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Beamten-, Dienst- und Wehrrecht, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG -, Außerordentliche - meist - fristlose Kündigung, Teilzeitbeschäftigung, sonstiges

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VGHBW 4 S 1462/17

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil 4 S 1462/17, 09. Juli 2018

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 14. Juni 2016 - 1 K 337/14 - wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Tatbestand

 
Die Klägerin begehrt die Neufestsetzung des Zeitpunkts des Beginns des Aufsteigens in den Erfahrungsstufen.
Die Klägerin ist Mutter dreier in den Jahren 1995, 1999 und 2004 geborener Kinder. Sie steht seit dem 09.09.2011 als Sonderschullehrerin im Dienst des Beklagten und war bei Klageerhebung mit einem Deputat von 13/26 Wochenstunden beschäftigt. Nach Einholung einer Stellungnahme des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 03.02.2012 setzte das Landesamt für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg (im Folgenden: Landesamt) mit Bescheid vom 10.02.2012 den Zeitpunkt des Beginns des Aufsteigens in den Erfahrungsstufen unter Verneinung des Vorliegens berücksichtigungsfähiger Zeiten nach § 32 LBesG auf den 01.09.2011 fest (Besoldungsgruppe A 13, Stufe 5). Hiergegen erhob die Klägerin mit Schreiben vom 25.02.2012 Widerspruch, mit dem sie u.a. die Berücksichtigung von Zeiten hauptberuflicher Tätigkeiten als Sonderschullehrerin mit einem Wochendeputat von 9/27 bzw. 10/26 Pflichtstunden jeweils im Angestelltenverhältnis vor Beginn des Beamtenverhältnisses zum Beklagten geltend machte.
Mit Widerspruchsbescheid vom 07.01.2014 wies das Landesamt den Widerspruch zurück und führte zur Begründung im Wesentlichen aus, dass das Merkmal der Hauptberuflichkeit nur dann als erfüllt anzusehen sei, wenn die fragliche Beschäftigung nach den Lebensumständen des Betroffenen dessen Tätigkeitsschwerpunkt bilde und die Beschäftigung mindestens in dem im Beamtenverhältnis zulässigen Umfang abgeleistet worden sei. Hierbei sei auf die beamtenrechtlichen Vorschriften zum Zeitpunkt der Tätigkeit abzustellen. Nach ihren eigenen Angaben sei die Klägerin während der fraglichen Zeiten unterhälftig beschäftigt gewesen und habe sich hauptberuflich der Erziehung zweier schwerbehinderter Kinder gewidmet. Da nach den Lebensumständen der Tätigkeitsschwerpunkt bei der Kinderbetreuung gelegen habe, sei die unterhälftige Teilzeitbeschäftigung bei der Erfahrungszeit nicht berücksichtigungsfähig.
Die Klägerin hat am 05.02.2014 Klage erhoben. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen geltend gemacht, dass ihre Tätigkeiten als Sonderschullehrerin des Landes Rheinland-Pfalz und des Landes Baden-Württemberg gemäß § 32 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 LBesG berücksichtigungsfähig seien. Unter Berücksichtigung der Kriterien und der Auslegung des Begriffs „hauptberuflich" durch das Bundesverwaltungsgericht sei vorliegend trotz unterhälftiger Beschäftigung davon auszugehen, dass die genannten Tätigkeiten als hauptberufliche Tätigkeiten anzusehen seien.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage insoweit stattgegeben, als die Klägerin im Zeitraum vom 01.02.2007 bis zum 10.07.2009 als angestellte Sonderschullehrerin im Dienste des Landes Rheinland-Pfalz mit einem Wochendeputat von 9/27 Pflichtstunden und im Zeitraum vom 12.10.2009 bis zum 28.07.2010 als angestellte Sonderschullehrerin im Dienste des Landes Baden-Württemberg mit einem Wochendeputat von 10/26 Pflichtstunden beschäftigt war, und die Klage - soweit sie eine frühere Tätigkeit der Klägerin als Erzieherin in einer Kindertagesstätte mit 15 Wochenstunden betroffen hatte - im Übrigen abgewiesen.
Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht hinsichtlich der im vorliegenden Berufungsverfahren noch in Streit stehenden vordienstlichen Tätigkeiten als angestellte Sonderschullehrerin ausgeführt, dass diese nach § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBesG berücksichtigungsfähig seien, weil insbesondere das allein streitige Merkmal der Hauptberuflichkeit vorliege.
Das Merkmal der Hauptberuflichkeit werde gesetzlich nicht umschrieben. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteile vom 25.05.2005 - 2 C 20.04 - und vom 24.06.2008 - 2 C 5.07 -) werde in Übereinstimmung mit dem allgemeinen Sprachgebrauch eine Tätigkeit hauptberuflich ausgeübt, wenn sie entgeltlich sei, gewolltermaßen den Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit darstelle, in der Regel den überwiegenden Teil der Arbeitskraft beanspruche und dem durch Ausbildung und Berufswahl geprägten Berufsbild entspreche oder nahekomme. Die hauptberufliche Tätigkeit sei durch diese Merkmale von einer Tätigkeit abzugrenzen, die die Arbeitskraft nur nebenbei beanspruche oder neben einer hauptberuflichen Tätigkeit nur als Nebentätigkeit, Nebenamt oder Nebenbeschäftigung ausgeübt werden könne. Gleichwohl könne eine Tätigkeit auch dann eine hauptberufliche Tätigkeit sein, wenn ihr Umfang weniger als die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit des Beamten betrage. Der zeitliche Mindestumfang der grundsätzlich allen Beamten eröffneten Teilzeitbeschäftigung stelle dabei die zeitliche Untergrenze für die Hauptberuflichkeit dar. Der gesetzliche Begriff der Hauptberuflichkeit knüpfe an die Entwicklung des Arbeitszeitrechts für Beamte an. Je niedriger der Gesetzgeber den zeitlichen Umfang der Teilzeitbeschäftigung festlege, desto geringer seien die zeitlichen Anforderungen an die Hauptberuflichkeit vordienstlicher Tätigkeiten. Daher wirkten sich Änderungen des Mindestumfangs der Teilzeitbeschäftigung auf die Beurteilung vordienstlicher Tätigkeiten als hauptberuflich aus. Diese vom Bundesverwaltungsgericht zum Versorgungsrecht entwickelten Grundsätze seien auf den vorliegenden Fall übertragbar. Daraus folge zugleich, dass die Frage der Hauptberuflichkeit nach derjenigen Rechtslage zu beantworten sei, die zum Zeitpunkt des Beginns des Aufsteigens in den Stufen im Sinne des § 31 Abs. 1 Satz 1 LBesG gelte.
Zum 01.09.2011 habe allen Beamten des Beklagten mit Dienstbezügen, die 1. ein Kind unter 18 Jahren oder 2. eine nach ärztlichem Gutachten pflegebedürftige Angehörige oder einen pflegebedürftigen Angehörigen tatsachlich betreuen oder pflegen, nach § 69 Abs. 1 und Abs. 2 LBG

(1) Das Vorkaufsrecht nach dem Reichssiedlungsgesetz kann auch zum Zwecke des Erwerbs von Grundstücken zur Entschädigung in Land ausgeübt werden, und zwar auch dann, wenn der Eigentümer das Grundstück an eine Körperschaft des öffentlichen Rechts verkauft hat; diese ist vor der Ausübung des Vorkaufsrechts zu hören.

(2) Das Bundesministerium des Innern kann im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft die Siedlungsunternehmen und Landlieferungsverbände im Sinne des Reichssiedlungsgesetzes durch Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates bedarf, verpflichten,

1.
auf Verlangen der Enteignungsbehörde Fälle mitzuteilen, in denen nach dem Reichssiedlungsgesetz ein Vorkaufsrecht ausgeübt werden kann, und
2.
das Vorkaufsrecht für den in Absatz 1 genannten Zweck auszuüben, wenn sie das Recht nicht für Siedlungszwecke ausüben wollen, und über das durch Ausübung des Vorkaufs erlangte Grundstück nach Weisung zu verfügen. Bei Durchführung dieser Weisung dürfen dem Vorkaufsberechtigten weder rechtliche noch wirtschaftliche Nachteile entstehen.

(3) § 20 des Reichssiedlungsgesetzes sowie die landesrechtlichen Vorschriften über Verfügungsbeschränkungen bei Siedlerstellen sind, soweit sie für das beschaffte Grundstück nicht gelten, auf Umsiedlerstellen nicht anzuwenden. Ob eine Stelle als Umsiedlerstelle anzusehen ist, entscheidet in Zweifelsfällen die nach § 8 zuständige Behörde.

Teilzeitbeschäftigung im Hauptamt mit weniger als der Hälfte, mindestens aber 30 Prozent der regelmäßigen Arbeitszeit bewilligt werden können, wenn dienstliche Belange nicht entgegenstünden. Dieser mindestens erforderliche zeitliche Umfang der Tätigkeit der Klägerin als angestellter Sonderschullehrerin sei mit einem Wochendeputat von 9/27 (= 33%) bzw. 10/26 (= 38%) Unterrichtsstunden gegeben gewesen. Ebenso habe diese alleinige und ihrer Ausbildung entsprechende Berufstätigkeit den Schwerpunkt ihrer beruflichen Tätigkeit gebildet und den überwiegenden Teil ihrer Arbeitskraft zur Bestreitung des Lebensunterhalts beansprucht. Auf die Beanspruchung durch die Betreuungsleistungen im familiären Umfeld, wegen derer die Teilzeitbeschäftigung gerade gewählt worden sei, komme es hingegen nicht an. Auch ein Beamter, dem eine solchermaßen reduzierte Teilzeitbeschäftigung bewilligt worden sei, übe sein Amt hauptberuflich aus; was u.a. aus der Bestimmung des § 62

In der Klage sollen die Bezeichnung des Enteignungsbeschlusses (Teil B) oder des Besitzeinweisungsbeschlusses und die Angabe der Beweismittel für die Tatsachen enthalten sein, welche die Einhaltung der Frist des § 61 Abs. 1 ergeben. Mit der Klageschrift soll eine Ausfertigung oder eine beglaubigte Abschrift des Enteignungsbeschlusses (Teil B) oder des Besitzeinweisungsbeschlusses vorgelegt werden.

Abs. 3 Satz 4 LBG folge, wonach dem Beamten während der Freistellung vom Dienst nur solche Nebentätigkeiten genehmigt werden dürften, die dem Zweck der Bewilligung der Teilzeitbeschäftigung nicht zuwiderliefen. Damit sei gewährleistet, dass auch in diesem Falle die hauptberufliche Beschäftigung die wesentliche Erwerbsgrundlage bleibe und nicht durch eine Nebenbeschäftigung in den Hintergrund gedrängt werde. Die Bestimmung berücksichtige, dass ein Beamter, dem die Betreuung oder Pflege seiner Angehörigen obliege, objektiv daran gehindert sei, dem Dienstherrn seine volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen, wie es dem Leitbild des vollzeitig beschäftigen Beamten entspreche, der sich nach § 34 Satz 1 BeamtStG

Beamtinnen und Beamte haben sich mit vollem persönlichem Einsatz ihrem Beruf zu widmen. Sie haben die übertragenen Aufgaben uneigennützig nach bestem Gewissen wahrzunehmen. Ihr Verhalten innerhalb und außerhalb des Dienstes muss der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die ihr Beruf erfordern. Sie dürfen ihr Gesicht bei Ausübung des Dienstes oder bei einer Tätigkeit mit unmittelbarem Dienstbezug nicht verhüllen, es sei denn, dienstliche oder gesundheitliche Gründe erfordern dies.

seinem Beruf mit voller Hingabe zu widmen habe.
Mit beim Verwaltungsgericht am selben Tage eingegangenem Schriftsatz vom 29.07.2016 hat der Beklagte gegen das ihm am 29.06.2016 zugestellte Urteil des Verwaltungsgerichts die Zulassung der Berufung beantragt, die der Senat mit Beschluss vom 27.06.2017 zugelassen hat.
10 
Zur Begründung seiner Berufung macht der Beklagte im Wesentlichen geltend, dass ein Anspruch auf die vom Verwaltungsgericht angenommene Anerkennung der Tätigkeiten der Klägerin im Dienste des Landes Rheinland-Pfalz vom 01.02.2007 bis zum 10.07.2009 sowie im Dienste des Landes Baden-Württemberg vom 12.10.2009 bis zum 28.07.2010 bereits deshalb ausscheide, weil es sich hierbei - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - um keine hauptberuflichen Tätigkeiten i.S.d. § 32 LBesG gehandelt habe. Das Merkmal der Hauptberuflichkeit setze in der Regel voraus, dass die Tätigkeit die Arbeitskraft mit mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit beanspruche. Zwar könne nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25.05.2005 ausnahmsweise auch eine Tätigkeit, die weniger als die Hälfte der beamtenrechtlich geltenden Regelarbeitszeit in Anspruch nehme, als hauptberuflich anerkannt werden, wenn sie nach den Lebensumständen des Betroffenen dessen Tätigkeitsschwerpunkt bilde und der Umfang der Tätigkeit zumindest die nach den beamtenrechtlichen Vorschriften geltende Untergrenze für Teilzeitarbeit erreiche. Letzteres sei bei der Klägerin hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Vordienstzeiten als angestellte Sonderschullehrerin mit einem Wochendeputat an Unterrichtsstunden von 9/27 (33 %) bzw. 10/26 (38 %) jedoch nicht der Fall gewesen, denn zu dem maßgeblichen Zeitraum für die Betrachtung der beamtenrechtlichen Rechtslage des Mindestumfangs der Teilzeitarbeit - dem Zeitpunkt der Ausübung der Vortätigkeit - habe die Möglichkeit einer unterhälftigen Teilzeitbeschäftigung noch nicht bestanden. Während der Tätigkeiten der Klägerin als Arbeitnehmerin im Dienste des Landes Rheinland-Pfalz vom 01.02.2007 bis zum 10.07.2009 und als Arbeitnehmerin im Dienste des Landes Baden-Württemberg vom 12.10.2009 bis zum 28.07.2010 habe sich die Teilzeitbeschäftigung aus familiären Gründen bei Beamten im Landesbereich nach § 153e LBG i.d.F. vom 01.12.2005 gerichtet, wonach der zeitliche Mindestumfang der grundsätzlich allen Beamten eröffneten Teilzeitbeschäftigung bei mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit gelegen habe.
11 
Dass die vordienstliche Tätigkeit, um hauptberuflich i.S.d. § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBesG zu sein, im Zeitraum ihrer Ausübung in einem Beamtenverhältnis mit dem jeweils gleichen Beschäftigungsumfang zulässig gewesen sein müsse, ergebe sich u.a. daraus, dass der baden-württembergische Gesetzgeber, dem infolge der Föderalismusreform l mit Wirkung ab dem 01.09.2006 u.a. die Gesetzgebungszuständigkeit für das Versorgungs- und Besoldungsrecht seiner Landesbeamten zugewachsen sei, im Rahmen der ihm zustehenden Gestaltungsbefugnisse den Begriff der Hauptberuflichkeit landesrechtlich eigenständig definiert und das genannte Erfordernis zusätzlich zu den vom Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 25.05.2005 entwickelten Kriterien eingeführt habe. Dies wiederum folge aus einer systematischen Auslegung der Gesetze, die auch dem (landes-)gesetzgeberischen Willen entspräche. In § 23 Abs. 3 LBeamtVG sei der Begriff der Hauptberuflichkeit näher definiert; dort finde sich auch das Erfordernis, dass die Tätigkeit, um hauptberuflich zu sein, im gleichen Zeitraum in einem Beamtenverhältnis mit dem jeweils gleichen Beschäftigungsumfang zulässig gewesen sein müsse. § 32 LBesG könne nur im Zusammenhang mit § 23 Abs. 3 LBeamtVG ausgelegt werden. Dies gebiete die Einheitlichkeit der baden-württembergischen Rechtsordnung in den ähnlichen Regelungsbereichen. Es sei kein sachlicher Grund erkennbar, warum innerhalb eines einheitlichen Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit die tatbestandlichen Grundlagen für die Berechnung der Bezüge während der aktiven Dienstzeit insoweit andere sein sollten als für die daraus letztlich abgeleitete Berechnung der Ruhestandsbezüge. Das Verwaltungsgericht habe nicht näher ausgeführt, warum es der Rechtsauffassung sei, dass die Frage der Hauptberuflichkeit nach derjenigen Rechtslage zu beantworten sei, die zum Zeitpunkt des Beginns des Aufsteigens in den Stufen i.S.d. § 31 Abs. 1 Satz 1 LBesG gelte. Es habe seine Schlussfolgerung vielmehr aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24.06.2008 hergeleitet, das jedoch zu einem Versorgungsrecht ergangen sei, welches der Rechtslage in Baden-Württemberg nicht entspreche, so dass eine Vergleichbarkeit nicht gegeben sei. Der Versuch des Verwaltungsgerichts, einen Gleichklang des Versorgungs- und Besoldungsrechts herbeizuführen, sei nur möglich, indem eine einheitliche Definition des Begriffs der Hauptberuflichkeit erfolge, was nach dem Willen des baden-württembergischen Gesetzgebers nur ausgehend von der von jenem als generell maßgeblich erachteten Definition der Hauptberuflichkeit in § 23 Abs. 3 LBeamtVG geschehen könne. Dies entspreche auch der - nicht näher begründeten - Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts Stuttgart im Urteil vom 30.04.2013 (- 3 K 5177/13 -) sowie der Rechtslage im Saarland, die mit der baden-württembergischen Rechtslage vergleichbar sei. Zudem sprächen Gesichtspunkte der Gleichbehandlung und Rechtsbeständigkeit gegen die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung, denn eine Auslegung, die auf den Zeitpunkt des Beginns des Aufsteigens in den Stufen abstellen würde, könne dazu führen, dass die gleiche (Vor-)Tätigkeit je nach Beginn der Beamtentätigkeit aufgrund sich verändernder Regelungen zur Teilzeittätigkeit ihren Charakter als hauptberuflich ändern würde.
12 
Der Beklagte beantragt sinngemäß,
13 
das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 14. Juni 2016 - 1 K 337/14 - insoweit zu ändern, als der Beklagte unter Aufhebung des Bescheids des Landesamts für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg vom 10.02.2012 und dessen Widerspruchsbescheids vom 07.01.2014 verpflichtet wurde, den Zeitpunkt des Beginns des Aufsteigens in den Stufen unter Berücksichtigung folgender Tätigkeiten der Klägerin als Erfahrungszeit im Sinne des § 32 Abs. 1 LBesG vorzuverlegen: Vom 01.02.2007 bis zum 06.07.2007, vom 07.07.2007 bis zum 31.01.2008, vom 01.02.2008 bis zum 20.06.2008, vom 21.06.2008 bis zum 31.01.2009 und vom 01.02.2009 bis zum 10.07.2009 als Sonderschullehrerin des Landes Rheinland-Pfalz sowie vom 12.10.2009 bis zum 28.07.2010 als Sonderschullehrerin des Landes Baden-Württemberg, und die Klage insgesamt abzuweisen.
14 
Die Klägerin beantragt,
15 
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
16 
Die Klägerin verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts und dessen Auffassung, dass sich die Frage der Hauptberuflichkeit nach derjenigen Rechtslage richte, die zum Zeitpunkt des Beginns des Aufsteigens in den Stufen gegolten habe. Ergänzend führt sie aus, dass die Frage der Hauptberuflichkeit erstmals dann ins Spiel kommen und damit auch geprüft werden könne, wenn tatsächlich der Zeitpunkt gekommen sei, zu dem der Aufstieg in den Erfahrungsstufen beginne oder jedenfalls beginnen könne. Bis zu diesem Zeitpunkt sei die „Hauptberuflichkeit“ nur ein abstrakter Regelungsbegriff ohne rechtliche Konsequenzen. Dass die Anwendung des vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 24.06.2008 entwickelten Rechtsgedankens mangels Vergleichbarkeit auf den vorliegenden Fall ausscheide, bleibe so lange eine unzutreffende Behauptung des Beklagten, als der baden-württembergische Gesetzgeber den maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Hauptberuflichkeit nicht durch eine Ergänzung im Gesetzestext - wie etwa in § 23 Abs. 3 des LBeamtVG - vorgenommen oder wie es der schleswig-holsteinische Gesetzgeber etwa in § 10 Abs. 2 der Überleitungsfassung seines Beamtenversorgungsgesetzes getan habe. Bis zu einer derartigen expliziten Regelung müsse es dabei bleiben, dass maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Hauptberuflichkeit der Beginn des Aufsteigens in den Erfahrungsstufen sei. Zu diesem Zeitpunkt hätten die Vortätigkeiten der Klägerin indes die Erfordernisse der Hauptberuflichkeit erfüllt. Schließlich sei es inkonsequent, wenn der Beklagte einerseits eine einheitliche Rechtsauslegung fordere, er aber andererseits eine andere Auslegung des Hauptberuflichkeitsbegriffs fordere, als sie vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 24.06.2008 vorgenommen worden sei.
17 
Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.
18 
Dem Senat liegen die Akten des Verwaltungsgerichts und die des Landesamtes vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird hierauf und auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe

 
19 
Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§§ 125 Abs. 1, 101 Abs. 2 VwGO

(1) Für das Berufungsverfahren gelten die Vorschriften des Teils II entsprechend, soweit sich aus diesem Abschnitt nichts anderes ergibt. § 84 findet keine Anwendung.

(2) Ist die Berufung unzulässig, so ist sie zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluß ergehen. Die Beteiligten sind vorher zu hören. Gegen den Beschluß steht den Beteiligten das Rechtsmittel zu, das zulässig wäre, wenn das Gericht durch Urteil entschieden hätte. Die Beteiligten sind über dieses Rechtsmittel zu belehren.

).
20 
Die Berufung der Klägerin ist nach Zulassung durch den Senat statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie ist aber nicht begründet.
21 
Das Verwaltungsgericht hat der Klage hinsichtlich der im vorliegenden Berufungsverfahren noch in Streit stehenden vordienstlichen Tätigkeiten der Klägerin als angestellter Sonderschullehrerin zu Recht stattgegeben. Ihr steht ein Anspruch auf Vorverlegung des Beginns des Aufsteigens in den Stufen um insgesamt 39 Monate zu. Die dem entgegenstehenden Bescheide des Landesamts vom 10.02.2012 bzw. vom 07.01.2014 sind insoweit rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

).
22 
Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung ist auch bei der Verpflichtungsklage die materielle Rechtslage (vgl. BVerwG, Urteil vom 11.02.1999 - 2 C 4.98 -, Juris Rn. 18). Nach § 31 Abs. 3 Satz 3 LBesG werden ausgehend vom Zeitpunkt des Beginns des Aufsteigens in den Stufen die Stufenlaufzeiten berechnet. Die Berechnung und die Festsetzung des Beginns des Aufsteigens in den Stufen wird nach § 31 Abs. 3 Satz 4 LBesG von der bezügezahlende Stelle festgestellt und diese dem Beamten schriftlich mitgeteilt. Die Festsetzung der Erfahrungsstufen und ihre Berechnung bildet die dauerhafte und verlässliche Grundlage für die Höhe der Besoldung, so dass maßgeblich auf die Gesetzeslage zu dem Zeitpunkt abzustellen ist, an dem die erste Ernennung des Beamten wirksam wird und sein Anspruch auf Dienstbezüge gegenüber dem Beklagten erstmals entstanden ist (so auch VG Bremen, Urteil vom 14.10.2015 - 6 K 147/15 -, Juris Rn. 36
36

aa) Voraussetzung der Abfärbewirkung nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 1 EStG ist jedoch, dass der Berufsfremde ebenfalls die Stellung eines Mitunternehmers inne hat (vgl. BFH-Urteil vom 12. Dezember 2001 XI R 56/00, BFHE 197, 442, BStBl II 2002, 202). Das ist hier der Fall.

). Ausgehend davon, dass der Klägerin erstmals am 09.09.2011 ein Anspruch auf Dienstbezüge zustand, sind die Bestimmungen des Landesbeamtengesetzes (LBG), die des Landesbesoldungsgesetzes Baden-Württemberg (LBesG) und die des Landesbeamtenversorgungsgesetzes Baden-Württemberg (LBeamtVG) i.d.F. vom 09.11.2010 anzuwenden.
23 
Rechtsgrundlage für die von der Klägerin begehrte Vorverlegung des Beginns des Aufsteigens in den Stufen ist § 31 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBesG.
24 
Nach § 31 Abs. 1 LBesG wird die Höhe des Grundgehalts in den Besoldungsgruppen der Landesbesoldungsordnung A nach Stufen bemessen. Das Aufsteigen in den Stufen bestimmt sich nach Zeiten mit dienstlicher Erfahrung (Erfahrungszeiten). Erfahrungszeiten sind Zeiten im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn im Geltungsbereich des Grundgesetzes in einem Beamten- oder Richterverhältnis mit Anspruch auf Dienstbezüge. Das Aufsteigen in den Stufen beginnt nach § 31 Abs. 3 Satz 1 LBesG mit dem Anfangsgrundgehalt der jeweiligen Besoldungsgruppe mit Wirkung vom ersten des Monats, in dem die erste Ernennung mit Anspruch auf Dienstbezüge bei einem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn wirksam wird. Nach Satz 2 der Vorschrift wird der Zeitpunkt des Beginns u.a. um die zu diesem Zeitpunkt vorliegenden, nach § 32 Abs. 1 Satz 1 LBesG berücksichtigungsfähigen Zeiten vorverlegt. Nach dessen Nr. 2 sind in diesem Sinne berücksichtigungsfähig: Zeiten einer hauptberuflichen Tätigkeit als Arbeitnehmer im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn oder im Dienst öffentlich-rechtlicher Religionsgesellschaften und ihren Verbänden, die nicht Voraussetzung für den Erwerb der Laufbahnbefähigung sind. Nach § 32 Abs. 3 LBesG wird die Summe der Zeiten nach Absatz 1 auf volle Monate aufgerundet.
25 
Bei den von der Klägerin ausgeübten verfahrensgegenständlichen vordienstlichen Tätigkeiten handelt es sich um solche, die trotz ihres unterhälftigen Umfangs im Grundsatz hauptberufliche Tätigkeiten i.S.d. § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBesG darstellen können (dazu I.). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage der Hauptberuflichkeit der nach § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBesG berücksichtigungsfähigen Zeiten ist - wovon das Verwaltungsgericht jedenfalls im Ergebnis zu Recht ausgegangen ist - die Sach- und Rechtslage zu dem in § 31 Abs. 3 Satz 1 LBesG genannten Zeitpunkt, mithin der gesetzlich bestimmte Zeitpunkt des Beginns des Aufsteigens in den Stufen (dazu II.). Hiernach liegen im konkreten Fall der Klägerin die Voraussetzungen einer Hauptberuflichkeit vor (dazu III.).
I.
26 
Der Begriff der Hauptberuflichkeit ist in den §§ 31, 32 LBesG nicht definiert.
27 
Grundsätzlich ist für die Hauptberuflichkeit, unabhängig davon, ob dabei von einem landesbeamtenrechtlich einheitlichen oder von einem speziellen besoldungsrechtlichen Begriff auszugehen ist, eine Tätigkeit zu fordern, die in dem anzurechnenden Zeitraum den Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit dargestellt hat, d.h. in der Regel den überwiegenden Teil der Arbeitskraft beansprucht hat, und entgeltlich ausgeübt wurde (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26.10.1988 - 2 B 44.88 -, Buchholz 240, § 28 BBesG

(1) Beamten und Soldaten werden bei der ersten Stufenfestsetzung als Erfahrungszeiten im Sinne des § 27 Absatz 3 anerkannt:

1.
Zeiten einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit außerhalb eines Soldatenverhältnisses, die für Beamte nicht Voraussetzung für den Erwerb der Laufbahnbefähigung oder für Soldaten nicht Voraussetzung für die Einstellung mit einem Dienstgrad einer Besoldungsgruppe bis A 13 sind,
2.
Zeiten als Berufssoldat oder Soldat auf Zeit,
3.
Zeiten von mindestens vier Monaten und insgesamt höchstens zwei Jahren, in denen Wehrdienst, soweit er nicht unter Nummer 2 fällt, Zivildienst, Bundesfreiwilligendienst, Entwicklungsdienst oder ein freiwilliges soziales oder ökologisches Jahr geleistet wurde,
4.
Verfolgungszeiten nach dem Beruflichen Rehabilitierungsgesetz, soweit eine Erwerbstätigkeit, die einem Dienst bei einem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn (§ 29) entspricht, nicht ausgeübt werden konnte.
Mit Zustimmung des Bundesministeriums des Innern kann hiervon abgewichen werden, wenn für die Zulassung zu einer Laufbahn besondere Voraussetzungen gelten. Zeiten nach Satz 1 werden durch Unterbrechungszeiten nach Absatz 5 Nummer 2 bis 5 nicht vermindert. Erfahrungszeiten nach Satz 1 stehen gleich:
1.
Zeiten einer Kinderbetreuung von bis zu drei Jahren für jedes Kind (Kinderbetreuungszeiten),
2.
Zeiten der tatsächlichen Pflege von Eltern, Schwiegereltern, Ehegatten, Geschwistern oder Kindern, die nach ärztlichem Gutachten pflegebedürftig sind, von bis zu drei Jahren für jeden dieser Angehörigen (Pflegezeiten).

(2) Beamten können weitere hauptberufliche Zeiten, die nicht Voraussetzung für den Erwerb der Laufbahnbefähigung sind, ganz oder teilweise anerkannt werden, soweit diese für die Verwendung förderlich sind. Wird für die Einstellung ein mit einem Master abgeschlossenes Hochschulstudium oder ein gleichwertiger Abschluss vorausgesetzt, sind Beamten dafür zwei Jahre als Erfahrungszeit anzuerkennen. Zusätzliche Qualifikationen, die nicht im Rahmen von hauptberuflichen Zeiten erworben wurden, können Beamten in besonderen Einzelfällen, insbesondere zur Deckung des Personalbedarfs, mit bis zu drei Jahren als Erfahrungszeit im Sinne des § 27 Absatz 3 anerkannt werden. Die Entscheidungen nach den Sätzen 1 und 3 trifft die oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle. Absatz 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(3) Werden Soldaten auf Grund ihrer beruflichen Qualifikation mit einem höheren Dienstgrad eingestellt, können entsprechend den jeweiligen Einstellungsvoraussetzungen als Erfahrungszeiten anerkannt werden:

1.
in der Laufbahngruppe der Unteroffiziere für die Einstellung mit einem Dienstgrad einer Besoldungsgruppe bis A 7 höchstens vier Jahre und
2.
in der Laufbahngruppe der Offiziere für die Einstellung mit einem Dienstgrad einer Besoldungsgruppe bis A 13 höchstens sechs Jahre.
Im Übrigen können hauptberufliche Zeiten ganz oder teilweise als Erfahrungszeiten anerkannt werden, soweit diese für die Verwendung förderlich sind. Absatz 2 Satz 3 gilt entsprechend.

(4) Derselbe Zeitraum kann nur einmal anerkannt werden. Die Zeiten nach den Absätzen 1 bis 3 sind zu addieren und danach auf volle Monate aufzurunden.

(5) Abweichend von § 27 Absatz 3 Satz 3 wird der Aufstieg in den Stufen durch folgende Zeiten nicht verzögert:

1.
Kinderbetreuungs- und Pflegezeiten nach Absatz 1 Satz 4,
2.
Zeiten einer Beurlaubung ohne Dienstbezüge, die nach gesetzlichen Bestimmungen dienstlichen Interessen dient; dies gilt auch, wenn durch die oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle schriftlich oder elektronisch anerkannt ist, dass der Urlaub dienstlichen Interessen oder öffentlichen Belangen dient,
3.
Zeiten, die nach dem Arbeitsplatzschutzgesetz nicht zu dienstlichen Nachteilen führen dürfen,
4.
Zeiten einer Eignungsübung nach dem Eignungsübungsgesetz und
5.
Zeiten, die in einem kommunalen Wahlbeamtenverhältnis erbracht wurden.

(6) Zeiten, die nach § 28 Absatz 3 Nummer 1 oder 2 des Bundesbesoldungsgesetzes in der bis zum 30. Juni 2009 geltenden Fassung berücksichtigt wurden, werden auf die Zeiten nach Absatz 5 Nummer 1 angerechnet.

Nr. 14, und vom 11.05.1990 - 2 B 50.90 -, Juris; OVG Rheinl.-Pfalz, Urteil vom 27.01.1988 - 2 A 50/87 -, ZBR 1988, 262; Senatsbeschlüsse vom 25.01.1990 - 4 S 3454/88 -, Juris und vom 13.07.2017 - 4 S 1096/17 -, jeweils zum Begriffsmerkmal „hauptberuflich“ im Besoldungsrecht). Dieser Grundsatz galt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts lange Zeit einheitlich für das Besoldungs- und für das Versorgungsrecht (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 18.09.1997 - 2 C 38.96 -, Juris Rn. 15 m.w.N.). In seinem zum hessischen Versorgungsrecht ergangenen Urteil vom 18.09.1997 hat das Bundesverwaltungsgericht die Voraussetzung einer hauptberuflichen Tätigkeit (ohne weitere Kriterien in den Blick zu nehmen) bereits dann als erfüllt angesehen, wenn die Tätigkeit ihrem Umfang nach mindestens die Hälfte der regulären Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten einnimmt. Eine diesen Bruchteil unterschreitende (unterhälftige) Beschäftigung hat es indes nicht als hauptberuflich angesehen, weil nach den damals geltenden Fassungen der Beamtengesetze des Bundes und der Länder die Dienstzeit eines Beamten nicht auf ein Maß unterhalb der Hälfte der vollen Arbeitszeit abgesenkt werden konnte und das Gericht es als ausgeschlossen ansah, eine Beschäftigung als Vordienstzeit ruhegehaltserhöhend zu berücksichtigen, die wegen ihres unterhälftigen Umfangs bei einem Beamten nicht vorkommen und deswegen nicht ruhegehaltfähig sein konnte (BVerwG, Urteil vom 18.09.1997 - 2 C 38.96 -, Juris Rn. 19).
28 
Nachdem sich zwischenzeitlich die Regelungen über die Teilzeitbeschäftigung der Beamten wesentlich geändert hatten, der hessische Gesetzgeber von der zuvor geltenden Begrenzung für die Herabsetzung der regulären Arbeitszeit auf höchstens die Hälfte abgerückt war und durch die Neufassung des § 85a Abs. 5 HBG durch Gesetz vom 07.07.1998 (GVBl I S. 260) eine weitergehende Ermäßigung der Arbeitszeit auf weniger als die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit, mindestens aber 15 Stunden pro Woche bis zur Dauer von insgesamt fünfzehn Jahren, ermöglicht hatte, sah sich das Bundesverwaltungsgericht in der Lage, bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen auch im Falle einer „solchermaßen reduzierte(n)“ Teilzeitbeschäftigung von einer Hauptberuflichkeit auszugehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.05.2005 - 2 C 20.04 -, Juris Rn. 19 ff.). In seinem Urteil vom 24.06.2008 (- 2 C 5.07 -, Juris) stellte das Bundesverwaltungsgericht insoweit klar, dass eine vordienstliche Tätigkeit nur dann hauptberuflich im Sinne von § 10 Satz 1 Nr. 1, § 11 Nr. 1 Buchst. b BeamtVG sein kann, wenn ihr zeitlicher Umfang den zeitlichen Mindestumfang der grundsätzlich allen Beamten eröffneten Teilzeitbeschäftigung nicht unterschreitet (a.a.O., Rn. 13).
29 
Das Erfordernis einer Beschäftigung im zumindest hälftigen Tätigkeitsumfang eines vergleichbar Vollbeschäftigten war damit schon nach früherer Rechtsprechung nicht begriffsbestimmend. Vielmehr beruhte die Annahme des zeitlichen Mindestumfangs nach oben Gesagtem darauf, dass die Dienstzeit eines Beamten nach damaliger Gesetzeslage nicht auf ein Maß unterhalb der Hälfte der vollen Arbeitszeit abgesenkt werden konnte. Denn Zweck der Anrechnungsvorschriften ist es, Beamte mit qualifizierten Vordienstzeiten „Nur-Beamten“ möglichst gleichzustellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.05.2005 - 2 C 20.04 -, Juris Rn. 21; BVerwG, Urteil vom 24.06.2008 - 2 C 5.07 -, Juris Rn. 12), nicht aber, sie jenen gegenüber besserzustellen. In Anlehnung hieran hat der baden-württembergische Landesgesetzgeber den Begriff der Hauptberuflichkeit in § 23 Abs. 3 LBeamtVG definiert (vgl. LT-Drs. 14/6694 S. 512).
30 
Auch wenn das Bundesverwaltungsgericht in der zitierten Entscheidung vom 24.06.2008 davon ausgeht, dass danach der zeitliche Mindestumfang der grundsätzlich allen Beamten eröffneten Teilzeitbeschäftigung maßgeblich ist und insbesondere dem zeitlichen Mindestumfang der Altersteilzeit keine Bedeutung für die Bestimmung der Hauptberuflichkeit einer vordienstlichen Tätigkeit zukommt, lässt sich nach Auffassung des Senats hieraus nicht schließen, dass für die Bestimmung der Hauptberuflichkeit ausschließlich die Untergrenze von mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit für die voraussetzungslose Teilzeit gemäß § 69

(1) Das Vorkaufsrecht nach dem Reichssiedlungsgesetz kann auch zum Zwecke des Erwerbs von Grundstücken zur Entschädigung in Land ausgeübt werden, und zwar auch dann, wenn der Eigentümer das Grundstück an eine Körperschaft des öffentlichen Rechts verkauft hat; diese ist vor der Ausübung des Vorkaufsrechts zu hören.

(2) Das Bundesministerium des Innern kann im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft die Siedlungsunternehmen und Landlieferungsverbände im Sinne des Reichssiedlungsgesetzes durch Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates bedarf, verpflichten,

1.
auf Verlangen der Enteignungsbehörde Fälle mitzuteilen, in denen nach dem Reichssiedlungsgesetz ein Vorkaufsrecht ausgeübt werden kann, und
2.
das Vorkaufsrecht für den in Absatz 1 genannten Zweck auszuüben, wenn sie das Recht nicht für Siedlungszwecke ausüben wollen, und über das durch Ausübung des Vorkaufs erlangte Grundstück nach Weisung zu verfügen. Bei Durchführung dieser Weisung dürfen dem Vorkaufsberechtigten weder rechtliche noch wirtschaftliche Nachteile entstehen.

(3) § 20 des Reichssiedlungsgesetzes sowie die landesrechtlichen Vorschriften über Verfügungsbeschränkungen bei Siedlerstellen sind, soweit sie für das beschaffte Grundstück nicht gelten, auf Umsiedlerstellen nicht anzuwenden. Ob eine Stelle als Umsiedlerstelle anzusehen ist, entscheidet in Zweifelsfällen die nach § 8 zuständige Behörde.

Abs. 4 LBG heranzuziehen ist. Vielmehr besteht, nachdem der baden-württembergische Landesgesetzgeber im Wege der zum 01.01.2011 in Kraft getretenen Dienstrechtsreform in § 69 Abs. 2 LBG

(1) Das Vorkaufsrecht nach dem Reichssiedlungsgesetz kann auch zum Zwecke des Erwerbs von Grundstücken zur Entschädigung in Land ausgeübt werden, und zwar auch dann, wenn der Eigentümer das Grundstück an eine Körperschaft des öffentlichen Rechts verkauft hat; diese ist vor der Ausübung des Vorkaufsrechts zu hören.

(2) Das Bundesministerium des Innern kann im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft die Siedlungsunternehmen und Landlieferungsverbände im Sinne des Reichssiedlungsgesetzes durch Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates bedarf, verpflichten,

1.
auf Verlangen der Enteignungsbehörde Fälle mitzuteilen, in denen nach dem Reichssiedlungsgesetz ein Vorkaufsrecht ausgeübt werden kann, und
2.
das Vorkaufsrecht für den in Absatz 1 genannten Zweck auszuüben, wenn sie das Recht nicht für Siedlungszwecke ausüben wollen, und über das durch Ausübung des Vorkaufs erlangte Grundstück nach Weisung zu verfügen. Bei Durchführung dieser Weisung dürfen dem Vorkaufsberechtigten weder rechtliche noch wirtschaftliche Nachteile entstehen.

(3) § 20 des Reichssiedlungsgesetzes sowie die landesrechtlichen Vorschriften über Verfügungsbeschränkungen bei Siedlerstellen sind, soweit sie für das beschaffte Grundstück nicht gelten, auf Umsiedlerstellen nicht anzuwenden. Ob eine Stelle als Umsiedlerstelle anzusehen ist, entscheidet in Zweifelsfällen die nach § 8 zuständige Behörde.

erstmals die Möglichkeit unterhälftiger Teilzeitbeschäftigung außerhalb der Elternzeit eingeführt hat (vgl. LT-Drs. 14/6694 S. 438), bezogen auf den dort erfassten Personenkreis, kein Grund und keine sachliche Rechtfertigung mehr für ein Festhalten an dem Erfordernis zumindest hälftiger Beschäftigung. Denn der Gesetzgeber hat damit anerkannt, dass die in § 69 Abs. 1 und 2 LBG

(1) Das Vorkaufsrecht nach dem Reichssiedlungsgesetz kann auch zum Zwecke des Erwerbs von Grundstücken zur Entschädigung in Land ausgeübt werden, und zwar auch dann, wenn der Eigentümer das Grundstück an eine Körperschaft des öffentlichen Rechts verkauft hat; diese ist vor der Ausübung des Vorkaufsrechts zu hören.

(2) Das Bundesministerium des Innern kann im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft die Siedlungsunternehmen und Landlieferungsverbände im Sinne des Reichssiedlungsgesetzes durch Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates bedarf, verpflichten,

1.
auf Verlangen der Enteignungsbehörde Fälle mitzuteilen, in denen nach dem Reichssiedlungsgesetz ein Vorkaufsrecht ausgeübt werden kann, und
2.
das Vorkaufsrecht für den in Absatz 1 genannten Zweck auszuüben, wenn sie das Recht nicht für Siedlungszwecke ausüben wollen, und über das durch Ausübung des Vorkaufs erlangte Grundstück nach Weisung zu verfügen. Bei Durchführung dieser Weisung dürfen dem Vorkaufsberechtigten weder rechtliche noch wirtschaftliche Nachteile entstehen.

(3) § 20 des Reichssiedlungsgesetzes sowie die landesrechtlichen Vorschriften über Verfügungsbeschränkungen bei Siedlerstellen sind, soweit sie für das beschaffte Grundstück nicht gelten, auf Umsiedlerstellen nicht anzuwenden. Ob eine Stelle als Umsiedlerstelle anzusehen ist, entscheidet in Zweifelsfällen die nach § 8 zuständige Behörde.

erfassten Beamtinnen und Beamten auch im Falle einer unterhälftigen Beschäftigung ihrer Pflicht zur vollen Hingabe an ihren Beruf entsprechend der zeitlichen Möglichkeiten nachkommen, die ihnen unter Berücksichtigung ihrer anzuerkennenden Erziehungs- oder Pflegeleistungen bleiben. Dem entspricht es, wenn der Landesgesetzgeber in seiner Gesetzesbegründung darauf hinweist, dass „geringfügige Beschäftigungen oder geringfügige selbstständige Tätigkeiten nach § 8 SGB IV (...) in der Regel keine hauptberuflichen Tätigkeiten“ i.S.v. § 32 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 LBesG sind (vgl. LT-Drs. 14/6694 S. 467).
II.
31 
Hinsichtlich der Frage der Hauptberuflichkeit der nach § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBesG berücksichtigungsfähigen Zeiten ist - wovon das Verwaltungsgericht jedenfalls im Ergebnis zu Recht ausgegangen ist - die Sach- und Rechtslage zu dem in § 31 Abs. 3 Satz 1 LBesG genannten Zeitpunkt maßgeblich, mithin zum gesetzlich bestimmten Zeitpunkt des Beginns des Aufsteigens in den Stufen. An Nr. 32.1.3 LBesG-VwV des Ministeriums für Finanzen und Wirtschaft in der ab 31.12.2014 geltenden Fassung, wonach „die Tätigkeit (...) außerdem mindestens in dem in einem Beamtenverhältnis zulässigen Umfang abgeleistet werden“ muss, wobei „auf die beamtenrechtlichen Vorschriften im Zeitpunkt der Tätigkeit abzustellen“ ist, ist der Senat nicht gebunden, weil es sich bei diesen Verwaltungsvorschriften um norminterpretierende und nicht um normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften handelt (vgl. BVerwG, Urteil vom 14.10.2015 - 6 C 17.14 -, Juris Rn. 33 f. m.w.N; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 17.12.2012 - 10 S 1340/12 -, Juris Rn. 39).
32 
Offenbleiben kann wiederum zunächst, ob sich der hier maßgebliche Zeitpunkt - wie vom Verwaltungsgericht und der Klägerin angenommen - bereits aus einer Übertragung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 24.06.2008 - 2 C 5.07 -, Juris Rn. 13; ebenso: VG Bremen, Urteil vom 14.10.2015 - 6 K 147/15 -, Juris Rn. 31

Tatbestand

1

Es geht in diesem Verfahren um die Frage, ob die klagende Kommanditgesellschaft im Streitjahr Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit oder gewerbliche Einkünfte erzielt hat.

2

Die Klägerin ist eine von der Wirtschaftsprüferkammer anerkannte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die durch den Gesellschaftsvertrag vom ... 2007 zum ... 2008 gegründet wurde.

3

Persönlich haftender Gesellschafter ist A. Dieser ist Steuerberater und Wirtschaftsprüfer. Seine ursprüngliche Einlage in Höhe von 75.000 € erbrachte er durch die Einbringung seiner vorher betriebenen Einzelkanzlei. Kommanditistin ist die AB GmbH ... Diese Gesellschaft ist als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft von der Wirtschaftsprüferkammer anerkannt.

4

Das Gesellschaftskapital der Klägerin wurde durch Gesellschafterbeschluss vom ... 2013 mit Wirkung zum 01.01.2013 um 100.000 € auf 200.000 € erhöht. Die Kommanditeinlage der Kommanditistin wurde dabei um 100.000 € auf 125.000 € aufgestockt, in dem sie einen Teilbetrieb (Mandantenstämme) einbrachte. Mit Wirkung zum 01.07.2013 wurde durch Gesellschafterbeschluss die Einlage des Komplementärs um 50.000 € auf 25.000 € herabgesetzt.

5

§ 11 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags lautet:
Beschlüsse der Gesellschafter werden mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, soweit das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag nicht eine andere Mehrheit vorschreibt. Je angefangene € 1.000,00 Einlage geben eine Stimme.
§ 13 des Gesellschaftsvertrags beinhaltet folgende Regelung:
(1) Zunächst sind dem persönlich haftenden Gesellschafter sämtliche Unkosten zu erstatten, die mit der Geschäftsführung der Gesellschaft direkt oder indirekt zusammenhängen
(2) Alsdann sind die Verrechnungskosten der Gesellschafter (§ 6 Abs. 2) im Soll und im Haben mit 6 % zu verzinsen.
(3) Der danach verbleibende Jahresüberschuss wird den Gesellschaftern nach dem Verhältnis ihrer festen Kapitaleinlagen (§ 5 Abs. 2 und 3) gutgeschrieben.
(4) Die Kommanditistin nimmt an einem etwaigen Jahresverlust nicht teil.

6

Durch den Gesellschafterbeschluss vom ... 2013 wurde § 13 in folgender Weise um den neuen Abs. 2 ergänzt, die folgenden Absätze verschieben sich dementsprechend:
Der persönlich haftende Gesellschafter erhält für seine Geschäftsführertätigkeit als Gewinnvorab eine feste Vergütung von 24.000 € p. a., fällig und zahlbar in monatlichen Teilbeträgen von 2.000 €.

7

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Gesellschaftsvertrag verwiesen.

8

Die Klägerin erklärte in ihren Steuererklärungen ihre Einkünfte als freiberufliche Einkünfte. Für die Vorjahre ergingen die Steuerbescheide erklärungsgemäß. Erstmalig für das Jahr 2012 ging der Beklagte von gewerblichen Einkünften aus. Außerdem änderte er die Bescheide für die Vorjahre. Die hiergegen erhobene Klage wurde zurückgenommen, da jeweils ein Gewerbesteuermessbetrag von 0 € festgesetzt worden war und es deshalb an einer Beschwer fehlte.

9

Am 05.09.2014 reichte die Klägerin ihre Feststellungserklärung für 2013 ein. Durch den Bescheid für 2013 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen und des verrechenbaren Verlustes nach § 15a Abs. 4 Einkommensteuergesetz (EStG) vom 07.10.2014 stellte der Beklagte Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von 26.573,96 € fest.

10

Hiergegen legte die Klägerin am 20.10.2014 Einspruch ein.

11

Durch den Bescheid für 2013 über den Gewerbesteuermessbetrag vom 03.11.2014 setzte der Beklagte einen Gewerbesteuermessbetrag in Höhe von 70 € fest.

12

Hiergegen legte die Klägerin am 06.11.2014 Einspruch ein.

13

Durch Einspruchsentscheidung vom 08.05.2015 wies der Beklagte die Einsprüche als unbegründet ab.

14

Hiergegen hat die Klägerin am 08.06.2015 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor, sie habe als anerkannte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit erzielt. Die Berufstätigkeit eines Wirtschaftsprüfers sei kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung des § 1 Abs. 2 Wirtschaftsprüfungsordnung eine freiberufliche und keine gewerbliche Tätigkeit. Sie übe einen sog. Katalogberuf gem. § 18 EStG aus. Die freiberufliche Tätigkeit werde ausschließlich durch den Komplementär ausgeübt, so dass das Gepräge ausschließlich durch dessen Persönlichkeit verliehen werde. Dies werde auch durch die Firma deutlich, denn diese beginne mit dem Namen "A". Die Gewerblichkeit ergebe sich auch nicht aus der Beteiligung einer berufsfremden Person, denn ob ein Gesellschafter "berufsfremd" sei, bestimme sich nicht nach dem Steuerrecht, sondern ausschließlich nach Berufsrecht. Ihre Kommanditistin sei eine nach der Wirtschaftsprüferordnung anerkannte Kapitalgesellschaft. Sie stehe damit berufsrechtlich einem Wirtschaftsprüfer als natürlicher Person gleich. Das Urteil des BFH vom 08.04.2008 und die übrige vom Beklagten zitierte Rechtsprechung sei auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, da es dort nicht um eine berufsrechtlich anerkannte Kapitalgesellschaft, sondern um eine "normale" GmbH gegangen sei. Zudem sei keine Mitunternehmerstellung der Kommanditistin gegeben, denn ob eine echte Mitunternehmerstellung vorliege, könne nur unter Würdigung aller Umstände beurteilt werden. Das Mitunternehmerrisiko sei bereits auf Grund des Gesellschaftsvertrags begrenzt, denn im Außenverhältnis sei das Risiko auf die Kommanditeinlage in Höhe von 25.000 € begrenzt. Im Innenverhältnis sei die Beteiligung gem. § 13 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags ausgeschlossen. Auch die Mitunternehmerinitiative der Kommanditistin unterliege erheblichen Beschränkungen, denn sie sei von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen. Das Stimmrecht richte sich nach der Höhe der Einlage, damit stehe der Kommanditistin nur 25 % der Stimmen zu. Es müsse einbezogen werden, dass eine Personalunion bestehe, denn ihr Komplementär sei auch der einzige Gesellschafter und der Geschäftsführer der Kommanditistin.

15

Sie, die Klägerin, unterhalte keinen Gewerbebetrieb im Sinne des § 2 Abs. 1 Gewerbesteuergesetzes (GewStG) und sei deshalb in tatsächlicher Hinsicht nicht gewerblich tätig.

16

Unstreitig lägen nicht die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 EStG vor, so dass keine gewerbliche geprägte Personengesellschaft gegeben sei.

17

Die Klägerin beantragt,
den Bescheid 2013 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen zur ESt und des verrechenbaren Verlustes nach § 15a Abs. 4 EStG vom 07.05.2014 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 08.05.2015 dahingehend zu ändern, dass die Einkünfte als Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG festgestellt werden,
den Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag 2013 vom 03.11.2014 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 08.05.2015 aufzuheben.

18

Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

19

Der Beklagte verweist zur Begründung seines Antrags auf die Einspruchsentscheidung vom 08.05.2015. Ergänzend führt er aus: Nach der ständigen Rechtsprechung des BFH könne eine Personengesellschaft nur dann eine freiberufliche Tätigkeit entfalten, wenn alle an ihr beteiligten Gesellschafter die Merkmale eines freien Berufs erfüllten, denn die tatbestandlichen Voraussetzungen der Freiberuflichkeit könnten nicht von der Personengesellschaft selbst, sondern nur von natürlichen Personen erfüllt werden. Das Handeln der Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit und damit das Handeln der Gesellschaft dürfe kein Element einer nicht freiberuflichen Tätigkeit enthalten. Das bedeute, dass jeder Gesellschafter als Steuerpflichtiger die Hauptmerkmale des freien Berufs in eigener Person positiv erfüllen müsse; er müsse über die persönliche Berufsqualifikation verfügen und eine freiberufliche Tätigkeit, zu deren Ausübung er persönlich qualifiziert sei, tatsächlich entfalten. Erfülle auch nur einer der Gesellschafter diese Voraussetzungen nicht, erzielten alle Gesellschafter Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Der Beteiligung eines Berufsfremden gleichgestellt sei die mitunternehmerische Beteiligung einer Kapitalgesellschaft, und zwar unabhängig von der Qualifikation der anderen Gesellschafter und ohne Rücksicht auf die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG. Eine GmbH erziele gem. § 8 Abs. 2 Körperschaftsteuergesetz (KStG) in vollem Umfang Einkünfte aus Gewerbebetrieb und könne keine freiberuflichen Einkünfte beziehen. Dies gelte selbst dann, wenn sie durch ihre Organe freiberuflich tätig werde. Weil die Kommanditistin gewerbliche Einkünfte erziele, erziele die Klägerin insgesamt ebenfalls gewerbliche Einkünfte.

20

Die Kommanditistin sei auch Mitunternehmerin bei der Klägerin. Ihr Mitunternehmerrisiko ergebe sich bereits aus ihrer Teilhabe am laufenden Gewinn der Klägerin. Eine Überschuldung der Klägerin könne zudem den Verlust der Kommanditeinlage bewirken.

21

Auch die Mitunternehmerinitiative sei gegeben, denn hierfür sei es ausreichend, dass Stimm-, Kontroll- und Widerspruchsrechte bestünden.

22

Durch den Beschluss vom 10.11.2015 wurde der Rechtsstreit der Einzelrichterin übertragen.

23

Auf die Sitzungsprotokolle des Erörterungstermin vom 04.11.2015 und der mündlichen Verhandlung vom 07.01.2016 wird verwiesen. Dem Gericht haben die Gewinnfeststellungsakten und die Gewerbesteuerakten, die Akte Allgemeines, die Betriebsprüfungsakten, BP-Arbeitsakten und die Bilanz- und Bilanzberichtsakten zu der Steuernummer .../.../... vorgelegen.

Entscheidungsgründe

24

Die Klage ergeht gem. § 6 Finanzgerichtsordnung (FGO) durch die Einzelrichterin.

25

I.

1.
Die Klage ist zulässig.

26

a) Zwar wendet sich die Klägerin beim Feststellungsbescheid nur gegen die Qualifizierung als gewerbliche Einkünfte und nicht gegen die Höhe der Einkünfte. In der Rechtsprechung ist jedoch anerkannt, dass die Feststellung der Einkunftsart einen eigenständig anfechtbaren Teil des Bescheids über die gesonderte und einheitliche Feststellung der Einkünfte gemäß § 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a Abgabenordnung (AO) bildet und deshalb die Feststellung einer unzutreffenden Einkunftsart eine Rechtsverletzung i. S. des § 40 Abs. 2 FGO begründet (BFH, Urteil vom 05. Juni 2008 IV R 76/05, BFHE 222, 284, BStBl II 2008, 858 m. w. N.)

27

b) Die Klage ist auch hinsichtlich des Gewerbesteuermessbetragsbescheides zulässig. Ein Gewinnfeststellungsbescheid ist für die Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags nicht bindend (siehe z. B. BFH, Beschluss vom 30. August 2012 X B 214/11, BFH/NV 2013, 85). Der Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag ist kein Folgebescheid des Gewinnfeststellungsbescheides.

28

2.
Die Klage ist unbegründet. Der angefochtene Bescheid 2013 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen zur ESt und des verrechenbaren Verlustes nach § 15a Abs. 4 EStG vom 07.05.2014 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 08.05.2015 und der Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag 2013 vom 03.11.2014 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 08.05.2015 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 FGO).

29

Zu Recht ist der Beklagte von gewerblichen Einkünften der Klägerin ausgegangen.

30

Gemäß § 15 Abs. 2 EStG ist eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, Gewerbebetrieb, wenn die Betätigung weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist. Die für die Annahme eines Gewerbebetriebs erforderlichen positiven Voraussetzungen sind unstreitig gegeben. Die Klägerin hat nicht die Voraussetzung für eine ausschließende Ausübung eines freien Berufs i. S. des § 18 EStG erfüllt.

31

a) Eine Personengesellschaft entfaltet nur dann eine Tätigkeit, die die Ausübung eines freien Berufes i. S. von § 18 EStG darstellt, wenn sämtliche Gesellschafter die Merkmale eines freien Berufes erfüllen (Urteile des BFH vom 04. Juli 2007 VIII R 77/05, BFH/NV 2008, 53; vom 15. Mai 1997 IV R 33/95, BFH/NV 1997, 751, m. w. N.; vom 11. Juni 1985 VIII R 254/80, BFHE 144, 62, BStBl II 1985, 584), denn die tatbestandlichen Voraussetzungen der Freiberuflichkeit können nicht von der Personengesellschaft selbst, sondern nur von den natürlichen Personen erfüllt werden. Für eine selbstständige Arbeit i. S. von § 18 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG ist die persönliche Berufsqualifikation und eine berufsbezogene Tätigkeit des Steuerpflichtigen prägend (BFH, Urteil vom 08. April 2008 VIII R 73/05, BFHE 221, 238, BStBl II 2008, 681).

32

Übt ein Gesellschafter keinen freien Beruf aus, so gilt nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG die gesamte, mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit der Personengesellschaft als Gewerbebetrieb. Der gemäß § 18 Abs. 4 Satz 2 EStG nur entsprechend anwendbare § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG muss personenbezogen (subjektiv) ausgelegt werden, weil im Rahmen des § 18 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG die persönliche Arbeitsleistung des Berufsträgers entscheidend und der Kapitaleinsatz nur von untergeordneter Bedeutung ist. Erfüllt auch nur einer der Gesellschafter diese Voraussetzungen nicht, so erzielen alle Gesellschafter Einkünfte aus Gewerbebetrieb nach § 15 Abs. 1 Nr. 2, § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG. Eine Aufteilung der Einkünfte in freiberufliche und -für den Berufsfremden- in solche aus Gewerbebetrieb scheidet aus (vgl. BFH-Urteile vom 04. Juli 2007 VIII R 77/05, BFH/NV 2008, 53; vom 05. Oktober 1989 IV R 120/87, BFH/NV 1991, 319; vom 09. Oktober 1986 IV R 235/84, BFHE 148, 42, BStBl II 1987, 124).

33

Der Beteiligung eines Berufsfremden gleichgestellt ist die mitunternehmerische Beteiligung einer Kapitalgesellschaft, und zwar unabhängig von der Qualifikation der anderen Gesellschafter und ohne Rücksicht auf die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG (vgl. BFH, Beschluss vom 03. Dezember 2003 IV B 192/03, BFHE 204, 290, BStBl II 2004, 303; dazu Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 19. April 2004 1 BvR 549/04). Eine GmbH erzielt in vollem Umfang Einkünfte aus Gewerbebetrieb (vgl. § 8 Abs. 2 KStG). Sie kann keine freiberufliche Einkünfte beziehen, selbst wenn sie durch ihre Organe, insbesondere durch ihre(n) Geschäftsführer, der Art nach ausschließlich freiberuflich tätig ist und sowohl diese als auch sämtliche Gesellschafter die persönliche Qualifikation für eine freiberufliche Tätigkeit besitzen. Eine GmbH ist deshalb einkommensteuer- und gewerbesteuerrechtlich bei der Qualifikation der Tätigkeit einer Personengesellschaft als "berufsfremde Person" zu werten.

34

Es ist unzulässig, bei der Besteuerung der GmbH als solcher durch sie hindurch zu greifen. Ebenso scheidet ein derartiger Durchgriff bei der Beurteilung der Tätigkeit einer Personengesellschaft aus, an der eine GmbH mitunternehmerisch beteiligt ist (BFH, Urteil vom 08. April 2008 VIII R 73/05, BFHE 221, 238, BStBl II 2008, 681 m. w. N.)

35

b) Da die Kommanditistin gewerbliche Einkünfte erzielte, erzielte die Klägerin insgesamt gewerbliche Einkünfte.

36

aa) Voraussetzung der Abfärbewirkung nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 1 EStG ist jedoch, dass der Berufsfremde ebenfalls die Stellung eines Mitunternehmers inne hat (vgl. BFH-Urteil vom 12. Dezember 2001 XI R 56/00, BFHE 197, 442, BStBl II 2002, 202). Das ist hier der Fall.

37

Nach ständiger Rechtsprechung des BFH ist nicht jeder zivilrechtliche Gesellschafter einer Personengesellschaft auch Mitunternehmer i. S. von § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Mitunternehmer ist er vielmehr nur dann, wenn er aufgrund seiner gesellschaftsrechtlichen (oder einer wirtschaftlich vergleichbaren) Stellung Mitunternehmerinitiative ausüben kann und ein Mitunternehmerrisiko trägt.

38

Mitunternehmerrisiko bedeutet gesellschaftsrechtliche Teilnahme am Erfolg oder Misserfolg eines Unternehmens. Im Regelfall wird dieses Risiko durch die Beteiligung am Gewinn und Verlust sowie an den stillen Reserven des Anlagevermögens, einschließlich eines Geschäftswertes, vermittelt.

39

Mitunternehmerinitiative bedeutet vor allem Teilnahme an unternehmerischen Entscheidungen. Ausreichend ist indes bereits die Möglichkeit zur Ausübung von Gesellschafterrechten, die wenigstens den Stimm-, Kontroll- und Widerspruchsrechten angenähert sind, die z. B. den gesellschaftsrechtlichen Kontrollrechten nach § 716 Abs. 1 BGB entsprechen. Da der gesetzlich nicht näher erläuterte Begriff des Mitunternehmers einer abschließenden Definition nicht zugänglich ist, können die Merkmale der Mitunternehmerinitiative und des Mitunternehmerrisikos im Einzelfall mehr oder weniger ausgeprägt sein, sog. Typusbegriff. Deshalb kann z. B. ein geringeres Initiativrecht durch ein besonders stark ausgeprägtes Mitunternehmerrisiko ausgeglichen werden. Allerdings müssen beide Merkmale vorliegen. Ob das zutrifft, ist unter Berücksichtigung aller die rechtliche und wirtschaftliche Stellung einer Person insgesamt bestimmenden Umstände zu würdigen (BFH-Urteile vom 25. April 2006 VIII R 74/03, BFHE 213, 358, BStBl II 2006, 595; vom 17. Mai 2006 VIII R 21/04, BFH/NV 2006, 1839, jeweils m. w. N.; ferner BFH-Urteil vom 10. Mai 2007 IV R 2/05, BStBl II 2007, 927, zur Beteiligung einer Genossenschaft im Rahmen einer stillen (Innen-)Gesellschaft).

40

bb) Übertragen auf den Streitfall folgt hieraus, dass die Kommanditistin Mitunternehmerin der Klägerin ist. Sie trägt Mitunternehmerrisiko und ihr steht Mitunternehmerinitiative zu.

41

Mitunternehmerrisiko ist gegeben, denn die Kommanditistin nimmt am laufenden Gewinn gem. § 13 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags teil. Sie haftet außerdem mit ihrer Hafteinlage zumindest im Außenverhältnis. Es ist im Gesellschaftsvertrag auch keine Regelung enthalten, die gegen eine Beteiligung der Kommanditistin an den stillen Reserven sprechen könnte.

42

Mitunternehmerinitiative liegt vor. Der Kommanditistin stehen nicht nur die nach HGB vorgeschriebenen Mitwirkungsrechte zu, die nicht durch den Gesellschaftsvertrag abbedungen sind, sondern ihr stehen seit dem Gesellschafterbeschluss vom ... 2013 sogar die Mehrheit der Stimmen zu. Das Stimmrecht richtet sich gem. § 11 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags nach der Höhe der Einlage. Gem. § 5 in der Fassung ab dem 01.01.2013 hatte der Komplementär zunächst eine Einlage in Höhe von 75.000 €, welche jedoch in 2013 noch auf 25.000 € herabgesetzt wurde. Hingegen hat die Kommanditistin eine Einlage in Höhe von 100.000 €. Damit hat sie die Stimmenmehrheit.

43

c) Aus dem Beschluss des Großen Senats des BFH vom 11.04.2005 (GrS 2/02, BStBl II 2005, 679) folgt kein anderes Ergebnis, denn diese Entscheidung betrifft nicht die Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit.

44

II.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

45

Die Revision wird nicht gem. § 115 Abs. 2 FGO zugelassen.

; a.A.: VG Stuttgart, Urteil vom 30.04.2014 - 3 K 5177/13 -, Juris Rn. 17
Die Anerkennung der Tätigkeit der Klägerin als Vertretungslehrerin im Dienst des Beklagten als öffentlich-rechtlichem Dienstherrn im Zeitraum vom 03.05. bis 28.07.2010 und 13.09. bis 31.12.2010 nach § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBesG scheidet bereits deshalb aus, weil es sich insoweit nicht um eine „hauptberufliche Tätigkeit“ gehandelt hat. Die Klägerin war in diesem Zeitraum nur teilzeitbeschäftigt mit einem Umfang von sechs Wochenstunden bei einer Regelstundenzahl von 25 Wochenstunden. Hauptberuflich im Sinne von § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBesG ist eine Tätigkeit dann, wenn sie den Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit darstellt, entgeltlich ausgeübt und mindestens in dem nach den beamtenrechtlichen Vorschriften zulässigen Umfang abgeleistet wird. In der Regel muss dabei der überwiegende Teil der Arbeitskraft beansprucht und wenigstens die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit aufgewandt worden sein (vgl. Schwegmann/Schummer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, A II/1 § 28 BBesG, Rdnr. 13, zu der vergleichbaren bundesrechtlichen Regelung in § 28 BBesG). Diese Voraussetzung hat die Klägerin mit nur sechs von regelmäßig zu leistenden 25 Lehrerwochenstunden nicht erfüllt. Ausnahmsweise kann zwar auch eine Tätigkeit, die weniger als die Hälfte der für Beamten geltenden Regelarbeitszeit in Anspruch nimmt, als hauptberuflich anerkannt werden, wenn sie nach den Lebensumständen des Betroffenen dessen Tätigkeitsschwerpunkt bildet (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.05.2005 - 2 C 20.04 -, NVwZ-RR 2005, 730). Auch nach dieser Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts muss aber der Umfang des Lehrauftrags zumindest die nach den beamtenrechtlichen Vorschriften geltende Untergrenze für Teilzeitarbeit erreichen. Diese Untergrenze hat im maßgeblichen Zeitraum gemäß § 153 e LBG in der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung für Beamte, die Kinder unter 18 Jahren tatsächlich betreuen oder pflegen, mindestens die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit betragen. Mit sechs Wochenstunden hat die damalige Tätigkeit der Klägerin unter der danach geltenden Mindestarbeitszeit von 12,5 Stunden (50 % aus 25 Wochenregelstunden) gelegen (auch die derzeit geltende Untergrenze von mindestens 30 % der regelmäßigen Arbeitszeit gem. § 69 Abs. 2 LBG n.F. wäre im Übrigen nicht erreicht). Eine hauptberufliche Tätigkeit hat deshalb nicht vorgelegen. Außerdem stünde der Anerkennung dieser Lehrtätigkeit entgegen, dass sie nicht mindestens sechs Monate ohne Unterbrechung ausgeübt wurde.
; VG Saarlouis, Urteil vom 23.09.2014 - 2 K 732/12 -, Juris Rn. 31 und 40; VG Bayreuth, Urteil vom 14.04.2015 - B 5 K 13.712 -, Juris Rn. 26) ergibt, wonach
33 
„der gesetzliche Begriff der Hauptberuflichkeit an die Entwicklung des Arbeitszeitrechts für Beamte an[-knüpft]. Je niedriger der Gesetzgeber den zeitlichen Umfang der Teilzeitbeschäftigung festlegt, desto geringer sind die zeitlichen Anforderungen an die Hauptberuflichkeit vordienstlicher Tätigkeiten. Daher wirken sich Änderungen des Mindestumfangs der Teilzeitbeschäftigung auf die Beurteilung vordienstlicher Tätigkeiten als hauptberuflich aus. Daraus folgt, dass die Frage der Hauptberuflichkeit nach derjenigen Rechtslage zu beantworten ist, die zum Zeitpunkt des Eintritts in den Ruhestand gilt.“
34 
Denn die genannte Entscheidung ist - wie auch die vorausgehenden Urteile des Bundesverwaltungsgerichts (Urteile vom 18.09.1997 - 2 C 38.96 - und vom 25.05.2005 - 2 C 20.04 -, jeweils Juris) - zum hessischen Versorgungsrecht ergangen.
35 
Unabhängig von der Übertragbarkeit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich der damit im Ergebnis übereinstimmende maßgebliche Zeitpunkt aber jedenfalls aus einer Auslegung der §§ 31, 32 LBesG.
36 
In den genannten Vorschriften ist der maßgebliche Zeitpunkt nicht geregelt. Zwar bestimmt § 31 Abs. 3 Satz 2 LBesG, dass der Zeitpunkt des Beginns des Aufsteigens in den Stufen „um die zu diesem Zeitpunkt vorliegenden“ berücksichtigungsfähigen bzw. als berücksichtigungsfähig anerkannten Zeiten vorverlegt wird. Damit ist die vorgreifliche Frage, auf welchen Zeitpunkt hinsichtlich der Berücksichtigungsfähigkeit, der sich nach § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBesG bemisst, abzustellen ist, aber noch nicht beantwortet. Mangels gesetzlicher Bestimmung des maßgeblichen Zeitpunkts ist dieser folglich durch Auslegung zu ermitteln.
37 
Nachdem eine Wortlautauslegung nicht möglich ist und die historische Auslegung zu keinem eindeutigen Ergebnis führt (dazu 1.), kommt der der teleologischen Auslegung (dazu 2.) maßgebliche Bedeutung zu. Der Grundsatz der Einheitlichkeit der Rechtsordnung steht dem Ergebnis dieser Auslegung nicht entgegen (dazu 3.).
38 
1. Im Wege der historischen Auslegung des § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBesG lässt sich für den maßgeblichen Zeitpunkt der Beurteilung der Hauptberuflichkeit kein eindeutiger Befund ermitteln.
39 
a. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung zum Dienstrechtsreformgesetz zu § 32 LBesG (LT-Drs. 14/6694 S. 467)
40 
„ist eine Tätigkeit als ‚hauptberuflich‘ im Sinne dieser Vorschriften anzusehen, wenn sie im fraglichen Zeitraum den Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit dargestellt hat und entgeltlich ausgeübt wurde. Geringfügige Beschäftigungen oder geringfügige selbstständige Tätigkeiten nach § 8 SGB IV sind in der Regel keine hauptberuflichen Tätigkeiten. Voraussetzung für die Berücksichtigung von sonstigen Zeiten einer hauptberuflichen Tätigkeit ist außerdem, dass die Tätigkeit ununterbrochen mindestens 6 Monate ausgeübt wird, weil sich die ‚berufliche Erfahrung‘ erst nach einer gewissen Zeit einstellt.“.
41 
Die Formulierung „im Sinne dieser Vorschriften“ legt den Schluss nahe, dass der Gesetzgeber von einem eigenständigen besoldungsrechtlichen Hauptberuflichkeitsbegriff ausgegangen ist. Eine Bezugnahme auf die Begriffsdefinition in § 23 Abs. 3 LBeamtVG, wonach eine Tätigkeit hauptberuflich ist, wenn sie entgeltlich erbracht wird, den Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit darstellt sowie dem durch Ausbildung und Berufswahl geprägten Berufsbild entspricht und im gleichen Zeitraum in einem Beamtenverhältnis mit dem jeweils gleichen Beschäftigungsumfang zulässig gewesen wäre, findet sich in der Gesetzesbegründung zu den §§ 31, 32 LBesG nicht. Im Gegensatz etwa zum schleswig-holsteinischen Landesgesetzgeber (vgl. hierzu OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 16.05.2014 - 2 LA 13/14 -, Juris Rn. 18
18

Letzteres ergibt sich jedoch im Wege der historischen und gesetzessystematischen Auslegung. In der amtlichen Begründung zu § 28 Abs. 1 SHBesG (LT-Drs. 17/1267 v. 8.2.2011, S. 266 f.) ist unter anderem ausgeführt:

f.) hat der baden-württembergische Landesgesetzgeber im Rahmen der Begründung der besoldungsrechtlichen Regelungen die versorgungsrechtliche Begriffsdefinition mit dem danach maßgeblichen, von der bundesrechtlichen Rechtslage abweichenden Zeitpunkt nicht verwendet. Vor diesem Hintergrund spricht einiges dafür, dass von einem besoldungsrechtlich eigenständigen Hauptberuflichkeitsbegriff auszugehen ist.
42 
Dass der baden-württembergische Landesgesetzgeber insoweit auf den Zeitpunkt der Ausübung der vordienstlichen Tätigkeit abstellen wollte, folgt nicht schon aus der in Vergangenheitsform gehaltenen Formulierung, dass die Tätigkeit als hauptberuflich anzusehen sei, wenn sie den Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit „dargestellt hat“ und entgeltlich „ausgeübt wurde“. Denn eine Anrechnung von Vordienstzeiten kommt naturgemäß nur hinsichtlich solcher - den weiteren Voraussetzungen einer Hauptberuflichkeit entsprechender - Tätigkeiten in Betracht, die zum Zeitpunkt der ersten Ernennung in ein Beamtenverhältnis mit Dienstbezügen abgeschlossen waren. Lässt sich demnach aus dem Wortlaut und der Grammatik keine eindeutige Aussage zum zeitlichen Anknüpfungspunkt entnehmen, kann auch aus der hierauf bezugnehmenden Formulierung „im fraglichen Zeitraum“ kein klarer Schluss auf den gesetzgeberischen Willen gezogen werden, zumal der Gesetzgeber im Rahmen seiner allgemeinen Begründung zur Änderung der besoldungsrechtlichen Regelungen ausgeführt hat, dass die Einstufung in die Grundgehaltstabelle „grundsätzlich“ „im Zeitpunkt der erstmaligen Ernennung mit Anspruch auf Dienstbezüge“ erfolgt und „Basis für die Festlegung der Stufen (...) damit der tatsächliche Diensteintritt“ ist (vgl. LT-Drs. 14/6694 S. 378).
43 
2. Jedenfalls nach Sinn und Zweck des § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBesG ist indes davon auszugehen, dass maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage der Hauptberuflichkeit vordienstlicher Tätigkeiten derjenige des § 31 Abs. 3 Satz 1 LBesG ist.
44 
Nach der allgemeinen Gesetzesbegründung zur Änderung der besoldungsrechtlichen Regelungen bzw. zu § 31 LBesG (LT-Drs. 14/6694 S. 378 und 465)
45 
„soll der [bisherige] Aufstieg nach Dienstaltersstufen entfallen. (...) Maßgebend für das Aufsteigen in den Stufen in den Besoldungsgruppen der A-Besoldung sollen künftig Zeiten mit dienstlicher Erfahrung (Erfahrungszeiten) sein. (...) Da Erfahrung nicht ohne Weiteres aus einem höheren Lebensalter resultiert, sondern vor allem aus einer konkreten beruflichen Tätigkeit erwächst, soll Anknüpfungspunkt für den Gehaltseinstieg und die weitere Gehaltsentwicklung nicht mehr - wie bisher - das vom Lebensalter abhängige Besoldungsdienstalter, sondern grundsätzlich die absolvierte Dienstzeit sein. (...) Um die Wettbewerbsfähigkeit des öffentlichen Dienstes zu stärken, können berücksichtigungsfähige Zeiten, die Bewerber vor dem tatsächlichen Dienstantritt verbracht haben, bei der Stufenzuordnung berücksichtigt werden.“.
46 
Nach der Gesetzesbegründung zu § 32 LBesG (LT-Drs. 14/6694 S. 466) ist es
47 
„Sinn der Regelung (...), bei der Stufenzuordnung zum einen förderliche Vordienstzeiten und zum anderen familien- und gesellschaftspolitisch erwünschte Zeiten in angemessenem Umfang zu berücksichtigen.“.
48 
Danach bezweckt die Regelung zur Vorverlegung des Beginns des Zeitpunkts des Aufsteigens in den Stufen zweierlei: Zum einen sollen damit familien- und gesellschaftspolitisch erwünschte Vordienstzeiten berücksichtigt werden. Daraus lässt sich zum für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt nichts ableiten. Zum anderen dient die Regelung aber auch dem Dienstherrn, der davon profitiert, wenn Beamte vor ihrem Diensteintritt Erfahrungen gesammelt haben, die ihnen bei ihrer Dienstausübung zugutekommen. Dementsprechend steigt nach dem System der aufsteigenden Gehälter die Besoldung mit zunehmender dienstlicher Erfahrung. Die vom Beamten vordienstlich gesammelte Erfahrung nutzt dem Dienstherrn ab dem Zeitpunkt der erstmaligen Ernennung des Bewerbers und nicht schon davor. Erst zu diesem Zeitpunkt steht der öffentliche Dienstherr auch im Wettbewerbsverhältnis zur Privatwirtschaft. Insofern entspricht es Sinn und Zweck der §§ 31 Abs. 3 Sätze 1 und 2, 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBesG, auch bei der Beurteilung der Frage der Hauptberuflichkeit von Vordienstzeiten maßgeblich auf den Zeitpunkt des Beginns des Aufsteigens in den Stufen abzustellen.
49 
Bestätigt wird diese Sichtweise mit Blick auf die Regelung des § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LBesG, wonach sonstige Zeiten einer qualifizierten hauptberuflichen Tätigkeit, die nicht Voraussetzung für den Erwerb der Laufbahnbefähigung sind oder diese Voraussetzung ersetzen, insgesamt bis zu zehn Jahren berücksichtigt werden können, soweit diese für die Verwendung des Beamten förderlich sind. Ob dies der Fall ist, lässt sich erst zu dem Zeitpunkt beurteilen, in dem der Beamte für eine bestimmte Stelle eingestellt wird. Es wäre lebensfern, insoweit eine retrospektive Sichtweise einzunehmen. Der Umstand der Förderlichkeit bestimmter Vordienstzeiten stellt dabei ein gesetzgeberisches Motiv für die (ggf. mögliche) Berücksichtigungsfähigkeit nicht nur in den Fällen des § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LBesG dar, in denen die Förderlichkeit Tatbestandsmerkmal ist, sondern auch in den Fällen des § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBesG, denn der Gesetzgeber hat in seiner Begründung insoweit nicht zwischen den beiden Alternativen unterschieden, in denen eine vordienstliche hauptberufliche Tätigkeit bei der Festsetzung der Stufen zu berücksichtigen ist bzw. berücksichtigt werden kann (vgl. LT-Drs. 14/6694 S. 467).
50 
3. Der Grundsatz der Einheitlichkeit der Rechtsordnung steht dem nicht entgegen. Dem Gesetzgeber steht es frei, auch innerhalb einer (größeren) Regelungsmaterie einen Begriff in den einzelnen (speziellen) Regelungskomplexen unterschiedlich zu verwenden, sofern dies sachlich gerechtfertigt ist (vgl. BVerfG, NA-Beschluss vom 24.05.2005 - 2 BvR 1683/02 -, Juris Rn. 34). Dies ist vorliegend der Fall. Es steht im Ermessen des Gesetzgebers, ob er den Hauptberuflichkeitsbegriff des § 23 Abs. 3 LBeamtVG auf die §§ 31, 32 LBesG überträgt und das Merkmal der Hauptberuflichkeit einheitlich definiert oder ob er insofern einen eigenständigen besoldungsrechtlichen Begriff verwendet. Angesichts der unterschiedlichen Zielrichtung der Regelungsbereiche ist eine unterschiedliche Regelung jedenfalls sachlich gerechtfertigt. Gleiches gilt dann erst recht auch hinsichtlich der (jeweiligen) Bestimmung des maßgeblichen Zeitpunkts für die Beurteilung einer vordienstlichen Tätigkeit als hauptberuflich. Denn während die Berücksichtigung von - auch förderlichen - Vordienstzeiten im Versorgungsrecht dazu dient, versorgungsrechtliche Nachteile zu vermeiden (vgl. BVerwG, Urteil vom 14.03.2002 - 2 C 4.01 -, Juris Rn. 11; BVerwG, Urteil vom 25.05.2005 - 2 C 20.04 -, Juris Rn. 21, jeweils zu § 10 Satz 1 Nr. 1 BeamtVG

Als ruhegehaltfähig sollen auch folgende Zeiten berücksichtigt werden, in denen ein Beamter vor der Berufung in das Beamtenverhältnis im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn ohne von dem Beamten zu vertretende Unterbrechung tätig war, sofern diese Tätigkeit zu seiner Ernennung geführt hat:

1.
Zeiten einer hauptberuflichen in der Regel einem Beamten obliegenden oder später einem Beamten übertragenen entgeltlichen Beschäftigung oder
2.
Zeiten einer für die Laufbahn des Beamten förderlichen Tätigkeit.
Der Tätigkeit im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn steht die Tätigkeit im Dienst von Einrichtungen gleich, die von mehreren der im Satz 1 bezeichneten Dienstherren durch Staatsvertrag oder Verwaltungsabkommen zur Erfüllung oder Koordinierung ihnen obliegender hoheitsrechtlicher Aufgaben geschaffen worden sind. Zeiten mit einer geringeren als der regelmäßigen Arbeitszeit dürfen nur zu dem Teil als ruhegehaltfähig berücksichtigt werden, der dem Verhältnis der tatsächlichen zur regelmäßigen Arbeitszeit entspricht.

), ist Sinn und Zweck der besoldungsrechtlichen Stufenregelung nach §§ 31 Abs. 3 Sätze 1 und 2, 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBesG nach oben Gesagtem u.a., bereits vordienstlich erworbene, vom Gesetzgeber pauschal als förderlich angesehene Erfahrung, die dem Beamten bei der Ausübung seines Dienstes zugutekommt und die dem öffentlichen Dienstherrn nützt, auch besoldungsrechtlich zu honorieren und damit im Wettbewerb um gutes Personal mit der Privatwirtschaft besser konkurrieren zu können.
III.
51 
Ausgehend von dem Zeitpunkt ihrer Einstellung am 09.09.2011 sind im Falle der Klägerin die Voraussetzungen für eine Berücksichtigung ihrer verfahrensgegenständlichen Vordienstzeiten bei der Festsetzung des Beginns des Aufsteigens in den Stufen gegeben.
52 
Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die zutreffende Begründung des verwaltungsgerichtlichen Urteils verwiesen, der der Senat folgt (§ 130b Satz 2 VwGO

Das Oberverwaltungsgericht kann in dem Urteil über die Berufung auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug nehmen, wenn es sich die Feststellungen des Verwaltungsgerichts in vollem Umfange zu eigen macht. Von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe kann es absehen, soweit es die Berufung aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung als unbegründet zurückweist.

). Insbesondere konnte am 09.09.2011 Beamtinnen und Beamten mit Dienstbezügen, die ein Kind unter 18 Jahren oder eine(n) nach ärztlichem Gutachten pflegebedürftige(n) Angehörige(n) tatsächlich betreuen oder pflegen, auf Antrag Teilzeitbeschäftigung mit weniger als der Hälfte, mindestens aber 30 Prozent der regelmäßigen Arbeitszeit bewilligt werden, wenn dienstliche Belange nicht entgegenstehen (§ 69 Abs. 2 LBG

(1) Das Vorkaufsrecht nach dem Reichssiedlungsgesetz kann auch zum Zwecke des Erwerbs von Grundstücken zur Entschädigung in Land ausgeübt werden, und zwar auch dann, wenn der Eigentümer das Grundstück an eine Körperschaft des öffentlichen Rechts verkauft hat; diese ist vor der Ausübung des Vorkaufsrechts zu hören.

(2) Das Bundesministerium des Innern kann im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft die Siedlungsunternehmen und Landlieferungsverbände im Sinne des Reichssiedlungsgesetzes durch Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates bedarf, verpflichten,

1.
auf Verlangen der Enteignungsbehörde Fälle mitzuteilen, in denen nach dem Reichssiedlungsgesetz ein Vorkaufsrecht ausgeübt werden kann, und
2.
das Vorkaufsrecht für den in Absatz 1 genannten Zweck auszuüben, wenn sie das Recht nicht für Siedlungszwecke ausüben wollen, und über das durch Ausübung des Vorkaufs erlangte Grundstück nach Weisung zu verfügen. Bei Durchführung dieser Weisung dürfen dem Vorkaufsberechtigten weder rechtliche noch wirtschaftliche Nachteile entstehen.

(3) § 20 des Reichssiedlungsgesetzes sowie die landesrechtlichen Vorschriften über Verfügungsbeschränkungen bei Siedlerstellen sind, soweit sie für das beschaffte Grundstück nicht gelten, auf Umsiedlerstellen nicht anzuwenden. Ob eine Stelle als Umsiedlerstelle anzusehen ist, entscheidet in Zweifelsfällen die nach § 8 zuständige Behörde.

), so dass der Umfang der von der Klägerin - einer Mutter dreier damals minderjähriger Kinder - erbrachten verfahrensgegenständlichen Vordienstzeiten (Wochendeputat von 9/27 [33 %] bzw. 10/26 [38%] Pflichtstunden) über dem für die Annahme einer hauptberuflichen Tätigkeit erforderlichen Mindestumfang liegt.
IV.
53 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

.
V.
54 
Die Revision war nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO

(1) Gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 1) und gegen Beschlüsse nach § 47 Abs. 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn das Oberverwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung das Bundesverwaltungsgericht sie zugelassen hat.

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

gegeben ist.
55 
Beschluss vom 09.07.2018
56 
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG

(1) Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Endet das Verfahren, ohne dass solche Anträge eingereicht werden, oder werden, wenn eine Frist für die Rechtsmittelbegründung vorgeschrieben ist, innerhalb dieser Frist Rechtsmittelanträge nicht eingereicht, ist die Beschwer maßgebend.

(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.

(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.

auf 4.020,84 EUR festgesetzt.
57 
Maßgeblich für den Streitwert hinsichtlich des Beginns des Aufsteigens in den Erfahrungsstufen ist § 52 Abs. 1 GKG

(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.
vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.
vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro und
3.
vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro
angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.
die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.
im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.
Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.

in Verbindung mit der sogenannten Teilstatusrechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Beschluss vom 07.10.2009 - 2 C 48.07 -, Juris Rn. 3; siehe auch Ziffer 10.4 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).
58 
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

 
19 
Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§§ 125 Abs. 1, 101 Abs. 2 VwGO

(1) Für das Berufungsverfahren gelten die Vorschriften des Teils II entsprechend, soweit sich aus diesem Abschnitt nichts anderes ergibt. § 84 findet keine Anwendung.

(2) Ist die Berufung unzulässig, so ist sie zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluß ergehen. Die Beteiligten sind vorher zu hören. Gegen den Beschluß steht den Beteiligten das Rechtsmittel zu, das zulässig wäre, wenn das Gericht durch Urteil entschieden hätte. Die Beteiligten sind über dieses Rechtsmittel zu belehren.

).
20 
Die Berufung der Klägerin ist nach Zulassung durch den Senat statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie ist aber nicht begründet.
21 
Das Verwaltungsgericht hat der Klage hinsichtlich der im vorliegenden Berufungsverfahren noch in Streit stehenden vordienstlichen Tätigkeiten der Klägerin als angestellter Sonderschullehrerin zu Recht stattgegeben. Ihr steht ein Anspruch auf Vorverlegung des Beginns des Aufsteigens in den Stufen um insgesamt 39 Monate zu. Die dem entgegenstehenden Bescheide des Landesamts vom 10.02.2012 bzw. vom 07.01.2014 sind insoweit rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

).
22 
Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung ist auch bei der Verpflichtungsklage die materielle Rechtslage (vgl. BVerwG, Urteil vom 11.02.1999 - 2 C 4.98 -, Juris Rn. 18). Nach § 31 Abs. 3 Satz 3 LBesG werden ausgehend vom Zeitpunkt des Beginns des Aufsteigens in den Stufen die Stufenlaufzeiten berechnet. Die Berechnung und die Festsetzung des Beginns des Aufsteigens in den Stufen wird nach § 31 Abs. 3 Satz 4 LBesG von der bezügezahlende Stelle festgestellt und diese dem Beamten schriftlich mitgeteilt. Die Festsetzung der Erfahrungsstufen und ihre Berechnung bildet die dauerhafte und verlässliche Grundlage für die Höhe der Besoldung, so dass maßgeblich auf die Gesetzeslage zu dem Zeitpunkt abzustellen ist, an dem die erste Ernennung des Beamten wirksam wird und sein Anspruch auf Dienstbezüge gegenüber dem Beklagten erstmals entstanden ist (so auch VG Bremen, Urteil vom 14.10.2015 - 6 K 147/15 -, Juris Rn. 36
36

aa) Voraussetzung der Abfärbewirkung nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 1 EStG ist jedoch, dass der Berufsfremde ebenfalls die Stellung eines Mitunternehmers inne hat (vgl. BFH-Urteil vom 12. Dezember 2001 XI R 56/00, BFHE 197, 442, BStBl II 2002, 202). Das ist hier der Fall.

). Ausgehend davon, dass der Klägerin erstmals am 09.09.2011 ein Anspruch auf Dienstbezüge zustand, sind die Bestimmungen des Landesbeamtengesetzes (LBG), die des Landesbesoldungsgesetzes Baden-Württemberg (LBesG) und die des Landesbeamtenversorgungsgesetzes Baden-Württemberg (LBeamtVG) i.d.F. vom 09.11.2010 anzuwenden.
23 
Rechtsgrundlage für die von der Klägerin begehrte Vorverlegung des Beginns des Aufsteigens in den Stufen ist § 31 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBesG.
24 
Nach § 31 Abs. 1 LBesG wird die Höhe des Grundgehalts in den Besoldungsgruppen der Landesbesoldungsordnung A nach Stufen bemessen. Das Aufsteigen in den Stufen bestimmt sich nach Zeiten mit dienstlicher Erfahrung (Erfahrungszeiten). Erfahrungszeiten sind Zeiten im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn im Geltungsbereich des Grundgesetzes in einem Beamten- oder Richterverhältnis mit Anspruch auf Dienstbezüge. Das Aufsteigen in den Stufen beginnt nach § 31 Abs. 3 Satz 1 LBesG mit dem Anfangsgrundgehalt der jeweiligen Besoldungsgruppe mit Wirkung vom ersten des Monats, in dem die erste Ernennung mit Anspruch auf Dienstbezüge bei einem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn wirksam wird. Nach Satz 2 der Vorschrift wird der Zeitpunkt des Beginns u.a. um die zu diesem Zeitpunkt vorliegenden, nach § 32 Abs. 1 Satz 1 LBesG berücksichtigungsfähigen Zeiten vorverlegt. Nach dessen Nr. 2 sind in diesem Sinne berücksichtigungsfähig: Zeiten einer hauptberuflichen Tätigkeit als Arbeitnehmer im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn oder im Dienst öffentlich-rechtlicher Religionsgesellschaften und ihren Verbänden, die nicht Voraussetzung für den Erwerb der Laufbahnbefähigung sind. Nach § 32 Abs. 3 LBesG wird die Summe der Zeiten nach Absatz 1 auf volle Monate aufgerundet.
25 
Bei den von der Klägerin ausgeübten verfahrensgegenständlichen vordienstlichen Tätigkeiten handelt es sich um solche, die trotz ihres unterhälftigen Umfangs im Grundsatz hauptberufliche Tätigkeiten i.S.d. § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBesG darstellen können (dazu I.). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage der Hauptberuflichkeit der nach § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBesG berücksichtigungsfähigen Zeiten ist - wovon das Verwaltungsgericht jedenfalls im Ergebnis zu Recht ausgegangen ist - die Sach- und Rechtslage zu dem in § 31 Abs. 3 Satz 1 LBesG genannten Zeitpunkt, mithin der gesetzlich bestimmte Zeitpunkt des Beginns des Aufsteigens in den Stufen (dazu II.). Hiernach liegen im konkreten Fall der Klägerin die Voraussetzungen einer Hauptberuflichkeit vor (dazu III.).
I.
26 
Der Begriff der Hauptberuflichkeit ist in den §§ 31, 32 LBesG nicht definiert.
27 
Grundsätzlich ist für die Hauptberuflichkeit, unabhängig davon, ob dabei von einem landesbeamtenrechtlich einheitlichen oder von einem speziellen besoldungsrechtlichen Begriff auszugehen ist, eine Tätigkeit zu fordern, die in dem anzurechnenden Zeitraum den Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit dargestellt hat, d.h. in der Regel den überwiegenden Teil der Arbeitskraft beansprucht hat, und entgeltlich ausgeübt wurde (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26.10.1988 - 2 B 44.88 -, Buchholz 240, § 28 BBesG

(1) Beamten und Soldaten werden bei der ersten Stufenfestsetzung als Erfahrungszeiten im Sinne des § 27 Absatz 3 anerkannt:

1.
Zeiten einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit außerhalb eines Soldatenverhältnisses, die für Beamte nicht Voraussetzung für den Erwerb der Laufbahnbefähigung oder für Soldaten nicht Voraussetzung für die Einstellung mit einem Dienstgrad einer Besoldungsgruppe bis A 13 sind,
2.
Zeiten als Berufssoldat oder Soldat auf Zeit,
3.
Zeiten von mindestens vier Monaten und insgesamt höchstens zwei Jahren, in denen Wehrdienst, soweit er nicht unter Nummer 2 fällt, Zivildienst, Bundesfreiwilligendienst, Entwicklungsdienst oder ein freiwilliges soziales oder ökologisches Jahr geleistet wurde,
4.
Verfolgungszeiten nach dem Beruflichen Rehabilitierungsgesetz, soweit eine Erwerbstätigkeit, die einem Dienst bei einem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn (§ 29) entspricht, nicht ausgeübt werden konnte.
Mit Zustimmung des Bundesministeriums des Innern kann hiervon abgewichen werden, wenn für die Zulassung zu einer Laufbahn besondere Voraussetzungen gelten. Zeiten nach Satz 1 werden durch Unterbrechungszeiten nach Absatz 5 Nummer 2 bis 5 nicht vermindert. Erfahrungszeiten nach Satz 1 stehen gleich:
1.
Zeiten einer Kinderbetreuung von bis zu drei Jahren für jedes Kind (Kinderbetreuungszeiten),
2.
Zeiten der tatsächlichen Pflege von Eltern, Schwiegereltern, Ehegatten, Geschwistern oder Kindern, die nach ärztlichem Gutachten pflegebedürftig sind, von bis zu drei Jahren für jeden dieser Angehörigen (Pflegezeiten).

(2) Beamten können weitere hauptberufliche Zeiten, die nicht Voraussetzung für den Erwerb der Laufbahnbefähigung sind, ganz oder teilweise anerkannt werden, soweit diese für die Verwendung förderlich sind. Wird für die Einstellung ein mit einem Master abgeschlossenes Hochschulstudium oder ein gleichwertiger Abschluss vorausgesetzt, sind Beamten dafür zwei Jahre als Erfahrungszeit anzuerkennen. Zusätzliche Qualifikationen, die nicht im Rahmen von hauptberuflichen Zeiten erworben wurden, können Beamten in besonderen Einzelfällen, insbesondere zur Deckung des Personalbedarfs, mit bis zu drei Jahren als Erfahrungszeit im Sinne des § 27 Absatz 3 anerkannt werden. Die Entscheidungen nach den Sätzen 1 und 3 trifft die oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle. Absatz 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(3) Werden Soldaten auf Grund ihrer beruflichen Qualifikation mit einem höheren Dienstgrad eingestellt, können entsprechend den jeweiligen Einstellungsvoraussetzungen als Erfahrungszeiten anerkannt werden:

1.
in der Laufbahngruppe der Unteroffiziere für die Einstellung mit einem Dienstgrad einer Besoldungsgruppe bis A 7 höchstens vier Jahre und
2.
in der Laufbahngruppe der Offiziere für die Einstellung mit einem Dienstgrad einer Besoldungsgruppe bis A 13 höchstens sechs Jahre.
Im Übrigen können hauptberufliche Zeiten ganz oder teilweise als Erfahrungszeiten anerkannt werden, soweit diese für die Verwendung förderlich sind. Absatz 2 Satz 3 gilt entsprechend.

(4) Derselbe Zeitraum kann nur einmal anerkannt werden. Die Zeiten nach den Absätzen 1 bis 3 sind zu addieren und danach auf volle Monate aufzurunden.

(5) Abweichend von § 27 Absatz 3 Satz 3 wird der Aufstieg in den Stufen durch folgende Zeiten nicht verzögert:

1.
Kinderbetreuungs- und Pflegezeiten nach Absatz 1 Satz 4,
2.
Zeiten einer Beurlaubung ohne Dienstbezüge, die nach gesetzlichen Bestimmungen dienstlichen Interessen dient; dies gilt auch, wenn durch die oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle schriftlich oder elektronisch anerkannt ist, dass der Urlaub dienstlichen Interessen oder öffentlichen Belangen dient,
3.
Zeiten, die nach dem Arbeitsplatzschutzgesetz nicht zu dienstlichen Nachteilen führen dürfen,
4.
Zeiten einer Eignungsübung nach dem Eignungsübungsgesetz und
5.
Zeiten, die in einem kommunalen Wahlbeamtenverhältnis erbracht wurden.

(6) Zeiten, die nach § 28 Absatz 3 Nummer 1 oder 2 des Bundesbesoldungsgesetzes in der bis zum 30. Juni 2009 geltenden Fassung berücksichtigt wurden, werden auf die Zeiten nach Absatz 5 Nummer 1 angerechnet.

Nr. 14, und vom 11.05.1990 - 2 B 50.90 -, Juris; OVG Rheinl.-Pfalz, Urteil vom 27.01.1988 - 2 A 50/87 -, ZBR 1988, 262; Senatsbeschlüsse vom 25.01.1990 - 4 S 3454/88 -, Juris und vom 13.07.2017 - 4 S 1096/17 -, jeweils zum Begriffsmerkmal „hauptberuflich“ im Besoldungsrecht). Dieser Grundsatz galt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts lange Zeit einheitlich für das Besoldungs- und für das Versorgungsrecht (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 18.09.1997 - 2 C 38.96 -, Juris Rn. 15 m.w.N.). In seinem zum hessischen Versorgungsrecht ergangenen Urteil vom 18.09.1997 hat das Bundesverwaltungsgericht die Voraussetzung einer hauptberuflichen Tätigkeit (ohne weitere Kriterien in den Blick zu nehmen) bereits dann als erfüllt angesehen, wenn die Tätigkeit ihrem Umfang nach mindestens die Hälfte der regulären Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten einnimmt. Eine diesen Bruchteil unterschreitende (unterhälftige) Beschäftigung hat es indes nicht als hauptberuflich angesehen, weil nach den damals geltenden Fassungen der Beamtengesetze des Bundes und der Länder die Dienstzeit eines Beamten nicht auf ein Maß unterhalb der Hälfte der vollen Arbeitszeit abgesenkt werden konnte und das Gericht es als ausgeschlossen ansah, eine Beschäftigung als Vordienstzeit ruhegehaltserhöhend zu berücksichtigen, die wegen ihres unterhälftigen Umfangs bei einem Beamten nicht vorkommen und deswegen nicht ruhegehaltfähig sein konnte (BVerwG, Urteil vom 18.09.1997 - 2 C 38.96 -, Juris Rn. 19).
28 
Nachdem sich zwischenzeitlich die Regelungen über die Teilzeitbeschäftigung der Beamten wesentlich geändert hatten, der hessische Gesetzgeber von der zuvor geltenden Begrenzung für die Herabsetzung der regulären Arbeitszeit auf höchstens die Hälfte abgerückt war und durch die Neufassung des § 85a Abs. 5 HBG durch Gesetz vom 07.07.1998 (GVBl I S. 260) eine weitergehende Ermäßigung der Arbeitszeit auf weniger als die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit, mindestens aber 15 Stunden pro Woche bis zur Dauer von insgesamt fünfzehn Jahren, ermöglicht hatte, sah sich das Bundesverwaltungsgericht in der Lage, bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen auch im Falle einer „solchermaßen reduzierte(n)“ Teilzeitbeschäftigung von einer Hauptberuflichkeit auszugehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.05.2005 - 2 C 20.04 -, Juris Rn. 19 ff.). In seinem Urteil vom 24.06.2008 (- 2 C 5.07 -, Juris) stellte das Bundesverwaltungsgericht insoweit klar, dass eine vordienstliche Tätigkeit nur dann hauptberuflich im Sinne von § 10 Satz 1 Nr. 1, § 11 Nr. 1 Buchst. b BeamtVG sein kann, wenn ihr zeitlicher Umfang den zeitlichen Mindestumfang der grundsätzlich allen Beamten eröffneten Teilzeitbeschäftigung nicht unterschreitet (a.a.O., Rn. 13).
29 
Das Erfordernis einer Beschäftigung im zumindest hälftigen Tätigkeitsumfang eines vergleichbar Vollbeschäftigten war damit schon nach früherer Rechtsprechung nicht begriffsbestimmend. Vielmehr beruhte die Annahme des zeitlichen Mindestumfangs nach oben Gesagtem darauf, dass die Dienstzeit eines Beamten nach damaliger Gesetzeslage nicht auf ein Maß unterhalb der Hälfte der vollen Arbeitszeit abgesenkt werden konnte. Denn Zweck der Anrechnungsvorschriften ist es, Beamte mit qualifizierten Vordienstzeiten „Nur-Beamten“ möglichst gleichzustellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.05.2005 - 2 C 20.04 -, Juris Rn. 21; BVerwG, Urteil vom 24.06.2008 - 2 C 5.07 -, Juris Rn. 12), nicht aber, sie jenen gegenüber besserzustellen. In Anlehnung hieran hat der baden-württembergische Landesgesetzgeber den Begriff der Hauptberuflichkeit in § 23 Abs. 3 LBeamtVG definiert (vgl. LT-Drs. 14/6694 S. 512).
30 
Auch wenn das Bundesverwaltungsgericht in der zitierten Entscheidung vom 24.06.2008 davon ausgeht, dass danach der zeitliche Mindestumfang der grundsätzlich allen Beamten eröffneten Teilzeitbeschäftigung maßgeblich ist und insbesondere dem zeitlichen Mindestumfang der Altersteilzeit keine Bedeutung für die Bestimmung der Hauptberuflichkeit einer vordienstlichen Tätigkeit zukommt, lässt sich nach Auffassung des Senats hieraus nicht schließen, dass für die Bestimmung der Hauptberuflichkeit ausschließlich die Untergrenze von mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit für die voraussetzungslose Teilzeit gemäß § 69

(1) Das Vorkaufsrecht nach dem Reichssiedlungsgesetz kann auch zum Zwecke des Erwerbs von Grundstücken zur Entschädigung in Land ausgeübt werden, und zwar auch dann, wenn der Eigentümer das Grundstück an eine Körperschaft des öffentlichen Rechts verkauft hat; diese ist vor der Ausübung des Vorkaufsrechts zu hören.

(2) Das Bundesministerium des Innern kann im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft die Siedlungsunternehmen und Landlieferungsverbände im Sinne des Reichssiedlungsgesetzes durch Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates bedarf, verpflichten,

1.
auf Verlangen der Enteignungsbehörde Fälle mitzuteilen, in denen nach dem Reichssiedlungsgesetz ein Vorkaufsrecht ausgeübt werden kann, und
2.
das Vorkaufsrecht für den in Absatz 1 genannten Zweck auszuüben, wenn sie das Recht nicht für Siedlungszwecke ausüben wollen, und über das durch Ausübung des Vorkaufs erlangte Grundstück nach Weisung zu verfügen. Bei Durchführung dieser Weisung dürfen dem Vorkaufsberechtigten weder rechtliche noch wirtschaftliche Nachteile entstehen.

(3) § 20 des Reichssiedlungsgesetzes sowie die landesrechtlichen Vorschriften über Verfügungsbeschränkungen bei Siedlerstellen sind, soweit sie für das beschaffte Grundstück nicht gelten, auf Umsiedlerstellen nicht anzuwenden. Ob eine Stelle als Umsiedlerstelle anzusehen ist, entscheidet in Zweifelsfällen die nach § 8 zuständige Behörde.

Abs. 4 LBG heranzuziehen ist. Vielmehr besteht, nachdem der baden-württembergische Landesgesetzgeber im Wege der zum 01.01.2011 in Kraft getretenen Dienstrechtsreform in § 69 Abs. 2 LBG

(1) Das Vorkaufsrecht nach dem Reichssiedlungsgesetz kann auch zum Zwecke des Erwerbs von Grundstücken zur Entschädigung in Land ausgeübt werden, und zwar auch dann, wenn der Eigentümer das Grundstück an eine Körperschaft des öffentlichen Rechts verkauft hat; diese ist vor der Ausübung des Vorkaufsrechts zu hören.

(2) Das Bundesministerium des Innern kann im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft die Siedlungsunternehmen und Landlieferungsverbände im Sinne des Reichssiedlungsgesetzes durch Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates bedarf, verpflichten,

1.
auf Verlangen der Enteignungsbehörde Fälle mitzuteilen, in denen nach dem Reichssiedlungsgesetz ein Vorkaufsrecht ausgeübt werden kann, und
2.
das Vorkaufsrecht für den in Absatz 1 genannten Zweck auszuüben, wenn sie das Recht nicht für Siedlungszwecke ausüben wollen, und über das durch Ausübung des Vorkaufs erlangte Grundstück nach Weisung zu verfügen. Bei Durchführung dieser Weisung dürfen dem Vorkaufsberechtigten weder rechtliche noch wirtschaftliche Nachteile entstehen.

(3) § 20 des Reichssiedlungsgesetzes sowie die landesrechtlichen Vorschriften über Verfügungsbeschränkungen bei Siedlerstellen sind, soweit sie für das beschaffte Grundstück nicht gelten, auf Umsiedlerstellen nicht anzuwenden. Ob eine Stelle als Umsiedlerstelle anzusehen ist, entscheidet in Zweifelsfällen die nach § 8 zuständige Behörde.

erstmals die Möglichkeit unterhälftiger Teilzeitbeschäftigung außerhalb der Elternzeit eingeführt hat (vgl. LT-Drs. 14/6694 S. 438), bezogen auf den dort erfassten Personenkreis, kein Grund und keine sachliche Rechtfertigung mehr für ein Festhalten an dem Erfordernis zumindest hälftiger Beschäftigung. Denn der Gesetzgeber hat damit anerkannt, dass die in § 69 Abs. 1 und 2 LBG

(1) Das Vorkaufsrecht nach dem Reichssiedlungsgesetz kann auch zum Zwecke des Erwerbs von Grundstücken zur Entschädigung in Land ausgeübt werden, und zwar auch dann, wenn der Eigentümer das Grundstück an eine Körperschaft des öffentlichen Rechts verkauft hat; diese ist vor der Ausübung des Vorkaufsrechts zu hören.

(2) Das Bundesministerium des Innern kann im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft die Siedlungsunternehmen und Landlieferungsverbände im Sinne des Reichssiedlungsgesetzes durch Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates bedarf, verpflichten,

1.
auf Verlangen der Enteignungsbehörde Fälle mitzuteilen, in denen nach dem Reichssiedlungsgesetz ein Vorkaufsrecht ausgeübt werden kann, und
2.
das Vorkaufsrecht für den in Absatz 1 genannten Zweck auszuüben, wenn sie das Recht nicht für Siedlungszwecke ausüben wollen, und über das durch Ausübung des Vorkaufs erlangte Grundstück nach Weisung zu verfügen. Bei Durchführung dieser Weisung dürfen dem Vorkaufsberechtigten weder rechtliche noch wirtschaftliche Nachteile entstehen.

(3) § 20 des Reichssiedlungsgesetzes sowie die landesrechtlichen Vorschriften über Verfügungsbeschränkungen bei Siedlerstellen sind, soweit sie für das beschaffte Grundstück nicht gelten, auf Umsiedlerstellen nicht anzuwenden. Ob eine Stelle als Umsiedlerstelle anzusehen ist, entscheidet in Zweifelsfällen die nach § 8 zuständige Behörde.

erfassten Beamtinnen und Beamten auch im Falle einer unterhälftigen Beschäftigung ihrer Pflicht zur vollen Hingabe an ihren Beruf entsprechend der zeitlichen Möglichkeiten nachkommen, die ihnen unter Berücksichtigung ihrer anzuerkennenden Erziehungs- oder Pflegeleistungen bleiben. Dem entspricht es, wenn der Landesgesetzgeber in seiner Gesetzesbegründung darauf hinweist, dass „geringfügige Beschäftigungen oder geringfügige selbstständige Tätigkeiten nach § 8 SGB IV (...) in der Regel keine hauptberuflichen Tätigkeiten“ i.S.v. § 32 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 LBesG sind (vgl. LT-Drs. 14/6694 S. 467).
II.
31 
Hinsichtlich der Frage der Hauptberuflichkeit der nach § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBesG berücksichtigungsfähigen Zeiten ist - wovon das Verwaltungsgericht jedenfalls im Ergebnis zu Recht ausgegangen ist - die Sach- und Rechtslage zu dem in § 31 Abs. 3 Satz 1 LBesG genannten Zeitpunkt maßgeblich, mithin zum gesetzlich bestimmten Zeitpunkt des Beginns des Aufsteigens in den Stufen. An Nr. 32.1.3 LBesG-VwV des Ministeriums für Finanzen und Wirtschaft in der ab 31.12.2014 geltenden Fassung, wonach „die Tätigkeit (...) außerdem mindestens in dem in einem Beamtenverhältnis zulässigen Umfang abgeleistet werden“ muss, wobei „auf die beamtenrechtlichen Vorschriften im Zeitpunkt der Tätigkeit abzustellen“ ist, ist der Senat nicht gebunden, weil es sich bei diesen Verwaltungsvorschriften um norminterpretierende und nicht um normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften handelt (vgl. BVerwG, Urteil vom 14.10.2015 - 6 C 17.14 -, Juris Rn. 33 f. m.w.N; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 17.12.2012 - 10 S 1340/12 -, Juris Rn. 39).
32 
Offenbleiben kann wiederum zunächst, ob sich der hier maßgebliche Zeitpunkt - wie vom Verwaltungsgericht und der Klägerin angenommen - bereits aus einer Übertragung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 24.06.2008 - 2 C 5.07 -, Juris Rn. 13; ebenso: VG Bremen, Urteil vom 14.10.2015 - 6 K 147/15 -, Juris Rn. 31

Tatbestand

1

Es geht in diesem Verfahren um die Frage, ob die klagende Kommanditgesellschaft im Streitjahr Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit oder gewerbliche Einkünfte erzielt hat.

2

Die Klägerin ist eine von der Wirtschaftsprüferkammer anerkannte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die durch den Gesellschaftsvertrag vom ... 2007 zum ... 2008 gegründet wurde.

3

Persönlich haftender Gesellschafter ist A. Dieser ist Steuerberater und Wirtschaftsprüfer. Seine ursprüngliche Einlage in Höhe von 75.000 € erbrachte er durch die Einbringung seiner vorher betriebenen Einzelkanzlei. Kommanditistin ist die AB GmbH ... Diese Gesellschaft ist als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft von der Wirtschaftsprüferkammer anerkannt.

4

Das Gesellschaftskapital der Klägerin wurde durch Gesellschafterbeschluss vom ... 2013 mit Wirkung zum 01.01.2013 um 100.000 € auf 200.000 € erhöht. Die Kommanditeinlage der Kommanditistin wurde dabei um 100.000 € auf 125.000 € aufgestockt, in dem sie einen Teilbetrieb (Mandantenstämme) einbrachte. Mit Wirkung zum 01.07.2013 wurde durch Gesellschafterbeschluss die Einlage des Komplementärs um 50.000 € auf 25.000 € herabgesetzt.

5

§ 11 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags lautet:
Beschlüsse der Gesellschafter werden mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, soweit das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag nicht eine andere Mehrheit vorschreibt. Je angefangene € 1.000,00 Einlage geben eine Stimme.
§ 13 des Gesellschaftsvertrags beinhaltet folgende Regelung:
(1) Zunächst sind dem persönlich haftenden Gesellschafter sämtliche Unkosten zu erstatten, die mit der Geschäftsführung der Gesellschaft direkt oder indirekt zusammenhängen
(2) Alsdann sind die Verrechnungskosten der Gesellschafter (§ 6 Abs. 2) im Soll und im Haben mit 6 % zu verzinsen.
(3) Der danach verbleibende Jahresüberschuss wird den Gesellschaftern nach dem Verhältnis ihrer festen Kapitaleinlagen (§ 5 Abs. 2 und 3) gutgeschrieben.
(4) Die Kommanditistin nimmt an einem etwaigen Jahresverlust nicht teil.

6

Durch den Gesellschafterbeschluss vom ... 2013 wurde § 13 in folgender Weise um den neuen Abs. 2 ergänzt, die folgenden Absätze verschieben sich dementsprechend:
Der persönlich haftende Gesellschafter erhält für seine Geschäftsführertätigkeit als Gewinnvorab eine feste Vergütung von 24.000 € p. a., fällig und zahlbar in monatlichen Teilbeträgen von 2.000 €.

7

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Gesellschaftsvertrag verwiesen.

8

Die Klägerin erklärte in ihren Steuererklärungen ihre Einkünfte als freiberufliche Einkünfte. Für die Vorjahre ergingen die Steuerbescheide erklärungsgemäß. Erstmalig für das Jahr 2012 ging der Beklagte von gewerblichen Einkünften aus. Außerdem änderte er die Bescheide für die Vorjahre. Die hiergegen erhobene Klage wurde zurückgenommen, da jeweils ein Gewerbesteuermessbetrag von 0 € festgesetzt worden war und es deshalb an einer Beschwer fehlte.

9

Am 05.09.2014 reichte die Klägerin ihre Feststellungserklärung für 2013 ein. Durch den Bescheid für 2013 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen und des verrechenbaren Verlustes nach § 15a Abs. 4 Einkommensteuergesetz (EStG) vom 07.10.2014 stellte der Beklagte Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von 26.573,96 € fest.

10

Hiergegen legte die Klägerin am 20.10.2014 Einspruch ein.

11

Durch den Bescheid für 2013 über den Gewerbesteuermessbetrag vom 03.11.2014 setzte der Beklagte einen Gewerbesteuermessbetrag in Höhe von 70 € fest.

12

Hiergegen legte die Klägerin am 06.11.2014 Einspruch ein.

13

Durch Einspruchsentscheidung vom 08.05.2015 wies der Beklagte die Einsprüche als unbegründet ab.

14

Hiergegen hat die Klägerin am 08.06.2015 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor, sie habe als anerkannte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit erzielt. Die Berufstätigkeit eines Wirtschaftsprüfers sei kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung des § 1 Abs. 2 Wirtschaftsprüfungsordnung eine freiberufliche und keine gewerbliche Tätigkeit. Sie übe einen sog. Katalogberuf gem. § 18 EStG aus. Die freiberufliche Tätigkeit werde ausschließlich durch den Komplementär ausgeübt, so dass das Gepräge ausschließlich durch dessen Persönlichkeit verliehen werde. Dies werde auch durch die Firma deutlich, denn diese beginne mit dem Namen "A". Die Gewerblichkeit ergebe sich auch nicht aus der Beteiligung einer berufsfremden Person, denn ob ein Gesellschafter "berufsfremd" sei, bestimme sich nicht nach dem Steuerrecht, sondern ausschließlich nach Berufsrecht. Ihre Kommanditistin sei eine nach der Wirtschaftsprüferordnung anerkannte Kapitalgesellschaft. Sie stehe damit berufsrechtlich einem Wirtschaftsprüfer als natürlicher Person gleich. Das Urteil des BFH vom 08.04.2008 und die übrige vom Beklagten zitierte Rechtsprechung sei auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, da es dort nicht um eine berufsrechtlich anerkannte Kapitalgesellschaft, sondern um eine "normale" GmbH gegangen sei. Zudem sei keine Mitunternehmerstellung der Kommanditistin gegeben, denn ob eine echte Mitunternehmerstellung vorliege, könne nur unter Würdigung aller Umstände beurteilt werden. Das Mitunternehmerrisiko sei bereits auf Grund des Gesellschaftsvertrags begrenzt, denn im Außenverhältnis sei das Risiko auf die Kommanditeinlage in Höhe von 25.000 € begrenzt. Im Innenverhältnis sei die Beteiligung gem. § 13 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags ausgeschlossen. Auch die Mitunternehmerinitiative der Kommanditistin unterliege erheblichen Beschränkungen, denn sie sei von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen. Das Stimmrecht richte sich nach der Höhe der Einlage, damit stehe der Kommanditistin nur 25 % der Stimmen zu. Es müsse einbezogen werden, dass eine Personalunion bestehe, denn ihr Komplementär sei auch der einzige Gesellschafter und der Geschäftsführer der Kommanditistin.

15

Sie, die Klägerin, unterhalte keinen Gewerbebetrieb im Sinne des § 2 Abs. 1 Gewerbesteuergesetzes (GewStG) und sei deshalb in tatsächlicher Hinsicht nicht gewerblich tätig.

16

Unstreitig lägen nicht die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 EStG vor, so dass keine gewerbliche geprägte Personengesellschaft gegeben sei.

17

Die Klägerin beantragt,
den Bescheid 2013 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen zur ESt und des verrechenbaren Verlustes nach § 15a Abs. 4 EStG vom 07.05.2014 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 08.05.2015 dahingehend zu ändern, dass die Einkünfte als Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG festgestellt werden,
den Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag 2013 vom 03.11.2014 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 08.05.2015 aufzuheben.

18

Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

19

Der Beklagte verweist zur Begründung seines Antrags auf die Einspruchsentscheidung vom 08.05.2015. Ergänzend führt er aus: Nach der ständigen Rechtsprechung des BFH könne eine Personengesellschaft nur dann eine freiberufliche Tätigkeit entfalten, wenn alle an ihr beteiligten Gesellschafter die Merkmale eines freien Berufs erfüllten, denn die tatbestandlichen Voraussetzungen der Freiberuflichkeit könnten nicht von der Personengesellschaft selbst, sondern nur von natürlichen Personen erfüllt werden. Das Handeln der Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit und damit das Handeln der Gesellschaft dürfe kein Element einer nicht freiberuflichen Tätigkeit enthalten. Das bedeute, dass jeder Gesellschafter als Steuerpflichtiger die Hauptmerkmale des freien Berufs in eigener Person positiv erfüllen müsse; er müsse über die persönliche Berufsqualifikation verfügen und eine freiberufliche Tätigkeit, zu deren Ausübung er persönlich qualifiziert sei, tatsächlich entfalten. Erfülle auch nur einer der Gesellschafter diese Voraussetzungen nicht, erzielten alle Gesellschafter Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Der Beteiligung eines Berufsfremden gleichgestellt sei die mitunternehmerische Beteiligung einer Kapitalgesellschaft, und zwar unabhängig von der Qualifikation der anderen Gesellschafter und ohne Rücksicht auf die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG. Eine GmbH erziele gem. § 8 Abs. 2 Körperschaftsteuergesetz (KStG) in vollem Umfang Einkünfte aus Gewerbebetrieb und könne keine freiberuflichen Einkünfte beziehen. Dies gelte selbst dann, wenn sie durch ihre Organe freiberuflich tätig werde. Weil die Kommanditistin gewerbliche Einkünfte erziele, erziele die Klägerin insgesamt ebenfalls gewerbliche Einkünfte.

20

Die Kommanditistin sei auch Mitunternehmerin bei der Klägerin. Ihr Mitunternehmerrisiko ergebe sich bereits aus ihrer Teilhabe am laufenden Gewinn der Klägerin. Eine Überschuldung der Klägerin könne zudem den Verlust der Kommanditeinlage bewirken.

21

Auch die Mitunternehmerinitiative sei gegeben, denn hierfür sei es ausreichend, dass Stimm-, Kontroll- und Widerspruchsrechte bestünden.

22

Durch den Beschluss vom 10.11.2015 wurde der Rechtsstreit der Einzelrichterin übertragen.

23

Auf die Sitzungsprotokolle des Erörterungstermin vom 04.11.2015 und der mündlichen Verhandlung vom 07.01.2016 wird verwiesen. Dem Gericht haben die Gewinnfeststellungsakten und die Gewerbesteuerakten, die Akte Allgemeines, die Betriebsprüfungsakten, BP-Arbeitsakten und die Bilanz- und Bilanzberichtsakten zu der Steuernummer .../.../... vorgelegen.

Entscheidungsgründe

24

Die Klage ergeht gem. § 6 Finanzgerichtsordnung (FGO) durch die Einzelrichterin.

25

I.

1.
Die Klage ist zulässig.

26

a) Zwar wendet sich die Klägerin beim Feststellungsbescheid nur gegen die Qualifizierung als gewerbliche Einkünfte und nicht gegen die Höhe der Einkünfte. In der Rechtsprechung ist jedoch anerkannt, dass die Feststellung der Einkunftsart einen eigenständig anfechtbaren Teil des Bescheids über die gesonderte und einheitliche Feststellung der Einkünfte gemäß § 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a Abgabenordnung (AO) bildet und deshalb die Feststellung einer unzutreffenden Einkunftsart eine Rechtsverletzung i. S. des § 40 Abs. 2 FGO begründet (BFH, Urteil vom 05. Juni 2008 IV R 76/05, BFHE 222, 284, BStBl II 2008, 858 m. w. N.)

27

b) Die Klage ist auch hinsichtlich des Gewerbesteuermessbetragsbescheides zulässig. Ein Gewinnfeststellungsbescheid ist für die Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags nicht bindend (siehe z. B. BFH, Beschluss vom 30. August 2012 X B 214/11, BFH/NV 2013, 85). Der Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag ist kein Folgebescheid des Gewinnfeststellungsbescheides.

28

2.
Die Klage ist unbegründet. Der angefochtene Bescheid 2013 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen zur ESt und des verrechenbaren Verlustes nach § 15a Abs. 4 EStG vom 07.05.2014 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 08.05.2015 und der Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag 2013 vom 03.11.2014 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 08.05.2015 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 FGO).

29

Zu Recht ist der Beklagte von gewerblichen Einkünften der Klägerin ausgegangen.

30

Gemäß § 15 Abs. 2 EStG ist eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, Gewerbebetrieb, wenn die Betätigung weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist. Die für die Annahme eines Gewerbebetriebs erforderlichen positiven Voraussetzungen sind unstreitig gegeben. Die Klägerin hat nicht die Voraussetzung für eine ausschließende Ausübung eines freien Berufs i. S. des § 18 EStG erfüllt.

31

a) Eine Personengesellschaft entfaltet nur dann eine Tätigkeit, die die Ausübung eines freien Berufes i. S. von § 18 EStG darstellt, wenn sämtliche Gesellschafter die Merkmale eines freien Berufes erfüllen (Urteile des BFH vom 04. Juli 2007 VIII R 77/05, BFH/NV 2008, 53; vom 15. Mai 1997 IV R 33/95, BFH/NV 1997, 751, m. w. N.; vom 11. Juni 1985 VIII R 254/80, BFHE 144, 62, BStBl II 1985, 584), denn die tatbestandlichen Voraussetzungen der Freiberuflichkeit können nicht von der Personengesellschaft selbst, sondern nur von den natürlichen Personen erfüllt werden. Für eine selbstständige Arbeit i. S. von § 18 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG ist die persönliche Berufsqualifikation und eine berufsbezogene Tätigkeit des Steuerpflichtigen prägend (BFH, Urteil vom 08. April 2008 VIII R 73/05, BFHE 221, 238, BStBl II 2008, 681).

32

Übt ein Gesellschafter keinen freien Beruf aus, so gilt nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG die gesamte, mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit der Personengesellschaft als Gewerbebetrieb. Der gemäß § 18 Abs. 4 Satz 2 EStG nur entsprechend anwendbare § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG muss personenbezogen (subjektiv) ausgelegt werden, weil im Rahmen des § 18 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG die persönliche Arbeitsleistung des Berufsträgers entscheidend und der Kapitaleinsatz nur von untergeordneter Bedeutung ist. Erfüllt auch nur einer der Gesellschafter diese Voraussetzungen nicht, so erzielen alle Gesellschafter Einkünfte aus Gewerbebetrieb nach § 15 Abs. 1 Nr. 2, § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG. Eine Aufteilung der Einkünfte in freiberufliche und -für den Berufsfremden- in solche aus Gewerbebetrieb scheidet aus (vgl. BFH-Urteile vom 04. Juli 2007 VIII R 77/05, BFH/NV 2008, 53; vom 05. Oktober 1989 IV R 120/87, BFH/NV 1991, 319; vom 09. Oktober 1986 IV R 235/84, BFHE 148, 42, BStBl II 1987, 124).

33

Der Beteiligung eines Berufsfremden gleichgestellt ist die mitunternehmerische Beteiligung einer Kapitalgesellschaft, und zwar unabhängig von der Qualifikation der anderen Gesellschafter und ohne Rücksicht auf die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG (vgl. BFH, Beschluss vom 03. Dezember 2003 IV B 192/03, BFHE 204, 290, BStBl II 2004, 303; dazu Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 19. April 2004 1 BvR 549/04). Eine GmbH erzielt in vollem Umfang Einkünfte aus Gewerbebetrieb (vgl. § 8 Abs. 2 KStG). Sie kann keine freiberufliche Einkünfte beziehen, selbst wenn sie durch ihre Organe, insbesondere durch ihre(n) Geschäftsführer, der Art nach ausschließlich freiberuflich tätig ist und sowohl diese als auch sämtliche Gesellschafter die persönliche Qualifikation für eine freiberufliche Tätigkeit besitzen. Eine GmbH ist deshalb einkommensteuer- und gewerbesteuerrechtlich bei der Qualifikation der Tätigkeit einer Personengesellschaft als "berufsfremde Person" zu werten.

34

Es ist unzulässig, bei der Besteuerung der GmbH als solcher durch sie hindurch zu greifen. Ebenso scheidet ein derartiger Durchgriff bei der Beurteilung der Tätigkeit einer Personengesellschaft aus, an der eine GmbH mitunternehmerisch beteiligt ist (BFH, Urteil vom 08. April 2008 VIII R 73/05, BFHE 221, 238, BStBl II 2008, 681 m. w. N.)

35

b) Da die Kommanditistin gewerbliche Einkünfte erzielte, erzielte die Klägerin insgesamt gewerbliche Einkünfte.

36

aa) Voraussetzung der Abfärbewirkung nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 1 EStG ist jedoch, dass der Berufsfremde ebenfalls die Stellung eines Mitunternehmers inne hat (vgl. BFH-Urteil vom 12. Dezember 2001 XI R 56/00, BFHE 197, 442, BStBl II 2002, 202). Das ist hier der Fall.

37

Nach ständiger Rechtsprechung des BFH ist nicht jeder zivilrechtliche Gesellschafter einer Personengesellschaft auch Mitunternehmer i. S. von § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Mitunternehmer ist er vielmehr nur dann, wenn er aufgrund seiner gesellschaftsrechtlichen (oder einer wirtschaftlich vergleichbaren) Stellung Mitunternehmerinitiative ausüben kann und ein Mitunternehmerrisiko trägt.

38

Mitunternehmerrisiko bedeutet gesellschaftsrechtliche Teilnahme am Erfolg oder Misserfolg eines Unternehmens. Im Regelfall wird dieses Risiko durch die Beteiligung am Gewinn und Verlust sowie an den stillen Reserven des Anlagevermögens, einschließlich eines Geschäftswertes, vermittelt.

39

Mitunternehmerinitiative bedeutet vor allem Teilnahme an unternehmerischen Entscheidungen. Ausreichend ist indes bereits die Möglichkeit zur Ausübung von Gesellschafterrechten, die wenigstens den Stimm-, Kontroll- und Widerspruchsrechten angenähert sind, die z. B. den gesellschaftsrechtlichen Kontrollrechten nach § 716 Abs. 1 BGB entsprechen. Da der gesetzlich nicht näher erläuterte Begriff des Mitunternehmers einer abschließenden Definition nicht zugänglich ist, können die Merkmale der Mitunternehmerinitiative und des Mitunternehmerrisikos im Einzelfall mehr oder weniger ausgeprägt sein, sog. Typusbegriff. Deshalb kann z. B. ein geringeres Initiativrecht durch ein besonders stark ausgeprägtes Mitunternehmerrisiko ausgeglichen werden. Allerdings müssen beide Merkmale vorliegen. Ob das zutrifft, ist unter Berücksichtigung aller die rechtliche und wirtschaftliche Stellung einer Person insgesamt bestimmenden Umstände zu würdigen (BFH-Urteile vom 25. April 2006 VIII R 74/03, BFHE 213, 358, BStBl II 2006, 595; vom 17. Mai 2006 VIII R 21/04, BFH/NV 2006, 1839, jeweils m. w. N.; ferner BFH-Urteil vom 10. Mai 2007 IV R 2/05, BStBl II 2007, 927, zur Beteiligung einer Genossenschaft im Rahmen einer stillen (Innen-)Gesellschaft).

40

bb) Übertragen auf den Streitfall folgt hieraus, dass die Kommanditistin Mitunternehmerin der Klägerin ist. Sie trägt Mitunternehmerrisiko und ihr steht Mitunternehmerinitiative zu.

41

Mitunternehmerrisiko ist gegeben, denn die Kommanditistin nimmt am laufenden Gewinn gem. § 13 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags teil. Sie haftet außerdem mit ihrer Hafteinlage zumindest im Außenverhältnis. Es ist im Gesellschaftsvertrag auch keine Regelung enthalten, die gegen eine Beteiligung der Kommanditistin an den stillen Reserven sprechen könnte.

42

Mitunternehmerinitiative liegt vor. Der Kommanditistin stehen nicht nur die nach HGB vorgeschriebenen Mitwirkungsrechte zu, die nicht durch den Gesellschaftsvertrag abbedungen sind, sondern ihr stehen seit dem Gesellschafterbeschluss vom ... 2013 sogar die Mehrheit der Stimmen zu. Das Stimmrecht richtet sich gem. § 11 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags nach der Höhe der Einlage. Gem. § 5 in der Fassung ab dem 01.01.2013 hatte der Komplementär zunächst eine Einlage in Höhe von 75.000 €, welche jedoch in 2013 noch auf 25.000 € herabgesetzt wurde. Hingegen hat die Kommanditistin eine Einlage in Höhe von 100.000 €. Damit hat sie die Stimmenmehrheit.

43

c) Aus dem Beschluss des Großen Senats des BFH vom 11.04.2005 (GrS 2/02, BStBl II 2005, 679) folgt kein anderes Ergebnis, denn diese Entscheidung betrifft nicht die Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit.

44

II.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

45

Die Revision wird nicht gem. § 115 Abs. 2 FGO zugelassen.

; a.A.: VG Stuttgart, Urteil vom 30.04.2014 - 3 K 5177/13 -, Juris Rn. 17
Die Anerkennung der Tätigkeit der Klägerin als Vertretungslehrerin im Dienst des Beklagten als öffentlich-rechtlichem Dienstherrn im Zeitraum vom 03.05. bis 28.07.2010 und 13.09. bis 31.12.2010 nach § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBesG scheidet bereits deshalb aus, weil es sich insoweit nicht um eine „hauptberufliche Tätigkeit“ gehandelt hat. Die Klägerin war in diesem Zeitraum nur teilzeitbeschäftigt mit einem Umfang von sechs Wochenstunden bei einer Regelstundenzahl von 25 Wochenstunden. Hauptberuflich im Sinne von § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBesG ist eine Tätigkeit dann, wenn sie den Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit darstellt, entgeltlich ausgeübt und mindestens in dem nach den beamtenrechtlichen Vorschriften zulässigen Umfang abgeleistet wird. In der Regel muss dabei der überwiegende Teil der Arbeitskraft beansprucht und wenigstens die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit aufgewandt worden sein (vgl. Schwegmann/Schummer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, A II/1 § 28 BBesG, Rdnr. 13, zu der vergleichbaren bundesrechtlichen Regelung in § 28 BBesG). Diese Voraussetzung hat die Klägerin mit nur sechs von regelmäßig zu leistenden 25 Lehrerwochenstunden nicht erfüllt. Ausnahmsweise kann zwar auch eine Tätigkeit, die weniger als die Hälfte der für Beamten geltenden Regelarbeitszeit in Anspruch nimmt, als hauptberuflich anerkannt werden, wenn sie nach den Lebensumständen des Betroffenen dessen Tätigkeitsschwerpunkt bildet (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.05.2005 - 2 C 20.04 -, NVwZ-RR 2005, 730). Auch nach dieser Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts muss aber der Umfang des Lehrauftrags zumindest die nach den beamtenrechtlichen Vorschriften geltende Untergrenze für Teilzeitarbeit erreichen. Diese Untergrenze hat im maßgeblichen Zeitraum gemäß § 153 e LBG in der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung für Beamte, die Kinder unter 18 Jahren tatsächlich betreuen oder pflegen, mindestens die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit betragen. Mit sechs Wochenstunden hat die damalige Tätigkeit der Klägerin unter der danach geltenden Mindestarbeitszeit von 12,5 Stunden (50 % aus 25 Wochenregelstunden) gelegen (auch die derzeit geltende Untergrenze von mindestens 30 % der regelmäßigen Arbeitszeit gem. § 69 Abs. 2 LBG n.F. wäre im Übrigen nicht erreicht). Eine hauptberufliche Tätigkeit hat deshalb nicht vorgelegen. Außerdem stünde der Anerkennung dieser Lehrtätigkeit entgegen, dass sie nicht mindestens sechs Monate ohne Unterbrechung ausgeübt wurde.
; VG Saarlouis, Urteil vom 23.09.2014 - 2 K 732/12 -, Juris Rn. 31 und 40; VG Bayreuth, Urteil vom 14.04.2015 - B 5 K 13.712 -, Juris Rn. 26) ergibt, wonach
33 
„der gesetzliche Begriff der Hauptberuflichkeit an die Entwicklung des Arbeitszeitrechts für Beamte an[-knüpft]. Je niedriger der Gesetzgeber den zeitlichen Umfang der Teilzeitbeschäftigung festlegt, desto geringer sind die zeitlichen Anforderungen an die Hauptberuflichkeit vordienstlicher Tätigkeiten. Daher wirken sich Änderungen des Mindestumfangs der Teilzeitbeschäftigung auf die Beurteilung vordienstlicher Tätigkeiten als hauptberuflich aus. Daraus folgt, dass die Frage der Hauptberuflichkeit nach derjenigen Rechtslage zu beantworten ist, die zum Zeitpunkt des Eintritts in den Ruhestand gilt.“
34 
Denn die genannte Entscheidung ist - wie auch die vorausgehenden Urteile des Bundesverwaltungsgerichts (Urteile vom 18.09.1997 - 2 C 38.96 - und vom 25.05.2005 - 2 C 20.04 -, jeweils Juris) - zum hessischen Versorgungsrecht ergangen.
35 
Unabhängig von der Übertragbarkeit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich der damit im Ergebnis übereinstimmende maßgebliche Zeitpunkt aber jedenfalls aus einer Auslegung der §§ 31, 32 LBesG.
36 
In den genannten Vorschriften ist der maßgebliche Zeitpunkt nicht geregelt. Zwar bestimmt § 31 Abs. 3 Satz 2 LBesG, dass der Zeitpunkt des Beginns des Aufsteigens in den Stufen „um die zu diesem Zeitpunkt vorliegenden“ berücksichtigungsfähigen bzw. als berücksichtigungsfähig anerkannten Zeiten vorverlegt wird. Damit ist die vorgreifliche Frage, auf welchen Zeitpunkt hinsichtlich der Berücksichtigungsfähigkeit, der sich nach § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBesG bemisst, abzustellen ist, aber noch nicht beantwortet. Mangels gesetzlicher Bestimmung des maßgeblichen Zeitpunkts ist dieser folglich durch Auslegung zu ermitteln.
37 
Nachdem eine Wortlautauslegung nicht möglich ist und die historische Auslegung zu keinem eindeutigen Ergebnis führt (dazu 1.), kommt der der teleologischen Auslegung (dazu 2.) maßgebliche Bedeutung zu. Der Grundsatz der Einheitlichkeit der Rechtsordnung steht dem Ergebnis dieser Auslegung nicht entgegen (dazu 3.).
38 
1. Im Wege der historischen Auslegung des § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBesG lässt sich für den maßgeblichen Zeitpunkt der Beurteilung der Hauptberuflichkeit kein eindeutiger Befund ermitteln.
39 
a. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung zum Dienstrechtsreformgesetz zu § 32 LBesG (LT-Drs. 14/6694 S. 467)
40 
„ist eine Tätigkeit als ‚hauptberuflich‘ im Sinne dieser Vorschriften anzusehen, wenn sie im fraglichen Zeitraum den Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit dargestellt hat und entgeltlich ausgeübt wurde. Geringfügige Beschäftigungen oder geringfügige selbstständige Tätigkeiten nach § 8 SGB IV sind in der Regel keine hauptberuflichen Tätigkeiten. Voraussetzung für die Berücksichtigung von sonstigen Zeiten einer hauptberuflichen Tätigkeit ist außerdem, dass die Tätigkeit ununterbrochen mindestens 6 Monate ausgeübt wird, weil sich die ‚berufliche Erfahrung‘ erst nach einer gewissen Zeit einstellt.“.
41 
Die Formulierung „im Sinne dieser Vorschriften“ legt den Schluss nahe, dass der Gesetzgeber von einem eigenständigen besoldungsrechtlichen Hauptberuflichkeitsbegriff ausgegangen ist. Eine Bezugnahme auf die Begriffsdefinition in § 23 Abs. 3 LBeamtVG, wonach eine Tätigkeit hauptberuflich ist, wenn sie entgeltlich erbracht wird, den Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit darstellt sowie dem durch Ausbildung und Berufswahl geprägten Berufsbild entspricht und im gleichen Zeitraum in einem Beamtenverhältnis mit dem jeweils gleichen Beschäftigungsumfang zulässig gewesen wäre, findet sich in der Gesetzesbegründung zu den §§ 31, 32 LBesG nicht. Im Gegensatz etwa zum schleswig-holsteinischen Landesgesetzgeber (vgl. hierzu OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 16.05.2014 - 2 LA 13/14 -, Juris Rn. 18
18

Letzteres ergibt sich jedoch im Wege der historischen und gesetzessystematischen Auslegung. In der amtlichen Begründung zu § 28 Abs. 1 SHBesG (LT-Drs. 17/1267 v. 8.2.2011, S. 266 f.) ist unter anderem ausgeführt:

f.) hat der baden-württembergische Landesgesetzgeber im Rahmen der Begründung der besoldungsrechtlichen Regelungen die versorgungsrechtliche Begriffsdefinition mit dem danach maßgeblichen, von der bundesrechtlichen Rechtslage abweichenden Zeitpunkt nicht verwendet. Vor diesem Hintergrund spricht einiges dafür, dass von einem besoldungsrechtlich eigenständigen Hauptberuflichkeitsbegriff auszugehen ist.
42 
Dass der baden-württembergische Landesgesetzgeber insoweit auf den Zeitpunkt der Ausübung der vordienstlichen Tätigkeit abstellen wollte, folgt nicht schon aus der in Vergangenheitsform gehaltenen Formulierung, dass die Tätigkeit als hauptberuflich anzusehen sei, wenn sie den Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit „dargestellt hat“ und entgeltlich „ausgeübt wurde“. Denn eine Anrechnung von Vordienstzeiten kommt naturgemäß nur hinsichtlich solcher - den weiteren Voraussetzungen einer Hauptberuflichkeit entsprechender - Tätigkeiten in Betracht, die zum Zeitpunkt der ersten Ernennung in ein Beamtenverhältnis mit Dienstbezügen abgeschlossen waren. Lässt sich demnach aus dem Wortlaut und der Grammatik keine eindeutige Aussage zum zeitlichen Anknüpfungspunkt entnehmen, kann auch aus der hierauf bezugnehmenden Formulierung „im fraglichen Zeitraum“ kein klarer Schluss auf den gesetzgeberischen Willen gezogen werden, zumal der Gesetzgeber im Rahmen seiner allgemeinen Begründung zur Änderung der besoldungsrechtlichen Regelungen ausgeführt hat, dass die Einstufung in die Grundgehaltstabelle „grundsätzlich“ „im Zeitpunkt der erstmaligen Ernennung mit Anspruch auf Dienstbezüge“ erfolgt und „Basis für die Festlegung der Stufen (...) damit der tatsächliche Diensteintritt“ ist (vgl. LT-Drs. 14/6694 S. 378).
43 
2. Jedenfalls nach Sinn und Zweck des § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBesG ist indes davon auszugehen, dass maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage der Hauptberuflichkeit vordienstlicher Tätigkeiten derjenige des § 31 Abs. 3 Satz 1 LBesG ist.
44 
Nach der allgemeinen Gesetzesbegründung zur Änderung der besoldungsrechtlichen Regelungen bzw. zu § 31 LBesG (LT-Drs. 14/6694 S. 378 und 465)
45 
„soll der [bisherige] Aufstieg nach Dienstaltersstufen entfallen. (...) Maßgebend für das Aufsteigen in den Stufen in den Besoldungsgruppen der A-Besoldung sollen künftig Zeiten mit dienstlicher Erfahrung (Erfahrungszeiten) sein. (...) Da Erfahrung nicht ohne Weiteres aus einem höheren Lebensalter resultiert, sondern vor allem aus einer konkreten beruflichen Tätigkeit erwächst, soll Anknüpfungspunkt für den Gehaltseinstieg und die weitere Gehaltsentwicklung nicht mehr - wie bisher - das vom Lebensalter abhängige Besoldungsdienstalter, sondern grundsätzlich die absolvierte Dienstzeit sein. (...) Um die Wettbewerbsfähigkeit des öffentlichen Dienstes zu stärken, können berücksichtigungsfähige Zeiten, die Bewerber vor dem tatsächlichen Dienstantritt verbracht haben, bei der Stufenzuordnung berücksichtigt werden.“.
46 
Nach der Gesetzesbegründung zu § 32 LBesG (LT-Drs. 14/6694 S. 466) ist es
47 
„Sinn der Regelung (...), bei der Stufenzuordnung zum einen förderliche Vordienstzeiten und zum anderen familien- und gesellschaftspolitisch erwünschte Zeiten in angemessenem Umfang zu berücksichtigen.“.
48 
Danach bezweckt die Regelung zur Vorverlegung des Beginns des Zeitpunkts des Aufsteigens in den Stufen zweierlei: Zum einen sollen damit familien- und gesellschaftspolitisch erwünschte Vordienstzeiten berücksichtigt werden. Daraus lässt sich zum für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt nichts ableiten. Zum anderen dient die Regelung aber auch dem Dienstherrn, der davon profitiert, wenn Beamte vor ihrem Diensteintritt Erfahrungen gesammelt haben, die ihnen bei ihrer Dienstausübung zugutekommen. Dementsprechend steigt nach dem System der aufsteigenden Gehälter die Besoldung mit zunehmender dienstlicher Erfahrung. Die vom Beamten vordienstlich gesammelte Erfahrung nutzt dem Dienstherrn ab dem Zeitpunkt der erstmaligen Ernennung des Bewerbers und nicht schon davor. Erst zu diesem Zeitpunkt steht der öffentliche Dienstherr auch im Wettbewerbsverhältnis zur Privatwirtschaft. Insofern entspricht es Sinn und Zweck der §§ 31 Abs. 3 Sätze 1 und 2, 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBesG, auch bei der Beurteilung der Frage der Hauptberuflichkeit von Vordienstzeiten maßgeblich auf den Zeitpunkt des Beginns des Aufsteigens in den Stufen abzustellen.
49 
Bestätigt wird diese Sichtweise mit Blick auf die Regelung des § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LBesG, wonach sonstige Zeiten einer qualifizierten hauptberuflichen Tätigkeit, die nicht Voraussetzung für den Erwerb der Laufbahnbefähigung sind oder diese Voraussetzung ersetzen, insgesamt bis zu zehn Jahren berücksichtigt werden können, soweit diese für die Verwendung des Beamten förderlich sind. Ob dies der Fall ist, lässt sich erst zu dem Zeitpunkt beurteilen, in dem der Beamte für eine bestimmte Stelle eingestellt wird. Es wäre lebensfern, insoweit eine retrospektive Sichtweise einzunehmen. Der Umstand der Förderlichkeit bestimmter Vordienstzeiten stellt dabei ein gesetzgeberisches Motiv für die (ggf. mögliche) Berücksichtigungsfähigkeit nicht nur in den Fällen des § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LBesG dar, in denen die Förderlichkeit Tatbestandsmerkmal ist, sondern auch in den Fällen des § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBesG, denn der Gesetzgeber hat in seiner Begründung insoweit nicht zwischen den beiden Alternativen unterschieden, in denen eine vordienstliche hauptberufliche Tätigkeit bei der Festsetzung der Stufen zu berücksichtigen ist bzw. berücksichtigt werden kann (vgl. LT-Drs. 14/6694 S. 467).
50 
3. Der Grundsatz der Einheitlichkeit der Rechtsordnung steht dem nicht entgegen. Dem Gesetzgeber steht es frei, auch innerhalb einer (größeren) Regelungsmaterie einen Begriff in den einzelnen (speziellen) Regelungskomplexen unterschiedlich zu verwenden, sofern dies sachlich gerechtfertigt ist (vgl. BVerfG, NA-Beschluss vom 24.05.2005 - 2 BvR 1683/02 -, Juris Rn. 34). Dies ist vorliegend der Fall. Es steht im Ermessen des Gesetzgebers, ob er den Hauptberuflichkeitsbegriff des § 23 Abs. 3 LBeamtVG auf die §§ 31, 32 LBesG überträgt und das Merkmal der Hauptberuflichkeit einheitlich definiert oder ob er insofern einen eigenständigen besoldungsrechtlichen Begriff verwendet. Angesichts der unterschiedlichen Zielrichtung der Regelungsbereiche ist eine unterschiedliche Regelung jedenfalls sachlich gerechtfertigt. Gleiches gilt dann erst recht auch hinsichtlich der (jeweiligen) Bestimmung des maßgeblichen Zeitpunkts für die Beurteilung einer vordienstlichen Tätigkeit als hauptberuflich. Denn während die Berücksichtigung von - auch förderlichen - Vordienstzeiten im Versorgungsrecht dazu dient, versorgungsrechtliche Nachteile zu vermeiden (vgl. BVerwG, Urteil vom 14.03.2002 - 2 C 4.01 -, Juris Rn. 11; BVerwG, Urteil vom 25.05.2005 - 2 C 20.04 -, Juris Rn. 21, jeweils zu § 10 Satz 1 Nr. 1 BeamtVG

Als ruhegehaltfähig sollen auch folgende Zeiten berücksichtigt werden, in denen ein Beamter vor der Berufung in das Beamtenverhältnis im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn ohne von dem Beamten zu vertretende Unterbrechung tätig war, sofern diese Tätigkeit zu seiner Ernennung geführt hat:

1.
Zeiten einer hauptberuflichen in der Regel einem Beamten obliegenden oder später einem Beamten übertragenen entgeltlichen Beschäftigung oder
2.
Zeiten einer für die Laufbahn des Beamten förderlichen Tätigkeit.
Der Tätigkeit im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn steht die Tätigkeit im Dienst von Einrichtungen gleich, die von mehreren der im Satz 1 bezeichneten Dienstherren durch Staatsvertrag oder Verwaltungsabkommen zur Erfüllung oder Koordinierung ihnen obliegender hoheitsrechtlicher Aufgaben geschaffen worden sind. Zeiten mit einer geringeren als der regelmäßigen Arbeitszeit dürfen nur zu dem Teil als ruhegehaltfähig berücksichtigt werden, der dem Verhältnis der tatsächlichen zur regelmäßigen Arbeitszeit entspricht.

), ist Sinn und Zweck der besoldungsrechtlichen Stufenregelung nach §§ 31 Abs. 3 Sätze 1 und 2, 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBesG nach oben Gesagtem u.a., bereits vordienstlich erworbene, vom Gesetzgeber pauschal als förderlich angesehene Erfahrung, die dem Beamten bei der Ausübung seines Dienstes zugutekommt und die dem öffentlichen Dienstherrn nützt, auch besoldungsrechtlich zu honorieren und damit im Wettbewerb um gutes Personal mit der Privatwirtschaft besser konkurrieren zu können.
III.
51 
Ausgehend von dem Zeitpunkt ihrer Einstellung am 09.09.2011 sind im Falle der Klägerin die Voraussetzungen für eine Berücksichtigung ihrer verfahrensgegenständlichen Vordienstzeiten bei der Festsetzung des Beginns des Aufsteigens in den Stufen gegeben.
52 
Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die zutreffende Begründung des verwaltungsgerichtlichen Urteils verwiesen, der der Senat folgt (§ 130b Satz 2 VwGO

Das Oberverwaltungsgericht kann in dem Urteil über die Berufung auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug nehmen, wenn es sich die Feststellungen des Verwaltungsgerichts in vollem Umfange zu eigen macht. Von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe kann es absehen, soweit es die Berufung aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung als unbegründet zurückweist.

). Insbesondere konnte am 09.09.2011 Beamtinnen und Beamten mit Dienstbezügen, die ein Kind unter 18 Jahren oder eine(n) nach ärztlichem Gutachten pflegebedürftige(n) Angehörige(n) tatsächlich betreuen oder pflegen, auf Antrag Teilzeitbeschäftigung mit weniger als der Hälfte, mindestens aber 30 Prozent der regelmäßigen Arbeitszeit bewilligt werden, wenn dienstliche Belange nicht entgegenstehen (§ 69 Abs. 2 LBG

(1) Das Vorkaufsrecht nach dem Reichssiedlungsgesetz kann auch zum Zwecke des Erwerbs von Grundstücken zur Entschädigung in Land ausgeübt werden, und zwar auch dann, wenn der Eigentümer das Grundstück an eine Körperschaft des öffentlichen Rechts verkauft hat; diese ist vor der Ausübung des Vorkaufsrechts zu hören.

(2) Das Bundesministerium des Innern kann im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft die Siedlungsunternehmen und Landlieferungsverbände im Sinne des Reichssiedlungsgesetzes durch Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates bedarf, verpflichten,

1.
auf Verlangen der Enteignungsbehörde Fälle mitzuteilen, in denen nach dem Reichssiedlungsgesetz ein Vorkaufsrecht ausgeübt werden kann, und
2.
das Vorkaufsrecht für den in Absatz 1 genannten Zweck auszuüben, wenn sie das Recht nicht für Siedlungszwecke ausüben wollen, und über das durch Ausübung des Vorkaufs erlangte Grundstück nach Weisung zu verfügen. Bei Durchführung dieser Weisung dürfen dem Vorkaufsberechtigten weder rechtliche noch wirtschaftliche Nachteile entstehen.

(3) § 20 des Reichssiedlungsgesetzes sowie die landesrechtlichen Vorschriften über Verfügungsbeschränkungen bei Siedlerstellen sind, soweit sie für das beschaffte Grundstück nicht gelten, auf Umsiedlerstellen nicht anzuwenden. Ob eine Stelle als Umsiedlerstelle anzusehen ist, entscheidet in Zweifelsfällen die nach § 8 zuständige Behörde.

), so dass der Umfang der von der Klägerin - einer Mutter dreier damals minderjähriger Kinder - erbrachten verfahrensgegenständlichen Vordienstzeiten (Wochendeputat von 9/27 [33 %] bzw. 10/26 [38%] Pflichtstunden) über dem für die Annahme einer hauptberuflichen Tätigkeit erforderlichen Mindestumfang liegt.
IV.
53 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

.
V.
54 
Die Revision war nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO

(1) Gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 1) und gegen Beschlüsse nach § 47 Abs. 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn das Oberverwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung das Bundesverwaltungsgericht sie zugelassen hat.

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

gegeben ist.
55 
Beschluss vom 09.07.2018
56 
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG

(1) Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Endet das Verfahren, ohne dass solche Anträge eingereicht werden, oder werden, wenn eine Frist für die Rechtsmittelbegründung vorgeschrieben ist, innerhalb dieser Frist Rechtsmittelanträge nicht eingereicht, ist die Beschwer maßgebend.

(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.

(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.

auf 4.020,84 EUR festgesetzt.
57 
Maßgeblich für den Streitwert hinsichtlich des Beginns des Aufsteigens in den Erfahrungsstufen ist § 52 Abs. 1 GKG

(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.
vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.
vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro und
3.
vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro
angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.
die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.
im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.
Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.

in Verbindung mit der sogenannten Teilstatusrechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Beschluss vom 07.10.2009 - 2 C 48.07 -, Juris Rn. 3; siehe auch Ziffer 10.4 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).
58 
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Annotations

(1) Das Vorkaufsrecht nach dem Reichssiedlungsgesetz kann auch zum Zwecke des Erwerbs von Grundstücken zur Entschädigung in Land ausgeübt werden, und zwar auch dann, wenn der Eigentümer das Grundstück an eine Körperschaft des öffentlichen Rechts verkauft hat; diese ist vor der Ausübung des Vorkaufsrechts zu hören.

(2) Das Bundesministerium des Innern kann im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft die Siedlungsunternehmen und Landlieferungsverbände im Sinne des Reichssiedlungsgesetzes durch Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates bedarf, verpflichten,

1.
auf Verlangen der Enteignungsbehörde Fälle mitzuteilen, in denen nach dem Reichssiedlungsgesetz ein Vorkaufsrecht ausgeübt werden kann, und
2.
das Vorkaufsrecht für den in Absatz 1 genannten Zweck auszuüben, wenn sie das Recht nicht für Siedlungszwecke ausüben wollen, und über das durch Ausübung des Vorkaufs erlangte Grundstück nach Weisung zu verfügen. Bei Durchführung dieser Weisung dürfen dem Vorkaufsberechtigten weder rechtliche noch wirtschaftliche Nachteile entstehen.

(3) § 20 des Reichssiedlungsgesetzes sowie die landesrechtlichen Vorschriften über Verfügungsbeschränkungen bei Siedlerstellen sind, soweit sie für das beschaffte Grundstück nicht gelten, auf Umsiedlerstellen nicht anzuwenden. Ob eine Stelle als Umsiedlerstelle anzusehen ist, entscheidet in Zweifelsfällen die nach § 8 zuständige Behörde.

In der Klage sollen die Bezeichnung des Enteignungsbeschlusses (Teil B) oder des Besitzeinweisungsbeschlusses und die Angabe der Beweismittel für die Tatsachen enthalten sein, welche die Einhaltung der Frist des § 61 Abs. 1 ergeben. Mit der Klageschrift soll eine Ausfertigung oder eine beglaubigte Abschrift des Enteignungsbeschlusses (Teil B) oder des Besitzeinweisungsbeschlusses vorgelegt werden.

Beamtinnen und Beamte haben sich mit vollem persönlichem Einsatz ihrem Beruf zu widmen. Sie haben die übertragenen Aufgaben uneigennützig nach bestem Gewissen wahrzunehmen. Ihr Verhalten innerhalb und außerhalb des Dienstes muss der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die ihr Beruf erfordern. Sie dürfen ihr Gesicht bei Ausübung des Dienstes oder bei einer Tätigkeit mit unmittelbarem Dienstbezug nicht verhüllen, es sei denn, dienstliche oder gesundheitliche Gründe erfordern dies.

Verwaltungsgericht Stuttgart Urteil 3 K 5177/13, 30. April 2014

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

(1) Für das Berufungsverfahren gelten die Vorschriften des Teils II entsprechend, soweit sich aus diesem Abschnitt nichts anderes ergibt. § 84 findet keine Anwendung.

(2) Ist die Berufung unzulässig, so ist sie zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluß ergehen. Die Beteiligten sind vorher zu hören. Gegen den Beschluß steht den Beteiligten das Rechtsmittel zu, das zulässig wäre, wenn das Gericht durch Urteil entschieden hätte. Die Beteiligten sind über dieses Rechtsmittel zu belehren.

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Finanzgericht Hamburg Urteil 6 K 147/15, 07. Januar 2016
36

aa) Voraussetzung der Abfärbewirkung nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 1 EStG ist jedoch, dass der Berufsfremde ebenfalls die Stellung eines Mitunternehmers inne hat (vgl. BFH-Urteil vom 12. Dezember 2001 XI R 56/00, BFHE 197, 442, BStBl II 2002, 202). Das ist hier der Fall.

(1) Beamten und Soldaten werden bei der ersten Stufenfestsetzung als Erfahrungszeiten im Sinne des § 27 Absatz 3 anerkannt:

1.
Zeiten einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit außerhalb eines Soldatenverhältnisses, die für Beamte nicht Voraussetzung für den Erwerb der Laufbahnbefähigung oder für Soldaten nicht Voraussetzung für die Einstellung mit einem Dienstgrad einer Besoldungsgruppe bis A 13 sind,
2.
Zeiten als Berufssoldat oder Soldat auf Zeit,
3.
Zeiten von mindestens vier Monaten und insgesamt höchstens zwei Jahren, in denen Wehrdienst, soweit er nicht unter Nummer 2 fällt, Zivildienst, Bundesfreiwilligendienst, Entwicklungsdienst oder ein freiwilliges soziales oder ökologisches Jahr geleistet wurde,
4.
Verfolgungszeiten nach dem Beruflichen Rehabilitierungsgesetz, soweit eine Erwerbstätigkeit, die einem Dienst bei einem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn (§ 29) entspricht, nicht ausgeübt werden konnte.
Mit Zustimmung des Bundesministeriums des Innern kann hiervon abgewichen werden, wenn für die Zulassung zu einer Laufbahn besondere Voraussetzungen gelten. Zeiten nach Satz 1 werden durch Unterbrechungszeiten nach Absatz 5 Nummer 2 bis 5 nicht vermindert. Erfahrungszeiten nach Satz 1 stehen gleich:
1.
Zeiten einer Kinderbetreuung von bis zu drei Jahren für jedes Kind (Kinderbetreuungszeiten),
2.
Zeiten der tatsächlichen Pflege von Eltern, Schwiegereltern, Ehegatten, Geschwistern oder Kindern, die nach ärztlichem Gutachten pflegebedürftig sind, von bis zu drei Jahren für jeden dieser Angehörigen (Pflegezeiten).

(2) Beamten können weitere hauptberufliche Zeiten, die nicht Voraussetzung für den Erwerb der Laufbahnbefähigung sind, ganz oder teilweise anerkannt werden, soweit diese für die Verwendung förderlich sind. Wird für die Einstellung ein mit einem Master abgeschlossenes Hochschulstudium oder ein gleichwertiger Abschluss vorausgesetzt, sind Beamten dafür zwei Jahre als Erfahrungszeit anzuerkennen. Zusätzliche Qualifikationen, die nicht im Rahmen von hauptberuflichen Zeiten erworben wurden, können Beamten in besonderen Einzelfällen, insbesondere zur Deckung des Personalbedarfs, mit bis zu drei Jahren als Erfahrungszeit im Sinne des § 27 Absatz 3 anerkannt werden. Die Entscheidungen nach den Sätzen 1 und 3 trifft die oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle. Absatz 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(3) Werden Soldaten auf Grund ihrer beruflichen Qualifikation mit einem höheren Dienstgrad eingestellt, können entsprechend den jeweiligen Einstellungsvoraussetzungen als Erfahrungszeiten anerkannt werden:

1.
in der Laufbahngruppe der Unteroffiziere für die Einstellung mit einem Dienstgrad einer Besoldungsgruppe bis A 7 höchstens vier Jahre und
2.
in der Laufbahngruppe der Offiziere für die Einstellung mit einem Dienstgrad einer Besoldungsgruppe bis A 13 höchstens sechs Jahre.
Im Übrigen können hauptberufliche Zeiten ganz oder teilweise als Erfahrungszeiten anerkannt werden, soweit diese für die Verwendung förderlich sind. Absatz 2 Satz 3 gilt entsprechend.

(4) Derselbe Zeitraum kann nur einmal anerkannt werden. Die Zeiten nach den Absätzen 1 bis 3 sind zu addieren und danach auf volle Monate aufzurunden.

(5) Abweichend von § 27 Absatz 3 Satz 3 wird der Aufstieg in den Stufen durch folgende Zeiten nicht verzögert:

1.
Kinderbetreuungs- und Pflegezeiten nach Absatz 1 Satz 4,
2.
Zeiten einer Beurlaubung ohne Dienstbezüge, die nach gesetzlichen Bestimmungen dienstlichen Interessen dient; dies gilt auch, wenn durch die oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle schriftlich oder elektronisch anerkannt ist, dass der Urlaub dienstlichen Interessen oder öffentlichen Belangen dient,
3.
Zeiten, die nach dem Arbeitsplatzschutzgesetz nicht zu dienstlichen Nachteilen führen dürfen,
4.
Zeiten einer Eignungsübung nach dem Eignungsübungsgesetz und
5.
Zeiten, die in einem kommunalen Wahlbeamtenverhältnis erbracht wurden.

(6) Zeiten, die nach § 28 Absatz 3 Nummer 1 oder 2 des Bundesbesoldungsgesetzes in der bis zum 30. Juni 2009 geltenden Fassung berücksichtigt wurden, werden auf die Zeiten nach Absatz 5 Nummer 1 angerechnet.

(1) Das Vorkaufsrecht nach dem Reichssiedlungsgesetz kann auch zum Zwecke des Erwerbs von Grundstücken zur Entschädigung in Land ausgeübt werden, und zwar auch dann, wenn der Eigentümer das Grundstück an eine Körperschaft des öffentlichen Rechts verkauft hat; diese ist vor der Ausübung des Vorkaufsrechts zu hören.

(2) Das Bundesministerium des Innern kann im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft die Siedlungsunternehmen und Landlieferungsverbände im Sinne des Reichssiedlungsgesetzes durch Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates bedarf, verpflichten,

1.
auf Verlangen der Enteignungsbehörde Fälle mitzuteilen, in denen nach dem Reichssiedlungsgesetz ein Vorkaufsrecht ausgeübt werden kann, und
2.
das Vorkaufsrecht für den in Absatz 1 genannten Zweck auszuüben, wenn sie das Recht nicht für Siedlungszwecke ausüben wollen, und über das durch Ausübung des Vorkaufs erlangte Grundstück nach Weisung zu verfügen. Bei Durchführung dieser Weisung dürfen dem Vorkaufsberechtigten weder rechtliche noch wirtschaftliche Nachteile entstehen.

(3) § 20 des Reichssiedlungsgesetzes sowie die landesrechtlichen Vorschriften über Verfügungsbeschränkungen bei Siedlerstellen sind, soweit sie für das beschaffte Grundstück nicht gelten, auf Umsiedlerstellen nicht anzuwenden. Ob eine Stelle als Umsiedlerstelle anzusehen ist, entscheidet in Zweifelsfällen die nach § 8 zuständige Behörde.

(1) Das Vorkaufsrecht nach dem Reichssiedlungsgesetz kann auch zum Zwecke des Erwerbs von Grundstücken zur Entschädigung in Land ausgeübt werden, und zwar auch dann, wenn der Eigentümer das Grundstück an eine Körperschaft des öffentlichen Rechts verkauft hat; diese ist vor der Ausübung des Vorkaufsrechts zu hören.

(2) Das Bundesministerium des Innern kann im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft die Siedlungsunternehmen und Landlieferungsverbände im Sinne des Reichssiedlungsgesetzes durch Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates bedarf, verpflichten,

1.
auf Verlangen der Enteignungsbehörde Fälle mitzuteilen, in denen nach dem Reichssiedlungsgesetz ein Vorkaufsrecht ausgeübt werden kann, und
2.
das Vorkaufsrecht für den in Absatz 1 genannten Zweck auszuüben, wenn sie das Recht nicht für Siedlungszwecke ausüben wollen, und über das durch Ausübung des Vorkaufs erlangte Grundstück nach Weisung zu verfügen. Bei Durchführung dieser Weisung dürfen dem Vorkaufsberechtigten weder rechtliche noch wirtschaftliche Nachteile entstehen.

(3) § 20 des Reichssiedlungsgesetzes sowie die landesrechtlichen Vorschriften über Verfügungsbeschränkungen bei Siedlerstellen sind, soweit sie für das beschaffte Grundstück nicht gelten, auf Umsiedlerstellen nicht anzuwenden. Ob eine Stelle als Umsiedlerstelle anzusehen ist, entscheidet in Zweifelsfällen die nach § 8 zuständige Behörde.

(1) Das Vorkaufsrecht nach dem Reichssiedlungsgesetz kann auch zum Zwecke des Erwerbs von Grundstücken zur Entschädigung in Land ausgeübt werden, und zwar auch dann, wenn der Eigentümer das Grundstück an eine Körperschaft des öffentlichen Rechts verkauft hat; diese ist vor der Ausübung des Vorkaufsrechts zu hören.

(2) Das Bundesministerium des Innern kann im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft die Siedlungsunternehmen und Landlieferungsverbände im Sinne des Reichssiedlungsgesetzes durch Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates bedarf, verpflichten,

1.
auf Verlangen der Enteignungsbehörde Fälle mitzuteilen, in denen nach dem Reichssiedlungsgesetz ein Vorkaufsrecht ausgeübt werden kann, und
2.
das Vorkaufsrecht für den in Absatz 1 genannten Zweck auszuüben, wenn sie das Recht nicht für Siedlungszwecke ausüben wollen, und über das durch Ausübung des Vorkaufs erlangte Grundstück nach Weisung zu verfügen. Bei Durchführung dieser Weisung dürfen dem Vorkaufsberechtigten weder rechtliche noch wirtschaftliche Nachteile entstehen.

(3) § 20 des Reichssiedlungsgesetzes sowie die landesrechtlichen Vorschriften über Verfügungsbeschränkungen bei Siedlerstellen sind, soweit sie für das beschaffte Grundstück nicht gelten, auf Umsiedlerstellen nicht anzuwenden. Ob eine Stelle als Umsiedlerstelle anzusehen ist, entscheidet in Zweifelsfällen die nach § 8 zuständige Behörde.

Finanzgericht Hamburg Urteil 6 K 147/15, 07. Januar 2016

Tatbestand

1

Es geht in diesem Verfahren um die Frage, ob die klagende Kommanditgesellschaft im Streitjahr Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit oder gewerbliche Einkünfte erzielt hat.

2

Die Klägerin ist eine von der Wirtschaftsprüferkammer anerkannte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die durch den Gesellschaftsvertrag vom ... 2007 zum ... 2008 gegründet wurde.

3

Persönlich haftender Gesellschafter ist A. Dieser ist Steuerberater und Wirtschaftsprüfer. Seine ursprüngliche Einlage in Höhe von 75.000 € erbrachte er durch die Einbringung seiner vorher betriebenen Einzelkanzlei. Kommanditistin ist die AB GmbH ... Diese Gesellschaft ist als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft von der Wirtschaftsprüferkammer anerkannt.

4

Das Gesellschaftskapital der Klägerin wurde durch Gesellschafterbeschluss vom ... 2013 mit Wirkung zum 01.01.2013 um 100.000 € auf 200.000 € erhöht. Die Kommanditeinlage der Kommanditistin wurde dabei um 100.000 € auf 125.000 € aufgestockt, in dem sie einen Teilbetrieb (Mandantenstämme) einbrachte. Mit Wirkung zum 01.07.2013 wurde durch Gesellschafterbeschluss die Einlage des Komplementärs um 50.000 € auf 25.000 € herabgesetzt.

5

§ 11 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags lautet:
Beschlüsse der Gesellschafter werden mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, soweit das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag nicht eine andere Mehrheit vorschreibt. Je angefangene € 1.000,00 Einlage geben eine Stimme.
§ 13 des Gesellschaftsvertrags beinhaltet folgende Regelung:
(1) Zunächst sind dem persönlich haftenden Gesellschafter sämtliche Unkosten zu erstatten, die mit der Geschäftsführung der Gesellschaft direkt oder indirekt zusammenhängen
(2) Alsdann sind die Verrechnungskosten der Gesellschafter (§ 6 Abs. 2) im Soll und im Haben mit 6 % zu verzinsen.
(3) Der danach verbleibende Jahresüberschuss wird den Gesellschaftern nach dem Verhältnis ihrer festen Kapitaleinlagen (§ 5 Abs. 2 und 3) gutgeschrieben.
(4) Die Kommanditistin nimmt an einem etwaigen Jahresverlust nicht teil.

6

Durch den Gesellschafterbeschluss vom ... 2013 wurde § 13 in folgender Weise um den neuen Abs. 2 ergänzt, die folgenden Absätze verschieben sich dementsprechend:
Der persönlich haftende Gesellschafter erhält für seine Geschäftsführertätigkeit als Gewinnvorab eine feste Vergütung von 24.000 € p. a., fällig und zahlbar in monatlichen Teilbeträgen von 2.000 €.

7

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Gesellschaftsvertrag verwiesen.

8

Die Klägerin erklärte in ihren Steuererklärungen ihre Einkünfte als freiberufliche Einkünfte. Für die Vorjahre ergingen die Steuerbescheide erklärungsgemäß. Erstmalig für das Jahr 2012 ging der Beklagte von gewerblichen Einkünften aus. Außerdem änderte er die Bescheide für die Vorjahre. Die hiergegen erhobene Klage wurde zurückgenommen, da jeweils ein Gewerbesteuermessbetrag von 0 € festgesetzt worden war und es deshalb an einer Beschwer fehlte.

9

Am 05.09.2014 reichte die Klägerin ihre Feststellungserklärung für 2013 ein. Durch den Bescheid für 2013 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen und des verrechenbaren Verlustes nach § 15a Abs. 4 Einkommensteuergesetz (EStG) vom 07.10.2014 stellte der Beklagte Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von 26.573,96 € fest.

10

Hiergegen legte die Klägerin am 20.10.2014 Einspruch ein.

11

Durch den Bescheid für 2013 über den Gewerbesteuermessbetrag vom 03.11.2014 setzte der Beklagte einen Gewerbesteuermessbetrag in Höhe von 70 € fest.

12

Hiergegen legte die Klägerin am 06.11.2014 Einspruch ein.

13

Durch Einspruchsentscheidung vom 08.05.2015 wies der Beklagte die Einsprüche als unbegründet ab.

14

Hiergegen hat die Klägerin am 08.06.2015 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor, sie habe als anerkannte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit erzielt. Die Berufstätigkeit eines Wirtschaftsprüfers sei kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung des § 1 Abs. 2 Wirtschaftsprüfungsordnung eine freiberufliche und keine gewerbliche Tätigkeit. Sie übe einen sog. Katalogberuf gem. § 18 EStG aus. Die freiberufliche Tätigkeit werde ausschließlich durch den Komplementär ausgeübt, so dass das Gepräge ausschließlich durch dessen Persönlichkeit verliehen werde. Dies werde auch durch die Firma deutlich, denn diese beginne mit dem Namen "A". Die Gewerblichkeit ergebe sich auch nicht aus der Beteiligung einer berufsfremden Person, denn ob ein Gesellschafter "berufsfremd" sei, bestimme sich nicht nach dem Steuerrecht, sondern ausschließlich nach Berufsrecht. Ihre Kommanditistin sei eine nach der Wirtschaftsprüferordnung anerkannte Kapitalgesellschaft. Sie stehe damit berufsrechtlich einem Wirtschaftsprüfer als natürlicher Person gleich. Das Urteil des BFH vom 08.04.2008 und die übrige vom Beklagten zitierte Rechtsprechung sei auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, da es dort nicht um eine berufsrechtlich anerkannte Kapitalgesellschaft, sondern um eine "normale" GmbH gegangen sei. Zudem sei keine Mitunternehmerstellung der Kommanditistin gegeben, denn ob eine echte Mitunternehmerstellung vorliege, könne nur unter Würdigung aller Umstände beurteilt werden. Das Mitunternehmerrisiko sei bereits auf Grund des Gesellschaftsvertrags begrenzt, denn im Außenverhältnis sei das Risiko auf die Kommanditeinlage in Höhe von 25.000 € begrenzt. Im Innenverhältnis sei die Beteiligung gem. § 13 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags ausgeschlossen. Auch die Mitunternehmerinitiative der Kommanditistin unterliege erheblichen Beschränkungen, denn sie sei von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen. Das Stimmrecht richte sich nach der Höhe der Einlage, damit stehe der Kommanditistin nur 25 % der Stimmen zu. Es müsse einbezogen werden, dass eine Personalunion bestehe, denn ihr Komplementär sei auch der einzige Gesellschafter und der Geschäftsführer der Kommanditistin.

15

Sie, die Klägerin, unterhalte keinen Gewerbebetrieb im Sinne des § 2 Abs. 1 Gewerbesteuergesetzes (GewStG) und sei deshalb in tatsächlicher Hinsicht nicht gewerblich tätig.

16

Unstreitig lägen nicht die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 EStG vor, so dass keine gewerbliche geprägte Personengesellschaft gegeben sei.

17

Die Klägerin beantragt,
den Bescheid 2013 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen zur ESt und des verrechenbaren Verlustes nach § 15a Abs. 4 EStG vom 07.05.2014 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 08.05.2015 dahingehend zu ändern, dass die Einkünfte als Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG festgestellt werden,
den Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag 2013 vom 03.11.2014 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 08.05.2015 aufzuheben.

18

Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

19

Der Beklagte verweist zur Begründung seines Antrags auf die Einspruchsentscheidung vom 08.05.2015. Ergänzend führt er aus: Nach der ständigen Rechtsprechung des BFH könne eine Personengesellschaft nur dann eine freiberufliche Tätigkeit entfalten, wenn alle an ihr beteiligten Gesellschafter die Merkmale eines freien Berufs erfüllten, denn die tatbestandlichen Voraussetzungen der Freiberuflichkeit könnten nicht von der Personengesellschaft selbst, sondern nur von natürlichen Personen erfüllt werden. Das Handeln der Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit und damit das Handeln der Gesellschaft dürfe kein Element einer nicht freiberuflichen Tätigkeit enthalten. Das bedeute, dass jeder Gesellschafter als Steuerpflichtiger die Hauptmerkmale des freien Berufs in eigener Person positiv erfüllen müsse; er müsse über die persönliche Berufsqualifikation verfügen und eine freiberufliche Tätigkeit, zu deren Ausübung er persönlich qualifiziert sei, tatsächlich entfalten. Erfülle auch nur einer der Gesellschafter diese Voraussetzungen nicht, erzielten alle Gesellschafter Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Der Beteiligung eines Berufsfremden gleichgestellt sei die mitunternehmerische Beteiligung einer Kapitalgesellschaft, und zwar unabhängig von der Qualifikation der anderen Gesellschafter und ohne Rücksicht auf die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG. Eine GmbH erziele gem. § 8 Abs. 2 Körperschaftsteuergesetz (KStG) in vollem Umfang Einkünfte aus Gewerbebetrieb und könne keine freiberuflichen Einkünfte beziehen. Dies gelte selbst dann, wenn sie durch ihre Organe freiberuflich tätig werde. Weil die Kommanditistin gewerbliche Einkünfte erziele, erziele die Klägerin insgesamt ebenfalls gewerbliche Einkünfte.

20

Die Kommanditistin sei auch Mitunternehmerin bei der Klägerin. Ihr Mitunternehmerrisiko ergebe sich bereits aus ihrer Teilhabe am laufenden Gewinn der Klägerin. Eine Überschuldung der Klägerin könne zudem den Verlust der Kommanditeinlage bewirken.

21

Auch die Mitunternehmerinitiative sei gegeben, denn hierfür sei es ausreichend, dass Stimm-, Kontroll- und Widerspruchsrechte bestünden.

22

Durch den Beschluss vom 10.11.2015 wurde der Rechtsstreit der Einzelrichterin übertragen.

23

Auf die Sitzungsprotokolle des Erörterungstermin vom 04.11.2015 und der mündlichen Verhandlung vom 07.01.2016 wird verwiesen. Dem Gericht haben die Gewinnfeststellungsakten und die Gewerbesteuerakten, die Akte Allgemeines, die Betriebsprüfungsakten, BP-Arbeitsakten und die Bilanz- und Bilanzberichtsakten zu der Steuernummer .../.../... vorgelegen.

Entscheidungsgründe

24

Die Klage ergeht gem. § 6 Finanzgerichtsordnung (FGO) durch die Einzelrichterin.

25

I.

1.
Die Klage ist zulässig.

26

a) Zwar wendet sich die Klägerin beim Feststellungsbescheid nur gegen die Qualifizierung als gewerbliche Einkünfte und nicht gegen die Höhe der Einkünfte. In der Rechtsprechung ist jedoch anerkannt, dass die Feststellung der Einkunftsart einen eigenständig anfechtbaren Teil des Bescheids über die gesonderte und einheitliche Feststellung der Einkünfte gemäß § 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a Abgabenordnung (AO) bildet und deshalb die Feststellung einer unzutreffenden Einkunftsart eine Rechtsverletzung i. S. des § 40 Abs. 2 FGO begründet (BFH, Urteil vom 05. Juni 2008 IV R 76/05, BFHE 222, 284, BStBl II 2008, 858 m. w. N.)

27

b) Die Klage ist auch hinsichtlich des Gewerbesteuermessbetragsbescheides zulässig. Ein Gewinnfeststellungsbescheid ist für die Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags nicht bindend (siehe z. B. BFH, Beschluss vom 30. August 2012 X B 214/11, BFH/NV 2013, 85). Der Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag ist kein Folgebescheid des Gewinnfeststellungsbescheides.

28

2.
Die Klage ist unbegründet. Der angefochtene Bescheid 2013 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen zur ESt und des verrechenbaren Verlustes nach § 15a Abs. 4 EStG vom 07.05.2014 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 08.05.2015 und der Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag 2013 vom 03.11.2014 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 08.05.2015 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 FGO).

29

Zu Recht ist der Beklagte von gewerblichen Einkünften der Klägerin ausgegangen.

30

Gemäß § 15 Abs. 2 EStG ist eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, Gewerbebetrieb, wenn die Betätigung weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist. Die für die Annahme eines Gewerbebetriebs erforderlichen positiven Voraussetzungen sind unstreitig gegeben. Die Klägerin hat nicht die Voraussetzung für eine ausschließende Ausübung eines freien Berufs i. S. des § 18 EStG erfüllt.

31

a) Eine Personengesellschaft entfaltet nur dann eine Tätigkeit, die die Ausübung eines freien Berufes i. S. von § 18 EStG darstellt, wenn sämtliche Gesellschafter die Merkmale eines freien Berufes erfüllen (Urteile des BFH vom 04. Juli 2007 VIII R 77/05, BFH/NV 2008, 53; vom 15. Mai 1997 IV R 33/95, BFH/NV 1997, 751, m. w. N.; vom 11. Juni 1985 VIII R 254/80, BFHE 144, 62, BStBl II 1985, 584), denn die tatbestandlichen Voraussetzungen der Freiberuflichkeit können nicht von der Personengesellschaft selbst, sondern nur von den natürlichen Personen erfüllt werden. Für eine selbstständige Arbeit i. S. von § 18 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG ist die persönliche Berufsqualifikation und eine berufsbezogene Tätigkeit des Steuerpflichtigen prägend (BFH, Urteil vom 08. April 2008 VIII R 73/05, BFHE 221, 238, BStBl II 2008, 681).

32

Übt ein Gesellschafter keinen freien Beruf aus, so gilt nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG die gesamte, mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit der Personengesellschaft als Gewerbebetrieb. Der gemäß § 18 Abs. 4 Satz 2 EStG nur entsprechend anwendbare § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG muss personenbezogen (subjektiv) ausgelegt werden, weil im Rahmen des § 18 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG die persönliche Arbeitsleistung des Berufsträgers entscheidend und der Kapitaleinsatz nur von untergeordneter Bedeutung ist. Erfüllt auch nur einer der Gesellschafter diese Voraussetzungen nicht, so erzielen alle Gesellschafter Einkünfte aus Gewerbebetrieb nach § 15 Abs. 1 Nr. 2, § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG. Eine Aufteilung der Einkünfte in freiberufliche und -für den Berufsfremden- in solche aus Gewerbebetrieb scheidet aus (vgl. BFH-Urteile vom 04. Juli 2007 VIII R 77/05, BFH/NV 2008, 53; vom 05. Oktober 1989 IV R 120/87, BFH/NV 1991, 319; vom 09. Oktober 1986 IV R 235/84, BFHE 148, 42, BStBl II 1987, 124).

33

Der Beteiligung eines Berufsfremden gleichgestellt ist die mitunternehmerische Beteiligung einer Kapitalgesellschaft, und zwar unabhängig von der Qualifikation der anderen Gesellschafter und ohne Rücksicht auf die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG (vgl. BFH, Beschluss vom 03. Dezember 2003 IV B 192/03, BFHE 204, 290, BStBl II 2004, 303; dazu Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 19. April 2004 1 BvR 549/04). Eine GmbH erzielt in vollem Umfang Einkünfte aus Gewerbebetrieb (vgl. § 8 Abs. 2 KStG). Sie kann keine freiberufliche Einkünfte beziehen, selbst wenn sie durch ihre Organe, insbesondere durch ihre(n) Geschäftsführer, der Art nach ausschließlich freiberuflich tätig ist und sowohl diese als auch sämtliche Gesellschafter die persönliche Qualifikation für eine freiberufliche Tätigkeit besitzen. Eine GmbH ist deshalb einkommensteuer- und gewerbesteuerrechtlich bei der Qualifikation der Tätigkeit einer Personengesellschaft als "berufsfremde Person" zu werten.

34

Es ist unzulässig, bei der Besteuerung der GmbH als solcher durch sie hindurch zu greifen. Ebenso scheidet ein derartiger Durchgriff bei der Beurteilung der Tätigkeit einer Personengesellschaft aus, an der eine GmbH mitunternehmerisch beteiligt ist (BFH, Urteil vom 08. April 2008 VIII R 73/05, BFHE 221, 238, BStBl II 2008, 681 m. w. N.)

35

b) Da die Kommanditistin gewerbliche Einkünfte erzielte, erzielte die Klägerin insgesamt gewerbliche Einkünfte.

36

aa) Voraussetzung der Abfärbewirkung nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 1 EStG ist jedoch, dass der Berufsfremde ebenfalls die Stellung eines Mitunternehmers inne hat (vgl. BFH-Urteil vom 12. Dezember 2001 XI R 56/00, BFHE 197, 442, BStBl II 2002, 202). Das ist hier der Fall.

37

Nach ständiger Rechtsprechung des BFH ist nicht jeder zivilrechtliche Gesellschafter einer Personengesellschaft auch Mitunternehmer i. S. von § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Mitunternehmer ist er vielmehr nur dann, wenn er aufgrund seiner gesellschaftsrechtlichen (oder einer wirtschaftlich vergleichbaren) Stellung Mitunternehmerinitiative ausüben kann und ein Mitunternehmerrisiko trägt.

38

Mitunternehmerrisiko bedeutet gesellschaftsrechtliche Teilnahme am Erfolg oder Misserfolg eines Unternehmens. Im Regelfall wird dieses Risiko durch die Beteiligung am Gewinn und Verlust sowie an den stillen Reserven des Anlagevermögens, einschließlich eines Geschäftswertes, vermittelt.

39

Mitunternehmerinitiative bedeutet vor allem Teilnahme an unternehmerischen Entscheidungen. Ausreichend ist indes bereits die Möglichkeit zur Ausübung von Gesellschafterrechten, die wenigstens den Stimm-, Kontroll- und Widerspruchsrechten angenähert sind, die z. B. den gesellschaftsrechtlichen Kontrollrechten nach § 716 Abs. 1 BGB entsprechen. Da der gesetzlich nicht näher erläuterte Begriff des Mitunternehmers einer abschließenden Definition nicht zugänglich ist, können die Merkmale der Mitunternehmerinitiative und des Mitunternehmerrisikos im Einzelfall mehr oder weniger ausgeprägt sein, sog. Typusbegriff. Deshalb kann z. B. ein geringeres Initiativrecht durch ein besonders stark ausgeprägtes Mitunternehmerrisiko ausgeglichen werden. Allerdings müssen beide Merkmale vorliegen. Ob das zutrifft, ist unter Berücksichtigung aller die rechtliche und wirtschaftliche Stellung einer Person insgesamt bestimmenden Umstände zu würdigen (BFH-Urteile vom 25. April 2006 VIII R 74/03, BFHE 213, 358, BStBl II 2006, 595; vom 17. Mai 2006 VIII R 21/04, BFH/NV 2006, 1839, jeweils m. w. N.; ferner BFH-Urteil vom 10. Mai 2007 IV R 2/05, BStBl II 2007, 927, zur Beteiligung einer Genossenschaft im Rahmen einer stillen (Innen-)Gesellschaft).

40

bb) Übertragen auf den Streitfall folgt hieraus, dass die Kommanditistin Mitunternehmerin der Klägerin ist. Sie trägt Mitunternehmerrisiko und ihr steht Mitunternehmerinitiative zu.

41

Mitunternehmerrisiko ist gegeben, denn die Kommanditistin nimmt am laufenden Gewinn gem. § 13 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags teil. Sie haftet außerdem mit ihrer Hafteinlage zumindest im Außenverhältnis. Es ist im Gesellschaftsvertrag auch keine Regelung enthalten, die gegen eine Beteiligung der Kommanditistin an den stillen Reserven sprechen könnte.

42

Mitunternehmerinitiative liegt vor. Der Kommanditistin stehen nicht nur die nach HGB vorgeschriebenen Mitwirkungsrechte zu, die nicht durch den Gesellschaftsvertrag abbedungen sind, sondern ihr stehen seit dem Gesellschafterbeschluss vom ... 2013 sogar die Mehrheit der Stimmen zu. Das Stimmrecht richtet sich gem. § 11 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags nach der Höhe der Einlage. Gem. § 5 in der Fassung ab dem 01.01.2013 hatte der Komplementär zunächst eine Einlage in Höhe von 75.000 €, welche jedoch in 2013 noch auf 25.000 € herabgesetzt wurde. Hingegen hat die Kommanditistin eine Einlage in Höhe von 100.000 €. Damit hat sie die Stimmenmehrheit.

43

c) Aus dem Beschluss des Großen Senats des BFH vom 11.04.2005 (GrS 2/02, BStBl II 2005, 679) folgt kein anderes Ergebnis, denn diese Entscheidung betrifft nicht die Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit.

44

II.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

45

Die Revision wird nicht gem. § 115 Abs. 2 FGO zugelassen.

Verwaltungsgericht Stuttgart Urteil 3 K 5177/13, 30. April 2014
Die Anerkennung der Tätigkeit der Klägerin als Vertretungslehrerin im Dienst des Beklagten als öffentlich-rechtlichem Dienstherrn im Zeitraum vom 03.05. bis 28.07.2010 und 13.09. bis 31.12.2010 nach § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBesG scheidet bereits deshalb aus, weil es sich insoweit nicht um eine „hauptberufliche Tätigkeit“ gehandelt hat. Die Klägerin war in diesem Zeitraum nur teilzeitbeschäftigt mit einem Umfang von sechs Wochenstunden bei einer Regelstundenzahl von 25 Wochenstunden. Hauptberuflich im Sinne von § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBesG ist eine Tätigkeit dann, wenn sie den Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit darstellt, entgeltlich ausgeübt und mindestens in dem nach den beamtenrechtlichen Vorschriften zulässigen Umfang abgeleistet wird. In der Regel muss dabei der überwiegende Teil der Arbeitskraft beansprucht und wenigstens die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit aufgewandt worden sein (vgl. Schwegmann/Schummer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, A II/1 § 28 BBesG, Rdnr. 13, zu der vergleichbaren bundesrechtlichen Regelung in § 28 BBesG). Diese Voraussetzung hat die Klägerin mit nur sechs von regelmäßig zu leistenden 25 Lehrerwochenstunden nicht erfüllt. Ausnahmsweise kann zwar auch eine Tätigkeit, die weniger als die Hälfte der für Beamten geltenden Regelarbeitszeit in Anspruch nimmt, als hauptberuflich anerkannt werden, wenn sie nach den Lebensumständen des Betroffenen dessen Tätigkeitsschwerpunkt bildet (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.05.2005 - 2 C 20.04 -, NVwZ-RR 2005, 730). Auch nach dieser Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts muss aber der Umfang des Lehrauftrags zumindest die nach den beamtenrechtlichen Vorschriften geltende Untergrenze für Teilzeitarbeit erreichen. Diese Untergrenze hat im maßgeblichen Zeitraum gemäß § 153 e LBG in der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung für Beamte, die Kinder unter 18 Jahren tatsächlich betreuen oder pflegen, mindestens die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit betragen. Mit sechs Wochenstunden hat die damalige Tätigkeit der Klägerin unter der danach geltenden Mindestarbeitszeit von 12,5 Stunden (50 % aus 25 Wochenregelstunden) gelegen (auch die derzeit geltende Untergrenze von mindestens 30 % der regelmäßigen Arbeitszeit gem. § 69 Abs. 2 LBG n.F. wäre im Übrigen nicht erreicht). Eine hauptberufliche Tätigkeit hat deshalb nicht vorgelegen. Außerdem stünde der Anerkennung dieser Lehrtätigkeit entgegen, dass sie nicht mindestens sechs Monate ohne Unterbrechung ausgeübt wurde.
Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht Beschluss 2 LA 13/14, 16. Mai 2014
18

Letzteres ergibt sich jedoch im Wege der historischen und gesetzessystematischen Auslegung. In der amtlichen Begründung zu § 28 Abs. 1 SHBesG (LT-Drs. 17/1267 v. 8.2.2011, S. 266 f.) ist unter anderem ausgeführt:

Als ruhegehaltfähig sollen auch folgende Zeiten berücksichtigt werden, in denen ein Beamter vor der Berufung in das Beamtenverhältnis im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn ohne von dem Beamten zu vertretende Unterbrechung tätig war, sofern diese Tätigkeit zu seiner Ernennung geführt hat:

1.
Zeiten einer hauptberuflichen in der Regel einem Beamten obliegenden oder später einem Beamten übertragenen entgeltlichen Beschäftigung oder
2.
Zeiten einer für die Laufbahn des Beamten förderlichen Tätigkeit.
Der Tätigkeit im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn steht die Tätigkeit im Dienst von Einrichtungen gleich, die von mehreren der im Satz 1 bezeichneten Dienstherren durch Staatsvertrag oder Verwaltungsabkommen zur Erfüllung oder Koordinierung ihnen obliegender hoheitsrechtlicher Aufgaben geschaffen worden sind. Zeiten mit einer geringeren als der regelmäßigen Arbeitszeit dürfen nur zu dem Teil als ruhegehaltfähig berücksichtigt werden, der dem Verhältnis der tatsächlichen zur regelmäßigen Arbeitszeit entspricht.

Das Oberverwaltungsgericht kann in dem Urteil über die Berufung auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug nehmen, wenn es sich die Feststellungen des Verwaltungsgerichts in vollem Umfange zu eigen macht. Von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe kann es absehen, soweit es die Berufung aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung als unbegründet zurückweist.

(1) Das Vorkaufsrecht nach dem Reichssiedlungsgesetz kann auch zum Zwecke des Erwerbs von Grundstücken zur Entschädigung in Land ausgeübt werden, und zwar auch dann, wenn der Eigentümer das Grundstück an eine Körperschaft des öffentlichen Rechts verkauft hat; diese ist vor der Ausübung des Vorkaufsrechts zu hören.

(2) Das Bundesministerium des Innern kann im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft die Siedlungsunternehmen und Landlieferungsverbände im Sinne des Reichssiedlungsgesetzes durch Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates bedarf, verpflichten,

1.
auf Verlangen der Enteignungsbehörde Fälle mitzuteilen, in denen nach dem Reichssiedlungsgesetz ein Vorkaufsrecht ausgeübt werden kann, und
2.
das Vorkaufsrecht für den in Absatz 1 genannten Zweck auszuüben, wenn sie das Recht nicht für Siedlungszwecke ausüben wollen, und über das durch Ausübung des Vorkaufs erlangte Grundstück nach Weisung zu verfügen. Bei Durchführung dieser Weisung dürfen dem Vorkaufsberechtigten weder rechtliche noch wirtschaftliche Nachteile entstehen.

(3) § 20 des Reichssiedlungsgesetzes sowie die landesrechtlichen Vorschriften über Verfügungsbeschränkungen bei Siedlerstellen sind, soweit sie für das beschaffte Grundstück nicht gelten, auf Umsiedlerstellen nicht anzuwenden. Ob eine Stelle als Umsiedlerstelle anzusehen ist, entscheidet in Zweifelsfällen die nach § 8 zuständige Behörde.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(1) Gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 1) und gegen Beschlüsse nach § 47 Abs. 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn das Oberverwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung das Bundesverwaltungsgericht sie zugelassen hat.

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(1) Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Endet das Verfahren, ohne dass solche Anträge eingereicht werden, oder werden, wenn eine Frist für die Rechtsmittelbegründung vorgeschrieben ist, innerhalb dieser Frist Rechtsmittelanträge nicht eingereicht, ist die Beschwer maßgebend.

(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.

(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.

(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.
vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.
vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro und
3.
vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro
angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.
die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.
im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.
Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.

(1) Für das Berufungsverfahren gelten die Vorschriften des Teils II entsprechend, soweit sich aus diesem Abschnitt nichts anderes ergibt. § 84 findet keine Anwendung.

(2) Ist die Berufung unzulässig, so ist sie zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluß ergehen. Die Beteiligten sind vorher zu hören. Gegen den Beschluß steht den Beteiligten das Rechtsmittel zu, das zulässig wäre, wenn das Gericht durch Urteil entschieden hätte. Die Beteiligten sind über dieses Rechtsmittel zu belehren.

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Finanzgericht Hamburg Urteil 6 K 147/15, 07. Januar 2016
36

aa) Voraussetzung der Abfärbewirkung nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 1 EStG ist jedoch, dass der Berufsfremde ebenfalls die Stellung eines Mitunternehmers inne hat (vgl. BFH-Urteil vom 12. Dezember 2001 XI R 56/00, BFHE 197, 442, BStBl II 2002, 202). Das ist hier der Fall.

(1) Beamten und Soldaten werden bei der ersten Stufenfestsetzung als Erfahrungszeiten im Sinne des § 27 Absatz 3 anerkannt:

1.
Zeiten einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit außerhalb eines Soldatenverhältnisses, die für Beamte nicht Voraussetzung für den Erwerb der Laufbahnbefähigung oder für Soldaten nicht Voraussetzung für die Einstellung mit einem Dienstgrad einer Besoldungsgruppe bis A 13 sind,
2.
Zeiten als Berufssoldat oder Soldat auf Zeit,
3.
Zeiten von mindestens vier Monaten und insgesamt höchstens zwei Jahren, in denen Wehrdienst, soweit er nicht unter Nummer 2 fällt, Zivildienst, Bundesfreiwilligendienst, Entwicklungsdienst oder ein freiwilliges soziales oder ökologisches Jahr geleistet wurde,
4.
Verfolgungszeiten nach dem Beruflichen Rehabilitierungsgesetz, soweit eine Erwerbstätigkeit, die einem Dienst bei einem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn (§ 29) entspricht, nicht ausgeübt werden konnte.
Mit Zustimmung des Bundesministeriums des Innern kann hiervon abgewichen werden, wenn für die Zulassung zu einer Laufbahn besondere Voraussetzungen gelten. Zeiten nach Satz 1 werden durch Unterbrechungszeiten nach Absatz 5 Nummer 2 bis 5 nicht vermindert. Erfahrungszeiten nach Satz 1 stehen gleich:
1.
Zeiten einer Kinderbetreuung von bis zu drei Jahren für jedes Kind (Kinderbetreuungszeiten),
2.
Zeiten der tatsächlichen Pflege von Eltern, Schwiegereltern, Ehegatten, Geschwistern oder Kindern, die nach ärztlichem Gutachten pflegebedürftig sind, von bis zu drei Jahren für jeden dieser Angehörigen (Pflegezeiten).

(2) Beamten können weitere hauptberufliche Zeiten, die nicht Voraussetzung für den Erwerb der Laufbahnbefähigung sind, ganz oder teilweise anerkannt werden, soweit diese für die Verwendung förderlich sind. Wird für die Einstellung ein mit einem Master abgeschlossenes Hochschulstudium oder ein gleichwertiger Abschluss vorausgesetzt, sind Beamten dafür zwei Jahre als Erfahrungszeit anzuerkennen. Zusätzliche Qualifikationen, die nicht im Rahmen von hauptberuflichen Zeiten erworben wurden, können Beamten in besonderen Einzelfällen, insbesondere zur Deckung des Personalbedarfs, mit bis zu drei Jahren als Erfahrungszeit im Sinne des § 27 Absatz 3 anerkannt werden. Die Entscheidungen nach den Sätzen 1 und 3 trifft die oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle. Absatz 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(3) Werden Soldaten auf Grund ihrer beruflichen Qualifikation mit einem höheren Dienstgrad eingestellt, können entsprechend den jeweiligen Einstellungsvoraussetzungen als Erfahrungszeiten anerkannt werden:

1.
in der Laufbahngruppe der Unteroffiziere für die Einstellung mit einem Dienstgrad einer Besoldungsgruppe bis A 7 höchstens vier Jahre und
2.
in der Laufbahngruppe der Offiziere für die Einstellung mit einem Dienstgrad einer Besoldungsgruppe bis A 13 höchstens sechs Jahre.
Im Übrigen können hauptberufliche Zeiten ganz oder teilweise als Erfahrungszeiten anerkannt werden, soweit diese für die Verwendung förderlich sind. Absatz 2 Satz 3 gilt entsprechend.

(4) Derselbe Zeitraum kann nur einmal anerkannt werden. Die Zeiten nach den Absätzen 1 bis 3 sind zu addieren und danach auf volle Monate aufzurunden.

(5) Abweichend von § 27 Absatz 3 Satz 3 wird der Aufstieg in den Stufen durch folgende Zeiten nicht verzögert:

1.
Kinderbetreuungs- und Pflegezeiten nach Absatz 1 Satz 4,
2.
Zeiten einer Beurlaubung ohne Dienstbezüge, die nach gesetzlichen Bestimmungen dienstlichen Interessen dient; dies gilt auch, wenn durch die oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle schriftlich oder elektronisch anerkannt ist, dass der Urlaub dienstlichen Interessen oder öffentlichen Belangen dient,
3.
Zeiten, die nach dem Arbeitsplatzschutzgesetz nicht zu dienstlichen Nachteilen führen dürfen,
4.
Zeiten einer Eignungsübung nach dem Eignungsübungsgesetz und
5.
Zeiten, die in einem kommunalen Wahlbeamtenverhältnis erbracht wurden.

(6) Zeiten, die nach § 28 Absatz 3 Nummer 1 oder 2 des Bundesbesoldungsgesetzes in der bis zum 30. Juni 2009 geltenden Fassung berücksichtigt wurden, werden auf die Zeiten nach Absatz 5 Nummer 1 angerechnet.

(1) Das Vorkaufsrecht nach dem Reichssiedlungsgesetz kann auch zum Zwecke des Erwerbs von Grundstücken zur Entschädigung in Land ausgeübt werden, und zwar auch dann, wenn der Eigentümer das Grundstück an eine Körperschaft des öffentlichen Rechts verkauft hat; diese ist vor der Ausübung des Vorkaufsrechts zu hören.

(2) Das Bundesministerium des Innern kann im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft die Siedlungsunternehmen und Landlieferungsverbände im Sinne des Reichssiedlungsgesetzes durch Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates bedarf, verpflichten,

1.
auf Verlangen der Enteignungsbehörde Fälle mitzuteilen, in denen nach dem Reichssiedlungsgesetz ein Vorkaufsrecht ausgeübt werden kann, und
2.
das Vorkaufsrecht für den in Absatz 1 genannten Zweck auszuüben, wenn sie das Recht nicht für Siedlungszwecke ausüben wollen, und über das durch Ausübung des Vorkaufs erlangte Grundstück nach Weisung zu verfügen. Bei Durchführung dieser Weisung dürfen dem Vorkaufsberechtigten weder rechtliche noch wirtschaftliche Nachteile entstehen.

(3) § 20 des Reichssiedlungsgesetzes sowie die landesrechtlichen Vorschriften über Verfügungsbeschränkungen bei Siedlerstellen sind, soweit sie für das beschaffte Grundstück nicht gelten, auf Umsiedlerstellen nicht anzuwenden. Ob eine Stelle als Umsiedlerstelle anzusehen ist, entscheidet in Zweifelsfällen die nach § 8 zuständige Behörde.

(1) Das Vorkaufsrecht nach dem Reichssiedlungsgesetz kann auch zum Zwecke des Erwerbs von Grundstücken zur Entschädigung in Land ausgeübt werden, und zwar auch dann, wenn der Eigentümer das Grundstück an eine Körperschaft des öffentlichen Rechts verkauft hat; diese ist vor der Ausübung des Vorkaufsrechts zu hören.

(2) Das Bundesministerium des Innern kann im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft die Siedlungsunternehmen und Landlieferungsverbände im Sinne des Reichssiedlungsgesetzes durch Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates bedarf, verpflichten,

1.
auf Verlangen der Enteignungsbehörde Fälle mitzuteilen, in denen nach dem Reichssiedlungsgesetz ein Vorkaufsrecht ausgeübt werden kann, und
2.
das Vorkaufsrecht für den in Absatz 1 genannten Zweck auszuüben, wenn sie das Recht nicht für Siedlungszwecke ausüben wollen, und über das durch Ausübung des Vorkaufs erlangte Grundstück nach Weisung zu verfügen. Bei Durchführung dieser Weisung dürfen dem Vorkaufsberechtigten weder rechtliche noch wirtschaftliche Nachteile entstehen.

(3) § 20 des Reichssiedlungsgesetzes sowie die landesrechtlichen Vorschriften über Verfügungsbeschränkungen bei Siedlerstellen sind, soweit sie für das beschaffte Grundstück nicht gelten, auf Umsiedlerstellen nicht anzuwenden. Ob eine Stelle als Umsiedlerstelle anzusehen ist, entscheidet in Zweifelsfällen die nach § 8 zuständige Behörde.

(1) Das Vorkaufsrecht nach dem Reichssiedlungsgesetz kann auch zum Zwecke des Erwerbs von Grundstücken zur Entschädigung in Land ausgeübt werden, und zwar auch dann, wenn der Eigentümer das Grundstück an eine Körperschaft des öffentlichen Rechts verkauft hat; diese ist vor der Ausübung des Vorkaufsrechts zu hören.

(2) Das Bundesministerium des Innern kann im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft die Siedlungsunternehmen und Landlieferungsverbände im Sinne des Reichssiedlungsgesetzes durch Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates bedarf, verpflichten,

1.
auf Verlangen der Enteignungsbehörde Fälle mitzuteilen, in denen nach dem Reichssiedlungsgesetz ein Vorkaufsrecht ausgeübt werden kann, und
2.
das Vorkaufsrecht für den in Absatz 1 genannten Zweck auszuüben, wenn sie das Recht nicht für Siedlungszwecke ausüben wollen, und über das durch Ausübung des Vorkaufs erlangte Grundstück nach Weisung zu verfügen. Bei Durchführung dieser Weisung dürfen dem Vorkaufsberechtigten weder rechtliche noch wirtschaftliche Nachteile entstehen.

(3) § 20 des Reichssiedlungsgesetzes sowie die landesrechtlichen Vorschriften über Verfügungsbeschränkungen bei Siedlerstellen sind, soweit sie für das beschaffte Grundstück nicht gelten, auf Umsiedlerstellen nicht anzuwenden. Ob eine Stelle als Umsiedlerstelle anzusehen ist, entscheidet in Zweifelsfällen die nach § 8 zuständige Behörde.

Finanzgericht Hamburg Urteil 6 K 147/15, 07. Januar 2016

Tatbestand

1

Es geht in diesem Verfahren um die Frage, ob die klagende Kommanditgesellschaft im Streitjahr Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit oder gewerbliche Einkünfte erzielt hat.

2

Die Klägerin ist eine von der Wirtschaftsprüferkammer anerkannte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die durch den Gesellschaftsvertrag vom ... 2007 zum ... 2008 gegründet wurde.

3

Persönlich haftender Gesellschafter ist A. Dieser ist Steuerberater und Wirtschaftsprüfer. Seine ursprüngliche Einlage in Höhe von 75.000 € erbrachte er durch die Einbringung seiner vorher betriebenen Einzelkanzlei. Kommanditistin ist die AB GmbH ... Diese Gesellschaft ist als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft von der Wirtschaftsprüferkammer anerkannt.

4

Das Gesellschaftskapital der Klägerin wurde durch Gesellschafterbeschluss vom ... 2013 mit Wirkung zum 01.01.2013 um 100.000 € auf 200.000 € erhöht. Die Kommanditeinlage der Kommanditistin wurde dabei um 100.000 € auf 125.000 € aufgestockt, in dem sie einen Teilbetrieb (Mandantenstämme) einbrachte. Mit Wirkung zum 01.07.2013 wurde durch Gesellschafterbeschluss die Einlage des Komplementärs um 50.000 € auf 25.000 € herabgesetzt.

5

§ 11 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags lautet:
Beschlüsse der Gesellschafter werden mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, soweit das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag nicht eine andere Mehrheit vorschreibt. Je angefangene € 1.000,00 Einlage geben eine Stimme.
§ 13 des Gesellschaftsvertrags beinhaltet folgende Regelung:
(1) Zunächst sind dem persönlich haftenden Gesellschafter sämtliche Unkosten zu erstatten, die mit der Geschäftsführung der Gesellschaft direkt oder indirekt zusammenhängen
(2) Alsdann sind die Verrechnungskosten der Gesellschafter (§ 6 Abs. 2) im Soll und im Haben mit 6 % zu verzinsen.
(3) Der danach verbleibende Jahresüberschuss wird den Gesellschaftern nach dem Verhältnis ihrer festen Kapitaleinlagen (§ 5 Abs. 2 und 3) gutgeschrieben.
(4) Die Kommanditistin nimmt an einem etwaigen Jahresverlust nicht teil.

6

Durch den Gesellschafterbeschluss vom ... 2013 wurde § 13 in folgender Weise um den neuen Abs. 2 ergänzt, die folgenden Absätze verschieben sich dementsprechend:
Der persönlich haftende Gesellschafter erhält für seine Geschäftsführertätigkeit als Gewinnvorab eine feste Vergütung von 24.000 € p. a., fällig und zahlbar in monatlichen Teilbeträgen von 2.000 €.

7

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Gesellschaftsvertrag verwiesen.

8

Die Klägerin erklärte in ihren Steuererklärungen ihre Einkünfte als freiberufliche Einkünfte. Für die Vorjahre ergingen die Steuerbescheide erklärungsgemäß. Erstmalig für das Jahr 2012 ging der Beklagte von gewerblichen Einkünften aus. Außerdem änderte er die Bescheide für die Vorjahre. Die hiergegen erhobene Klage wurde zurückgenommen, da jeweils ein Gewerbesteuermessbetrag von 0 € festgesetzt worden war und es deshalb an einer Beschwer fehlte.

9

Am 05.09.2014 reichte die Klägerin ihre Feststellungserklärung für 2013 ein. Durch den Bescheid für 2013 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen und des verrechenbaren Verlustes nach § 15a Abs. 4 Einkommensteuergesetz (EStG) vom 07.10.2014 stellte der Beklagte Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von 26.573,96 € fest.

10

Hiergegen legte die Klägerin am 20.10.2014 Einspruch ein.

11

Durch den Bescheid für 2013 über den Gewerbesteuermessbetrag vom 03.11.2014 setzte der Beklagte einen Gewerbesteuermessbetrag in Höhe von 70 € fest.

12

Hiergegen legte die Klägerin am 06.11.2014 Einspruch ein.

13

Durch Einspruchsentscheidung vom 08.05.2015 wies der Beklagte die Einsprüche als unbegründet ab.

14

Hiergegen hat die Klägerin am 08.06.2015 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor, sie habe als anerkannte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit erzielt. Die Berufstätigkeit eines Wirtschaftsprüfers sei kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung des § 1 Abs. 2 Wirtschaftsprüfungsordnung eine freiberufliche und keine gewerbliche Tätigkeit. Sie übe einen sog. Katalogberuf gem. § 18 EStG aus. Die freiberufliche Tätigkeit werde ausschließlich durch den Komplementär ausgeübt, so dass das Gepräge ausschließlich durch dessen Persönlichkeit verliehen werde. Dies werde auch durch die Firma deutlich, denn diese beginne mit dem Namen "A". Die Gewerblichkeit ergebe sich auch nicht aus der Beteiligung einer berufsfremden Person, denn ob ein Gesellschafter "berufsfremd" sei, bestimme sich nicht nach dem Steuerrecht, sondern ausschließlich nach Berufsrecht. Ihre Kommanditistin sei eine nach der Wirtschaftsprüferordnung anerkannte Kapitalgesellschaft. Sie stehe damit berufsrechtlich einem Wirtschaftsprüfer als natürlicher Person gleich. Das Urteil des BFH vom 08.04.2008 und die übrige vom Beklagten zitierte Rechtsprechung sei auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, da es dort nicht um eine berufsrechtlich anerkannte Kapitalgesellschaft, sondern um eine "normale" GmbH gegangen sei. Zudem sei keine Mitunternehmerstellung der Kommanditistin gegeben, denn ob eine echte Mitunternehmerstellung vorliege, könne nur unter Würdigung aller Umstände beurteilt werden. Das Mitunternehmerrisiko sei bereits auf Grund des Gesellschaftsvertrags begrenzt, denn im Außenverhältnis sei das Risiko auf die Kommanditeinlage in Höhe von 25.000 € begrenzt. Im Innenverhältnis sei die Beteiligung gem. § 13 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags ausgeschlossen. Auch die Mitunternehmerinitiative der Kommanditistin unterliege erheblichen Beschränkungen, denn sie sei von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen. Das Stimmrecht richte sich nach der Höhe der Einlage, damit stehe der Kommanditistin nur 25 % der Stimmen zu. Es müsse einbezogen werden, dass eine Personalunion bestehe, denn ihr Komplementär sei auch der einzige Gesellschafter und der Geschäftsführer der Kommanditistin.

15

Sie, die Klägerin, unterhalte keinen Gewerbebetrieb im Sinne des § 2 Abs. 1 Gewerbesteuergesetzes (GewStG) und sei deshalb in tatsächlicher Hinsicht nicht gewerblich tätig.

16

Unstreitig lägen nicht die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 EStG vor, so dass keine gewerbliche geprägte Personengesellschaft gegeben sei.

17

Die Klägerin beantragt,
den Bescheid 2013 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen zur ESt und des verrechenbaren Verlustes nach § 15a Abs. 4 EStG vom 07.05.2014 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 08.05.2015 dahingehend zu ändern, dass die Einkünfte als Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG festgestellt werden,
den Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag 2013 vom 03.11.2014 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 08.05.2015 aufzuheben.

18

Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

19

Der Beklagte verweist zur Begründung seines Antrags auf die Einspruchsentscheidung vom 08.05.2015. Ergänzend führt er aus: Nach der ständigen Rechtsprechung des BFH könne eine Personengesellschaft nur dann eine freiberufliche Tätigkeit entfalten, wenn alle an ihr beteiligten Gesellschafter die Merkmale eines freien Berufs erfüllten, denn die tatbestandlichen Voraussetzungen der Freiberuflichkeit könnten nicht von der Personengesellschaft selbst, sondern nur von natürlichen Personen erfüllt werden. Das Handeln der Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit und damit das Handeln der Gesellschaft dürfe kein Element einer nicht freiberuflichen Tätigkeit enthalten. Das bedeute, dass jeder Gesellschafter als Steuerpflichtiger die Hauptmerkmale des freien Berufs in eigener Person positiv erfüllen müsse; er müsse über die persönliche Berufsqualifikation verfügen und eine freiberufliche Tätigkeit, zu deren Ausübung er persönlich qualifiziert sei, tatsächlich entfalten. Erfülle auch nur einer der Gesellschafter diese Voraussetzungen nicht, erzielten alle Gesellschafter Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Der Beteiligung eines Berufsfremden gleichgestellt sei die mitunternehmerische Beteiligung einer Kapitalgesellschaft, und zwar unabhängig von der Qualifikation der anderen Gesellschafter und ohne Rücksicht auf die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG. Eine GmbH erziele gem. § 8 Abs. 2 Körperschaftsteuergesetz (KStG) in vollem Umfang Einkünfte aus Gewerbebetrieb und könne keine freiberuflichen Einkünfte beziehen. Dies gelte selbst dann, wenn sie durch ihre Organe freiberuflich tätig werde. Weil die Kommanditistin gewerbliche Einkünfte erziele, erziele die Klägerin insgesamt ebenfalls gewerbliche Einkünfte.

20

Die Kommanditistin sei auch Mitunternehmerin bei der Klägerin. Ihr Mitunternehmerrisiko ergebe sich bereits aus ihrer Teilhabe am laufenden Gewinn der Klägerin. Eine Überschuldung der Klägerin könne zudem den Verlust der Kommanditeinlage bewirken.

21

Auch die Mitunternehmerinitiative sei gegeben, denn hierfür sei es ausreichend, dass Stimm-, Kontroll- und Widerspruchsrechte bestünden.

22

Durch den Beschluss vom 10.11.2015 wurde der Rechtsstreit der Einzelrichterin übertragen.

23

Auf die Sitzungsprotokolle des Erörterungstermin vom 04.11.2015 und der mündlichen Verhandlung vom 07.01.2016 wird verwiesen. Dem Gericht haben die Gewinnfeststellungsakten und die Gewerbesteuerakten, die Akte Allgemeines, die Betriebsprüfungsakten, BP-Arbeitsakten und die Bilanz- und Bilanzberichtsakten zu der Steuernummer .../.../... vorgelegen.

Entscheidungsgründe

24

Die Klage ergeht gem. § 6 Finanzgerichtsordnung (FGO) durch die Einzelrichterin.

25

I.

1.
Die Klage ist zulässig.

26

a) Zwar wendet sich die Klägerin beim Feststellungsbescheid nur gegen die Qualifizierung als gewerbliche Einkünfte und nicht gegen die Höhe der Einkünfte. In der Rechtsprechung ist jedoch anerkannt, dass die Feststellung der Einkunftsart einen eigenständig anfechtbaren Teil des Bescheids über die gesonderte und einheitliche Feststellung der Einkünfte gemäß § 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a Abgabenordnung (AO) bildet und deshalb die Feststellung einer unzutreffenden Einkunftsart eine Rechtsverletzung i. S. des § 40 Abs. 2 FGO begründet (BFH, Urteil vom 05. Juni 2008 IV R 76/05, BFHE 222, 284, BStBl II 2008, 858 m. w. N.)

27

b) Die Klage ist auch hinsichtlich des Gewerbesteuermessbetragsbescheides zulässig. Ein Gewinnfeststellungsbescheid ist für die Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags nicht bindend (siehe z. B. BFH, Beschluss vom 30. August 2012 X B 214/11, BFH/NV 2013, 85). Der Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag ist kein Folgebescheid des Gewinnfeststellungsbescheides.

28

2.
Die Klage ist unbegründet. Der angefochtene Bescheid 2013 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen zur ESt und des verrechenbaren Verlustes nach § 15a Abs. 4 EStG vom 07.05.2014 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 08.05.2015 und der Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag 2013 vom 03.11.2014 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 08.05.2015 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 FGO).

29

Zu Recht ist der Beklagte von gewerblichen Einkünften der Klägerin ausgegangen.

30

Gemäß § 15 Abs. 2 EStG ist eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, Gewerbebetrieb, wenn die Betätigung weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist. Die für die Annahme eines Gewerbebetriebs erforderlichen positiven Voraussetzungen sind unstreitig gegeben. Die Klägerin hat nicht die Voraussetzung für eine ausschließende Ausübung eines freien Berufs i. S. des § 18 EStG erfüllt.

31

a) Eine Personengesellschaft entfaltet nur dann eine Tätigkeit, die die Ausübung eines freien Berufes i. S. von § 18 EStG darstellt, wenn sämtliche Gesellschafter die Merkmale eines freien Berufes erfüllen (Urteile des BFH vom 04. Juli 2007 VIII R 77/05, BFH/NV 2008, 53; vom 15. Mai 1997 IV R 33/95, BFH/NV 1997, 751, m. w. N.; vom 11. Juni 1985 VIII R 254/80, BFHE 144, 62, BStBl II 1985, 584), denn die tatbestandlichen Voraussetzungen der Freiberuflichkeit können nicht von der Personengesellschaft selbst, sondern nur von den natürlichen Personen erfüllt werden. Für eine selbstständige Arbeit i. S. von § 18 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG ist die persönliche Berufsqualifikation und eine berufsbezogene Tätigkeit des Steuerpflichtigen prägend (BFH, Urteil vom 08. April 2008 VIII R 73/05, BFHE 221, 238, BStBl II 2008, 681).

32

Übt ein Gesellschafter keinen freien Beruf aus, so gilt nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG die gesamte, mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit der Personengesellschaft als Gewerbebetrieb. Der gemäß § 18 Abs. 4 Satz 2 EStG nur entsprechend anwendbare § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG muss personenbezogen (subjektiv) ausgelegt werden, weil im Rahmen des § 18 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG die persönliche Arbeitsleistung des Berufsträgers entscheidend und der Kapitaleinsatz nur von untergeordneter Bedeutung ist. Erfüllt auch nur einer der Gesellschafter diese Voraussetzungen nicht, so erzielen alle Gesellschafter Einkünfte aus Gewerbebetrieb nach § 15 Abs. 1 Nr. 2, § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG. Eine Aufteilung der Einkünfte in freiberufliche und -für den Berufsfremden- in solche aus Gewerbebetrieb scheidet aus (vgl. BFH-Urteile vom 04. Juli 2007 VIII R 77/05, BFH/NV 2008, 53; vom 05. Oktober 1989 IV R 120/87, BFH/NV 1991, 319; vom 09. Oktober 1986 IV R 235/84, BFHE 148, 42, BStBl II 1987, 124).

33

Der Beteiligung eines Berufsfremden gleichgestellt ist die mitunternehmerische Beteiligung einer Kapitalgesellschaft, und zwar unabhängig von der Qualifikation der anderen Gesellschafter und ohne Rücksicht auf die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG (vgl. BFH, Beschluss vom 03. Dezember 2003 IV B 192/03, BFHE 204, 290, BStBl II 2004, 303; dazu Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 19. April 2004 1 BvR 549/04). Eine GmbH erzielt in vollem Umfang Einkünfte aus Gewerbebetrieb (vgl. § 8 Abs. 2 KStG). Sie kann keine freiberufliche Einkünfte beziehen, selbst wenn sie durch ihre Organe, insbesondere durch ihre(n) Geschäftsführer, der Art nach ausschließlich freiberuflich tätig ist und sowohl diese als auch sämtliche Gesellschafter die persönliche Qualifikation für eine freiberufliche Tätigkeit besitzen. Eine GmbH ist deshalb einkommensteuer- und gewerbesteuerrechtlich bei der Qualifikation der Tätigkeit einer Personengesellschaft als "berufsfremde Person" zu werten.

34

Es ist unzulässig, bei der Besteuerung der GmbH als solcher durch sie hindurch zu greifen. Ebenso scheidet ein derartiger Durchgriff bei der Beurteilung der Tätigkeit einer Personengesellschaft aus, an der eine GmbH mitunternehmerisch beteiligt ist (BFH, Urteil vom 08. April 2008 VIII R 73/05, BFHE 221, 238, BStBl II 2008, 681 m. w. N.)

35

b) Da die Kommanditistin gewerbliche Einkünfte erzielte, erzielte die Klägerin insgesamt gewerbliche Einkünfte.

36

aa) Voraussetzung der Abfärbewirkung nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 1 EStG ist jedoch, dass der Berufsfremde ebenfalls die Stellung eines Mitunternehmers inne hat (vgl. BFH-Urteil vom 12. Dezember 2001 XI R 56/00, BFHE 197, 442, BStBl II 2002, 202). Das ist hier der Fall.

37

Nach ständiger Rechtsprechung des BFH ist nicht jeder zivilrechtliche Gesellschafter einer Personengesellschaft auch Mitunternehmer i. S. von § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Mitunternehmer ist er vielmehr nur dann, wenn er aufgrund seiner gesellschaftsrechtlichen (oder einer wirtschaftlich vergleichbaren) Stellung Mitunternehmerinitiative ausüben kann und ein Mitunternehmerrisiko trägt.

38

Mitunternehmerrisiko bedeutet gesellschaftsrechtliche Teilnahme am Erfolg oder Misserfolg eines Unternehmens. Im Regelfall wird dieses Risiko durch die Beteiligung am Gewinn und Verlust sowie an den stillen Reserven des Anlagevermögens, einschließlich eines Geschäftswertes, vermittelt.

39

Mitunternehmerinitiative bedeutet vor allem Teilnahme an unternehmerischen Entscheidungen. Ausreichend ist indes bereits die Möglichkeit zur Ausübung von Gesellschafterrechten, die wenigstens den Stimm-, Kontroll- und Widerspruchsrechten angenähert sind, die z. B. den gesellschaftsrechtlichen Kontrollrechten nach § 716 Abs. 1 BGB entsprechen. Da der gesetzlich nicht näher erläuterte Begriff des Mitunternehmers einer abschließenden Definition nicht zugänglich ist, können die Merkmale der Mitunternehmerinitiative und des Mitunternehmerrisikos im Einzelfall mehr oder weniger ausgeprägt sein, sog. Typusbegriff. Deshalb kann z. B. ein geringeres Initiativrecht durch ein besonders stark ausgeprägtes Mitunternehmerrisiko ausgeglichen werden. Allerdings müssen beide Merkmale vorliegen. Ob das zutrifft, ist unter Berücksichtigung aller die rechtliche und wirtschaftliche Stellung einer Person insgesamt bestimmenden Umstände zu würdigen (BFH-Urteile vom 25. April 2006 VIII R 74/03, BFHE 213, 358, BStBl II 2006, 595; vom 17. Mai 2006 VIII R 21/04, BFH/NV 2006, 1839, jeweils m. w. N.; ferner BFH-Urteil vom 10. Mai 2007 IV R 2/05, BStBl II 2007, 927, zur Beteiligung einer Genossenschaft im Rahmen einer stillen (Innen-)Gesellschaft).

40

bb) Übertragen auf den Streitfall folgt hieraus, dass die Kommanditistin Mitunternehmerin der Klägerin ist. Sie trägt Mitunternehmerrisiko und ihr steht Mitunternehmerinitiative zu.

41

Mitunternehmerrisiko ist gegeben, denn die Kommanditistin nimmt am laufenden Gewinn gem. § 13 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags teil. Sie haftet außerdem mit ihrer Hafteinlage zumindest im Außenverhältnis. Es ist im Gesellschaftsvertrag auch keine Regelung enthalten, die gegen eine Beteiligung der Kommanditistin an den stillen Reserven sprechen könnte.

42

Mitunternehmerinitiative liegt vor. Der Kommanditistin stehen nicht nur die nach HGB vorgeschriebenen Mitwirkungsrechte zu, die nicht durch den Gesellschaftsvertrag abbedungen sind, sondern ihr stehen seit dem Gesellschafterbeschluss vom ... 2013 sogar die Mehrheit der Stimmen zu. Das Stimmrecht richtet sich gem. § 11 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags nach der Höhe der Einlage. Gem. § 5 in der Fassung ab dem 01.01.2013 hatte der Komplementär zunächst eine Einlage in Höhe von 75.000 €, welche jedoch in 2013 noch auf 25.000 € herabgesetzt wurde. Hingegen hat die Kommanditistin eine Einlage in Höhe von 100.000 €. Damit hat sie die Stimmenmehrheit.

43

c) Aus dem Beschluss des Großen Senats des BFH vom 11.04.2005 (GrS 2/02, BStBl II 2005, 679) folgt kein anderes Ergebnis, denn diese Entscheidung betrifft nicht die Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit.

44

II.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

45

Die Revision wird nicht gem. § 115 Abs. 2 FGO zugelassen.

Verwaltungsgericht Stuttgart Urteil 3 K 5177/13, 30. April 2014
Die Anerkennung der Tätigkeit der Klägerin als Vertretungslehrerin im Dienst des Beklagten als öffentlich-rechtlichem Dienstherrn im Zeitraum vom 03.05. bis 28.07.2010 und 13.09. bis 31.12.2010 nach § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBesG scheidet bereits deshalb aus, weil es sich insoweit nicht um eine „hauptberufliche Tätigkeit“ gehandelt hat. Die Klägerin war in diesem Zeitraum nur teilzeitbeschäftigt mit einem Umfang von sechs Wochenstunden bei einer Regelstundenzahl von 25 Wochenstunden. Hauptberuflich im Sinne von § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBesG ist eine Tätigkeit dann, wenn sie den Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit darstellt, entgeltlich ausgeübt und mindestens in dem nach den beamtenrechtlichen Vorschriften zulässigen Umfang abgeleistet wird. In der Regel muss dabei der überwiegende Teil der Arbeitskraft beansprucht und wenigstens die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit aufgewandt worden sein (vgl. Schwegmann/Schummer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, A II/1 § 28 BBesG, Rdnr. 13, zu der vergleichbaren bundesrechtlichen Regelung in § 28 BBesG). Diese Voraussetzung hat die Klägerin mit nur sechs von regelmäßig zu leistenden 25 Lehrerwochenstunden nicht erfüllt. Ausnahmsweise kann zwar auch eine Tätigkeit, die weniger als die Hälfte der für Beamten geltenden Regelarbeitszeit in Anspruch nimmt, als hauptberuflich anerkannt werden, wenn sie nach den Lebensumständen des Betroffenen dessen Tätigkeitsschwerpunkt bildet (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.05.2005 - 2 C 20.04 -, NVwZ-RR 2005, 730). Auch nach dieser Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts muss aber der Umfang des Lehrauftrags zumindest die nach den beamtenrechtlichen Vorschriften geltende Untergrenze für Teilzeitarbeit erreichen. Diese Untergrenze hat im maßgeblichen Zeitraum gemäß § 153 e LBG in der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung für Beamte, die Kinder unter 18 Jahren tatsächlich betreuen oder pflegen, mindestens die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit betragen. Mit sechs Wochenstunden hat die damalige Tätigkeit der Klägerin unter der danach geltenden Mindestarbeitszeit von 12,5 Stunden (50 % aus 25 Wochenregelstunden) gelegen (auch die derzeit geltende Untergrenze von mindestens 30 % der regelmäßigen Arbeitszeit gem. § 69 Abs. 2 LBG n.F. wäre im Übrigen nicht erreicht). Eine hauptberufliche Tätigkeit hat deshalb nicht vorgelegen. Außerdem stünde der Anerkennung dieser Lehrtätigkeit entgegen, dass sie nicht mindestens sechs Monate ohne Unterbrechung ausgeübt wurde.
Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht Beschluss 2 LA 13/14, 16. Mai 2014
18

Letzteres ergibt sich jedoch im Wege der historischen und gesetzessystematischen Auslegung. In der amtlichen Begründung zu § 28 Abs. 1 SHBesG (LT-Drs. 17/1267 v. 8.2.2011, S. 266 f.) ist unter anderem ausgeführt:

Als ruhegehaltfähig sollen auch folgende Zeiten berücksichtigt werden, in denen ein Beamter vor der Berufung in das Beamtenverhältnis im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn ohne von dem Beamten zu vertretende Unterbrechung tätig war, sofern diese Tätigkeit zu seiner Ernennung geführt hat:

1.
Zeiten einer hauptberuflichen in der Regel einem Beamten obliegenden oder später einem Beamten übertragenen entgeltlichen Beschäftigung oder
2.
Zeiten einer für die Laufbahn des Beamten förderlichen Tätigkeit.
Der Tätigkeit im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn steht die Tätigkeit im Dienst von Einrichtungen gleich, die von mehreren der im Satz 1 bezeichneten Dienstherren durch Staatsvertrag oder Verwaltungsabkommen zur Erfüllung oder Koordinierung ihnen obliegender hoheitsrechtlicher Aufgaben geschaffen worden sind. Zeiten mit einer geringeren als der regelmäßigen Arbeitszeit dürfen nur zu dem Teil als ruhegehaltfähig berücksichtigt werden, der dem Verhältnis der tatsächlichen zur regelmäßigen Arbeitszeit entspricht.

Das Oberverwaltungsgericht kann in dem Urteil über die Berufung auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug nehmen, wenn es sich die Feststellungen des Verwaltungsgerichts in vollem Umfange zu eigen macht. Von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe kann es absehen, soweit es die Berufung aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung als unbegründet zurückweist.

(1) Das Vorkaufsrecht nach dem Reichssiedlungsgesetz kann auch zum Zwecke des Erwerbs von Grundstücken zur Entschädigung in Land ausgeübt werden, und zwar auch dann, wenn der Eigentümer das Grundstück an eine Körperschaft des öffentlichen Rechts verkauft hat; diese ist vor der Ausübung des Vorkaufsrechts zu hören.

(2) Das Bundesministerium des Innern kann im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft die Siedlungsunternehmen und Landlieferungsverbände im Sinne des Reichssiedlungsgesetzes durch Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates bedarf, verpflichten,

1.
auf Verlangen der Enteignungsbehörde Fälle mitzuteilen, in denen nach dem Reichssiedlungsgesetz ein Vorkaufsrecht ausgeübt werden kann, und
2.
das Vorkaufsrecht für den in Absatz 1 genannten Zweck auszuüben, wenn sie das Recht nicht für Siedlungszwecke ausüben wollen, und über das durch Ausübung des Vorkaufs erlangte Grundstück nach Weisung zu verfügen. Bei Durchführung dieser Weisung dürfen dem Vorkaufsberechtigten weder rechtliche noch wirtschaftliche Nachteile entstehen.

(3) § 20 des Reichssiedlungsgesetzes sowie die landesrechtlichen Vorschriften über Verfügungsbeschränkungen bei Siedlerstellen sind, soweit sie für das beschaffte Grundstück nicht gelten, auf Umsiedlerstellen nicht anzuwenden. Ob eine Stelle als Umsiedlerstelle anzusehen ist, entscheidet in Zweifelsfällen die nach § 8 zuständige Behörde.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(1) Gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 1) und gegen Beschlüsse nach § 47 Abs. 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn das Oberverwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung das Bundesverwaltungsgericht sie zugelassen hat.

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(1) Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Endet das Verfahren, ohne dass solche Anträge eingereicht werden, oder werden, wenn eine Frist für die Rechtsmittelbegründung vorgeschrieben ist, innerhalb dieser Frist Rechtsmittelanträge nicht eingereicht, ist die Beschwer maßgebend.

(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.

(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.

(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.
vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.
vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro und
3.
vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro
angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.
die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.
im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.
Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.