 3 VOB/A für EU-weite Ausschreibungen zusätzliche Informationen in der Bekanntmachung verlangt, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass deren Fehlen irgendwie nachteilig für die Antragstellerin oder gar ursächlich für ihr Unvermögen, ein wertungsfähiges Angebot abzugeben, gewesen sein könnte. Gleiches gilt auch für alle anderen a-Paragraphen, die bei Durchführung eines Offenen Verfahrens anzuwenden sind.
- 42
c) Die Auffassung der Antragstellerin, die Wahl der falschen Vergabeart sei (hier) ein „anderer“, der Zuschlagserteilung an jeden anderen Bieter entgegenstehender Grund i.S.d. BGH-Entscheidung vom 26. September 2006 (X ZB 14/06 - juris), teilt der Senat nicht. Gemeint ist dort ein anderer bieterbezogener Grund. Die entsprechende Passage der Entscheidungsgründe (juris Rn. 52) befasst sich mit dem Gebot der Gleichbehandlung aller Bieter, das es nicht zulässt, das Angebot eines Bieters auszuschließen und den Auftrag einem anderen Bieter zu erteilen, der ebenfalls ein nicht wertungsfähiges Angebot eingereicht hat oder aus einen anderen Grund – wie Unzuverlässigkeit oder Mitwirkung an einer Submissionsabsprache – nicht „zuschlagswürdig“ ist.
- 43
d) Die von der Antragstellerin in der Begründung ihres Feststellungsantrags als fehlend gerügten Informationen haben mit den Erfolgsausichten ihres Angebots nicht das Geringste zu tun, sondern betreffen den Rechtsschutz, vom dem sie auch ohne diese Informationen offensichtlich Gebrauch macht.
- 44
4. Die Weigerung der Vergabestelle, die Ausschreibung aufzuheben, ist kein selbständiger Vergabeverstoß, der zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden könnte. Aus dem Blickwinkel des Bieterschutzes ist die Aufhebung vielmehr eine Rechtsfolge, die als ultima ratio in Betracht kommt, wenn dies zur Beseitigung oder Abwendung eines wegen einer Rechtsverletzung dem Bieter entstandenen oder drohenden Schadens unerlässlich ist. Dies ist hier nicht der Fall.
VI.
- 45
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO analog, die Festsetzung des Beschwerdewerts auf § 50 Abs. 2 GKG.
ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Koblenz Beschluss, 04. Feb. 2009 - 1 Verg 4/08
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Für die Vergabe von Bauaufträgen sind Abschnitt 1 und Abschnitt 2, Unterabschnitt 2 anzuwenden. Im Übrigen ist Teil A Abschnitt 2 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 31. Januar 2019 (BAnz AT 19.02.2019 B2) anzuwenden.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
(1) Öffentliche Auftraggeber können das Recht zur Teilnahme an Vergabeverfahren Werkstätten für Menschen mit Behinderungen und Unternehmen vorbehalten, deren Hauptzweck die soziale und berufliche Integration von Menschen mit Behinderungen oder von benachteiligten Personen ist, oder bestimmen, dass öffentliche Aufträge im Rahmen von Programmen mit geschützten Beschäftigungsverhältnissen durchzuführen sind.
(2) Voraussetzung ist, dass mindestens 30 Prozent der in diesen Werkstätten oder Unternehmen Beschäftigten Menschen mit Behinderungen oder benachteiligte Personen sind.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber, wenn diese Aufträge Folgendes zum Gegenstand haben:
- 1.
Rechtsdienstleistungen, die eine der folgenden Tätigkeiten betreffen: - a)
Vertretung eines Mandanten durch einen Rechtsanwalt in - aa)
Gerichts- oder Verwaltungsverfahren vor nationalen oder internationalen Gerichten, Behörden oder Einrichtungen, - bb)
nationalen oder internationalen Schiedsgerichts- oder Schlichtungsverfahren,
- b)
Rechtsberatung durch einen Rechtsanwalt, sofern diese zur Vorbereitung eines Verfahrens im Sinne von Buchstabe a dient oder wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen und eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Angelegenheit, auf die sich die Rechtsberatung bezieht, Gegenstand eines solchen Verfahrens werden wird, - c)
Beglaubigungen und Beurkundungen, sofern sie von Notaren vorzunehmen sind, - d)
Tätigkeiten von gerichtlich bestellten Betreuern, Vormündern, Pflegern, Verfahrensbeiständen, Sachverständigen oder Verwaltern oder sonstige Rechtsdienstleistungen, deren Erbringer durch ein Gericht dafür bestellt oder durch Gesetz dazu bestimmt werden, um bestimmte Aufgaben unter der Aufsicht dieser Gerichte wahrzunehmen, oder - e)
Tätigkeiten, die zumindest teilweise mit der Ausübung von hoheitlichen Befugnissen verbunden sind,
- 2.
Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, es sei denn, es handelt sich um Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 73000000-2 bis 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 und 73430000-5 fallen und bei denen - a)
die Ergebnisse ausschließlich Eigentum des Auftraggebers für seinen Gebrauch bei der Ausübung seiner eigenen Tätigkeit werden und - b)
die Dienstleistung vollständig durch den Auftraggeber vergütet wird,
- 3.
den Erwerb, die Entwicklung, die Produktion oder die Koproduktion von Sendematerial für audiovisuelle Mediendienste oder Hörfunkmediendienste, wenn diese Aufträge von Anbietern von audiovisuellen Mediendiensten oder Hörfunkmediendiensten vergeben werden, die Ausstrahlungszeit oder die Bereitstellung von Sendungen, wenn diese Aufträge an Anbieter von audiovisuellen Mediendiensten oder Hörfunkmediendiensten vergeben werden, - 4.
finanzielle Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Ausgabe, dem Verkauf, dem Ankauf oder der Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten, Dienstleistungen der Zentralbanken sowie mit der Europäischen Finanzstabilisierungsfazilität und dem Europäischen Stabilitätsmechanismus durchgeführte Transaktionen, - 5.
Kredite und Darlehen, auch im Zusammenhang mit der Ausgabe, dem Verkauf, dem Ankauf oder der Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten oder - 6.
Dienstleistungen, die an einen öffentlichen Auftraggeber nach § 99 Nummer 1 bis 3 vergeben werden, der ein auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches Recht hat, die Leistungen zu erbringen.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Wettbewerbe anzuwenden, die hauptsächlich den Zweck haben, dem öffentlichen Auftraggeber die Bereitstellung oder den Betrieb öffentlicher Kommunikationsnetze oder die Bereitstellung eines oder mehrerer elektronischer Kommunikationsdienste für die Öffentlichkeit zu ermöglichen.
(1) Sektorenauftraggeber sind
- 1.
öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben, - 2.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben, wenn - a)
diese Tätigkeit auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausgeübt wird, die von einer zuständigen Behörde gewährt wurden, oder - b)
öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3 auf diese Personen einzeln oder gemeinsam einen beherrschenden Einfluss ausüben können.
(2) Besondere oder ausschließliche Rechte im Sinne von Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe a sind Rechte, die dazu führen, dass die Ausübung dieser Tätigkeit einem oder mehreren Unternehmen vorbehalten wird und dass die Möglichkeit anderer Unternehmen, diese Tätigkeit auszuüben, erheblich beeinträchtigt wird. Keine besonderen oder ausschließlichen Rechte in diesem Sinne sind Rechte, die aufgrund eines Verfahrens nach den Vorschriften dieses Teils oder aufgrund eines sonstigen Verfahrens gewährt wurden, das angemessen bekannt gemacht wurde und auf objektiven Kriterien beruht.
(3) Die Ausübung eines beherrschenden Einflusses im Sinne von Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe b wird vermutet, wenn ein öffentlicher Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3
- 1.
unmittelbar oder mittelbar die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des Unternehmens besitzt, - 2.
über die Mehrheit der mit den Anteilen am Unternehmen verbundenen Stimmrechte verfügt oder - 3.
mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des Unternehmens bestellen kann.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.
(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.
(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.
(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.
(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.
(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen,
- 1.
die ein Sektorenauftraggeber an ein verbundenes Unternehmen vergibt oder - 2.
die ein Gemeinschaftsunternehmen, das ausschließlich mehrere Sektorenauftraggeber zur Durchführung einer Sektorentätigkeit gebildet haben, an ein Unternehmen vergibt, das mit einem dieser Sektorenauftraggeber verbunden ist.
(2) Ein verbundenes Unternehmen im Sinne des Absatzes 1 ist
- 1.
ein Unternehmen, dessen Jahresabschluss mit dem Jahresabschluss des Auftraggebers in einem Konzernabschluss eines Mutterunternehmens entsprechend § 271 Absatz 2 des Handelsgesetzbuchs nach den Vorschriften über die Vollkonsolidierung einzubeziehen ist, oder - 2.
ein Unternehmen, das - a)
mittelbar oder unmittelbar einem beherrschenden Einfluss nach § 100 Absatz 3 des Sektorenauftraggebers unterliegen kann, - b)
einen beherrschenden Einfluss nach § 100 Absatz 3 auf den Sektorenauftraggeber ausüben kann oder - c)
gemeinsam mit dem Auftraggeber aufgrund der Eigentumsverhältnisse, der finanziellen Beteiligung oder der für das Unternehmen geltenden Bestimmungen dem beherrschenden Einfluss nach § 100 Absatz 3 eines anderen Unternehmens unterliegt.
(3) Absatz 1 gilt für Liefer-, Bau- oder Dienstleistungsaufträge, sofern unter Berücksichtigung aller Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen, die von dem verbundenen Unternehmen während der letzten drei Jahre in der Europäischen Union erbracht wurden, mindestens 80 Prozent des im jeweiligen Leistungssektor insgesamt erzielten durchschnittlichen Umsatzes dieses Unternehmens aus der Erbringung von Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen für den Sektorenauftraggeber oder andere mit ihm verbundene Unternehmen stammen.
(4) Werden gleiche oder gleichartige Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen von mehr als einem mit dem Sektorenauftraggeber verbundenen und mit ihm wirtschaftlich zusammengeschlossenen Unternehmen erbracht, so werden die Prozentsätze nach Absatz 3 unter Berücksichtigung des Gesamtumsatzes errechnet, den diese verbundenen Unternehmen mit der Erbringung der jeweiligen Liefer-, Dienst- oder Bauleistung erzielen.
(5) Liegen für die letzten drei Jahre keine Umsatzzahlen vor, genügt es, wenn das Unternehmen etwa durch Prognosen über die Tätigkeitsentwicklung glaubhaft macht, dass die Erreichung des nach Absatz 3 geforderten Umsatzziels wahrscheinlich ist.
(1) Die obersten Bundesbehörden und die Länder erstatten in ihrem jeweiligen Zuständigkeitsbereich dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie über die Anwendung der Vorschriften dieses Teils und der aufgrund des § 113 erlassenen Rechtsverordnungen bis zum 15. Februar 2017 und danach auf Anforderung schriftlich Bericht. Zu berichten ist regelmäßig über die jeweils letzten drei Kalenderjahre, die der Anforderung vorausgegangen sind.
(2) Das Statistische Bundesamt erstellt im Auftrag des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie eine Vergabestatistik. Zu diesem Zweck übermitteln Auftraggeber im Sinne des § 98 an das Statistische Bundesamt Daten zu öffentlichen Aufträgen im Sinne des § 103 Absatz 1 unabhängig von deren geschätzten Auftragswert und zu Konzessionen im Sinne des § 105. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Einzelheiten der Vergabestatistik sowie der Datenübermittlung durch die meldende Stelle einschließlich des technischen Ablaufs, des Umfangs der zu übermittelnden Daten, der Wertgrenzen für die Erhebung sowie den Zeitpunkt des Inkrafttretens und der Anwendung der entsprechenden Verpflichtungen zu regeln.
(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.
(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.
(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.
(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.
(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.
(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.
(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.
(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 16. März 2001 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal wird zurückgewiesen. Auf die Anschlußberufung der Beklagten werden das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal teilweise abgeändert und die Klage auch im übrigen abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die beklagte Stadt hat im beschränkten Verfahren die "Treppenanlage S. " ausgeschrieben. Fünf Bieter, darunter die Klägerin, wurden aufgefordert , ein Angebot abzugeben. Von diesen hat nur die Klägerin ein fristgerechtes Angebot zum Preis von 232.241,83 DM abgegeben, dem die nach den Ausschreibungsunterlagen geforderten Formblätter EFB-Preis 1a, 1b und 2 nicht beigefügt waren. Mit Schreiben vom 13. Oktober 1995 teilte die beklagte Stadt der Klägerin mit, daß die Ausschreibung aufgehoben werde, weil das Leistungsverzeichnis in einigen Hauptpositionen geändert werden solle. Später wurde der Klägerin in Gesprächen mitgeteilt, das von ihr abgegebene Angebot überschreite die veranschlagten Kosten bei weitem. Die Klägerin begehrte gleichwohl den Zuschlag und kündigte für den Fall der Zuschlagsverweigerung Schadensersatzansprüche an.
Anfang 1996 schrieb die beklagte Stadt das Bauvorhaben mit Modifizierungen erneut öffentlich aus. Wiederum beteiligte sich nur die Klägerin an der Ausschreibung, wobei ihrem Angebot erneut die Formblätter EFB-Preis nicht beigefügt waren. Die Angebotssumme belief sich auf 234.527,62 DM. Die beklagte Stadt hat auch diese Ausschreibung aufgehoben. Sie hat die Auffassung vertreten, die Klägerin habe zu unangemessen hohen Preisen geboten, und sich auf § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A berufen.
Die Treppenanlage wurde zunächst nicht gebaut. Im Jahre 1998 ließ die beklagte Stadt eine Stützmauer, die Teil der Ausschreibung war, in einer Weise errichten, die den Bau einer Treppe zu einem späteren Zeitpunkt ermöglicht. Ferner stellte die beklagte Stadt in der Folgezeit den zur geplanten Treppe führenden Weg her. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die beklag-
te Stadt behauptet, der Klägerin inzwischen den Auftrag zur Errichtung der Treppe erteilt zu haben.
Die Klägerin hat ihren Aufwand für die Erstellung der jeweiligen Angebotsunterlagen auf 1.452,50 DM beziffert und geltend gemacht, ihr sei ein Schaden in Höhe von 113.290,63 DM entstanden, weil sie den Zuschlag auf die erste Ausschreibung nicht erhalten habe. Den Schaden aus der Aufhebung der zweiten Ausschreibung hat sie mit 110.771,34 DM beziffert. Schließlich hat sie ihr anteiliges Erfüllungsinteresse wegen Errichtung der Stützmauer mit 46.007,11 DM beziffert. Sie nimmt die beklagte Stadt auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 114.743,13 DM in Anspruch, wobei sich dieser Betrag aus dem auf das positive Interesse gerichteten Schadensersatzbegehren wegen Aufhebung der zweiten Ausschreibung sowie aus dem auf das negative Interesse gerichteten Schadensersatzbegehren hinsichtlich der ersten Ausschreibung zusammensetzt; hilfsweise begehrt die Klägerin Ersatz des positiven Interesses hinsichtlich der ersten Ausschreibung.
Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich des negativen Interesses stattgegeben, die beklagte Stadt zur Zahlung von 2.905,-- DM nebst Zinsen verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht den Anspruch der Klägerin auf Ersatz des positiven Interesses aufgrund der Aufhebung der zweiten Ausschreibung dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, die Anschlußberufung der beklagten Stadt, mit der diese die Abweisung der Klage auch im übrigen erstrebt hat, zurückgewiesen und die Sache zur Verhandlung und Entscheidung über die Höhe des geltend gemachten Anspruchs an das Landgericht zurückverwiesen.
Hiergegen richtet sich die Revision der beklagten Stadt, die erstrebt, das Berufungsurteil aufzuheben und nach ihren Anträgen in der Berufungsinstanz zu entscheiden. Die Klägerin ist der Revision entgegengetreten.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils , zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin und auf die Anschlußberufung der beklagten Stadt zur Abweisung der Klage auch bezüglich des auf Ersatz des negativen Interesses gerichteten Schadensersatzbegehrens.
I. Das Berufungsgericht hat den mit der Klage geltend gemachten Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses unter dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo dem Grunde nach für gerechtfertigt gehalten. Es hat in Übereinstimmung mit dem Landgericht die Aufhebung der beiden Ausschreibungen für rechtswidrig gehalten, weil ein Aufhebungsgrund im Sinne von § 26 VOB/A nicht vorgelegen habe. Die beklagte Stadt habe nicht dargelegt, daß es sich bei den Änderungen des Leistungsverzeichnisses um grundlegende Änderungen im Sinne von § 26 Abs. 1 Buchst. b VOB/A gehandelt habe. Die beklagte Stadt könne sich auch nicht darauf berufen, es seien nicht genügend Haushaltsmittel in den Haushaltsplan eingestellt gewesen, um die Maßnahme wie geplant und ausgeschrieben zu finanzieren. Das Unterlassen der Beifügung der Formblätter EFB-Preis habe die beklagte Stadt nicht berechtigt, die Angebote der Klägerin unberücksichtigt zu lassen. Die beklagte Stadt habe auch nicht dargetan, daß das Angebot der Klägerin unangemessen hoch gewesen sei (§ 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A). Die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme habe derartiges
nicht ergeben und es bestehe keine Veranlassung zu weiterer Sachaufklärung. Ein auf das positive Interesse gerichteter Schadensersatzanspruch komme zwar nur in Betracht, wenn das zunächst ausgeschriebene Vorhaben später doch ausgeführt werde. Die ausgeschriebene Baumaßnahme sei jedoch teilweise durchgeführt worden. Allein durch die Aufspaltung der Baumaßnahme in mehrere Teilmaßnahmen könne sich die beklagte Stadt ihrer Schadensersatzpflicht nicht entziehen. Da die Klägerin einzige Bieterin gewesen sei, hätte ihr der Zuschlag erteilt werden müssen, so daß der Anspruch auf Schadensersatz in Höhe des positiven Interesses dem Grunde nach bestehe, wobei jedoch die von der Klägerin vorgenommene Kumulation von positivem und negativem Interesse nicht zugesprochen werden könne, weil die Kosten für die Erstellung des Angebots in die Preise einkalkuliert würden.
II. Die Revision greift das Berufungsurteil mit Erfolg an.
1. Allerdings ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, daß Fehler bei Ausschreibung und Zuschlag öffentlicher Aufträge eine Haftung des Auftraggebers gegenüber den Bietern auf Ersatz der diesen entstandenen Schäden auslösen können. Spätestens mit der Anforderung der Ausschreibungsunterlagen durch die Bieter wird zwischen diesen und dem Ausschreibenden ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis begründet, aus dessen Verletzung durch nicht den Vergabevorschriften entsprechende Vergabe des Auftrags Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo entstehen können, die regelmäßig auf den Ersatz des negativen Interesses gerichtet sind und unter besonderen Voraussetzungen auch auf den Ersatz des positiven Interesses gerichtet sein können (vgl. BGHZ 139, 259, 261; 139, 273, 275; 139, 280, 283; st. Rspr.).
2. Aufgrund der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen steht fest, daß in den Ausschreibungsunterlagen gefordert worden ist, dem Angebot die Formblätter EFB-Preis 1a, 1b und 2 beizufügen, und daß die Klägerin ihren Angeboten die auf diesen Formblättern abzugebenden Erklärungen nicht beigefügt hat. Die Klägerin hat nach diesen Feststellungen bei Abgabe ihrer Angebote gegen § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A verstoßen. Das führt dazu, daß die Angebote der Klägerin nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A zwingend von der Wertung auszuschließen waren.
a) Schadensersatzansprüche wegen Verletzung eines durch die Ausschreibung begründeten vorvertraglichen schutzwürdigen Vertrauensverhältnisses kommen dann nicht in Betracht, wenn das Angebot des Schadensersatz begehrenden Bieters zwingend von der Wertung der Angebote auszuschließen war (Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 85/97, NJW 1998, 3634 unter II.; Sen.Urt. v. 16.4.2002 - X ZR 67/00, NJW 2002, 2558 unter 2 e). Nach den getroffenen Feststellungen hält daher das Berufungsurteil jedenfalls aus diesem Grund der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand (§ 559 Abs. 2 ZPO in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung, die auf den Streitfall anzuwenden ist, § 26 Nr. 7 EGZPO). Daß die Beklagte ihr Begehren, die Klage abzuweisen, nicht mehr ausdrücklich auf die sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen gestützt hat, ist unschädlich (Sen.Urt. v. 16.4.2002 - X ZR 67/00, NJW 2002, 2558 unter 2 e).
b) § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A bestimmt, daß Angebote, die § 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A nicht entsprechen, zwingend von der Wertung der Angebote auszuschließen sind (Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 85/97, NJW 1998, 3634 unter II.). Nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A sollen die Angebote nur die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten. Werden in den Ausschreibungsunterlagen geforderte Erklärungen nicht abgegeben, führt dies zwingend dazu,
daß ein solches Angebot gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A von der Wertung auszuschließen ist. Dem steht nicht entgegen, daß die die geforderte Erklärungen betreffende Bestimmung in § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A als Sollvorschrift formuliert ist. Der Ausschlußtatbestand ist nicht erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot wegen fehlender Erklärungen im Ergebnis nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. Denn ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren ist nur zu erreichen, wenn lediglich in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet werden. Dies erfordert, daß hinsichtlich jeder Position der Leistungsbeschreibung alle zur Kennzeichnung der insoweit angebotenen Leistung geeigneten Parameter bekannt sind, deren Angabe den Bieter nicht unzumutbar belastet und ausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert war, so daß sie als Umstände ausgewiesen sind, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen (BGHZ 154, 32, 45).
c) In Anwendung dieser Grundsätze ist nach der Rechtsprechung des Senats das Angebot eines Bieters, der in den Ausschreibungsunterlagen geforderte Erklärungen nicht nur zum Hersteller oder zum Fabrikat eines zu liefernden Bauteils, sondern auch zum Typ eines anzubietenden Produkts nicht abgibt , von der Wertung auszuschließen (BGHZ 154, 32, 46). Gleiches gilt, wenn ein Bieter in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für einzelne Leistungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen verteilt, denn er benennt nicht die von ihm nach den Ausschreibungsunterlagen geforderten Preise im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A (Sen.Beschl. v. 18.5.2004 - X ZB 7/04, NJW-RR 2004, 1570, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
d) Für Angebote, die in den Ausschreibungsunterlagen geforderte Erklärungen zu den Formblättern EFB-Preis 1a, 1b und 2 nicht enthalten, gilt nichts anderes. Werden in den Ausschreibungsunterlagen Erklärungen nach diesen Formblättern gefordert, dann sind diese Erklärungen als Umstände ausgewiesen , die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen, so daß die Nichtabgabe dieser Erklärungen mit dem Angebot zwingend zum Ausschluß nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A führt. Soweit die Auffassung vertreten wird, die Nichtabgabe der genannten Formblätter führe nicht zum Ausschluß des betreffenden Angebots von der Wertung (Ingenstau/Korbion/Katzenberg, VOB 15. Aufl., § 21 VOB/A Rdn. 65; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., § 25 VOB/A Rdn. 11), ist dies mit dem von § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b, § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB angestrebten Zweck, ein transparentes und alle Bieter gleich behandelndes Vergabeverfahren zu gewährleisten, in dem ohne weiteres vergleichbare Angebote auf der Grundlage der Ausschreibungsunterlagen vorliegen, nicht zu vereinbaren.
3. Bei dieser Rechtslage kann auch die Verurteilung der beklagten Stadt zur Leistung von auf das negative Interesse gerichtetem Schadensersatz keinen Bestand haben. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, die Berufung der Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil zurückzuweisen und die Klage nach den Anträgen der Anschlußberufung der beklagten Stadt auch im übrigen abzuweisen, ohne daß es einer Entscheidung zu den weiteren zwischen den Parteien umstrittenen und vom Berufungsgericht erörterten Rechtsfragen bedarf.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
Melullis Scharen Keukenschrijver
Asendorf Kirchhoff
Wenn ein Unternehmen, bei dem ein Ausschlussgrund vorliegt, keine oder keine ausreichenden Selbstreinigungsmaßnahmen nach § 125 ergriffen hat, darf es
- 1.
bei Vorliegen eines Ausschlussgrundes nach § 123 höchstens fünf Jahre ab dem Tag der rechtskräftigen Verurteilung von der Teilnahme an Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, - 2.
bei Vorliegen eines Ausschlussgrundes nach § 124 höchstens drei Jahre ab dem betreffenden Ereignis von der Teilnahme an Vergabeverfahren ausgeschlossen werden.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin verlangt als Teilnehmerin eines später aufgehobenen Vergabeverfahrens von dem beklagten Land Schadensersatz.
- 2
- Die Vergabestelle des Beklagten schrieb im Juni 1999 in öffentlicher Ausschreibung nach Abschnitt 1 der VOB/A Arbeiten für den Bau einer Hochwasserschutzanlage in der Ortslage O. aus. Im Submissionstermin lagen vier Angebote vor, von denen sich das preiswerteste auf 9.969.165 DM brutto (rd. 8.594.108 DM netto) belief. Die Klägerin hatte mit 10.733.990 DM brutto (rd.
9.253.440 DM netto) das zweitgünstigste Angebot abgegeben. Die mit einem Angebotspreis von 11.012.507 DM brutto (rd. 9.493.401 DM netto) an dritter Stelle liegende Bietergemeinschaft W. u. a. stellte einen Nachprüfungsantrag, den die Vergabekammer wegen Unterschreitung des Schwellenwerts als unzulässig verwarf. Auf die sofortige Beschwerde dieses Bieters verlängerte der Vergabesenat des OLG Koblenz die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB (Beschl. v. 16.12.1999 - 1 Verg 1/99) und stellte in seiner instanzbeendenden Entscheidung - sachverständig beraten - fest, dass der maßgebliche Schwellenwert von 9.606.331 DM überschritten sei (Beschl. v. 6.7.2000 - 1 Verg 1/99). Daraufhin hob die Vergabestelle die Ausschreibung auf und schrieb das Vorhaben im Jahre 2002 gemeinschaftsweit aus. Die Klägerin beteiligte sich an diesem Wettbewerb, den Zuschlag erhielt aber die Bietergemeinschaft W. u. a.
- 3
- Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin Erstattung der Aufwendungen für die Ausarbeitung ihres im ersten Vergabeverfahren eingereichten Angebots, die sie auf 47.495,88 € beziffert und die sie nach ihren Behauptungen für die Erstellung des Angebots im Rahmen der Folgeausschreibung nicht hat nutzen können. Das Landgericht hat den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben (OLG Koblenz IBR 2007, 272). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
- 4
- Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
- 5
- I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
- 6
- Der Klägerin stehe ein Anspruch aus § 126 Satz 1 GWB dem Grunde nach zu. Der hier in Rede stehende Vergaberechtsverstoß, das Vorhaben nicht europaweit ausgeschrieben zu haben, sei nicht vom Anwendungsbereich der Norm ausgenommen.
- 7
- Die Vergabestelle habe gegen eine im Sinne von § 97 Abs. 7 GWB den Schutz von Unternehmen bezweckende Bestimmung verstoßen, indem sie das Vorhaben entgegen § 17a VOB/A nicht gemeinschaftsweit ausgeschrieben habe. Das stattdessen nach Abschnitt 1 der VOB/A durchgeführte Vergabeverfahren sei von vornherein mit einem schweren Verfahrensfehler behaftet gewesen, der, sobald er erkannt wurde, zur Aufhebung des Vergabeverfahrens habe führen müssen. Auch bei solchen, die Aufhebung des Verfahrens rechtfertigenden Fehlern sei § 126 Satz 1 GWB entgegen der Ansicht des Beklagten anwendbar.
- 8
- Der Prüfung, ob die echte Chance eines Bieters beeinträchtigt worden sei, sei der Sachverhalt zugrunde zu legen, der sich ergäbe, wenn die rechtswidrige beeinträchtigende Maßnahme hinweggedacht werde. Im Streitfall hätte die Beklagte den Auftrag dann europaweit ausgeschrieben und der Klägerin wäre dabei die Chance gesichert gewesen, die sie sich mit der Qualität ihres Angebots habe erarbeiten können.
- 9
- Die Klägerin gehöre deshalb zum Kreis der nach § 126 Satz 1 GWB Anspruchsberechtigten , weil sie als Zweitplatzierte zur Spitze der Bieterliste gehört habe.
- 10
- Der Anspruch aus § 126 Satz 1 GWB setze ein Verschulden der Vergabestelle nicht voraus, stünde der Klägerin aber selbst dann zu, wenn die Norm als verschuldensabhängige Regelung zu verstehen wäre. Es sei davon auszugehen, dass die Beklagte mangels sorgfältiger Kostenberechnung die Fehlerhaftigkeit der Ausschreibung zu vertreten habe.
- 11
- Die Klägerin könne wegen der vom Beklagten zu vertretenden fehlerhaften Ausschreibung Schadensersatzanspruch auch aus culpa in contrahendo verlangen. Bei einem Verfahrensfehler, der, wie hier, die Einleitung des Vergabeverfahrens selbst betreffe, werde das Vertrauen jedes teilnehmenden Bieters darauf verletzt , dass seine Aufwendungen nicht von vornherein nutzlos seien.
- 12
- II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen entscheidungserheblichen Punkten stand.
- 13
- 1. Die getroffenen Feststellungen rechtfertigen die Zuerkennung des Klageanspruchs nach § 126 Satz 1 GWB nicht.
- 14
- Nach dieser Bestimmung kann ein Unternehmen Schadensersatz für die Kosten der Vorbereitung seines Angebots oder der Teilnahme an einem Vergabeverfahren verlangen, wenn der Auftraggeber gegen eine den Schutz von Unternehmen bezweckende Vorschrift verstoßen hat und das Unternehmen ohne diesen Verstoß bei der Wertung der Angebote eine echte Chance gehabt hätte, den Auftrag zu erhalten, die aber durch den Rechtsverstoß beeinträchtigt wurde.
- 15
- a) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Vergabestelle gegen eine i. S. von § 126 Satz 1 GWB den Schutz von Unternehmen bezweckende Vorschrift verstoßen hat. Der herangezogene § 17a VOB/A ist allerdings nicht einschlägig. Die Bestimmung schützt die Unternehmen vor unzulänglicher Publizität der Planung von öffentlichen Bauvorhaben und ihrer Ausschreibung. Weiter reicht ihr Schutzbereich nicht. Der Verstoß der Vergabestelle gegen diese Bestimmung ist nicht ursächlich für die Beeinträchtigung der Zuschlagschancen der Klägerin geworden, weil diese von der durchgeführten Ausschreibung Kenntnis erhalten und sich daran beteiligt hat. Der im Streitfall maßgebliche Verstoß gegen Schutzvorschriften liegt in der Verletzung von § 2 Abs. 1 der zur Zeit des Vergabeverfahrens (weiterhin) einschlägigen Vergabeverordnung (VgV) vom 22. Februar 1994 (BGBl. I S. 321; vgl. dazu Beck'scher VOB/AKomm. /Marx, § 100 GWB Rdn. 6). Danach war die Vergabestelle verpflichtet, ein den in § 1a VOB/A genannten Schwellenwert erreichendes Bauvorhaben gemeinschaftsweit auszuschreiben.
- 16
- b) Der Verstoß gegen die Pflicht zur gemeinschaftsweiten Ausschreibung wird entgegen der Ansicht der Revision vom Schutzzweck des § 126 Satz 1 GWB erfasst. Die Revision meint, bei einem fälschlicherweise auf nationaler Ebene eingeleiteten Verfahren könne zwar im Primärrechtsschutz die gemeinschaftsweite Vergabe durchgesetzt werden, jedoch sei einem Teilnehmer des nationalen Vergabeverfahrens der Weg, über § 126 Satz 1 GWB Schadensersatz zu verlangen, verschlossen. Für ein solches einschränkendes Verständnis der Bestimmung bieten indes ihre Stellung im Gesetz, ihr Wortlaut, die Entstehungsgeschichte der Norm und ihr Sinn und Zweck keinen Raum. Die Bestimmung ist Bestandteil des Vierten Teils des GWB, der - vorbehaltlich des hier nicht einschlägigen Ausnahmekatalogs in § 100 Abs. 2 GWB - für alle von § 100 Abs. 1 GWB i. V. mit der Verordnung nach § 127 GWB erfassten Aufträge gilt. Der Wortlaut von § 126 Satz 1 GWB bietet keine Anhaltspunkte dafür, dass die Vorschrift bei bestimmten Verstößen gegen bieterschützende Vergabebestimmungen nicht eingreifen und dass insbesondere die Durchführung eines gemeinschaftsweiten Vergabeverfah- rens Voraussetzung für ihre Anwendung sein soll. Dahinstehen kann, inwieweit die Bestimmung zur Umsetzung von Gemeinschaftsrecht zwingend erforderlich war. Die Mitgliedstaaten haben nach Art. 2 Abs. 1 lit. c der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG vom 21. Dezember 1989 (ABl. Nr. L 395 v. 30.12.1989, S. 33) lediglich sicherzustellen, dass den durch einen Vergaberechtsverstoß Geschädigten Schadensersatz zuerkannt werden kann, was, wie die Revision zutreffend bemerkt , durch das Institut der culpa in contrahendo gewährleistet ist. Nur im - hier nicht berührten - Sektorenbereich sind Beweiserleichterungen zugunsten der Auftragnehmerseite vorgesehen (vgl. Art. 2 Abs. 7 der Sektorenüberwachungsrichtlinie 92/13/EWG v. 25.2.1992, ABl. Nr. L 76 v. 23.3.1992, S. 14). Da die Vergaberichtlinien des Gemeinschaftsrechts generell dem Schutz der Bieter gelten, verstößt es nicht gegen Gemeinschaftsrecht, wenn der deutsche Gesetzgeber eine bieterschützende Bestimmung wie § 126 Satz 1 GWB weiter fasst, als es gemeinschaftsrechtlich möglicherweise veranlasst war.
- 17
- c) Die Revision hält § 126 Satz 1 GWB nach seinem Wortlaut ("bei Wertung der Angebote") nicht für anwendbar, wenn das Vergabeverfahren, wie hier, infolge eines beanstandeten Verstoßes gegen eine bieterschützende Bestimmung aufgehoben und die Wertungsphase deshalb gar nicht erreicht wird. Die fehlerhafte Ausschreibung hinweggedacht, läge überhaupt kein Vergabewettbewerb vor. Ein hypothetischer Sachverhalt dürfe nicht hinzugedacht werden. Dagegen habe das Berufungsgericht mit seiner Annahme verstoßen, die Vergabestelle hätte das Vorhaben , wenn sie den Fehler erkannt hätte, gemeinschaftsweit ausgeschrieben. Diese Reaktionsmöglichkeit sei nicht die einzige gewesen, die dem Auftraggeber zu Gebote gestanden hätte. Diese Einwände, die sich gleichermaßen gegen die Auslegung von § 126 Satz 1 GWB durch das Berufungsgericht wie gegen die Schadenszurechnung richten, sind nicht begründet.
- 18
- aa) Richtig ist, dass das Berufungsgericht bei seiner Prüfung, ob die Klägerin "bei der Wertung" eine echte Chance gehabt hätte, hypothetisch angenommen hat, dass die Vergabestelle eine gemeinschaftsweite Ausschreibung durchgeführt hätte, wenn sie deren Erforderlichkeit rechtzeitig erkannt hätte. Des Weiteren liegt dem Berufungsurteil die hypothetische Annahme zugrunde, dass das konkret in der nationalen Ausschreibung abgegebene Angebot der Klägerin bei der gedachten Wertung in dem hypothetischen gemeinschaftsweiten Verfahren eine echte Chance gehabt hätte. Diese Auslegung steht mit § 126 Satz 1 GWB in Einklang. Ob ein erstattungsfähiger Schaden entstanden ist, setzt nach dessen Wortlaut ("…und hätte das Unternehmen ohne diesen Verstoß…") eine hypothetische Ermittlung des Handlungsverlaufs voraus, der sich ohne den Verstoß zugetragen hätte. Wenn die Vergabestelle bei korrekter Handhabung gemeinschaftsweit ausgeschrieben hätte, ist es mit dem Wortlaut von § 126 Satz 1 GWB vereinbar, darauf abzustellen, ob das abgegebene Gebot in diesem hypothetischen Verfahren eine echte Chance gehabt hätte.
- 19
- bb) Mit seiner Annahme, die Vergabestelle hätte bei richtiger Schätzung des Auftragswertes gemeinschaftsweit ausgeschrieben, hat das Berufungsgericht nicht gegen die Grundsätze der Schadenszurechnung verstoßen. Deren Grundvoraussetzung ist die Verursachung des Schadens im logisch-naturwissenschaftlichen Sinn. Nach der Äquivalenztheorie ist jede Bedingung kausal, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfiele (allgemeine Ansicht; vgl. nur BGHZ 96, 157; BGH, Urt. v. 4.7.1994 - II ZR 162/93, NJW 1995, 127). In diesem Zusammenhang gilt der Grundsatz, dass zur Feststellung des Ursachenzusammenhangs nur die pflichtwidrige Handlung hinweggedacht, aber kein weiterer Umstand hinzugedacht werden darf. Damit sind hypothetische Handlungen des Geschädigten (vgl. BGH NJW 1995, 126, 127) oder des Schädigers (vgl. BGHZ 96, 157, 172) gemeint, deren Hinzudenken den Erfolg bei ansonsten gegebener Kausalität des schadenstiftenden Verhaltens entfallen ließe.
- 20
- Gegen diesen Grundsatz hat das Berufungsgericht nicht verstoßen. Es hat vielmehr dem Umstand Rechnung getragen, dass ein Schadensersatzanspruch ausgeschlossen sein kann, wenn der Schaden bei gedachtem rechtmäßigem Alternativverhalten ebenfalls entstanden wäre, und deshalb geprüft, wie sich der Auftraggeber verhalten hätte, wenn ihm die Notwendigkeit der gemeinschaftsweiten Ausschreibung bewusst gewesen wäre. Mit seiner Annahme, die Vergabestelle hätte ein gemeinschaftsweites Vergabeverfahren durchgeführt, hat das Berufungsgericht keine im vorgenannten Sinne hypothetische Handlung hinzugefügt. Wie die Revision selbst nicht verkennt, entspräche es nicht der Lebenswirklichkeit, die schadenstiftende Durchführung der Ausschreibung auf nationaler Ebene im Rahmen der Prüfung des Kausalzusammenhangs in schlichter Negation ersatzlos hinwegzudenken, weil der Auftraggeber, wenn er die Notwendigkeit gemeinschaftsweiter Ausschreibung rechtzeitig erkannt hätte, zwangsläufig auf die eine oder andere Weise reagiert hätte. Deshalb hat das Berufungsgericht zu Recht Feststellungen darüber getroffen, wie die Vergabestelle sich verhalten hätte, wenn sie sich der Verpflichtung zur gemeinschaftsweiten Ausschreibung bewusst gewesen wäre. Das vom Oberlandesgericht in tatrichterlicher Würdigung gefundene Ergebnis, in diesem Fall wäre gemeinschaftsweit ausgeschrieben worden, bindet das Revisionsgericht. Damit hat das Berufungsgericht weder gegen Denkgesetze noch gegen Erfahrungssätze verstoßen, sondern einen zumindest naheliegenden Verlauf angenommen, der im Übrigen auch dem späteren Vorgehen der Vergabestelle entsprach.
- 21
- d) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Haftung des Auftraggebers aus § 126 Satz 1 GWB kein Verschulden voraussetzt.
- 22
- aa) Diese Auffassung entspricht der in der Fachliteratur überwiegenden Meinung (Beck'scher VOB/A-Komm./Marx, § 126 GWB Rdn. 2; Ingenstau/Korbion/ Müller-Wrede, VOB Komm., 15. Aufl., § 126 Satz 1 GWB Rdn. 3; Verfürth in: Kulartz/Kus/Portz, Komm. zum GWB-Vergaberecht, § 126, Rdn. 24 ff.; Boesen, Vergaberecht, § 126 Rdn. 6, 13; Heiermann/Riedl/Rusam/Kullack, VOB, 10. Aufl., § 126 GWB Rdn. 3; Dippel in: jurisPK-Vergaberecht, § 126 Rdn. 22; Loewenheim/ Meessen/Riesenkampff/Bungenberg, Kartellrecht Bd. 2, GWB, § 126 Rdn. 10; Bechtold, GWB, 4. Aufl., § 126 Rdn. 4; Niebuhr in: Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Komm. zum Vergaberecht, § 126 Rdn. 10 ff.). Die Gegenauffassung stellt im Wesentlichen darauf ab, der Gesetzgeber hätte eine etwa gewollte verschuldensunabhängige Haftung eindeutig zum Ausdruck bringen müssen, weil es sich dabei um eine weder europarechtlich vorgegebene noch im Gesetzgebungsverfahren auch nur angesprochene Verschärfung der Haftung des Auftraggebers handele (Immenga/Mestmäcker/Stockmann, GWB, 4. Aufl., § 126 Rdn. 9) bzw. weil eine Schadensersatzhaftung nach deutschem Recht grundsätzlich Verschulden voraussetze (Byok/Jaeger/Gronstedt, Komm. zum Vergaberecht, 2. Aufl., Rdn. 1301; Jebens, DB 1999, 1741, 1743; vgl. auch Korbion, VgRÄG 1999, § 126 Rdn. 2).
- 23
- bb) Der Senat tritt der ersteren Ansicht bei. § 126 Satz 1 GWB erfordert seinem Wortlaut nach, wie z. T. auch von der Gegenauffassung eingeräumt wird (vgl. Gronstedt, aaO), kein Verschulden. Die vom Gesetzgeber gewählte Formulierung entspricht mit Blick auf die Verschuldensunabhängigkeit derjenigen in gesetzlichen Bestimmungen, in denen eine solche Haftungsverschärfung des Schuldners angeordnet ist (vgl. § 833 BGB, § 7 Abs. 1 StVG; §§ 1, 2 HPflG, § 1 ProdHaftG; § 1 UmweltHaftG).
- 24
- Die Entstehungsgeschichte der Norm zeigt zudem, dass der Gesetzgeber von Anfang an eine verschuldensunabhängig konzipierte spezialgesetzliche Regelung schaffen wollte. Nach § 135 des Regierungsentwurfs für das Vergaberechts- änderungsgesetzt (VgRÄG), aus dem § 126 Satz 1 GWB hervorgegangen ist, sollte ein Schadensersatz für die Kosten des Angebots oder die Teilnahme am Vergabeverfahren verlangendes Unternehmen lediglich nachweisen müssen, dass eine seinen Schutz bezweckende Vergabevorschrift verletzt worden ist und dass es ohne diesen Rechtsverstoß bei der Wertung der Angebote in die engere Wahl gekommen wäre (vgl. BT-Drucks. 13/9340, S. 9). Soweit die Bestimmung im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens umformuliert worden ist, diente das dem Zweck, den eigentlichen Charakter der Norm als Anspruchsgrundlage zum Ausdruck zu bringen (vgl. BT-Drucks. 13/9340, S. 44 zu Nr. 36) und, worauf noch zurückzukommen sein wird (nachstehend II. 1. e) bb)), dazu, den Begriff der engeren Wahl durch den der echten Chance zu ersetzen. Dass der Nachweis des Verschuldens der Auftraggeberseite nicht vorgesehen war, wurde dagegen nicht infrage gestellt und nicht korrigiert.
- 25
- e) Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht das Tatbestandsmerkmal der echten Chance auf den Zuschlag bejaht hat, begegnen dagegen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
- 26
- aa) Wie dieses Tatbestandsmerkmal zu konkretisieren ist, beurteilt die Fachliteratur unterschiedlich. Eine Gleichsetzung mit dem aus der Angebotswertung nach der VOB/A bekannten Begriff der engeren Wahl wird überwiegend abgelehnt (vgl. Stockmann, aaO, § 126 Rdn. 14; Gronstedt, aaO Rdn. 1287 ff., Reidt/Stickler/ Glahs, Vergaberecht, 2. Aufl., § 126 Rdn. 18 ff., jew. m.w.N.; anders Marx, aaO, § 126 Rdn. 5; zum Streitstand auch Sen.Urt. v. 1.8.2006 - X ZR 146/03, VergabeR 2007, 194 Tz. 12). Zum Teil wird vertreten, es reiche aus, wenn das fragliche Angebot zu einer nahe zusammenliegenden Spitzengruppe gehört (vgl. Glahs, aaO Rdn. 24). Vielfach wird darauf abgestellt, ob das Angebot nach dem dem Auftraggeber zustehenden Wertungsspielraum den Zuschlag hätte erhalten können (KG, Urt. v. 14.8.2003 - 27 U 264/02, VergabeR 2004, 496; Stockmann, aaO; Gronstedt, aaO Rdn. 1294; Bungenberg, aaO, § 126 Rdn. 7; Dippel, aaO, § 126 Rdn. 13 f.; Verfürth, aaO, § 126 Rdn. 17; ähnlich Schnorbus, BauR 1999, 77, 93).
- 27
- bb) Der Senat tritt der letzteren Auffassung bei. Mit dem Attribut "echt" bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass das Angebot besonders qualifizierte Aussichten auf die Zuschlagserteilung hätte haben müssen. Dafür reicht es nicht aus, wenn das fragliche Angebot in die engere Wahl gelangt wäre. Das ergibt bereits die historische Auslegung. Der Bundesrat hatte in seiner Stellungnahme zum Regierungsentwurf für das VgRÄG vorgeschlagen, diesen Begriff durch den der echten Chance zu ersetzen, weil Ersterer darüber hinausgehe, was Art. 2 Abs. 7 der Sektorenüberwachungsrichtlinie verlange (vgl. BT-Drucks. 13/9340, S. 44 zu Nr. 37). Dem hatte die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung bezüglich des Tatbestandsmerkmals der echten Chance zugestimmt (vgl. BT-Drucks. 13/9340, S. 51 zu Nr. 37) und mit dieser Änderung ist der Gesetzentwurf verabschiedet worden. Hinzu kommt, dass das Kriterium der engeren Wahl sich zwar in § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A findet, nicht aber in den entsprechenden Regelungen der anderen Verdingungsordnungen VOL/A und VOF, was ersichtlich damit zusammenhängt, dass es sich nicht überall als eigenständige Wertungsstufe eignet. Selbst nach der Systematik des Wertungsprozesses nach der VOB/A (vgl. BGHZ 139, 273) handelt es sich bei der engeren Wahl erst um eine Vorsichtung, die noch keinen Rückschluss darauf zulässt, ob jedes darin einbezogene Angebot große Aussichten auf den Zuschlag hat. Die Zugehörigkeit zu einer nahe zusammenliegenden Spitzengruppe ist generell wenig aussagekräftig dafür, ob tatsächlich die vom Gesetz vorausgesetzten Aussichten auf den Zuschlag bestehen. In Verfahren mit - wie im Streitfall - wenigen Teilnehmern ist dieses Kriterium schon von seinen Voraussetzungen her unpassend. Dass ein Angebot eine echte Chance auf den Zuschlag gehabt hätte, kann vielmehr erst dann angenommen werden, wenn der Auftraggeber dar- auf im Rahmen des ihm zustehenden Wertungsspielraums den Zuschlag hätte erteilen dürfen.
- 28
- cc) Ob die Erteilung des Zuschlags an den Schadensersatz begehrenden Bieter innerhalb des dem Auftraggeber eröffneten Wertungsspielraums gelegen hätte, ist eine Frage des Einzelfalls, die nur unter Berücksichtigung der für die Auftragserteilung vorgesehenen Wertungskriterien (§ 25 Nr. 3 Abs. 3 i. V. mit § 10a lit. a VOB/A 2006, § 11 Nr. 1 Abs. 1 i. V. mit § 7 Nr. 2 Abs. 2 lit. i VOB/A-SKR 2006, § 25 Nr. 3, § 25a Nr. 1, § 25b Nr. 1 VOL/A 2006, § 11 Nr. 1 VOL/A-SKR 2006, § 16 Abs. 2, 3 VOF 2006) und deren Gewichtung (Marge, Matrix, Punktsystem , o. Ä.) beantwortet werden kann. Erst durch die Wertungsmaßstäbe und ihre ermessensfehlerfreie Anwendung kann der wirkliche Rang der einzelnen Angebote bestimmt und zuverlässig festgestellt werden, welches davon eine echte Chance auf den Zuschlag gehabt hätte.
- 29
- dd) Das Berufungsgericht hat die echte Chance des Angebots der Klägerin allein deswegen bejaht, weil es an zweiter Stelle hinter dem "rein preislich gesehen günstigsten Anbieter" gelegen und damit zur Spitze der Bieterliste gehört habe. Da das Berufungsgericht zu den Wertungskriterien keine weiteren Feststellungen getroffen hat, ist im Revisionsverfahren davon auszugehen, dass allein der Angebotspreis maßgeblich war. Danach aber wäre es in Anbetracht des preislichen Abstands zu dem an erster Stelle liegenden Angebot nicht vom Wertungsspielraum der Vergabestelle gedeckt gewesen, der Klägerin den Zuschlag zu erteilen. Die im Berufungsurteil in Bezug genommenen Unterlagen (Anlage K 1, Seite 15 der Faxkennung) weisen im Übrigen allerdings darauf hin, dass der Zuschlag auf das unter Berücksichtigung aller technischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkte annehmbarste Angebot erteilt werden sollte.
- 30
- Soweit das Berufungsgericht an anderer Stelle ausgeführt hat, es hätte noch im Ermessen der Vergabestelle gelegen, der Klägerin den Zuschlag zu erteilen, handelt es sich entgegen der von der Revisionserwiderung vertretenen Auffassung nicht um eine autonome und das Revisionsgericht bindende Feststellung, sondern um ein rechtliches Resümee, welches das allein den Preis berücksichtigende Wertungsergebnis mit anderen Worten wiederholt, aber nicht den Schluss zulässt, dem klägerischen Angebot sei unter Berücksichtigung der gesamten geltenden , lediglich nicht in den Entscheidungsgründen mitgeteilten Wertungskriterien eine echte Chance auf den Zuschlag zugemessen worden.
- 31
- 2. Mit Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, dass das Berufungsgericht den Klageanspruch aus culpa in contrahendo für gerechtfertigt angesehen hat.
- 32
- a) Zu Recht hat das Berufungsgericht diese Anspruchsgrundlage allerdings neben § 126 Satz 1 GWB angewendet. Mit § 126 Satz 2 GWB, wonach weitergehende Ansprüche auf Schadensersatz unberührt bleiben, stellt das Gesetz nur deklaratorisch klar, dass der im Vergabeverfahren benachteiligte Bieter nicht auf die Geltendmachung des negativen Interesses beschränkt ist. Eine wie auch immer zu verstehende Exklusivität des Satzes 1 der Bestimmung für Ansprüche auf Ersatz des Vertrauensschadens ist der Regelung nicht zu entnehmen.
- 33
- b) Zutreffend hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass bei einem Verfahrensfehler, der, wie hier, die Einleitung des Vergabeverfahrens als solche betrifft, ein in seinem Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit dieses Schrittes enttäuschter Bieter Schadensersatz wegen nutzlos aufgewendeter Angebotskosten auch dann verlangen kann, wenn er nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben oder zumindest eine echte Chance auf den Zuschlag i. S. von § 126 Satz 1 GWB gehabt hat.
- 34
- aa) Die Unternehmen, die sich an einer Ausschreibung beteiligen, bei der die Regeln der VOB/A anzuwenden sind, können erwarten, dass dies schon bei den im Vorfeld der Ausschreibung liegenden Schritten geschehen ist (Sen.Urt. v. 12.6.2001 - X ZR 150/99, BB 2001, 1119; v. 5.11.2002 - X ZR 232/00, VergabeR 2003, 163). Vom Schutzbereich des Anspruchs aus culpa in contrahendo ist demnach auch die richtige Wahl der Verfahrensart umfasst.
- 35
- bb) Allerdings kommt ein Anspruch aus culpa in contrahendo aus Gründen, die in der Natur der Sache liegen, regelmäßig allein für den Bieter in Betracht, der ohne den Verstoß den Zuschlag erhalten hätte. Das Ausschreibungsverfahren ist seinem Gegenstand nach ein Wettbewerbsverfahren, bei dem sich die unter Umständen beträchtlichen Aufwendungen der Bieter für die Erstellung der Angebotskosten nur beim Gewinner amortisieren, während sie bei den übrigen Teilnehmern regelmäßig kompensationslos verloren sind (vgl. Sen.Urt. v. 27.6.2007 - X ZR 34/04 Tz. 13, NZBau 2007, 727, zur Veröffentl. in BGHZ vorgesehen). Ein Verstoß gegen bieterschützende Bestimmungen zum Nachteil eines nachrangigen Bewerbers wird deshalb regelmäßig nicht kausal für den bei ihm durch die Angebotsaufwendungen zu verzeichnenden Vermögensverlust sein. Dies gilt aber nicht ausnahmslos.
- 36
- cc) Der Senat hat im Urteil vom 27. Juni 2007 entschieden, dass einem Bieter , der den Zuschlag nicht erhalten hat, gleichwohl ein Anspruch auf Ersatz solcher Aufwendungen zustehen kann, die er nicht getätigt hätte, wenn die Vergabestelle ihm rechtzeitig bestimmte Informationen erteilt hätte (aaO Tz. 14 f.).
- 37
- Vergleichbar verhält es sich nach Art des in Rede stehenden Verstoßes hier. Der Einwand, die einem Bieter entstandenen Angebotskosten wären nur dann nicht nutzlos gewesen, wenn er als Sieger aus dem Vergabewettbewerb hervorgegangen wäre, so dass Ersatz des Vertrauensschadens auch nur unter dieser Prämisse verlangt werden kann, greift nicht, wenn der Bieter ohne Vertrauen auf die - nicht gegebene - Rechtmäßigkeit der Einleitung gar kein Angebot oder ein solches nur unter anderen Voraussetzungen eingereicht hätte. In einer solchen Fallgestaltung wären die Angebotskosten bei hinweggedachtem Vertrauenstatbestand unabhängig vom Ausgang des Wettbewerbs nicht entstanden. Deshalb kommen bei einer solchen Sachlage auch solche Bieter als Gläubiger eines auf das negative Interesse gerichteten Schadensersatzanspruchs in Betracht, die den Zuschlag nicht erhalten oder keine echte Chance darauf gehabt hätten.
- 38
- dd) Dieser Anspruch steht einem Bieter - seiner Ableitung entsprechend - aber nur dann zu, wenn er die Kosten ohne Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit nicht oder nicht so wie geschehen aufgewendet hätte. Die Haftung des Auftraggebers knüpft an das schutzwürdige Vertrauen des Bieter in den rechtmäßigen Ablauf des Vergabeverfahrens an (vgl. Sen.Urt., NZBau 2007, 727 Tz. 8 m.w.N). Das Berufungsgericht hat dies im Ausgangspunkt nicht verkannt und ausgeführt, einem in seinem Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit der Einleitung enttäuschten Bieter, der sich bei Kenntnis der Sachlage am Verfahren nicht beteiligt hätte, stehe ein Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo zu.
- 39
- Dass die Klägerin sich in Kenntnis der Umstände nicht am ersten Vergabeverfahren beteiligt hätte, hat das Berufungsgericht indes nicht festgestellt. Dies verstünde sich auch nicht von selbst, so dass explizite Feststellungen dazu nicht entbehrlich waren. Nach Lebenserfahrung und wirtschaftlicher Vernunft ist nämlich kaum zu erwarten, dass ein Bieter gänzlich von der Bewerbung um einen Auftrag Abstand nehmen wird, wenn und bloß weil er erkennt, dass dieser fälschlicherweise nach Abschnitt 1 der VOB/A ausgeschrieben worden ist anstatt gemeinschaftsweit. Als naheliegende hypothetische Reaktionsmöglichkeit ist vielmehr zum einen in Erwägung zu ziehen, dass der Bieter die "Vorteile" des Verstoßes, etwa eine mangels internationaler Publizität erhoffte Abwesenheit ausländischer Konkurrenz, gegen Nachteile wie Defizite im Rechtsschutz und geringere Verfahrenstransparenz abwägen und sich - ggf. unter Spekulation auf die Möglichkeit einer nachträglichen Rüge - auf den nationalen Wettbewerb einlassen könnte. Dann vertraute er aber nicht mehr auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens und würde, wenn dieses wegen des von ihm erkannten Mangels nicht mit der Zuschlagserteilung endet, keinen Schaden im Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens erleiden. Zum anderen kommt als Reaktion infrage, dass der Bieter die als falsch erkannte nationale Ausschreibung im Nachprüfungsverfahren angreifen könnte. Nur wenn hypothetisch davon ausgegangen werden kann, dass er sich - abgesehen von der, wie ausgeführt, unwahrscheinlichen Möglichkeit der völligen Abstandnahme vom Vergabeverfahren - so verhält, kommt ein Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens infrage.
- 40
- Da das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat, kann die auf culpa in contrahendo gestützte Verurteilung der Beklagten keinen Bestand haben.
- 41
- c) Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnen ferner die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht einen schuldhaften, dem Beklagten zuzurechnenden Vergaberechtsverstoß bejaht hat.
- 42
- aa) Zweifelhaft erscheint bereits die verfahrensrechtlich einwandfreie Feststellung des objektiven Pflichtenverstoßes. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang auf die Bindungswirkung des § 124 Abs. 1 GWB verwiesen, obwohl die Klägerin nicht Antragstellerin des Nachprüfungsverfahrens, sondern nur einfache Beigeladene war. Ob der Auftraggeber sich als Beklagter im Schadensersatzprozess in einem solchen Fall die Bindungswirkung der im Nachprüfungsverfahren gegen einen anderen Antragsteller rechtskräftig ergangenen Entscheidung entgegenhalten lassen muss, wird in der Fachliteratur unterschiedlich beur- teilt (vgl. einerseits Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, Rdn. 1725; Beck'scher VOB/A-Komm./Gröning, § 124 GWB Rdn. 6; andererseits Byok/Jaeger, Komm. zum Vergaberecht, 2. Aufl. Rdn. 1243 mit Fn. 7; Summa in: jurisPKVergaberecht , § 124 Rdn. 9). Die Frage bedarf indes hier keiner abschließenden Entscheidung, weil das Berufungsgericht jedenfalls das subjektive Verschulden nicht rechtsfehlerfrei bejaht hat.
- 43
- bb) Soweit sich das Berufungsgericht für die Sorgfaltswidrigkeit der Vergabestelle auf den Beschluss des Vergabesenats vom 16. Dezember 1999 gestützt hat, hat es nicht hinreichend berücksichtigt, dass diese Entscheidung in einem Eilverfahren ergangen ist, in welchem der Vergabesenat nach summarischer Prüfung der Erfolgsaussichten die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde des erstinstanzlich unterlegenen Antragstellers verlängert (§ 118 Abs. 2 Satz 1 GWB). Zur Schwellenwertproblematik ergibt sich aus dieser Entscheidung lediglich , dass die Vergabestelle den im Planfeststellungsverfahren ermittelten Wert von rd. 6,6 Mio. DM fortgeschrieben und vor der Einleitung des Vergabeverfahrens auf 8,03 Mio. DM netto beziffert, dazu aber im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens keine den Vergabesenat bei der summarischen Prüfung, ob die Vergabestelle zu Recht einen unterhalb des Schwellenwertes liegenden Betrag angenommen hatte, substanziell überzeugenden schriftlichen Unterlagen vorgelegt hatte. Daraus, dass nur unzulängliche Unterlagen zur Schätzung des Auftragswertes eingereicht worden waren, kann nicht ohne Weiteres auf eine vorsätzlich oder fahrlässig falsche Fehleinschätzung des Auftragswerts unterhalb des Schwellenwerts geschlossen werden.
- 44
- cc) Im Übrigen hat das Berufungsgericht das Verschulden der Vergabestelle allein daraus hergeleitet, dass der vom Vergabesenat bestellte Sachverständige den Gesamtauftragswert auf mindestens 12.100.000 DM geschätzt hat. Auch das ist nach den gesamten Umständen nicht tragfähig.
- 45
- (1) Für die Frage, ob es schuldhaft war, den Auftragswert unterhalb des Schwellenwertes anzunehmen, ist davon auszugehen, dass seinerzeit nach § 2 Abs. 1 VgV i. V. mit § 1a VOB/A in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. November 1992 der Gesamtauftragswert ohne Umsatzsteuer zu schätzen war. Die Vergabestelle musste eine ernsthafte Prognose über den voraussichtlichen Auftragswert anstellen oder erstellen lassen (Beck'scher VOB/A-Komm./Marx § 100 GWB Rdn. 7). Diese Prognose hat zum Gegenstand, zu welchem Preis die in den Verdingungsunterlagen beschriebene Leistung voraussichtlich unter Wettbewerbsbedingungen beschafft werden kann. Da öffentliche Auftraggeber Bau-, Liefer- und Dienstleistungen im Wettbewerb beschaffen - und zwar nicht nur im Geltungsbereich des Vierten Teils des GWB (vgl. § 97 Abs. 1 GWB), sondern auch im Unterschwellenbereich (vgl. Beck'scher VOB/A-Komm./Prieß, § 2 VOB/A Rdn. 48, 50; Vavra in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Komm. zur VOL/A § 2 Rdn. 13) - kann der Wettbewerb als preisbeeinflussender Faktor bei der Schätzung nicht unberücksichtigt bleiben.
- 46
- (2) Wie der Vergabesenat und das ihm folgende Berufungsgericht zu Recht angenommen haben, ist Stichtag für die Schätzung des Auftragswertes bei unterbliebener gemeinschaftsweiter Ausschreibung die Einleitung des Vergabeverfahrens. Dass die späteren Angebotspreise naturgemäß noch nicht in die Schätzung eingehen konnten, beantwortet indes noch nicht die Frage, ob das anschließende Wettbewerbsergebnis im nachträglichen Streit um die richtige Schätzung des Auftragswertes prozessual unberücksichtigt zu bleiben hat. Der Vergabesenat hat dem beauftragten Sachverständigen dieses Ergebnis vorenthalten und den von ihm ohne Kenntnis dieser Daten ermittelten Schätzwert seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Diese betrifft unbeschadet der Frage der förmlichen Bindungswirkung i. S. von § 124 Abs. 1 GWB aber, worauf die Revision zutreffend hinweist, jedenfalls nur den objektiven Verstoß.
- 47
- (3) Der Verwertung des Wettbewerbsergebnisses für die Prüfung des subjektiven , dem Auftraggeber zuzurechnenden Verschuldens stand kein prozessuales Hindernis entgegen. Dieses Ergebnis zu berücksichtigen lag hier auch in der Sache nahe, weil bestimmte, in anderen Segmenten des Baubereichs verfügbare Erkenntnisquellen hier für die Schätzung nicht zur Verfügung standen. Die vom Sachverständigen über den mutmaßlichen Auftragswert erstellte Prognose war dadurch mit zusätzlichen Ungewissheiten behaftet. Der zeitnah nach dem für die Schätzung maßgeblichen Stichtag durchgeführte Vergabewettbewerb lieferte demgegenüber gewichtige Daten, mit denen kontrolliert und erhärtet werden konnte , ob der Schätzwert zutreffend prognostiziert worden war.
- 48
- (4) Das günstigste im Wettbewerb abgegebene Angebot lag mit nicht ganz 8,6 Mio. DM netto um rd. 3,5 Mio. DM bzw. fast 29 % unter dem vom Sachverständigen angenommenen Mindestauftragswert von 12.100.000 DM netto und um rd. eine Mio. DM unter dem einschlägigen Schwellenwert von 9.606.331 DM. Noch das an dritter Stelle liegende Angebot der - die Überschreitung des Schwellenwertes geltend machenden - Bietergemeinschaft W. u. a. unterschritt diesen Wert um über 100.000 DM und nur das mit großem Abstand an letzter Stelle liegende vierte Angebot lag über dem vom Sachverständigen geschätzten Wert.
- 49
- In Anbetracht dieses im Wettbewerb um die ausgeschriebene Leistung zustande gekommenen Preisniveaus und -gefüges, bei dem nur eines von vier Angeboten den Schwellenwert überschritt, dabei aber einen sehr großen Abstand zu den übrigen Geboten aufwies, während die übrigen diesen Wert zum Teil deutlich unterschritten, war es rechtsfehlerhaft, allein aus dem vom Sachverständigen ermittelten Schätzwert auf eine schuldhafte Fehlschätzung des Gesamtauftragswertes zu schließen. Dies hätte vielmehr näherer eigener Prüfung durch das Berufungsgericht bedurft.
- 50
- III. Für das weitere Verfahren, in dem das Berufungsgericht auch über die Kosten der Revision zu entscheiden haben wird, weist der Senat auf Folgendes hin:
- 51
- Im Rahmen des Anspruchs aus § 126 Satz 1 GWB hat die Klägerin nach allgemeinen Grundsätzen darzulegen und zu beweisen, dass die Zuschlagserteilung an sie innerhalb des Bewertungsspielraums der Vergabestelle gelegen hätte. Den öffentlichen Auftraggeber trifft aber nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast (vgl. BGHZ 140, 156, 158 f.) die Pflicht, die zugrunde gelegten Wertungskriterien , sofern sie nicht in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen mitgeteilt worden sind, sowie ggf. deren Gewichtung vorzutragen und ggf. substanziiert darzulegen, warum sie dem Angebot des nach § 126 Satz 1 GWB Schadensersatz begehrenden Bieters den Zuschlag nicht wertungsfehlerfrei hätte erteilen können.
- 52
- Sofern es für die Entscheidung darauf ankommt, ob der Klägerin ein Anspruch aus culpa in contrahendo zusteht, wird das Berufungsgericht zunächst nach entsprechendem Vortrag festzustellen haben, wie die Klägerin sich hypothetisch verhalten hätte, wenn sie nicht auf die Rechtmäßigkeit der nationalen Ausschreibung vertraut hätte (oben II. 2. b) dd)). Im Rahmen der Verschuldensprüfung wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass das Verschulden nicht schon dann bejaht werden kann, wenn der Vergabestelle oder ihren Erfüllungsgehilfen bei der Ermittlung des bisher vom Beklagten genannten Schätzwertes Fahrlässigkeit oder Vorsatz zur Last fällt. Eine Fehleinschätzung der Gesamtkosten gereicht der Vergabestelle erst dann zum Verschulden, wenn jegliche Schätzung unterhalb des Schwellenwertes vorwerfbar war.
Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 14.06.2005 - 1 HKO 23/04 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 15.01.2007 - 12 U 1016/05 -
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:
- 1.
über Beschwerden gegen Verfügungen der Kartellbehörden und über Rechtsbeschwerden (§§ 73 und 77 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen), - 2.
über Beschwerden gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde und über Rechtsbeschwerden (§§ 75 und 86 des Energiewirtschaftsgesetzes oder § 35 Absatz 3 und 4 des Kohlendioxid-Speicherungsgesetzes), - 3.
über Beschwerden gegen Verfügungen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (§ 48 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes und § 113 Absatz 1 des Wertpapierhandelsgesetzes), - 4.
über Beschwerden gegen Entscheidungen der zuständigen Behörde und über Rechtsbeschwerden (§§ 13 und 24 des EU-Verbraucherschutzdurchführungsgesetzes) und - 5.
über Beschwerden gegen Entscheidungen der Registerbehörde (§ 11 des Wettbewerbsregistergesetzes).
(2) Im Verfahren über die Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer (§ 171 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) einschließlich des Verfahrens über den Antrag nach § 169 Absatz 2 Satz 5 und 6, Absatz 4 Satz 2, § 173 Absatz 1 Satz 3 und nach § 176 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen beträgt der Streitwert 5 Prozent der Bruttoauftragssumme.