I.
Die Antragstellerin begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 30. Mai 2018, in dem ihr das weitere Inverkehrbringen des Produkts „IQ Pasto Sättigungsdrink“ mit der Zutat „Caralluma Fimbriata Extrakt“ bis zur Erteilung der EUrechtlichen Zulassung des Produkts als neuartiges Lebensmittel untersagt wird.
Die Antragstellerin vertreibt unter der Marke „…“ Nahrungsergänzungsmittel, darunter auch die Produktserie „… …“. Ein Sättigungsdrink dieser Produktserie enthält die Zutat „Slimaluma®“, einen Extrakt der Pflanze Caralluma adscendens var. Fimbriata, ein ursprünglich aus Indien stammendes Seidenpflanzengewächs.
1. Mit Bescheid vom 30. Mai 2018 untersagte die Antragsgegnerin das weitere Inverkehrbringen des Produkts „… … Sättigungsdrink“ mit der Zutat „Caralluma Fimbriata Extrakt“ durch die Antragstellerin, A… H… …, … A… (Nr. 1). Es wurde angeordnet, dass die Untersagung bis zur Erteilung der EUrechtlichen Zulassung des Produkts als neuartiges Lebensmittel bestehen bleibt (Nr. 2). Die sofortige Vollziehung der Nr. 1 dieses Bescheides wurde angeordnet (Nr. 3). Die Kosten des Verfahrens in Höhe von 150,00 EUR wurden der Antragstellerin auferlegt (Nr. 4 und Nr. 5).
Der Bescheid wurde im Wesentlichen damit begründet, dass im Rahmen einer Planprobe am 16. November 2016, eine Probe des Produkts „IQ Pasto Nahrungsergänzungsmittel mit Süßungsmittel, pflanzlichem Eiweiß, weiteren Pflanzenstoffen, Vitaminen und Mineralstoffen Nougat Geschmack“ genommen worden sei. Das Gutachten des Chemischen und Veterinäruntersuchungsamts Münsterland-Emscher-Lippe (im Folgenden: CVUA) vom 29. Mai 2017 sei am 14. Juni 2017 bei der Antragsgegnerin eingegangen und sei am 7. Juli 2017 in Kopie an die Antragstellerin geschickt worden. Mit gleicher Post habe die Antragstellerin ein Schreiben bezüglich des Gutachtens erhalten und sei um Stellungnahme gebeten worden. Im Gutachten vom 29. Mai 2017 komme das CVUA zu dem Schluss, dass das untersuchte Produkt die Zutat „Caralluma Fimbriata-Extrakt“ enthalte. Nach Aussage des Gutachtens sei diese Pflanze in der Europäischen Union nicht in nennenswerten Mengen verzehrt worden und könne ohne weitere Prüfung nicht als erfahrungsgemäß unbedenkliches Lebensmittel gelten. Dies gelte insbesondere für den daraus gewonnen Extrakt, da dieser bestimmte Inhaltsstoffe dieser Pflanze in hohen Konzentrationen enthalte. Sowohl die Pflanze, als auch der Extrakt seien somit neuartig im Sinne der VO (EG) Nr. 258/1997 bzw. nach der VO (EU) 2015/2883 und dürften damit erst nach erteilter Zulassung nach dem in Art. 3 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 258/1997 bzw. seit 1. Januar 2018 Kapitel 3 der VO (EU) 2015/2283 genannten Verfahren in den Verkehr gebracht werden. Eine derartige Zulassung liege jedoch weder für die fragliche Pflanze noch den daraus gewonnen Extrakt vor. In der Stellungnahme des CVUA sei festgestellt worden, dass die Ausführungen in den beiden Rechtsanwaltsschreiben vom 31. August 2017 und 13. September 2017 sowie den Schreiben beigefügten Dokumenten nicht belege, dass die Pflanze Caralluma Fimbriata oder ein daraus gewonnener Extrakt als Lebensmittel oder Lebensmittelzutat vor dem 15. Mai 1997 in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden sei. Der Rechtsanwalt der Klägerin sei aufgefordert worden, die notwendige Genehmigung bis zum 1. Mai 2018 vorzulegen.
Das Inverkehrbringen eines Lebensmittels mit einer neuartigen Lebensmittelzutat im Sinne der VO (EG) 258/1997 bzw. VO (EU) 2015/2283, deren Inverkehrbringen nach dem Art. 3 Abs. 2 der VO (EG) 258/1997 bzw. Kapitel 3 der VO (EU) 2015/2283 genannten Verfahren noch nicht zugelassen worden sei, verstoße gegen § 3 Abs. 1 der Neuartige Lebensmittel- und Lebensmittelzutaten Verordnung (NLV) in der Fassung vom 1. April 2008. Damit seien die Voraussetzung für eine Untersagung nach § 3 NLV i.V.m. Art. 1 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 258/97 bzw. Art. 1 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 2 der VO (EU) 2015/2283 i.V.m. § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LFGB gegeben. Folglich sei das Inverkehrbringen des Produkts mit der Zutat CF zu untersagen. Es werde noch geprüft, ob der Verkauf des Produkts seit Bekanntwerden der fehlenden Zulassung des Lebensmittels als vorsätzliches Handeln einzustufen sei, was die Erfüllung eines Straftatbestandes zur Folge hätte. Um weiteres, etwaiges vorsätzliches Handeln zu vermeiden, werde an der Untersagung festgehalten, bis für die Pflanze CF oder ein daraus gewonnener Extrakt als neuartiges Lebensmittel gemäß der NLV zugelassen sei.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung dieses Bescheids beruhe auf § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO. Demnach könne die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes angeordnet werden, wenn dies im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten liege. Die getroffene Anordnung des Sofortvollzugs der Untersagung des Inverkehrbringens des betroffenen Produkts erfolge im pflichtgemäßen Ermessen der Antragsgegnerin. Ein solches liege vor, wenn die getroffene Maßnahme geeignet, erforderlich und angemessen sei, um die Gefahr für den Verbraucher durch den Konsum unsicherer Lebensmittel zu beseitigen. Die Maßnahme sei erforderlich. Ein milderes Mittel, um den angestrebten Zweck zu erreichen, sei nicht ersichtlich. Bei der Entscheidung zur Untersagung des Inverkehrbringens sei die Tatsache zugrunde gelegt worden, dass die Pflanze oder ein daraus gewonnener Extrakt vor dem 15. Mai 1997 in der Europäischen Union nicht in nennenswerter Menge als Lebensmittel oder als Lebensmittelzutat verwendet worden sei und es daher nicht auszuschließen sei, dass der Verzehr dieser Pflanze und des daraus gewonnen Extraktes mit einem gesundheitlichen Risiko verbunden sein könne. Eine Gesundheitsgefährdung der Verbraucher könne daher nicht zweifelsfrei ausgeschlossen werden. Das überwiegende Interesse der Allgemeinheit ergebe sich hier insbesondere aus dem Erfordernis des Gesundheitsschutzes der Verbraucher gegenüber dem Einzelinteresse des Unternehmers. Hier müsse aus Sicht der Antragstellerin dem Verbraucherschutz (Schutz von Leben und Gesundheit) im Wege der Abwägung Vorrang eingeräumt werden. Die Anordnung der Untersagung des Inverkehrbringens sei außerdem angemessen. Hier träten die Interessen des Betreibers auf Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit im Interesse der Öffentlichkeit auf Schutz der Gesundheit gegenüber. Auch wenn aus der Untersagung für den Betreiber Einnahmeeinbußen entstehen würden, überwiege dieser Eingriff in seine Berufsfreiheit (Art. 12 Grundgesetz) nicht das Schutzgut der Gesundheit der Verbraucher, welche durch die bisher nicht ausreichend nachgewiesene Sicherheit des Produkts erheblich beeinträchtigt werden könne. Die Untersagung des Inverkehrbringens sei geeignet, die nicht auszuschließende Gesundheitsgefährdung von Verbrauchern abzuwenden, da hierdurch sichergestellt werde, dass das nicht verkehrsfähige Lebensmittel nicht weiterhin im Umlauf gebracht werde. Eine andere Lösung erschiene nicht geboten, da bereits eine unbestimmte Anzahl von Verbrauchern betroffen gewesen sei und ein weiteres Inverkehrbringen des Produkts nicht durch ein anderes, milderes Mittel in gleicher Weise unterbunden werden könne. Die Sicherheit der Verbraucher und der damit verbundene Schutz der Gesundheit der Verbraucher dürften auch für die Dauer eines Rechtsmittelverfahrens keine Einschränkungen erfahren.
Von einer formellen Anhörung nach Art. 28 Abs. 2 Nr. 1 des BayVwVfG sei abgesehen worden. Die umgehende Durchsetzung der Anordnung sei Verbraucherschutz und genieße somit öffentliches Interesse, da eine unbestimmte Anzahl von Personen betroffen sein könnte.
2. Mit Schriftsatz vom 6. Juli 2018, eingegangen bei Gericht per Fax am 8. Juli 2018, ließ die Antragstellerin Klage erheben und im vorliegenden Verfahren beantragen,
die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid der Stadt Aschaffenburg vom 30. Mai 2018, Geschäftszeichen 3/3629-Ds, Az.: 3/3626-Bre wird wiederhergestellt.
Zur Begründung ließ die Antragstellerin im Wesentlichen ausführen, die Antragsgegnerin dürfe die Anordnung des Sofortvollzugs nicht auf § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO stützen, insbesondere könne die Anordnung nicht mit einer möglicherweise von der Zutat CF ausgehenden Gesundheitsgefahr begründet werden. Die Begründung der Antragsgegnerin genüge nicht den Anforderungen des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO. Im Übrigen handle es sich bei CF nicht um eine neuartige Lebensmittelzutat. Die Begründung der Antragsgegnerin für die Anordnung des Sofortvollzugs erschöpfe sich in der formelhaften Behauptung, es sei nicht ausgeschlossen, dass mit dem Verzehr von CF als Zutat in dem Produkt „… … Sättigungsdrink“ gesundheitliche Risiken verbunden sein könnten. Dies genüge den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO im Fall einer Untersagung des Inverkehrbringens eines Lebensmittels wegen angeblichen Verstoßes gegen die VO (EG) 258/97 bzw. VO (EU) 2015/2283 jedoch nicht. Das Verwaltungsgericht Karlsruhe (B.v. 27.7.2017 – 6K 4404/16) führe in Randnummer 7 zu einem Verbot wie dem hier gegenständlichen aus: „die Antragsgegnerin hat die Anordnung der sofortigen Vollziehung zunächst einmal in formeller Hinsicht im Sinne des § 80 Abs. 3 Satz eins VwGO hinreichend begründet. Sie hat ihre Entscheidung nicht lediglich formelhaft darauf gestützt, dass das öffentliche Interesse die privaten Interessen der Antragstellerin überwiege, weil ein weiteres Inverkehrbringen des nicht als unbedenkliches Lebensmittel geltenden Produkts der Antragstellerin nicht abzusehende Schäden für die Gesundheit der Verbraucher zur Folge haben könnte, die während eines denkbaren mehrjährigen Rechtsbehelfsverfahrens zu besorgen wären.“
So sei jedoch die hiesige Antragsgegnerin mit ihrer insoweit wortgleichen Begründung verfahren. Die Ausführungen der Antragsgegnerin stellten auch deshalb keine ausreichende Begründung dar, weil die Behörde auf den hier vorliegenden Einzelfall überhaupt nicht eingehe, insbesondere würden die Ausführungen der Antragstellerin zur Einordnung der Zutat CF überhaupt nicht gewürdigt. Die Antragsgegnerin führe lediglich aus, dass das CVUA bei der erstmals im Gutachten vom 29. Mai 2017 geäußerten Ansicht bleiben würde. Eine eigene Auseinandersetzung der Antragsgegnerin mit den Ausführungen der Antragstellerin sei nicht erfolgt. An die Begründung der Antragsgegnerin für einen Sofortvollzug wären (auch) deshalb hohe Anforderungen zu stellen, weil die Antragsgegnerin im Verwaltungsverfahren zu keinem Zeitpunkt habe erkennen lassen, dass sie davon ausgehe, die Zutat CF sei gefährlich und woraus diese Gefahr resultieren solle. Hiervon sei die Antragsgegnerin offenbar selbst nicht ausgegangen, auch das Gutachten des CVUA enthalte hierzu keine Anhaltspunkte. Die Antragsgegnerin habe das dem Bescheid zu Grunde liegende Verwaltungsverfahren dementsprechend auch in zeitlicher Hinsicht nicht so geführt, dass angenommen werden könne, sie (oder das CVUA) hätte den Verzehr von CF als gesundheitlich gefährlich eingeschätzt gehabt. So habe sich die Antragsgegnerin zweieinhalb Wochen Zeit gelassen, bevor sie das vom CVUA erhaltene Gutachten an die Antragstellerin weitergeleitet habe. Mit dieser habe sie sodann übereingestimmt, dass einer Prüfungszeit von knapp zwei Monaten keine Gründe entgegenstehen würden. Hätte die Antragsgegnerin tatsächlich Grund zu der Annahme gehabt, das Produkt der Antragstellerin sei aufgrund der Zutat CF als unsicheres Lebensmittel anzusehen, hätte sie bedeutend früher reagiert (reagieren müssen). So sei es auch zu erklären, dass die Antragsgegnerin bis zum Ausspruch des Verbots weitere neun Monate vergehen lassen habe. Dabei komme es auf die zwischenzeitliche (erneute) Befassung des CVUA mit der Thematik und einer hierdurch entstandenen Verzögerung nicht an. Weder habe man dort besondere Eilbedürftigkeit gesehen, noch habe die Antragsgegnerin das CVUA zu einer zügigen Bearbeitung aufgefordert. Hierfür habe auch kein Bedarf bestanden. Das Schleswig-Holsteinische Oberverwaltungsgericht (Beschluss vom 15. März 2004-AZ.: 4MB 8/04) führe zur Widerlegung der Dringlichkeit durch ein von der Behörde nur zögerlich geführtes Verwaltungsverfahren aus: „hat aber die Behörde über einen längeren Zeitraum kein Grund zu einem zügigen Einschreiten gesehen, gehört es nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats zur Schlüssigkeit der Sofortvollzugsbegründung nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO, dass im Einzelnen und in tragfähiger Weise dargelegt wird, warum nun eine vom Antragsteller - bzw. hier: seinen Hunden - ausgehende Gefahr sogar für so ernst gehalten wird, dass es bei der nach § 80 Abs. 1 VwGO für den Regelfall vorgeschriebenen aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nicht verbleiben kann (Beschluss vom 16.6.1992 – 4 M 59/92). Daran fehlt es hier nicht nur formell, sondern offenbar auch in der Sache, sodass die bei offener Sach- und Rechtslage vorzunehmende Interessenabwägung im vorliegenden Verfahren zugunsten des Antragstellers ausfallen musste und seiner Beschwerde dementsprechend stattzugeben war.“
Diese Wertung sei auf den hiesigen Fall zu übertragen. Aus diesem Grund hätte die Antragsgegnerin die Antragstellerin auch gemäß Art. 28 Abs. 2 Nr. 1 BayVwVfG anhören müssen.
Der Bescheid sei auch im Übrigen rechtswidrig, weshalb die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage der Antragstellerin wiederherzustellen sei. Denn bei der Zutat CF handle es sich nicht um ein neuartiges Lebensmittel i.S.d. Art. 3 der VO (EU) 2015/2283 (Novel-Food-Verordnung). Selbst wenn man mit der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (Urteil vom 12.5.2009, Az.: 9 B 09.199) annehme, dass die Antragstellerin beweisbelastet für den Umstand sei, dass CF bereits vor dem 15. Mai 1997 in der Union als Lebensmittel oder Lebensmittelzutat in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden sei, sei darauf hinzuweisen, dass die Antragsgegnerin ein auf die Vorschriften der Novel-Food-Verordnung gestütztes Verbot unter Bezugnahme auf die von der Antragstellerin präsentierten Ausführungen zur Nichtanwendbarkeit der Verordnung auf die Lebensmittelzutat CF begründen müsse. Dies sei vorliegend überhaupt nicht erfolgt. Dabei habe die Antragstellerin der Antragsgegnerin nach deren Aufforderung Materialien zum Beweis des Umstands, dass CF nicht als neuartige Lebensmittelzutat einzustufen sei, übersandt. CF sei in dem Produkt „IQ Pasto“ der Antragstellerin als Bestandteil des Markenrohstoffes „Slimaluma®“ enthalten. Slimaluma sei von der indischen Firma „… … … … … …“ (im Folgenden: …*) entwickelt worden und werde hauptsächlich als Zutat von Nahrungsergänzungsmitteln verwendet. Der Entwicklung würden überlieferte Erfahrungen der indischen Landbevölkerung zu Grunde liegen, die von einem appetitzügelten Effekt beim Verzehr der Pflanze berichten würden, weshalb CF traditionell als Wegzehrung von Jägern, die ihre Dörfer für mehrere Tage zur Jagd in der Wildnis verlassen hätten, verwendet worden seien. Sie würden hierzu auf die Beschreibung von Gencor zu CF als Bestandteil von Slimaluma, abzurufen unter https://gencorpacific.com/featured-ingredients/slimaluma verweisen. Dort heiße es: “Slimaluma is … proprietary and patented Caralluma Fimbriata extract. Caralluma Fimbriata is a cactus-like plant with long-standing use as food in India. The cactus was often eaten by local tribes-people to ward off hunger while hunting in the forests. Its appetite suppressing qualities make it an ideal addition to modern diets. Gencor has developed a patented process for extracting the key constituents of the whole plant associated with appetite suppression and healthy weight management without chemically altering those constituents. This process has allowed … to develop an effective, safe, an easy-to-use ingredient that helps adults of all ages maintain a healthy weight with diet and exercise.“
Übersetzt: „Slimaluma® ist ein standardisierter Extrakt von CF Slimaluma ist … eigener und patentierter CF-Extrakt. CF ist eine kaktusähnliche Pflanze, die in Indien seit langem als Nahrungsmittel verwendet wird. Der Kaktus wurde oft von einheimischen Stämmen gegessen, um den Hunger bei der Jagd in den Wäldern abzuwehren. Seine appetithemmenden Eigenschaften machen es zu einer idealen Ergänzung der modernen Ernährung. … hat ein patentiertes Verfahren entwickelt, um die wichtigsten Bestandteile der gesamten Pflanze zu extrahieren. Die mit einer Appetitunterdrückung und einem gesunden Gewichtsmanagement verbunden sind, ohne diese Bestandteile chemisch zu verändern. Dieser Prozess hat es … ermöglicht, einen wirksamen, sicheren und einfach anzuwenden Inhaltsstoff zu entwickeln, der Erwachsenen jeden Alters hilft, ein gesundes Gewicht durch Ernährung und Bewegung zu halten.“
Die Verwendung als Lebensmittel in Indien habe schließlich auch zu einer Verbreitung in der Europäischen Union und zwar in Großbritannien geführt. Heute lebten schätzungsweise 1,4 Millionen Menschen, deren Vorfahren aus Indien nach Großbritannien eingewandert seien, im Vereinigten Königreich. Ein großer Teil dieser Menschen decke seinen Bedarf an traditionellen indischen Lebensmitteln (vor allem Gemüse und Gewürze) in hierauf spezialisierten Supermärkten, die ein umfassendes Angebot an traditionellen indischen Lebensmitteln vorhalten würden. In derartigen Lebensmittelgeschäften werde auch CF als Pflanze zur Weiterverarbeitung in der heimischen Küche angeboten. Sie würden als Anlage K 5 eine in London aufgenommene Fotografie zum lokalen Angebot von CF-Pflanzen in einem indischen Supermarkt überreichen. Die Fotografie sei an die Kanzlei des Unterzeichners nach einer diesbezüglichen Anfrage an Gencor übermittelt worden und stamme nach dortiger Aussage ca. aus dem Jahr 2008. Es sei jedoch nichts dahingehend ersichtlich, dass CF nicht auch zuvor bereits Teil des Warenangebots in indischen Supermärkten im Vereinigten Königreich gewesen sei. Vielmehr sei davon auszugehen, dass dies lange vor der Aufnahme des hier vorliegenden Fotos der Fall gewesen sei. Dafür spreche auch, dass CF in dem Kompendium „Loudon´s Hortus britannicus – A catalogue of all the plants indigenous cultivated in, or introduced to Britain (übersetzt: „ein Katalog aller einheimischen Pflanzen, die in Großbritannien eingebaut oder eingeführt wurden“) von J.C. Louton aus 1830 enthalten sei. Dort werde auch die Verwendung von CF in Lebensmittelzubereitung im Mittelmeerbereich (namentlich sei Spanien erwähnt) seit dem Mittelalter beschrieben. Hieraus lasse sich – mindestens im Zusammenspiel mit der Verwendung von CF durch die indisch-stämmige Bevölkerung in Großbritannien – eine Verwendung in der Europäischen Union vor dem 15. Mai 1997 ableiten. Für eine Verbreitung in Großbritannien spreche auch eine Publikation von Ansari et al. an der Universität Bradford (UK) aus dem Jahr 2005 zur antioxidativen Aktivität von fünf Pflanzen, die traditionell von süd-asiatischen Migranten in der Grafschaft Bradfort gegessen würden, worunter sich auch CF finde (Anlage K 6). Auch wenn der Artikel erst 2005 verfasst worden sei, ließe sich hieraus ableiten, dass der Verzehr von CF bereits vor dem Publikationsdatum (und auch von 1997) verbreitet gewesen sei (“traditionell“). So heiße es auf Seite 3 in der Übersichtstabelle zur kulinarischen Verwendung („culinary use“) von Caralluma: „cooked with meat as a curry „- „mit Fleisch als Curry gekocht“. Prabhu Kumar et al. würden von einer Erwähnung von Caralluma Adscendens als in Süd-Ost Europa verbreitet in Mabberley`s Plantbook von 1993 (Anlage K 7) berichten. Hiermit sei zu erklären, dass die in Spanien, Portugal, Ungarn und Frankreich erfolgten Anzeigen eines Nahrungsergänzungsmittel mit CF (stets als Bestandteil von Slimaluma ®) ohne Beanstandung geblieben seien (Anlagenkonvolut K 8). Die Antragsgegnerin habe sich hierzu inhaltlich nicht eingelassen und sei nach den Hinweisen der Antragstellerin auf eine Einführung von CF in Europa ihrer Begründungspflicht für ein Verbot nicht substantiiert, insbesondere nicht gemäß den Anforderungen des Art. 24 Abs. 2 BayVwVfG (wonach auch für die Antragstellerin günstige Aspekte zu ermitteln gewesen seien) nachgekommen. Ergebnis dieser – nach den Hinweisen der Antragstellerin vorzunehmenden Untersuchung – hätte der Verzicht auf ein Vertriebsverbot sein müssen. Zumindest hätte die Antragsgegnerin zu der hier gegenständlichen Frage des Verzehrs in nennenswertem Umfang vor dem 15. Mai 1997 auch international (zum Beispiel in Großbritannien) recherchieren müssen (vgl. Meisterernst, behördliche Beanstandungen von Pflanzenextrakten in Nahrungsergänzungsmitteln, ZLR 2007,3). Die oben beschriebenen Defizite der Amtsermittlung dürften nicht dazu führen, dass mit dem ausgesprochenen Vertriebsverbot die Hauptsache bereits vorweggenommen werde. Hierfür würde erforderlich sein, dass die Antragsgegnerin im dortigen Verfahren mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit obsiegen werden würde. Demgegenüber werde das Hauptsacheverfahren dadurch gekennzeichnet sein, dass die Antragstellerin dort die Ergebnisse ihrer Ermittlungen (die eigentlich von der Antragsgegnerin hätten vollzogen werden müssen) präsentieren und durch Zeugenbeweis den Nachweis erbringen werde, dass CF (mindestens) im Vereinigten Königreich von einer erheblichen Anzahl von Mitgliedern der indischen Kommune bereits lange vor dem 15. Mai 1997 verzehrt würde.
Mit Schreiben vom 17. Juli 2018 ließ die Antragsgegnerin beantragen,
der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wird abgelehnt.
Zur Begründung wurde zunächst eine Auflistung des zeitlichen Ablaufs vorgenommen. Aus dem zeitlichen Ablauf werde ersichtlich, dass die Verzögerung des Vorgangs nicht alleine der Antragsgegnerin zur Last gelegt werden könne. Der streitgegenständliche Bescheid sei rechtmäßig. Der im von der Antragstellerin vertriebenen Produkt enthaltene Caralluma Fimbriata Extrakt sei ein neuartiges Lebensmittel im Sinne des Art. 1 Abs. 2 der Novel-Food-Verordnung. Die Einführung des Produktes in lediglich ähnlicher Form in nur 3 Mitgliedstaaten begründe den von der Antragstellerin benannten nennenswerten Umfang nicht. Die Argumentation der Antragstellerin befreie sie daher nicht von der Verpflichtung die Zulassung als neuartiges Lebensmittel zu beantragen, vor allem im Hinblick auf die Tatsache, dass es sich bei dem verwendeten pflanzlichen Wirkstoff um ein Extrakt handelt. Ein Beleg über eine wissenschaftliche Studie über die Wirkung und die Nebenwirkungen sei von der Antragstellerin nicht vorgelegt worden, obwohl sie ausreichend Zeit gehabt hätte, das geforderte Gutachten gemäß Art. 3 Abs. 2 VO (EG) Nr. 258/97 bzw. seit 1.1.2018 nach VO (EG) 2015/2283 Kapitel III erstellen zu lassen. Eine intensive Recherche der Rechtsbehörde dahingehend habe ebenfalls keine wissenschaftliche Studie über die Wirkungen und Nebenwirkungen des Wirkstoffes ergeben. Die Antragstellerin hätte somit die Zulassung des genannten Produktes als neuartiges Lebensmittel nach den einschlägigen rechtlichen Vorschriften Art. 3 Abs. 2 VO (EG) Nr. 258/97 bzw. Kapitel III der VO (EG) 2015/2283 beantragen müssen. Da dies unstreitig jedoch nicht erfolgt sei, dürfe der Caralluma Fimbriata Extrakt gem. § 3 Abs. 1 NLV durch die Antragstellerin nicht in Verkehr gebracht werden. Aufgrund des Verstoßes gegen § 3 Abs. 1 NLV sei die Antragsgegnerin nach § 39 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 3 LFBG befugt gewesen, das Inverkehrbringen des Produktes „IQ Pasto Sättigungsdrink“ zu verbieten.
Die Untersagungsverfügung sei auch verhältnismäßig gewesen, da sie erforderlich gewesen sei, um zu verhindern, dass das fragliche Produkt in den Verkehr gebracht werde, und dieses Ergebnis auch nicht durch ein milderes Mittel erreicht werden gekonnt hätte. Eine Selbstverpflichtung der Antragstellerin zur Unterlassung des Inverkehrbringens habe nicht vorgelegen. Die Antragstellerin habe es ebenfalls unterlassen, eine Vernichtung des Produkts im Eigeninteresse vorzunehmen, noch sei dies durch die Antragsgegnerin im ersten Weg angeordnet worden. Stattdessen sei lediglich eine Sicherstellung verfügt worden, die es der Antragstellerin ermöglicht habe, die Produkte entweder – unter Beachtung der dort einschlägigen Vorschriften – außerhalb der EU oder aber nach einem Antrag auf Genehmigung nach der Novel-Food-Verordnung – innerhalb der EU zu vertreiben. Des Weiteren sei die Untersagung ebenfalls unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit nur befristet angeordnet worden, und zwar bis zur Erteilung der EUrechtlichen Zulassung des fraglichen Produkts als neuartiges Lebensmittel nach der Novel-Food-Verordnung. Da der streitgegenständliche Bescheid rechtmäßig und die erhobene Anfechtungsklage damit unbegründet sei, fehlten die Erfolgsaussichten der Hauptsache, sodass das Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung schon deshalb nicht überwiegen könne.
Das notwendige besondere Vollzugsinteresse sei vorliegend ebenfalls gegeben. In einer ähnlichen Angelegenheit sei seitens der Antragstellerin der Rechtsweg gegen die Antragsgegnerin bis zum EuGH durchgeführt worden. Daher sei der sofortige Vollzug nötig gewesen, um sicher zu gehen, dass ein Lebensmittel, dessen Sicherheit nicht einwandfrei nachgewiesen sei, nicht über Jahre hinweg innerhalb der EU in Verkehr gebracht werden könne. Die vorgebrachte Behauptung der Antragstellerin, dass bei Verzehr von „… … Sättigungsdrink“ nicht von einer Gesundheitsgefährdung auszugehen wäre, da die Pflanze Caralluma adscendens var. Fimbriata in Europa angebaut werde und daher in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet werde, sei nicht als fachlich-rechtlicher Nachweis der Unbedenklichkeit anerkannt. Zur Vermeidung von Wiederholungen werde an dieser Stelle auf den streitgegenständlichen Bescheid verwiesen. Da eine Gesundheitsgefährdung folglich nicht ausgeschlossen werden könne, überwiege im konkreten Fall – im streitgegenständlichen Bescheid auf Seiten 3 und 4 dargelegt – das öffentliche Interesse am Schutz der Gesundheit der Verbraucher das private Interesse der Antragstellerin an der Erzielung von Gewinnen.
II.
Der Sofortantrag ist bei verständiger Würdigung des von der Antragstellerin offenbarten Begehrens unter Berücksichtigung ihres Interesses gemäß § 88 VwGO i.V.m. § 122 VwGO dahingehend auszulegen, dass sie die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen Nr. 1 des Bescheides vom 30. Mai 2018 gemäß § 80 Abs. 5 VwGO begehrt.
Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.
Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Nr. 1 des streitgegenständlichen Bescheides entfällt im vorliegenden Fall, weil die Behörde gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung angeordnet hat.
Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs im Falle des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ganz oder teilweise wiederherstellen bzw. im Falle des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO ganz oder teilweise anordnen. Das Gericht prüft, ob die formellen Voraussetzungen für die Anordnung der sofortigen Vollziehung gegeben sind und trifft im Übrigen eine eigene Abwägungsentscheidung. Hierbei ist das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung gegen das Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs abzuwägen. Bei dieser Abwägung sind die Erfolgsaussichten in der Hauptsache dann von maßgeblicher Bedeutung, wenn nach summarischer Prüfung von der offensichtlichen Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des streitgegenständlichen Verwaltungsakts und der Rechtsverletzung des Antragstellers auszugehen ist. Jedenfalls hat das Gericht auch die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen soweit diese sich bereits übersehen lassen. Sind diese im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung offen, ist eine reine Interessenabwägung vorzunehmen.
Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin die Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO im ausreichenden Maße schriftlich begründet. Maßgebend ist, dass die Antragsgegnerin mit ihrer Begründung in hinreichender Weise zum Ausdruck gebracht hat, dass sie die Anordnung des Sofortvollzugs wegen der in zeitlicher Hinsicht und bezüglich ihrer Gefährdungseinschätzung besonderen Situation im Einzelfall für unverzichtbar hält. Die Antragsgegnerin hat unter anderem darauf abgestellt, dass bei der Entscheidung zur Untersagung des Inverkehrbringens die Tatsache zugrunde gelegt worden sei, dass die Pflanze oder ein daraus gewonnener Extrakt vor dem 15. Mai 1997 in der Europäischen Union nicht in nennenswerter Menge als Lebensmittel oder als Lebensmittelzutat verwendet worden sei und es daher nicht auszuschließen sei, dass der Verzehr dieser Pflanze und des daraus gewonnen Extraktes mit einem gesundheitlichen Risiko verbunden sein könne. Eine Gesundheitsgefährdung der Verbraucher könne daher nicht zweifelsfrei ausgeschlossen werden. Das überwiegende Interesse der Allgemeinheit ergebe sich hier insbesondere aus dem Erfordernis des Gesundheitsschutzes der Verbraucher gegenüber dem Einzelinteresse des Unternehmers. Hier müsse aus Sicht der Antragstellerin dem Verbraucherschutz (Schutz von Leben und Gesundheit) im Wege der Abwägung Vorrang eingeräumt werden. Die Anordnung der Untersagung des Inverkehrbringens sei außerdem angemessen. Hier träten die Interessen des Betreibers auf Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit im Interesse der Öffentlichkeit auf Schutz der Gesundheit gegenüber. Auch wenn aus der Untersagung für den Betreiber Einnahmeeinbußen entstehen würden, überwiege dieser Eingriff in seine Berufsfreiheit (Art. 12 Grundgesetz) nicht das Schutzgut der Gesundheit der Verbraucher, welche durch die bisher nicht ausreichend nachgewiesene Sicherheit des Produkts erheblich beeinträchtigt werden könne. Damit ist der Forderung, die besonderen, auf den konkreten Fall bezogenen Gründe für die Anordnung des Sofortvollzugs anzugeben, auch mit Blick darauf, dass die hier zur Begründung des Verwaltungsakts angestellte Erwägung zugleich für die Dringlichkeit der Vollziehung sprechen, Rechnung getragen. Die weitere Frage, ob die vom Antragsgegner angeführte Begründung die Anordnung des Sofortvollzugs in der Sache trägt, ist eine Frage der inhaltlichen Richtigkeit und damit des materiellen Rechts (NdsOVG, B.v. 29.11.2017 – 11 ME 268/17 – juris; OVG LSA, B.v. 27.10.2017 – 3 M 240/17 – juris; BayVGH, B.v. 14.9.2017 – 9 CS 17.456 – juris).
Eine summarische Prüfung, wie sie im Sofortverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO geboten, aber auch ausreichend ist, ergibt, dass der Rechtsbehelf der Antragstellerin voraussichtlich keinen Erfolg haben wird. Die getroffene Regelung ist rechtmäßig und verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO analog). Unabhängig davon ist ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung zu erkennen. Dass die Voraussetzungen der Untersagung des Inverkehrbringens des Produkts „… … Sättigungsdrink“ mit der Zutat „Caralluma Fimbriata Extrakt“ im vorliegenden Fall gegeben sind, hat die Antragsgegnerin ihren Bescheid vom 30. Mai 2018, auf dessen Gründe, die sich das Gericht zu eigen macht, zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird (§ 117 Abs. 5 VwGO analog), zutreffend begründet.
Das Vorbringen der Antragstellerin führt zu keiner anderen Beurteilung.
Die Voraussetzungen des Art. 54 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 sind vorliegend erfüllt, denn die Antragsgegnerin hat zu Recht einen Verstoß gegen das Lebensmittelrecht festgestellt. Die von ihr mit dem Ziel der Abhilfe getroffene Maßnahme in Gestalt eines Verbots des Inverkehrbringens des Lebensmittels ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden.
Rechtsgrundlage der Untersagung des Inverkehrbringens des Produkts „… … Sättigungsdrink“ ist Art. 54 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 vom 29. April 2004 (ABl. L 165/1) i.V.m. Art. 6 Abs. 2 der Verordnung (EU) 2015/ 2283 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl L 327/1). Danach trifft die zuständige Behörde, wenn sie einen Verstoß gegen das Lebensmittelrecht festgestellt hat, die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass der Unternehmer Abhilfe schafft. Zu diesen Maßnahmen kann nach Art. 54 Abs. 2 Buchst. b) der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 auch die Untersagung des Inverkehrbringens von Lebensmitteln gehören. Nach Art. 6 Abs. 2 der Verordnung (EU) 2015/ 2283 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl L 327/1) dürfen nur zugelassene und in der Unionsliste aufgeführte neuartige Lebensmittel nach Maßgabe der in der Liste festgelegten Bedingungen und Kennzeichnungsvorschriften als solche in den Verkehr gebracht oder in und auf Lebensmitteln verwendet werden.
Als unmittelbar in allen Mitgliedstaaten geltendes EU-Recht hat Art. 54 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 in seinem Anwendungsbereich Vorrang vor nationalem Recht. Insoweit ist daher § 39 des Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuchs - LFGB - als Eingriffsgrundlage des nationalen Rechts unanwendbar (vgl. OVG NRW, B. v. 26.11.2014 – 13 B 1250/14 – juris Rn. 10 ff; VGH BW, U. v. 16.6.2014 – 9 S 1273/13 – juris Rn. 22 ff; OVG HH, B. v. 5.9.2009 – 5 Bs 139/11 – juris; VG Berlin, U. v. 14.3.2018 – 14 K 328.16 – juris Rn. 22; Zipfel/ Rathke, Lebensmittelrecht, § 39 LFGB Rn. 10 f.). Der Umstand, dass die Antragsgegnerin die in Rede stehende Verbotsverfügung (auch) auf § 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB gestützt hat, ist rechtlich gleichwohl unschädlich, denn das Auswechseln der Rechtsgrundlage ist hier zulässig (Art. 47 BayVwVfG). Wegen der identischen Zielrichtung, strukturellen Vergleichbarkeit sowie des Gleichlaufs von Befugnisrahmen und Rechtsfolgen lässt der Austausch von § 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB gegen Art. 54 Abs. 1 und 2 Buchst. b) der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 den Regelungsgehalt (Tenor) der Grundverfügung unberührt und sind zur Begründung auch keine wesentlich anderen oder zusätzlichen Erwägungen erforderlich (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.11.2014, a.a.O., Rn. 18 m. w. N.).
Ebenso verhält es sich mit dem heranzuziehenden Art. 6 der VO (EU) 2015/ 2283. Denn die von der Antragsgegnerin herangezogene Verordnung (EG) Nr. 258/97 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 (ABl. L 43/1) ist inzwischen durch Art. 34 der VO (EU) 2015/2283 mit Wirkung vom 1. Januar 2018 aufgehoben worden. Ferner ist im Bereich des nationalen Rechts die vom Beklagten mehrfach zitierte Neuartige Lebensmittel- und Lebensmittelzutaten-Verordnung (i. d. F. der Bekanntmachung vom 14. Februar 2000, BGBl. I S. 123 - NLV a.F. -) durch die am 1. Januar 2018 in Kraft getretene Verordnung zur Durchführung unionsrechtlicher Vorschriften über neuartige Lebensmittel (vom 27. September 2017, BGBl. I S. 3520) ersetzt worden. Damit ist auch die Verbotsnorm des § 3 Abs. 1 NLV a.F., wonach neuartige Lebensmittel und Lebensmittelzutaten nicht ohne eine Genehmigung nach der Verordnung (EG) Nr. 258/97 in den Verkehr gebracht werden durften, ab dem 1. Januar 2018 ersatzlos weggefallen.
Die Klägerin verstößt durch das Inverkehrbringen des Produkts „… … Sättigungsdrink“ gegen das Lebensmittelrecht, weil es sich bei der Zutat „Caralluma Fimbrata Extrakt“ um ein neuartiges Lebensmittel handelt, welches – insoweit ist dies zwischen den Beteiligten unstreitig – in der EU keine entsprechende Zulassung hat. Nach Art. 6 Abs. 2 der VO (EU) 2015/ 2283 dürfen jedoch nur zugelassene und in der Unionsliste aufgeführte neuartige Lebensmittel nach Maßgabe der in der Liste festgelegten Bedingungen und Kennzeichnungsvorschriften als solche in den Verkehr gebracht oder in und auf Lebensmitteln verwendet werden.
Das in Rede stehende Präparat der Klägerin fällt in den Anwendungsbereich der VO (EU) 2015/2283. Deren Art. 2 Abs. 1 bestimmt, dass die Verordnung für das Inverkehrbringen neuartiger Lebensmittel in der Union gilt.
Bei dem Caralluma-Fimbriata-Extrakt handelt es sich um ein Lebensmittel. Als „Lebensmittel“ definiert Art. 3 Abs. 1 der VO (EU) 2015/2283 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 (ABl L 031/1) alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden. Nach Art. 2 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 zählen dazu auch Getränke, Kaugummi sowie alle Stoffe – einschließlich Wasser –, die dem Lebensmittel bei seiner Herstellung oder Ver- oder Bearbeitung absichtlich zugesetzt werden. Mithin werden von dieser Definition u.a. auch Lebensmittelzutaten erfasst (vgl. dazu die Definition in Art. 2 Abs. 2 Buchst. f) der Verordnung (EG) 1169/ 2011, ABl L 304/18). Danach ist der von der Antragstellerin vertriebene „… … Sättigungsdrink“ ebenso wie sein Inhaltsstoff „Caralluma Fimbriata Extrakt“ als Lebensmittel zu bewerten, weil sie offensichtlich und unstreitig dazu bestimmt sind, von Menschen aufgenommen zu werden.
Das Caralluma Fimbriata Extrakt ist als Lebensmittel auch „neuartig“ im Sinne der Definition in Art. 3 Abs. 2 Buchst. a) der VO (EU) 2015/2283. Danach ist ein Lebensmittel neuartig, wenn es vor dem 15. Mai 1997 in der Union nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet wurde und in mindestens eine der in Art. 3 Abs. 2 Buchst. a) Unterabs. i) bis x) der Verordnung (EU) 2015/2283 genannten Kategorien fällt.
Sowohl die Pflanze „Caralluma adscendens var. Fimbriata“ als auch das hieraus gewonnene „Caralluma Fimbriata Extrakt“ gehören der Kategorie der Art. 3 Abs. 2 Buchst. a) Unterabs. iv) der VO (EU) 2015/2283 an, da diese Kategorie Lebensmittel erfasst, die aus Pflanzen oder Pflanzenteilen bestehen oder daraus isoliert, so wie der Caralluma Fimbriata Extrakt, wurden und keine der genannten Ausnahmen zutrifft.
Das Fehlen der maßgeblichen streitgegenständliche Voraussetzung zur Einordnung als neuartiges Lebensmittel – ob die Pflanze „Caralluma adscendens var. Fimbriata“ und/oder das „Caralluma Fimbriata Extrakt“ vor dem 15. Mai 1997 in der Union in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet wurde – hat die Antragstellerin im Sofortverfahren durch ihre vorgelegten Unterlagen nicht glaubhaft gemacht. Aus den von der Antragstellerin betreffend der Pflanze „Caralluma adscendens var. Fimbriata“ und/oder das „Caralluma Fimbriata Extrakt“ gelieferten Informationen ergeben sich keine tragfähigen Anhaltspunkte, geschweige denn Nachweise für einen nennenswerten Verzehr als Lebensmittel in der Union vor dem Stichtag.
Die von der Antragstellerseite zitierte, in die deutsche Sprache übersetzte und als Anlage K 4 vorgelegte Beschreibung des Caralluma Fimbriata Extrakts der indischen Firma „…“ enthält lediglich Aussagen über die Verwendung der Pflanze Caralluma Fimbriata in Indien, aber keine Aussagen über den Verzehr in der Europäischen Union und erst Recht keine Aussage über den Verzehr des Extraktes in der Europäischen Union.
Die weiteren Aussagen der Antragstellerin, die Nachfahren der nach Großbritannien eingewanderten Inder würden ihren Bedarf an traditionellen indischen Lebensmitteln, auch der Pflanze CF durch Einkäufe in spezialisierten Supermärkte decken, vgl. Anlage K 5 (Bild einer Pflanze), gehen über eine bloße unbelegte Behauptung nicht hinaus. Alleine die Vorlage eines Bildes einer Pflanze kann keinen Zusammenhang mit dem Verkauf in einem Supermarkt in Großbritannien herstellen. Es ist aus dem Bild selbst heraus nicht erkennbar, wo diese Fotografie entstand. Selbst bei der nicht belegten Annahme, dass dieses Bild in Großbritannien entstanden ist, geht hieraus noch lange nicht hervor, dass die Pflanze auch schon vor dem Stichtag dort verkauft wurde, noch, ob dies in nennenswertem Umfang erfolgt ist.
Die von der Antragstellerin vorgelegte Anlage K 6 kann auch einen nennenswerten Verzehr der Pflanze oder des Extrakts nicht glaubhaft machen, da dieses Schreiben sich bereits mit einer anderen Pflanze befasst. Gegenstand dieses Artikels ist weder die Pflanze Caralluma adscendens var. Fimbriata noch der hieraus gewonnene Extrakt, sondern Caralluma edulis. Des Weiteren trifft dieses Schreiben wiederum keine Aussagen über den Zeitraum vor 1997.
Der als Anlage K 7 vorgelegte Auszug aus dem indischen Journal of Threatened Taxa befasst sich nur am Rande mit einem Vorkommen in Südosteuropa, trifft aber wiederum keinerlei Aussagen über einen nennenswerten tatsächlichen Verzehr vor dem Stichtag und bezieht sich insbesondere wiederum nicht auf den verwendeten Extrakt.
Der Anlage K 8 können ebenfalls keinerlei Aussagen über einen nennenswerten Verzehr der Pflanze noch des Extrakts entnommen allein aufgrund der Tatsache, dass es in der ungarischen Sprache abgefasst ist.
Auch das Dokument der Comunidad de Madrid ist auf Spanisch. Auch unabhängig davon wird nirgends in diesem Dokument die VO (EU) 2015/2283 noch ihre Vorgänger-VO (EG) 258/97, die sich mit neuartigen Lebensmitteln befassen, benannt, so dass davon auszugehen ist, dass auch in diesem Dokument keine Aussage über die Einstufung als neuartiges Lebensmittel getroffen wird. Auch hat es nach der äußeren Form (handschriftliche Angaben zu vorgefertigten Feldern, Unterschrift einer Firma) auch vielmehr den Anschein eines Antragsformulars und nicht einer behördlichen Bestätigung oder eines Verwaltungsaktes der eine Aussage/ Entscheidung trifft.
Zur Anlage des Ministerio da Agricultura Rural e des Pescas vom 22. Dezember 2009 (Bl. 53 der Behördenakte) in dem zwar erkennbar auch ein Slim-Model aufgeführt wird, ist auf das Gutachten des CVUA vom 27. Februar 2018 zu verweisen, in dem ausgeführt wird, dass im letzten Absatz dieses Dokuments explizit darauf hingewiesen wird, dass es in der Verantwortung des Wirtschaftsteilnehmers liegt zu gewährleisten, dass das Erzeugnis den Anforderungen der geltenden Rechtsvorschriften genügt, unter anderem auch der VO (EG) 258/97. Mangels anderen Vortrags der Antragstellerin oder sonstiger Anhaltspunkte, ist diese Aussage des CUVA als zutreffend anzunehmen.
Auch die weiteren vorgelegten Schreiben des Unternehmens … treffen inhaltlich keine Aussagen über einen nennenswerten Verzehr der Pflanze oder des Extrakts vor dem Stichtag, es werden zwar verschiedene EU-Verordnungen erwähnt, aber wiederum weder die VO (EU) 2015/2283 noch die Vorgängervorschrift VO (EG) 258/97.
Ergänzend kann auf die Ausführungen in der Stellungnahme des CVUA vom 27. Februar 2018 verwiesen werden. Diese sind nachvollziehbar und befassen sich mit den von der Antragstellerin auch in diesem Gerichtsverfahren vorgelegten Unterlagen. Überdies hat die Antragstellerin bezüglich dieser Ausführungen weder einen gegenteiligen Vortrag erbracht, noch glaubhaft gemacht. So wird dort unter anderem ausgeführt, dass bezüglich der von der Antragstellerin benannten Literaturquelle (des Katalogs von J.C. Louton aus 1830) einen nennenswerten Verzehr in der Europäischen Union nicht belegen. Zu den vorgelegten amtlichen Schreiben aus Spanien, Portugal, Frankreich und Ungarn in Verbindung mit den Schreiben der Beratungsfirma … ist ausgeführt, dass diese ein wie beim Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (BVL) mögliches Anzeigeverfahren betreffen und in der Konsequenz die Anzeigeverfahren aber keine Bewertung der Produkte auf die Übereinstimmung mit den lebensmittelrechtlichen Vorschriften treffen. Darüber hinaus darf es sich in dem Anzeigeverfahren in Deutschland bei den angezeigten Erzeugnissen nicht um neuartige Lebensmittel handeln. Hieraus zieht der Sachverständige daher den nachvollziehbaren Schluss, dass es bei den Anzeigeverfahren in den anderen EU Mitgliedsstaaten ebenso verhält. Auch der Aussage, dass die Prüfung der EFSA nicht gleichbedeutend mit der Prüfung der Zulassung des Inverkehrbringens eines Stoffes verbunden ist, ist mangels anderer Anhaltspunkte zu folgen.
Auch bei der Gesamtschau der einzelnen vorgelegten Unterlagen kann kein einheitliches Bild entstehen, das für einen nennenswerten Verzehr der Pflanze oder des Extraktes in der Union sprechen könnte, da bereits die einzelnen Unterlagen höchstens ansatzweise, aber jeweils unsubstantiierte und nicht belegte Aussagen hierüber enthalten.
Zudem wäre es nicht ausreichend, wie die Antragsgegnerin zutreffend ausführt, wenn allein die Pflanze „Caralluma adscendens var. Fimbriata“ in nennenswertem Umfang vor dem Stichtag verzehrt worden wäre. Es kommt einzig auf das tatsächlich im Endprodukt verwendete Extrakt an. So hat auch der Europäische Gerichtshof in einem Urteil vom 15. Januar 2009 (Az. C-383/07) vorab entschieden, dass es nicht ausreicht, wenn alle Zutaten eines Lebensmittels für sich genommen vor dem 15. Mai 1997 in nennenswertem Umfang im Gebiet der Europäischen Gemeinschaft für den menschlichen Verzehr verwendet wurden, sondern darauf, dass das Lebensmittel-Enderzeugnis diese Voraussetzung erfüllt (vgl. Leitsatz 2 und RdNrn. 21 ff., insbesondere 26, BayVGH, U.v. 12.5.2009 – 9 B 09.199 – juris Rn. 18). Zwar ist im vorliegenden Fall kein Produkt aus verschiedenen Zutaten hergestellt worden, sondern aus einer Pflanze ein Extrakt. Dennoch greift auch hier der in diesem Urteil zum Ausdruck gebrachte Grundgedanke der Novel-Food-Regelungen, dass es nur auf das konkret verwendete Produkt ankommen kann.
Der Einwand der Antragstellerin, die Antragsgegnerin hätte selbst alle Ermittlungen bezüglich des nennenswerten Verzehrs vornehmen müssen, greift nicht. Nach Art. 4 Abs. 2 Satz 2 der VO (EU) 2015/2283 haben die Lebensmittelunternehmer – vorliegend also die Antragstellerin – die erforderlichen Informationen zu liefern, damit festgestellt werden kann, ob ein Lebensmittel in den Anwendungsbereich der Verordnung fällt. Hierzu gehören auch die Informationen über die Verwendung eines Lebensmittels zum menschlichen Verzehr in der Union vor dem 15. Mai 1997 (vgl. auch Erwägungsgrund 19 der VO (EU) 2015/2283).
Überdies geht die fehlende Glaubhaftmachung bzw. der fehlende Nachweis eines nennenswerten Verzehrs des streitgegenständlichen Produkts im europäischen Raum vor dem 15. Mai 1997 im Zweifelsfall zu Lasten der Antragstellerin (vgl. VGH München, U.v. 12.5.2009 – 9 B 09.199 – juris Rn. 19, 20; VGH BW, B.v.23.10.2017 – 9 S 1887/17 – juris Rn. 23).
Die Eingriffsvoraussetzungen nach Art. 54 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 liegen somit hier vor, denn das Inverkehrbringen des Produkts „… … Sättigungsdrink“ verstößt, wie vorstehend erörtert, gegen die VO (EU) 2015/2283. Nach der Feststellung dieses Verstoßes war die zuständige Behörde unionsrechtlich zum Einschreiten verpflichtet. Die hier erfolgte Untersagung des Inverkehrbringens des Produkts gehört dabei zu den nach Art. 54 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 zulässigen Maßnahmen (Buchst. b). Sie war und ist auch erforderlich und geeignet, um sicherzustellen, dass die von der Antragstellerin begangenen Verstöße gegen das Lebensmittelrecht beendet werden. Insbesondere in Ansehung des Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 2 der VO (EU) 2015/2283 ist ein gleich geeignetes, milderes Mittel nicht erkennbar. Der behördlichen Aufforderung, für das neuartige Lebensmittel „Caralluma Fimbriata Extrakt“ einen Genehmigungsantrag zu stellen, kam die Antragstellerin nicht nach. Es war und ist daher nicht davon auszugehen, dass die Antragstellerin den Verstoß gegen das Lebensmittelrecht ohne Erlass einer Untersagungsverfügung abstellen wird. Die von ihr geltend gemachten wirtschaftlichen Interessen rechtfertigen ebenfalls kein Absehen von dem unionsrechtlich gebotenen behördlichen Einschreiten.
Nach alledem sind die im streitgegenständlichen Bescheid vom 30. Mai 2018 getroffenen Maßnahmen nach summarischer Prüfung rechtmäßig und verletzen die Antragstellerin nicht in ihren Rechten.
Abgesehen davon spricht auch eine reine Interessenabwägung für die Aufrechterhaltung des Sofortvollzugs. Denn die sofortige Vollziehung der im streitgegenständlichen Bescheid getroffenen Maßnahme ist für den Schutz der Gesundheit der Verbraucher im überwiegenden öffentlichen Interesse geboten. Nach den Umständen des vorliegenden Einzelfalles ist es nicht verantwortbar, zuzulassen, dass das Produkt der Antragstellerin weiterhin in den Verkehr gebracht wird. Im Rahmen der zu treffenden Güterabwägung ist der nicht zu verkennende Nachteil, den die getroffenen Anordnungen der Antragstellerin auferlegen, nicht schwerer zu gewichten als das entgegenstehende öffentliche Interesse. Den Grundrechten der Antragstellerin aus Art. 2 und 12 GG steht der durch die Verordnung (EU) Nr. 2015/2283 bezweckte Schutz der Gesundheit und des Wohlergehens der Bürger durch den freien Verkehr mit unbedenklichen und gesunden Lebensmitteln, ebenfalls durch das Grundgesetz geschützt (Art. 2 Abs. 2 GG), entgegen. Für das öffentliche Interesse an der sofortigen Untersagung des Inverkehrbringens spricht insbesondere auch Erwägungsgrund 20 der VO (EU) Nr. 2015/2283, der vorsieht, dass das Vorsorgeprinzip angewandt werden kann, falls die Sicherheit eines neuartigen Lebensmittels nicht bewertet werden kann. Auch die Darlegung der Antragstellerin, eine Gesundheitsgefährdung durch ihr Produkt sei nicht nachgewiesen, ändert nichts am Überwiegen des öffentlichen Interesses, da ohne eine Überprüfung des Caralluma-Extrakts nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Herstellungsvorgang in der Struktur eines Lebensmittels zu physikalischen, chemischen oder biologischen Änderungen mit möglicherweise schwerwiegenden Folgen für die öffentliche Gesundheit führen kann (vgl. (EuGH, U.v. 15.1.2009 – C-383/07 – Slg. I-115 Rn. 27; VGH BW B.v. 23.10.2017 – 9 S 1887/17 – juris Rn. 20,21). Auf dem Gebiet der neuartigen Lebensmittel oder neuartigen Lebensmittelzutaten lässt sich nicht ausschließen, dass selbst gering erscheinende Abweichungen ernst zu nehmende Folgen für die Gesundheit der Bevölkerung nach sich ziehen können, zumindest solange nicht die Unschädlichkeit des fraglichen Lebensmittels oder der fraglichen Zutat durch angemessene Verfahren nachgewiesen wurde (VGH BW B.v. 23.10.2017 – 9 S 1887/17 – juris Rn. 21). Zudem hatte die Antragstellerin ausreichend Gelegenheit, das im Schreiben vom 16. August 2017 (Bl. 12 der Behördenakte) zum ersten Mal für die Kalenderwoche 36 (des Jahres 2017) auch zum nennenswerten Verzehr der Pflanze und Extrakte angekündigte Sachverständigengutachten vorzulegen. Dies hat sie aber nicht getan.
Nach alldem konnte der Antrag im vorliegenden Eilverfahren keinen Erfolg haben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung resultiert aus § 52 Abs. 1, § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 63 Abs. 2 GKG i.V.m. den Empfehlungen des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Nach Nr. 25.1 des Streitwertkatalogs ist bei dem Verbot bestimmte Erzeugnisse eines Betriebs in Verkehr zu bringen auf den Verkaufswert der betroffenen Waren (Jahresbetrag der erwarteten wirtschaftlichen Auswirkungen/Gewinnerwartung) abzustellen. Da der der Sach- und Streitstand im Entscheidungszeitpunkt für die Bestimmung des Streitwerts anhand des Verkaufswerts des betroffenen Produkts keine genügenden Anhaltspunkte bietet, ist nach § 52 Abs. 2 VwGO ein Streitwert von 5.000,00 Euro anzunehmen. Nach Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs war der volle Streitwert von 5.000,00 EUR im Sofortverfahren zu halbieren, so dass letztlich 2.500,00 EUR festzusetzen waren.
