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I. Die Beteiligten streiten darüber, ob die Einstellung eines Bereichsleiters der S. Betriebskrankenkasse (im Folgenden: BKK) der Mitbestimmung des Antragstellers unterliegt.
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Die vom Beteiligten als Alleinvorstand geleitete S. BKK ist als Sozialversicherungsträger eine Körperschaft des öffentlichen Rechts (§ 29 Abs. 1 SGB IV) und als bundesweit tätige Krankenkasse ein bundesunmittelbarer Versicherungsträger (§§ 90, 90a Abs. 1 Nr. 2 SGB IV), die daher den Regelungen des Bundespersonalvertretungsgesetzes - BPersVG - nach Maßgabe von § 88 BPersVG unterliegt (vgl. auch § 1 BPersVG). Sie hat ca. 40.000 Mitglieder (Oktober 2003: 42144). Anfang 2002 schaltete sie in der überregionalen Presse eine Stellenanzeige, mit der sie unter der Überschrift „BKK - Herausfordernde Managementaufgabe“ die neu geschaffene Position des Bereichsleiters Wirtschaftlichkeit, Leistungs- und Versorgungsmanagement ausschrieb. Die Stelle wurde zum 01.07.2002 ohne vorherige Einholung der Zustimmung des Antragstellers mit Dr. H., einem Arzt und Apotheker, besetzt. Der anschließenden Aufforderung durch den Antragsteller, die Maßnahme rückgängig zu machen, kam der Beteiligte nicht nach.
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Am 31.07.2002 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Stuttgart das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet und zuletzt die Feststellung beantragt, dass durch die Einstellung des Bereichsleiters Dr. H. ohne Beteiligung des Antragstellers sein Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG verletzt worden sei. Der Beteiligte hat die Ablehnung des Antrags beantragt.
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Mit Beschluss vom 23.06.2003 hat das Verwaltungsgericht den Antrag abgelehnt. In den Gründen hat es ausgeführt: Der Antragsteller habe ein Feststellungsinteresse, da Dr. H. zum 31.12.2003 ausscheide und seine Stelle wieder besetzt werden solle. Sein Antrag sei jedoch unbegründet, da die Voraussetzungen des § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG vorlägen. Als Bereichsleiter B 1 habe Dr. H. eine Stelle inne, die in ihrer Bedeutung einer Beamtenstelle von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts entspreche. Dafür spreche sein in der mündlichen Verhandlung angegebener (außertariflicher) Gehaltsrahmen. Vor allem aber machten der Aufbau der S. BKK und die Verteilung der Aufgaben sowie die Vollmachten und Befugnisse deutlich, dass die Stelle des Bereichsleiters B 1 mindestens der Besoldungsgruppe A 16 zuzuordnen sei. Danach sei er der zweiten Führungsebene zuzuordnen und nehme wesentliche Aufgaben und Verantwortungen wahr. Er trage z. B. Budgetverantwortung von erheblichem Ausmaß (ca. 116 Millionen Euro) und habe die Befugnis zur Zahlungsfreigabe von oftmals mehreren hunderttausend Euro. Er sei zur selbständigen operativen Umsetzung der vom Vorstand definierten Strategie berechtigt und verpflichtet, er sei erheblich an der strategischen Ausrichtung der Krankenkasse beteiligt und er habe eine eigenständige Personalverantwortung. Der Antragsteller habe dem nicht substantiiert widersprochen. Soweit er darauf hinweise, dass auch Mitarbeiter in unteren Ebenen eine Vorauswahl in Personalangelegenheiten träfen, stehe dies nicht entgegen. Diese Argumentation ziele mehr auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 77 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 14 Abs. 3 BPersVG. Bei der Regelung des Satzes 2 sei für den Vergleich zwischen Angestellten und Beamten auf den Verantwortungsbereich und den Pflichtenkreis, auf die Funktion insgesamt abzustellen, nicht auf einzelne Elemente.
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Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller fristgerecht Beschwerde erhoben und sie begründet. Er macht geltend: Es werde bestritten, dass der aus den vier Bereichsleitern bestehende Leitungskreis die für alle Entscheidungen im operativen Geschäft erforderlichen Kompetenzen habe, denn er habe sich an die Vorgaben des Vorstands zu halten, der bei Differenzen entscheide. Der Vorstand und nicht ein Bereichsleiter entscheide auch über die strategische Ausrichtung, wobei der Vorstand seinerseits die Entscheidungen des Verwaltungsrats umzusetzen und einzuhalten habe. Die Angabe von 116 Millionen EUR sei unzutreffend, das Kostenvolumen könne allenfalls 30 Millionen EUR betragen, wobei es im Übrigen größere Posten enthalte, bei denen keine Einflussmöglichkeit bestehe, wie Arzt- und Arzneimittelkosten. Auch die mehrere Ebenen tiefer angesiedelten Kundenbetreuer verwalteten Krankengelder in Millionenhöhe, ohne dass sie etwa als leitende Angestellte anzusehen seien; mit Millionenbeträgen hätten beispielsweise auch Einkäufer oder Abteilungsleiter von Warenhäusern umzugehen. Der Beteiligte habe nicht substantiiert zur analytischen Tätigkeit des Betriebsleiters und seiner Aufgabe zur Beantwortung grundsätzlicher Fragen vorgetragen, und auch aus der mündlichen Verhandlung habe sich nichts dazu ergeben, ob er alle erforderlichen Vollmachten besitze und die Geschäfte des Vorstands vorzubereiten habe, was auch für seine Personalverantwortung gelte. Ob er die Interessen der Krankenkasse bei den Bundes- und Landesverbänden vertrete und eigenständige Verhandlungen mit Leistungsanbietern führe, werde mit Nichtwissen bestritten. Was die Personalführung betreffe, habe er eine Zuständigkeit für lediglich elf Mitarbeiter, wie sie auch jedem Geschäftsstellenleiter zukomme. Bestritten werde, dass er selbständig in Personalangelegenheiten entscheiden könne. Der Personalrat sei nie durch ihn, sondern stets durch den Vorstand beteiligt worden, und er sei der Auffassung, dass der Bereichsleiter allenfalls eine Vorauswahl treffe und der Vorstand entscheide. Mit Nichtwissen bestritten werde auch die Höhe der Jahresvergütung. Zu widersprechen sei der Auffassung, dass die Vergütung von Dr. H. für die Position des Beteiligten spreche. Bei nach privatrechtlichen Grundsätzen geführten öffentlich-rechtlichen Anstalten scheide ein Besoldungsvergleich aus, weil er nichts über die Funktionsgleichwertigkeit mit Beamtenstellen aussage. Die S. BKK werde privatrechtlich geführt, die Vergütung richte sich nach den Metalltarifverträgen Württemberg und Nordbaden. Entscheidend sei der Vergleich mit der Einstufung der Spitzenpositionen der weiteren Leitungsebenen entsprechender Bundesbehörden und von Anstalten des öffentlichen Rechts. Da die S. BKK eine kleine Krankenkasse sei, könne der Bereichsleiter B 1 allenfalls einer dritten Leitungsebene der Bundesverwaltung entsprechen.
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Der Antragsteller hat seinen erstinstanzlich gestellten Antrag nach Ausscheiden von Dr. H. zum 31.12.2003 geändert. Er beantragt nunmehr,
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den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart - Kammer für Personalvertretungssachen - vom 23.06.2003 - PB 21 K 1/02 - zu ändern und festzustellen, dass die Einstellung des Bereichsleiters B 1 bei der S. BKK nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG der Zustimmung des Personalrats bedarf, auch wenn die einzustellende Person die Mitbestimmung nicht beantragt.
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Der Beteiligte beantragt,
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die Beschwerde zurückzuweisen.
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Er verteidigt den angefochtenen Beschluss. Dafür verweist er auf die Organisationsverfügung des Vorstands vom 05.08.2002, aus der sich alle erforderlichen Kompetenzen des Leitungskreises ergäben, um das operative Geschäft selbständig zu leiten. Die Behauptung des Antragstellers, das vom Bereichsleiter B 1 verantwortete Kostenvolumen betrage allenfalls 30 Millionen EUR, sei falsch, weil 2002 die Leistungsausgaben sich bereits auf 106 Millionen EUR belaufen hätten. Die bedeutende Verantwortung des Bereichsleiters B 1, die auch die Zahlungsfreigabe von mehreren hunderttausend Euro nach eigenverantwortlicher Prüfung umfasse, z.B. beim Projekt Medical Contact, versuche der Antragsteller herunterzuspielen. Einzelne Kundenbetreuer verwalteten keine Budgets in dieser Größenordnung. Im Übrigen bestehe zwischen der Verwaltung eines Budgets und der Verantwortung dafür ein erheblicher Unterschied. Anders als der Bereichsleiter B 1 hätten die tieferen Hierarchieebenen nur geringe finanzielle Verantwortung, und Schäden könnten hier leicht behoben werden und wirkten sich nur begrenzt aus. Darüber hinaus müsse der Bereichsleiter B 1 die aktuellen Budgets analysieren, um Schwerpunktprobleme zu erkennen und Lösungsstrategien zu erarbeiten und sie eigenverantwortlich umzusetzen. Bei der operativ selbständigen Führung seines Bereichs habe er selbstverständlich die Vorgaben des Vorstands zu beachten. Diese seien jedoch abstrakt und beließen dem Bereichsleiter ein hohes Maß an Eigenverantwortung und Initiative; eine typische Vorgabe sei z.B. die Senkung der Krankenhauskosten um 2 %, ein Volumen von insgesamt 600.000 EUR. Seine Aufgabe, wesentliche Beiträge für die strategische Ausrichtung der Krankenkasse zu leisten, zeige sich bereits daran, dass zu seinem Ressort das Referat „Grundsätze/Leitlinien“ gehöre. Er habe zu strategischen Fragen Entscheidungsvorlagen für Vorstand und Verwaltungsrat mit Problemanalyse und konkreten Lösungsvorschlägen zu entwickeln, beispielsweise die Vorlage zu Mehrleistungsangeboten, die im Wettbewerb zwischen den gesetzlichen Krankenkassen von erheblicher Bedeutung seien. Darüber hinaus untersuche er Versorgungsströme und steuere sie. Diese Arbeiten seien von überragender Bedeutung für die Krankenkasse; als Beispiele seien der 9. Nachtrag zur Satzung und die Modellplanungen im Disease Management Program genannt. Wegen der erforderlichen Vollmachten werde auf die Vereinbarung mit der Erlenbachklinik verwiesen; solche Verhandlungen seien originäre Aufgabe des Bereichsleiters B 1. Weitere Beispiele gebe es derzeit nicht, weil Dr. H. seit 01.05.2003 freigestellt sei. An den Stelleninhaber würden hohe fachliche Anforderungen gestellt, die sich auch in der Vergütung niederschlügen, welche nach dem Stellenplan mit der Besoldungsgruppe A 16 vergleichbar sei und sogar deutlich höher liege. Wegen dieser verantwortungsvollen Aufgaben und wichtigen Beiträge für die Entwicklung der Krankenkasse sei das Verhältnis zwischen Vorstand und Bereichsleiter B 1 von großem Vertrauen geprägt. Fehlentscheidungen führten zu erheblichen Konsequenzen. Es handele sich daher um eine besonders herausgehobene Position. Unerheblich sei die Größe der Krankenkasse, denn nicht sie, sondern Kompetenzen und Verantwortung seien für die Bewertung der Stelle maßgeblich. Ein Mitbestimmungsrecht bestehe gemäß § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG auch deshalb nicht, weil der Bereichsleiter B 1 im Sinne von § 14 Abs. 3 BPersVG zu selbständigen Entscheidungen in Personalangelegenheiten der Mitarbeiter seines Bereichs befugt sei. Er entscheide abschließend über die Einstellung von Mitarbeitern, indem er bestimme, welche Bewerber zu Vorstellungsgesprächen eingeladen würden und welche Bewerber ein Angebot erhielten. Der Vorstand sei mit den Bewerbungsverfahren nicht befasst. Er sehe keine Bewerbungsunterlagen und führe keine Vorstellungsgespräche. Aufgrund rechtlicher Vorschriften müssten die Arbeitsverträge vom Vorstand unterschrieben werden. Dieser nehme aber auf das Auswahlverfahren keinen Einfluss. Es sei Aufgabe des Bereichsleiters B 1, die Auswahlentscheidung abschließend zu treffen und zu verantworten. Darüber hinaus organisiere er seinen Bereich in personellen Angelegenheiten auch selbständig. Wegen der großen Verantwortung und der weit reichenden Kompetenzen übe der Bereichsleiter B 1 eine Funktion aus, die einer Beamtenstelle der Besoldungsgruppe A 16 aufwärts entspreche. Seine Stelle gehöre zur zweiten Leitungsebene, sie entspreche bei Bundesoberbehörden einem Abteilungspräsidenten oder leitenden Direktor, die nach der Besoldungsgruppe B 2 bewertet seien. Erst die dritte Leitungsebene sei bei diesen Behörden mit der Besoldungsgruppe A 16 gleichzusetzen. Zudem werde die Zustimmung zur Antragsänderung nicht erteilt. Er verliere dadurch eine Instanz, der bisherige Verfahrensstoff könne nicht ohne Weiteres genutzt werden, der Antrag sei unklar und laufe auf eine allgemeine Beurteilung von Rechtsfragen hinaus. Außerdem werde bestritten, dass der Antragsteller über die Einleitung des Verfahrens und die gestellten Anträge ordnungsgemäß beschlossen habe. Sein Antrag sei daher bereits unzulässig.
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Der Antragsteller hat noch mitgeteilt, dass nach dem Ausscheiden von Dr. H. die Stelle des Bereichsleiters B 1 mit Dr. F. wieder besetzt worden sei.
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Der Senat hat Auskünfte des Bundesversicherungsamts zu Stellenplänen gesetzlicher Krankenkassen eingeholt, bei denen das Bundesbesoldungsgesetz oder dem Bundesangestelltentarifvertrag verwandte Tarifverträge angewendet werden. Auf die Auskünfte vom 23.06. und vom 18.11.2004 wird Bezug genommen.
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Dem Senat liegen die Akten des Verwaltungsgerichts vor. Auf sie sowie auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die zum Gegenstand der mündlichen Anhörung gemachten Unterlagen wird ergänzend verwiesen.
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Die Beschwerde ist auch begründet.
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1. Die gegenüber dem ersten Rechtszug geänderte Antragstellung ist im Beschwerdeverfahren statthaft (§ 83 Abs. 2 BPersVG i. V. mit §§ 87 Abs. 2 Satz 3, 81 Abs. 3 ArbGG). Sie ist nach § 81 Abs. 3 ArbGG auch ohne die vom Beteiligten verweigerte Zustimmung zulässig, weil sie sachdienlich ist, denn mit ihr werden Zweifel am Rechtsschutzbedürfnis des Antrags in seiner erstinstanzlichen Fassung beseitigt, ohne dass sich der Streitstoff wesentlich ändert. Dem Gegenstand des ursprünglichen Begehrens, der mitbestimmungsrechtlichen Beurteilung der Einstellung von Dr. H., lag ein konkreter, abgeschlossener und damit erledigter Vorgang zu Grunde, und es stellte sich außerdem die Frage, ob angesichts der Verfügung des Vorstands über die „Weiterentwicklung der operativen Entscheidungsstrukturen“ und die Bildung eines „Leitungskreises“ aus den Bereichsleitern als „gemeinsames Geschäftsleitungsgremium“, die am 05.08.2002, also erst nach erfolgter Einstellung von Dr. H. erging, sich die Problematik von deren personalvertretungsrechtlicher Bewertung bei einer künftigen Besetzung der Stelle des Bereichsleiters B 1 immer noch in gleicher Weise wie zuvor stellen würde. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kann aber in personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren auch nach Erledigung des Streitfalls die dem Vorgang zu Grunde liegende Streitfrage noch der Klärung durch eine gerichtliche Feststellung zugeführt werden, wenn sie künftige Sachverhalte betrifft, die in ihren Grundzügen dem Sachverhalt des anlassgebenden konkreten Vorgangs entsprechen und im Wesentlichen dieselben Rechtsfragen aufwerfen; ein solches Begehren hat der Antragsteller spätestens mit seinem in der letzten Tatsacheninstanz gestellten Antrag deutlich zu machen (BVerwG, Beschluss vom 29.01.1996, Buchholz 250 § 83 BPersVG Nr. 69; Beschluss vom 23.03.1999, BVerwGE 108, 347, 354; jeweils m. w. N.). Dem trägt die Antragsänderung in zulässiger Weise Rechnung. Das Rechtsschutzinteresse des Antragstellers ergibt sich daraus, dass eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme, die ohne seine nach § 69 Abs. 1 BPersVG erforderliche Zustimmung erfolgt, ihn in seinem Mitbestimmungsrecht verletzt, und weil eine nicht nur geringfügige Wahrscheinlichkeit besteht, dass es wiederum zum Streit kommen wird (BVerwG, Beschluss vom 29.01.1996, a. a. O.); dass Letzteres möglich ist, kann man nicht von der Hand weisen, nachdem die Stelle nach Ausscheiden des früheren Inhabers während des laufenden Verfahrens ein weiteres Mal und ohne Beteiligung des Antragstellers besetzt worden ist. Dem Beteiligten kann deshalb nicht darin gefolgt werden, dass der Antrag auf die Beurteilung einer isolierten Rechtsfrage gerichtet sei.
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Der Antrag ist auch nicht unbestimmt, wie die folgenden Ausführungen zur Sache zeigen, und nicht deshalb unzulässig, weil er nicht durch einen Beschluss des Personalrats gedeckt sein soll. Der Beteiligte hat dies lediglich bestritten, ohne Tatsachen anzugeben, woraus sich solche Zweifel ergeben sollen. Zwar setzt die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens oder die Einlegung eines Rechtsmittels zu ihrer Wirksamkeit einen Beschluss des Personalrats voraus, weil der Vorsitzende diesen nur im Rahmen solcher Beschlüsse und damit nicht als Vertreter im Willen, sondern nur als Vertreter in der Erklärung vertritt (§ 32 Abs. 3 Satz 1 BPersVG; vgl. hierzu OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 01.12.1987, PersR 1988, 196 [Leits.]; Bayer. VGH, Beschluss vom 13.02.1991 - 17 P 90.3716 -, juris; Hess. VGH, Beschluss vom 22.09.1994 - TK 2038/93 -, juris). Lässt der Vorsitzende prozessuale Schritte einleiten und gibt entsprechende Erklärungen wie etwa durch Unterzeichnung der Anwaltsvollmacht zur Durchführung eines personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens und zur Einlegung von Rechtsmitteln ab, braucht er jedoch nicht auch den Personalratsbeschluss vorzulegen, denn für seine Bevollmächtigung besteht zunächst eine Vermutung, die freilich widerleglich ist (so Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 10. Aufl., § 32 RdNr. 27, und Altvater/Hamer/Ohnesorg/Peiseler, BPersVG, 5. Aufl., § 32 RdNr. 32; ebenso zur vergleichbaren Problematik im Betriebsverfassungsrecht: Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 22. Aufl., § 26 RdNr. 26 m. w. Nachw., und Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 10. Aufl., § 220 RdNr. 9). Bloßes Bestreiten der Bevollmächtigung reicht als Widerlegung aber nicht aus. Abgesehen davon hat der Antragsteller durch Vorlage des Protokolls seiner vor Antragstellung beim Verwaltungsgericht abgehaltenen Sitzung vom 09.07.2002 belegt, dass sein Vorsitzender zur Beschreitung des Rechtswegs ermächtigt war. Die Beschwerde ist ebenfalls durch einen Beschluss gedeckt, auch wenn er ausweislich des vorgelegten Protokolls erst am 15.10.2003 und damit nach ihrer Einlegung gefasst worden ist, denn ein nachträglich gefasster Beschluss genehmigt die Maßnahme des Vorsitzenden und heilt daher rückwirkend ihre Unwirksamkeit (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 01.12.1987, a. a. O.; Altvater/Hamer/Ohnesorg/Peiseler, a. a. O. RdNr. 33 m. w. Nachw.; zum Betriebsverfassungsrecht: Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, a. a. O. RdNr. 28, und Schaub, a. a. O. RdNr. 9, jeweils m. w. Nachw.; vgl. auch § 177 BGB).
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2. Der somit zulässige Antrag hat auch in der Sache Erfolg.
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a) Gemäß § 75 Abs. 1 BPersVG hat der Personalrat mitzubestimmen in Personalangelegenheiten der Angestellten (und Arbeiter); nach Nr. 1 der Vorschrift gehört hierzu die Einstellung. Von diesem Mitbestimmungsrecht sind aber nach § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG ausgenommen Beamtenstellen von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts (sowie weitere, hier nicht einschlägige Fälle). Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts entspricht die Stelle des Bereichsleiters B 1 nicht einer Beamtenstelle der Besoldungsgruppe A 16 oder höher.
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Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die der Senat zu Grunde legt, erfasst § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG erfasst auch Angestellte, die zwar keine Beamtenstelle ab der Besoldungsgruppe A 16 innehaben, aber eine Stellung bekleiden, die unter Berücksichtigung der personalvertretungsrechtlichen Bedeutung der Vorschrift einer solchen Beamtenstelle entspricht. § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG will seiner Zielsetzung nach sicherstellen, dass für herausgehobene Stellen unabhängige Personalentscheidungen getroffen werden, die der Bedeutung der darauf zu verrichtenden Tätigkeiten und der damit verbundenen Verantwortung gerecht werden. Danach kommt es als Grundlage des Vergleichs, ob es sich um eine entsprechende Angestelltenstelle in diesem Sinne handelt, auf die sich aus dem Amtsinhalt ergebenden Funktionen, ihrer Wertigkeit und auf die mit den Dienstaufgaben verbundene Verantwortung an, also letztlich auf die Bewertung des jeweiligen Dienstpostens (so BVerwG, Beschluss vom 07.11.1975, BVerwGE 49, 337, 341). Um die Wertigkeit der in den Vergleich einzubeziehenden Ämter und Stellen festzustellen, ist die Frage zu beantworten, in welcher Besoldungsgruppe sich der Angestellte befände, wenn er als Beamter eingestellt worden wäre. Gibt es keine entsprechenden Beamtenstellen, sondern nur Angestellte, und werden diese nicht nach einer Vergütungsordnung bezahlt, die sowohl einen Vergleich der Gehälter als auch der Funktionen zulässt, wie z.B. nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT), entspricht der bloße Vergütungsvergleich nicht dem Zweck des § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG, wenn er beispielsweise dazu führte, dass ein sehr großer Teil der Beschäftigten von der Mitbestimmung ausgenommen würde. Es müssen deshalb für Fälle dieser Art andere Maßstäbe gefunden werden, die eine dem Zweck der Vorschrift als Ausnahmeregelung entsprechende Lösung ermöglichen. Bei privatrechtlich geführten öffentlich-rechtlichen Anstalten ist der Vergleich mit der besoldungsmäßigen Einstufung der Spitzenpositionen und der darunter befindlichen Leitungsebenen entsprechender Bundesbehörden und von der Besoldungsordnung erfasster Anstalten des öffentlichen Rechts entscheidend (BVerwG, Beschluss vom 02.10.1978, BVerwGE 56, 291, 295 ff.; dem folgend BAG, Urteil vom 07.12.2000, AP Nr. 9 zu § 77 BPersVG).
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Die S. BKK gehört als Krankenversicherungsträger zu den privatrechtlich geführten öffentlich-rechtlichen „Anstalten“ im oben genannten Sinne, nämlich im Hinblick auf ihre in personeller Hinsicht privatrechtliche Organisation (vgl. BVerwG, Beschluss vom 09.11.1962, BVerwGE 15, 146, 148). Sie beschäftigt weder Beamte noch Dienstordnungs-Angestellte (vgl. § 67 Abs. 2 SGB IV, der auf Betriebskrankenkassen keine Anwendung findet, so KassKomm-Maier, Stand: 01.12.1999, § 67 SGB IV RdNr. 12), sondern Angestellte, deren Vergütung sich gemäß Anerkennungs-Tarifvertrag zwischen der S. BKK und der IG Metall aus dem Jahre 1999 nach den Tarifverträgen in der Metallindustrie des Tarifgebiets Nordwürttemberg/Nordbaden in ihrer jeweiligen Fassung richtet, sowie 13 außertariflich vergütete Angestellte, zu denen auch der Betriebsleiter B 1 gehört. Der Tarifvertrag lässt mit seinen nach Tätigkeitsmerkmalen für Kaufleute, Techniker und Meister festgelegten Vergütungsgruppen K 1 bis K 7, T 1 bis T 7 und M 1 bis M 5 einen Vergleich mit der Besoldungsordnung der Beamten nicht zu; das ist unstreitig und bedarf keiner näheren Begründung (vgl. Anlage 5 zum genannten Tarifvertrag, Internet-Veröffentlichung unter www.bw.igm.de). Erst recht gilt dies für Stellen, deren Bezahlung sich nicht nach diesen Vergütungsgruppen richtet, sondern, wie die Stelle des Bereichsleiters B 1, nach außertariflicher Vereinbarung. Es spricht daher nicht für den Rechtsstandpunkt des Beteiligten, dass die umstrittene Personalstelle unter Zugrundelegung des vom Beteiligten mitgeteilten Jahreseinkommens von Dr. H. das Gehalt eines nach A 16 besoldeten (verheirateten) Beamten selbst der höchsten Dienstaltersstufe nicht nur erreicht, sondern überschlägig um gut 30 % übersteigt. Es ist nach den dargelegten Grundsätzen auch rechtlich unerheblich, wie er selbst die Bedeutung der Stelle bewertet und dass das Bundesversicherungsamt seine Selbsteinschätzung entsprechend der Besoldungsgruppe A 16 (bisher) nicht beanstandet hat.
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Maßgeblich ist daher der Vergleich mit den besoldungsmäßigen Einstufungsregelungen von Bundesbehörden oder von der Bundesbesoldungsordnung erfasster öffentlich-rechtlicher Anstalten. Zu den letzteren gehören im hier maßgeblichen Zusammenhang auch Körperschaften des öffentlichen Rechts, weil es in ihm nicht um deren Verfasstheit geht (zur Unterscheidung von Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts siehe etwa Ilbertz/Widmaier, a. a. O., § 1 RdNr. 6) und die Rechtsprechung den Begriff der Anstalt daher auch unspezifisch verwendet (vgl. BVerwG, Beschluss vom 02.10.1978, a. a. O. S. 299: „juristische Person des öffentlichen Rechts“). Die Auswahl des Vergleichsobjekts muss sachgerecht sein; ein Vergleichsobjekt ist daher um so geeigneter, je näher es dem zu vergleichenden Gegenstand nach Sachbereich, Aufgaben und Bedeutung steht. Nach diesen Gesichtspunkten bieten sich zum Vergleich diejenigen Träger der gesetzlichen Krankenversicherung an, deren Personal nach der Bundesbesoldungsordnung oder einer daran orientierten Vergütungsordnung eingestuft und besoldet wird.
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Der Bundesgesetzgeber hat von seiner Gesetzgebungskompetenz, die Rechtsverhältnisse der im Dienst des Bundes und der bundesunmittelbaren Körperschaften des öffentlichen Rechts stehenden Personen zu regeln (Art. 73 Nr. 8 GG), im Hinblick auf Sozialversicherungsträger und somit auch auf gesetzliche Krankenversicherungsträger u. a. durch Art. VIII § 1 des Zweiten Gesetzes zur Vereinheitlichung und Neuregelung des Besoldungsrechts in Bund und Ländern - 2. BesVNG - (in der Fassung vom 14.12.2001, BGBl. I S. 3702, gültig vom 01.01.2002 bis 27.11.2003, bzw. in der Fassung vom 25.11.2003, BGBl. S. 2304, gültig ab 28.11.2003) Gebrauch gemacht. Darin ist bestimmt, dass die genannten Träger bei der Aufstellung ihrer Dienstordnungen für die dienstordnungsmäßig Angestellten den Rahmen des Bundesbesoldungsgesetzes, insbesondere das für die Bundesbeamten geltende Besoldungs- und Stellengefüge, einzuhalten und alle weiteren Geld- und geldwerten Leistungen sowie die Versorgung im Rahmen und nach den Grundsätzen der für die Bundesbeamten geltenden Bestimmungen zu regeln haben. Die Vorschrift ist zwingend (Schwegmann/Summer, BBesG, II/2, Einf. vor Art. VIII 2. BesVNG, RdNr. 4 a). Verträge mit Angestellten der gesetzlichen Krankenkassen, die der Dienstordnung unterstehen sollen, werden zwar seit 01.01.1993 nicht mehr abgeschlossen, jedoch werden die am 31.12.1992 vorhandenen Dienstordnungs-Angestellten im bisherigen System belassen (§ 358 Reichsversicherungsordnung in der Fassung des Gesundheitsstrukturgesetzes vom 21.12.1992, BGBl. I S. 2266); dass der Gesetzgeber noch in jüngster Zeit Anlass zur Aktivität auf diesem Gebiet gesehen hat, zeigt, dass er die Anbindung auch der gesetzlichen Krankenkassen an das beamtenrechtliche Besoldungs- und Stellengefüge nicht für obsolet hält, obwohl das Dienstordnungs-System für diese ein Auslaufmodell ist.
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Art. VIII § 1 BesVNG bestimmt in Abs. 3, dass für die Dienstposten der Geschäftsführer der gesetzlichen Krankenkassen ein an den Besoldungsgruppen der Bundesbesoldungsordnungen A und B (Anlagen I und IV zum Bundesbesoldungsgesetz) orientierter Zuordnungsrahmen einzuhalten ist, der in Abhängigkeit von der Mitgliederzahl der Krankenkassen (nicht: der Zahl der Versicherten, wie Schwegmann/Summer, a. a. O., Art. VIII § 1 RdNr. 3 annehmen; zum Unterschied zwischen Mitgliedern und Versicherten vgl. z. B. § 10 SGB V) von der Besoldungsgruppe A 12 bis zur Besoldungsgruppe B 5 reicht. Bei Krankenkassen mit 35.001 bis 60.000 Mitgliedern, also der Größenordnung der S. BKK, reicht der Zuordnungsrahmen von A 14 bis A 16. Das bedeutet, dass diese Krankenkassen ihre Geschäftsführer höchstens in A 16 einstufen dürfen. Auch wenn bei den Betriebskrankenkassen, wie auch den Orts-, Innungs- und Ersatzkassen, keine Geschäftsführer mehr vorgesehen sind, sondern sie ausschließlich durch einen Vorstand verwaltet und vertreten werden (§§ 31 Abs. 3a, 35a Abs. 1 SGB IV), gibt der Zuordnungsrahmen gleichwohl einen bedeutsamen Fingerzeig für die Zuordnung der Stelle des Betriebsleiters B 1 der S. BKK. Denn er zeigt jedenfalls, dass Mitarbeiter der zweiten Führungsebene derjenigen Krankenkassen, die von Geschäftsführern verwaltet werden (vgl. § 4 Abs. 2 SGB V: See-Krankenkasse, Landwirtschaftliche Krankenkassen, Bundesknappschaft als Trägerin der knappschaftlichen Krankenversicherung), niedriger einzugruppieren sein müssen, weil auszuschließen ist, dass sie im Besoldungs- und Stellengefüge ihren jeweiligen Geschäftsführern gleichgeordnet werden könnten. Für den vorliegenden Streitfall bedeutet dies, dass die Stelle des Bereichsleiters B 1, die zur zweiten Führungsebene zählt, nicht nach der Besoldungsgruppe A 16 bewertet werden kann, sondern - wären die Mitarbeiter der S. BKK der Bundesbesoldungsordnung, einer Dienstordnung oder einer vergleichbaren Vergütungsordnung unterworfen - nach der gesetzlichen Maßgabe höchstens nach der Besoldungsgruppe A 15.
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Dieses Ergebnis wird durch die vom Bundesversicherungsamt erteilten Auskünfte bestätigt. Es hat die Stellenpläne von drei nach ihrer Mitgliederzahl ähnlichen gesetzlichen Krankenkassen ausgewertet, die sich nach der Bundesbesoldungsordnung, dem Bundesangestelltentarifvertrag - BAT - oder einer verwandten Vergütungsordnungen richten. Diese Krankenkassen haben sich ebenso wie die S. BKK gemäß § 173 Abs. 2 SGB V gegenüber Betriebsfremden geöffnet und stehen daher ebenfalls im Wettbewerb, was entsprechende Bedenken gegen ihre Vergleichbarkeit mit der S. BKK entfallen lässt. Keiner der Stellenpläne stuft Mitarbeiter der zweiten Führungsebene entsprechend der Besoldungsgruppe A 16 oder höher ein. Die Auskünfte besagen im Einzelnen: Bei der N. IKK, die wie die S. BKK etwa 40.000 Mitglieder hat, gehört eine der Stellen der beiden höchstrangigen Mitarbeiter unterhalb des Vorstands zur Tarifgruppe 12 des IKK-Tarifvertrags - IKK-TV -, der der Besoldungsgruppe A 15 bzw. der Vergütungsgruppe BAT I b entspricht, und die andere als Stelle eines Dienstordnungsangestellten zur Besoldungsgruppe A 14. Selbst die IKK W., die mit 65.000 Mitgliedern in die nächsthöhere Stufe des Zuordnungsrahmens des Art. VIII § 1 Abs. 3 Satz 1 2. BesVNG fiele, sieht in der zweiten Führungsebene lediglich Eingruppierungen nach Vergütungsgruppe IKK-TV 12, also entsprechend Besoldungsgruppe A 15, sowie Besoldungsgruppe A 14 vor. Besonders aussagekräftig sind die Verhältnisse der BKK B. Zum einen erscheint sie als Betriebskrankenkasse, die etwa die gleiche Mitgliederzahl wie die S. BKK hat (ca. 40.000, außerdem ca. 13.000 Familienangehörige; s. die Homepage unter www.bkkbvm.de) und die sich ebenfalls gemäß § 173 Abs. 2 SGB V geöffnet hat, das bestgeeignete der vorhandenen Vergleichsobjekte. Zum anderen weist ihr Stellenplan eine Beamtenstelle - die des Vorstands - und ansonsten BAT-Stellen auf. Das dürfte damit zusammenhängen, dass sie, wenn sie nicht ohnehin auch nach ihrer Fusion mit der BKK Ö. weiterhin eine Betriebskrankenkasse einer öffentlichen Verwaltung nach § 156 SGB V ist, nicht aus einer Betriebskrankenkasse der gewerblichen Wirtschaft, sondern aus der des Bundesverkehrsministeriums hervorgegangen ist, ihr Personal von diesem nach den für den öffentlichen Dienst geltenden und nicht nach privatrechtlichen Grundsätzen gestellt worden und die Kasse nach ihrer Öffnung in die Rechte und Pflichten aus den Dienst- und Arbeitsverhältnissen der übernommenen Personen eingetreten sein dürfte (vgl. §§ 147 Abs. 2, 174 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 SGB V; zur Geschichte der Kasse s. ihre Homepage, a. a. O.). Nach der Stellenübersicht ist die Stelle des (Allein-) Vorstands eine Beamtenstelle und daher nach der Bundesbesoldungsordnung eingruppiert. Unterhalb des Vorstands sind die Stelle des Stellvertreters in BAT I b, die der Besoldungsgruppe A 15 entspricht, und zwei Stellen in BAT II a eingewiesen.
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b) Vom Mitbestimmungsrecht des Personalrats nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG ausgenommen sind nach § 77 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BPersVG auch die in § 14 Abs. 3 BPersVG bezeichneten Beschäftigten (sowie hier nicht interessierende weitere Beamtengruppen), es sei denn, dass sie die Mitbestimmung beantragen. Zu den Beschäftigten i. S. von § 14 Abs. 3 BPersVG gehören Bedienstete, die zu selbständigen Entscheidungen in Personalangelegenheiten befugt sind (sowie Dienststellenleiter und ihre Vertreter nach Maßgabe von § 7 BPersVG). Die Stelle des Bereichsleiters B 1 verleiht eine derartige Kompetenz nicht, was das Verwaltungsgericht vom Boden seiner Rechtsauffassung aus offen lassen konnte, worauf sich aber der Beteiligte auch im Beschwerdeverfahren beruft.
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Das Anliegen dieser Regelung ist es, durch die an den Antrag geknüpfte Beteiligung des Personalrats die Unabhängigkeit des in § 14 Abs. 3 BPersVG genannten Personenkreises gegenüber dem Personalrat sicherzustellen. Müssten diese Beschäftigten in ihren eigenen Personalangelegenheiten eine von ihnen nicht gewünschte Mitbestimmung des Personalrats in Rechnung stellen, so bestünde Anlass zu der Besorgnis, dass sie bei Entscheidungen in den ihnen übertragenen Personalangelegenheiten möglicherweise eine sachlich nicht gerechtfertigte Rücksicht auf die Zielsetzungen des Personalrats nähmen. Dies zu vermeiden liegt im Interesse der Dienststelle; insofern dient das Antragsrecht dem öffentlichen Wohl. Andererseits schützt es auch das Individualinteresse des betroffenen Beschäftigten. Derjenige zum Personenkreis des § 14 Abs. 3 BPersVG zählende Beschäftigte, der sein Amt nach bestem Wissen und Gewissen versieht und dabei im Interesse der Dienststelle auch Konflikten mit der Personalvertretung nicht aus dem Wege geht, soll deswegen nicht befürchten müssen, in seinem persönlichen beruflichen Fortkommen Nachteile zu erleiden (so BVerwG, Beschluss vom 20.03.2002, Buchholz 250 § 77 BPersVG Nr. 16 m. w. Nachw.).
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Die Vorschrift des § 77 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BPersVG erfasst nur die - aber auch sämtliche - in § 75 Abs. 1 (und § 76 Abs. 1) BPersVG aufgezählten personellen Maßnahmen (BVerwG, Beschluss vom 20.03.2002, a. a. O., unter Bezugnahme auf BVerwG, Beschluss vom 11.03.1982, BVerwGE 65, 127). Zu ihnen gehört die Einstellung von Beschäftigten (§ 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG). Zu selbständigen Einstellungsentscheidungen ist der Bereichsleiter B 1 aber nicht befugt. Wesentliches Merkmal einer solchen Befugnis ist, dass die Entscheidungen verantwortlich und unabhängig von Weisungen getroffen werden, was nicht der Fall ist, wenn sie nur vorzubereiten sind oder grundsätzlich an das Einverständnis anderer gebunden sind; ihr äußeres Kennzeichen ist das Recht zur Schlusszeichnung (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 24.06.1982, RiA 1983, 107; OVG Niedersachsen, Beschluss vom 15.07.1998, PersV 1999, 229; ebenso die Kommentarliteratur). Bereits aus der Satzung der S. BKK ergibt sich, dass die Befugnis einem Angestellten der zweiten Führungsebene nicht zusteht. Denn sie bestimmt, dass das erforderliche Personal vom Vorstand eingestellt wird (§ 3 Abs. IV der Satzung nach dem Stand vom 01.04.2004). Die Unterzeichnung von Arbeitsverträgen ist schon deshalb keine bloße Formalität, wie der Beteiligte in Verkennung seiner Pflichten geltend macht. Schon die Existenz dieser Satzungsregelung ist bemerkenswert. An sich bedürfte es ihrer nämlich nicht, weil eine ausdrückliche Regelung der Personalzuständigkeit nicht vorgeschrieben ist (zum Mindestinhalt der Satzung einer Krankenkasse vgl. §§ 194 SGB V) und sie auch nicht dem Verwaltungsrat als Selbstverwaltungsorgan zusteht (vgl. § 197 SGB V), sondern weil sie sich bereits aus der gesetzlich festgelegten Aufgabe des Vorstands einer Betriebskrankenkasse ergibt, diese zu verwalten sowie gerichtlich und außergerichtlich zu vertreten (§ 35a Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Mit der Betonung dieser Aufgabenzuweisung und der mit ihr verbundenen Verantwortung wäre es schwerlich vereinbar, wenn der Vorstand sich gegenüber dem Verwaltungsrat als Satzungsgeber (§§ 31 Abs. 3a SGB IV, 197 Abs. 1 Nr. 1 SGB V) für befugt halten dürfte, sie auf nachgeordnete Beschäftigte zu delegieren oder ihnen auch nur den maßgeblichen Einfluss einzuräumen. Dies bedarf jedoch keiner Vertiefung, denn jedenfalls fehlt es für eine solche Zuständigkeitsübertragung an ausreichenden tatsächlichen Anhaltspunkten. Entsprechende schriftliche Anordnungen hat der Beteiligte nicht vorgelegt, sie finden sich auch nicht im Anstellungsvertrag mit Dr. H. Der Beteiligte hat als Beleg für die Handhabung von Personaleinstellungen unter Mitwirkung von Dr. H. lediglich einen einzigen Fall, nämlich den der Sachbearbeiterin Frau K. angeführt, was nicht repräsentativ ist. Zudem ging es um die Besetzung einer Stelle in der Abteilung B 1.4, also im Leitungsbereich von Dr. H.; es entspricht heutigem Führungsverständnis, den Vorgesetzten bei der Auswahl seiner künftigen Mitarbeiter intensiv zu beteiligen. Dr. H. hat die Vorbereitungen auch nicht allein durchgeführt, sondern zusammen mit anderen Beschäftigten, zu denen auch Frau P. gehörte, eine Mitarbeiterin der Personalabteilung; diese Abteilung ist bezeichnenderweise dem Vorstand zugeordnet (V 1.2 „Personalbetreuung“ laut Organigramm der S. BKK, Stand 15.9.2002). Dr. H. hat dem Beteiligten über das Bewerbungsverfahren einen schriftlichen Bericht erstattet, die Vorbereitung des Arbeitsvertrags Frau P. überlassen, seine Vorlage zur Unterschrift an den Beteiligten angekündigt und angefügt, er sei in der nächsten Woche im Urlaub, aber über Mobilfunk erreichbar, was in dem Zusammenhang so verstanden werden muss, dass er sich für Rückfragen über die Bewerberin zur Verfügung hielt. Diese Tatsachen ergeben in ihrer Gesamtheit nicht das Bild, das der Beteiligte ihnen zuschreibt, und sind mit dem Streitfall, der dem von ihm ins Feld geführten Beschluss des VG Schleswig vom 22.03.1996, PersR 1996, 400 zu Grunde lag, nicht vergleichbar. All dem entspricht es, dass er dem Vortrag des Antragstellers, er sei in einschlägigen Angelegenheiten nie durch Dr. H., was gemäß §§ 88 Nr. 2, 7 Satz 4 BPersVG rechtlich möglich gewesen wäre, sondern stets durch den Vorstand beteiligt worden, nichts entgegengesetzt hat.
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Auch die weiter genannten personellen Maßnahmen ergeben nichts für den Rechtsstandpunkt des Beteiligten. Personelle Veränderungen in organisatorischer Hinsicht als solche sind im Katalog des § 75 Abs. 1 BPersVG nicht enthalten. Allenfalls könnten sich unter den vorgetragenen Maßnahmen Umsetzungen innerhalb der Dienststelle befinden, jedoch sind diese nur bei einem damit verbundenen Wechsel des Dienstorts einschlägig, was nicht vorgetragen worden ist. Ebenso wenig umfasst der Katalog die Personalführung und Entscheidungen über die Gewährung von Urlaub (zu Letzterem BVerwG, Beschluss vom 11.03.1982, a. a. O.).
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3. Die Rechtsbeschwerde an das Bundesverwaltungsgericht wird zugelassen, weil die Frage, nach welchen Grundsätzen bei der Anwendung von § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG der Vergleich von Personalstellen der Betriebskrankenkassen mit Beamtenstellen nach der Bundesbesoldungsordnung anzustellen ist, grundsätzliche Bedeutung hat (vgl. §§ 83 Abs. 2 BPersVG, 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).
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