Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Urteil, 25. Jan. 2013 - 12 A 41/11

Die Aufforderungen

vom November 2009 zur Heranziehung der Klägerin zur Strukturerhebung im Dienstleistungsbereich 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. Januar 2011

sowie

vom 24.11.2010 zur Heranziehung der Klägerin zur Strukturerhebung im Dienstleistungsbereich 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. Januar 2011

werden aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Klägerin wendet sich gegen ihre Heranziehung zur Strukturerhebung im Dienstleistungsbereich.

Die Klägerin ist eine in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts geführte Anwalts- und Notarkanzlei.

Der Beklagte führt als eines der Statistischen Ämter der Bundesländer auf Grundlage des Dienstleistungsstatistikgesetzes (DlStatG) und des Bundesstatistikgesetzes (BStatG) jähr- lich Erhebungen bei Unternehmen und Einrichtungen zur Ausübung einer freiberuflichen Tätigkeit im Dienstleistungsbereich durch. Die statistischen Erhebungen werden als Bundesstatistik geführt. Sie dient gem. § 1 Abs. 1 DlStatG der Darstellung der Entwicklung der wirtschaftlichen Tätigkeit im Dienstleistungsbereich.

Die Einordnung der Klägerin in eine Ziehungsschicht im Rahmen der Erhebungen des Beklagten zur Dienstleistungsstatistik ist nach einem Verfahren entsprechend der Darstellung des Statistischen Bundesamtes vom 15.04.2010 – IIA/VIIC1/1603-DL – „Methodische Grundlagen der Erstellung des Auswahlplans für die Ziehung der Stichprobe 2008“ nach Bundesland (Schleswig-Holstein), Art der Dienstleistung (M 69.10, Rechtsanwaltskanzleien mit Notariat) und Größenklasse (Klasse 9, da Umsatz mit 1.802 T€ ≥1.000 T€ und ≤2.000 T€) ohne manuelle Nachsteuerung erfolgt. Nach diesem von dem Beklagten allgemein praktizierten Ziehungsmodell steigt die Zahl der je Schicht erforderlichen Repräsentanten mit der Umsatzbedeutung der Schicht und der Heterogenität der Schicht an (a.a.O. S. 3). In den höheren Umsatzschichten sind deshalb relativ betrachtet mehr Unternehmen betroffen als in niedrigen Umsatzschichten.

In der Ziehungsschicht der Klägerin besteht die Auswahlgesamtheit derzeit aus 35 Unternehmen. Die Klägerin befindet sich daher nicht deshalb in einer Totalschicht (Einbeziehung aller Unternehmen in die Stichprobe) weil der nach der Methodendarstellung (S. 5) erforderliche Mindest-Stichprobenumfang von 3 unterschritten wird, sondern weil die von der Umsatzbedeutung der Schicht beeinflusste Aufteilung der Stichproben (Methodendarstellung S. 4) zu einer relativ höheren Belastung der umsatzstärkeren Unternehmen führt und es so zur vollständigen Inanspruchnahme der Ziehungsschicht der Klägerin und aller noch umsatzstärkeren Ziehungsschichten kommt. Nur in den größeren Bundesländern Nordrhein-Westfalen (Stichprobenumfang 40 %), Hessen (Stichprobenumfang 46,3 %), Hamburg (Stichprobenumfang 74,7 %), Berlin (Stichprobenumfang 80,2 %), Bayern (Stichprobenumfang 49,8 %), Baden-Württemberg (Stichprobenumfang 60 %) kommt es wegen der größeren absoluten Zahl der Unternehmen in gleicher Branche und Umsatzklasse nicht zur vollständigen Inanspruchnahme.

Bereits in den Jahren 2003 bis 2007 wurde die Klägerin durch den Beklagten zur Strukturerhebung im Dienstleistungsbereich herangezogen.

Mit Aufforderung vom November 2009 forderte der Beklagte die Klägerin zur erneuten Berichterstattung für das Jahr 2008 auf. Zur Begründung trug er vor, dass auf Grundlage des Dienstleistungsstatistikgesetzes jährlich Stichprobenerhebungen bei Unternehmen und Einrichtungen zur Ausübung einer freiberuflichen Tätigkeit durchgeführt würden. Nach dem Gesetz bestehe für diese Erhebungen Auskunftspflicht. Um die Belastung gering zu halten und eine möglichst gleichmäßige Verteilung der Auskunftsverpflichtung zu erreichen, würden die Stichproben-Unternehmen in Abständen von ca. drei bis fünf Jahren neu ausgewählt und in diesem Zeitraum bis zur neuen Stichprobenziehung befragt. Dabei diene die Befragung über mehrere Jahre der besseren Vergleichbarkeit der Ergebnisse. Für das Jahr 2008 sei eine neue Stichprobe gezogen worden. Das Unternehmen der Klägerin sei nach einem mathematisch-statistischen Verfahren ausgewählt worden und sei damit zur Abgabe der Meldungen zur jährlichen Dienstleistungsstatistik ab dem Geschäftsjahr 2008 verpflichtet. Hiervon könne keine Ausnahme gemacht werden, das Unternehmen der Klägerin könne auch nicht gegen ein anderes ausgetauscht werden.

Nur in Einzelfällen, wenn kein anderes repräsentatives Unternehmen zur Verfügung stehe, würden auch Unternehmen erneut ausgewählt, die bereits der letzten Stichprobe angehört hätten. Die Ergebnisse der Dienstleistungsstatistik seien für die wirtschaftspolitische Arbeit von großem Wert. Zugleich erfülle Deutschland mit dieser Erhebung Datenanforderungen der Europäischen Union.

Mit Schreiben vom 06.01.2010 erhob die Klägerin gegen diese Aufforderung Widerspruch.

Die Beklagte bestätigte mit Schreiben vom 03.02.2010 den Eingang des Widerspruchs und führte weiter aus, dass die Stichprobenziehung zur Dienstleistungsstatistik auf der Grundlage eines vom Statistischen Bundesamt erstellten Auswahlplanes erfolge, wobei die regionale Lage, der Wirtschaftszweig und der Umsatz in Verbindung mit der Beschäftigtengrößenklasse von entscheidender Bedeutung seien. Dem als Anlage übersandten Ziehungsprotokoll könne die Klägerin entnehmen, dass von 34 Einheiten, alle 34 Einheiten in die Stichprobe gezogen worden seien. Die Einheit der Klägerin gehöre somit einer so genannten Totalschicht an, da die Möglichkeit zum Austausch der Einheiten entfalle.

Mit Schreiben vom 27.07.2010 begründete die Klägerin ihren Widerspruch und trug vor, dass sie nunmehr seit acht Jahren ununterbrochen zur Auskunftspflicht herangezogen worden sei. Eine Neuauswahl beziehungsweise eine neue Stichprobenziehung habe tatsächlich nicht stattgefunden. Entgegen dem Ausgangsbescheid vom November 2009, in dem behauptet werde, die Kanzlei der Klägerin sei nach einem mathematisch- statistischen Verfahren ausgewählt worden, teile die Beklagte nunmehr mit, dass die Klägerin zu einer sog. Totalschicht von 34 Einheiten gehören solle. Es könne aus Sicht der Klägerin nicht beurteilt werden, ob die Beklagte bei der Ausübung ihres Auswahlermessens tatsächlich alle für diese Schicht in Betracht kommenden Unternehmen berücksichtigt habe. Die Auswahl der Kanzlei der Klägerin entspreche nicht den Vorgaben. Während nach der dem Ausgangbescheid beigefügten „Unterrichtung nach § 17 Bundesstatistikgesetz“ ausgeführt werde, dass die Erhebung jährlich bei höchstens 15 % Erhebungseinheiten als Stichprobe durchgeführt werde, werde die Erhebung hier aber bei 100 % der Erhebungseinheiten durchgeführt. Die wiederholte Heranziehung eines Berichtspflichtigen zu statistischen Erhebungen müsse nach Auswahlkriterien erfolgen, die in eine systematische Rotation der Befragten zur fiktiven Begrenzung deren Belastung vorsehen würden. Eine dauerhafte Heranziehung wegen Zugehörigkeit zu einer sog. Totalschicht überschreite das Auswahlermessen, da eine dauerhafte Totalerfassung von Unternehmen vom Dienstleistungsstatistikgesetz nicht gedeckt sei.

Die Beklagte forderte die Klägerin mit Schreiben vom 24.11.2010 zur Berichterstattung für das Jahr 2009 auf, ohne vorher den Widerspruch der Klägerin vom 06.01.2010 beschieden zu haben. Im Wesentlichen trug sie dieselben Erwägungen wie im Bescheid vom November 2009 vor und verwies insofern auf die Stichprobenziehung vom letzten Jahr.

Mit Schreiben vom 29.12.2010 erhob die Klägerin auch gegen diesen Bescheid Widerspruch und bezog sich im Wesentlichen auf die vorherige Widerspruchsbegründung.

Die Beklagte wies den Widerspruch vom 06.01.2010 mit Widerspruchsbescheid vom 17.01.2011 zurück. Zur Begründung trug die Beklagte vor, dass die Klägerin gem. § 2 DlStatG zum Erhebungsbereich der Dienstleistungsstatistik gehöre. Die Dienstleistungsstatistik sei als Stichprobenerhebung angeordnet, um die Belastung der Berichtspflichtigen zeitlich zu begrenzen. Das Statistische Bundesamt habe gem. § 3 Abs. 1 BStatG Richtlinien für die Auswahl der Unternehmen festgelegt und damit ihr Ermessen pflichtgemäß betätigt. Die Methodik der Stichprobenziehung für die Dienstleistungsstatistik sehe eine sog. Schichtung der Auswahlgesamtheit nach Bundesländern, Wirtschaftszweigen und Umsatzgrößen vor. In jeder dieser Stichprobenschichten werde eine separate Ziehung nach dem Zufallsprinzip vorgenommen. Dabei differiere der Auswahlsatz in den einzelnen Schichten nach der Zahl und Vergleichbarkeit der darin enthaltenen Einheiten. So würden z. B. große Unternehmen fast ausnahmslos in die Erhebung einbezogen, während kleinere Einheiten eine geringere Auswahlchance besäßen. Unternehmen in größeren Bundesländern hätten in der Regel eine geringere Auswahlwahrscheinlichkeit als solche in kleineren Bundesländern. Dieses geschichtete Stichprobenverfahren sei notwendig, um mit möglichst geringem absolutem Stichprobenumfang eine tiefe Ergebnisgliederung und auch eine Ergebnisdarstellung nach Bundesländern zu erzielen. Die Klägerin befinde sich in einer Schicht der umsatzstarken Unternehmen ihres Wirtschaftszweiges in der keine Rotation möglich sei. Das Auswahlverfahren leide nicht an durchgreifenden, mit der gesetzlichen Grundlage nicht in Einklang stehenden methodischen Fehlern. Es sei in nachvollziehbarer Weise erkennbar, dass die Auswahl der auskunftspflichtigen Erhebungseinheiten auf einem mathematisch-statistischen Gesamtsystem beruhe. Die Bildung von Schichten trage zum Einen der besonderen wirtschaftlichen Bedeutung umsatzstarker Unternehmen Rechnung und führe zum Anderen zu einer geringeren Gesamtbelastung aller Berichtspflichtigen. Ohne eine Totalerfassung der bedeutenderen Unternehmen müsste die Gesamtzahl der berichtspflichtigen Unternehmen zur Sicherstellung zuverlässiger statistischer Ergebnisse um ein Vielfaches höher liegen. Auch der Wortlaut der amtlichen Begründung zu § 1 Abs. 2 DlStatG, nach der das Auswahlverfahren einen systematischen Austausch der jeweils Auskunftspflichtigen vorsehe und insoweit die Möglichkeit einer vollständigen Erfassung der umsatzstarken Unternehmen ausschließe, müsse im Lichte der Gesetzesbegründung zu § 5 Abs. 1 des Handelsstatistikgesetzes geprüft werden, welches nur knapp ein Jahr nach dem Dienstleistungsstatistikgesetz in Kraft getreten sei und gleichfalls die Auswahl der Erhebungseinheiten nach mathematisch-statistischen Verfahren vorsehe. Dabei habe der Gesetzgeber die Bildung einer Stichprobenschicht, der Unternehmen mit höchsten Umsätzen der jeweiligen Branche zugeordnet sind und bei denen eine Rotation ausgeschlossen ist, ausdrücklich als zulässig erachtet. Eine Stichprobenerhebung, bei der ausgewählte Betriebe repräsentativ für die Gesamtheit aller befragt würden, sei darauf angewiesen, dass auch alle in die Stichprobe gelangten Betriebe ihrer Auskunftspflicht nachkämen. Nur so sei das Ergebnis der Repräsentativerhebung aussagefähig. Auf die Abgabe der Strukturerhebung im Dienstleistungsbereich für das Berichtsjahr 2008 werde verzichtet.

Mit Widerspruchsbescheid vom 19.01.2011 wies die Beklagte auch den Widerspruch vom 29.12.2010 zurück und verwies zu dessen Begründung vollumfänglich auf den Widerspruchsbescheid vom 17.01.2011.

Die Klägerin hat am 16.02.2011 Klage erhoben. Zur Begründung der Klage bezieht sich die Klägerin auf ihre Widerspruchsbegründungen. Ihre ständige, ununterbrochene Heranziehung zur Berichterstattung im Rahmen der Dienstleistungsstatistik sei weder vom Bundesstatistikgesetz gedeckt, noch mit dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu vereinbaren. Die nach Gesetz und Rechtsprechung vorgesehene Rotation werde durch die dauerhafte Totalerfassung der Klägerin in einer sog. Totalschicht nicht gewährleistet.

Die Klägerin beantragt,

1. den Bescheid der Beklagten vom November 2009 zur Heranziehung der Klägerin zur Strukturerhebung im Dienstleistungsbereich 2008 in Form des Widerspruchsbescheides vom 17. Januar 2011 aufzuheben.
2. den Bescheid der Beklagten vom 24. November 2010 zur Heranziehung der Klägerin zur Strukturerhebung im Dienstleistungsbereich 2009 aufzuheben.
hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung nimmt die Beklagte Bezug auf ihre erlassenen Bescheide und Widerspruchsbescheide. Sie ist der Auffassung, die erneute Heranziehung der Klägerin entspreche dem geltenden Recht und verletze sie auch nicht in ihren Grundrechten. Mit der gesetzlichen Anordnung der Strukturerhebungen im Dienstleistungsbereich sei sowohl dem Bedarf an Informationen über den wirtschaftlich bedeutenden, aber zuvor statistisch weit unterrepräsentierten Bereich der Dienstleistungen, als auch der Forderung nach möglichst geringer Belastung der Wirtschaft in diesem vorwiegend kleinbetrieblich strukturierten Bereich Rechnung zu tragen. Im Ergebnis habe man daher ein Stichprobenumfang von 15 % festgelegt. Damit stelle es der Gesetzgeber in das pflichtgemäße Ermessen der Statistischen Ämter die auskunftspflichtigen Erhebungseinheiten gem. § 3 Abs. 1 Nr. 1 BStatG mithilfe eines mathematisch-statistischen Verfahrens auszuwählen. Der vom Statistischen Bundesamt bereits für die erste Stichprobenziehung (für die Berichtsjahre ab 2000) entwickelte Stichprobenplan werde mit entsprechenden aktuellen Anpassungen auch für die Ziehung der generell neuen Stichprobe für das Berichtsjahr 2008 angewendet. Dieses Verfahren sei nicht zu beanstanden. Durch eine entgegen diesem Verfahren erzwungene Rotation und Durchbrechung der Schichten würde die Qualität der Statistik erheblich leiden. Wegen der Einzelheiten wird auf die zu diesem Verfahren abgegebene Stellungnahme des Statistischen Bundesamtes E307/34741500 C102/C1-1603-DL vom 09.10.2012 verwiesen. Aufgabe des Verfahrens sei es, den gesetzlich vorgegebenen Stichprobenumfang möglichst effektiv in Bezug auf einen geringen relativen Standardfehler in den Nachweisgruppen zu nutzen und gleichzeitig zu garantieren, dass das Ziel der Dienstleistungsstatistik, repräsentative Ergebnisse sowohl in fachlicher als auch in regionaler Tiefengliederung nachzuweisen, erreicht werde. Die Schichteneinteilung folge der Auswahlgesamtheit der späteren Differenzierung der Ergebnisdarstellung. Die Einteilung der Ziehungsschichten sei durch eine hierarchische Untergliederung nach Ländern, Wirtschaftszweigen und Größenklassen (Umsatz bzw. Beschäftigte) erfolgt. Die Auswahl der Erhebungsschichten erfolge jedenfalls durch einen maschinellen Prozess, der objektiv und frei von jeglicher Willkür ablaufe. Dies gelte auch für die Vorgabe, die Belastung der einzelnen Erhebungseinheiten möglichst gering zu halten. Hierfür sehe die Methodik der Dienstleistungsstatistik bei der Ziehung einer neuen Stichprobe einen maschinellen Austausch der jeweils Auskunftspflichtigen vor. In der überwiegenden Zahl aller Stichprobenschichten werde damit eine vollständige, zumindest aber partielle Rotation (Austausch) in regelmäßigen Abständen ermöglicht. Nur wenn die Streuung in einer Schicht so hoch ist, dass der sog. Auswahlfaktor gegen 1 tendiere, sei eine Rotation nicht möglich. Hierbei handele es sich dann um eine sog. Totalschicht. Die Klägerin habe sich zum Ziehungszeitpunkt 2009 in Schleswig-Holstein im Wirtschaftszweig „Rechtsberatung“ mit 33 weiteren Unternehmen und Einrichtungen befunden, welche alle zur Berichterstattung herangezogen worden seien. Diese Verfahren seien weder in der Methodik der Stichprobenziehung noch bei der Schichtung der Auswahlgesamtheit mit Mängeln behaftet. Das zugrunde liegende mathematisch-statistische Verfahren stelle sicher, dass die Qualitätsvorgaben der Europäischen Union erfüllt, aussagekräftige Ergebnisse in regionaler und fachlicher Tiefe gewährleistet und eine Entlastung der kleineren und mittleren Betriebe ermöglicht werde. Das Entstehen von Totalschichten und in der Folge die länger währende Heranziehung der in dieser Schicht befindlichen Einheiten führe nicht zu einem fehlerhaften Ermessensgebrauch. Es sei zu berücksichtigen, dass die ständige Heranziehung nicht im Einzelnen festgesetzt worden sei, sondern sich als Konsequenz des angewandten statistischen Systems auf der Grundlage der wirtschaftlichen Bedeutung des klägerischen Betriebes im Erhebungsgebiet ergebe. Eine derartige systemkonsequente Heranziehung sei – solange gegenüber dem angewandten statistischen Modell keine rechtlichen Bedenken bestünden – rechtlich nicht zu beanstanden. Die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung der einzelnen Unternehmen und die stärkere Heranziehung der wirtschaftlich bedeutenderen Betriebe seien nicht nur zulässig, sondern erschienen unter dem Gesichtspunkt der Tauglichkeit der statistischen Erhebung geradezu geboten.

Infolge des Einverständnisses der Beteiligten konnte die Sache gem. § 87a Abs. 2 und 3 VwGO durch den Berichterstatter anstelle der Kammer und infolge beidseitigen Verzichts gem. § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Klage ist auch in Bezug auf die Heranziehung der Klägerin für das Jahr 2008 zulässig. Zwar hat der Beklagte im Widerspruchsbescheid vom 17.01.2011 erklärt, dass auf die Abgabe der Strukturerhebung im Dienstleistungsbereich für das Berichtsjahr 2008 verzichtet werde. Er hat allerdings durch die Zurückweisung des Widerspruchs als unbegründet zu erkennen gegeben, dass er grundsätzlich an der Verpflichtung der Klägerin festhält. Der erklärte Verzicht kann also lediglich als ein Verzicht auf Vollstreckungsmaßnahmen verstanden werden. Die Feststellung der grundsätzlichen rechtlichen Verpflichtung der Klägerin zur Abgabe der entsprechenden Informationen ist nicht entfallen und insoweit auch nicht von einer Erledigung auszugehen.

Die Klage ist als Anfechtungsklage zulässig. Zwar fehlen den Aufforderungen der Beklagten neben einer Rechtsmittelbelehrung auch einige sonst typische Merkmale eines Verwaltungsaktes. Inhaltlich konkretisieren sie aber die gesetzliche Auskunftspflicht und weisen insofern einen über eine reine Information hinausgehenden Regelungscharakter auf. Entsprechend der gelieferten rechtlichen Informationen wird auch deutlich, dass die Teilnahme nicht etwa in das Ermessen des Adressaten gestellt ist.

Die Klage ist auch begründet, da die Aufforderungen der Beklagten vom November 2009 und 24. November 2010 rechtswidrig sind.

Gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die Heranziehung zur Auskunftserteilung sind die §§ 1 Abs. 2, 2 Abs. 1 und Abs. 2, 5 Abs. 1 des Gesetzes über Statistiken im Dienstleistungsbereich – Dienstleistungsstatistikgesetz – (DlStatG) vom 19. Dezember 2000 in der Fassung der Änderung durch Art. 5 des Gesetzes vom 17. März 2008. Danach besteht für den Inhaber oder Leiter des Unternehmens oder der Einrichtung zur Ausübung einer freiberuflichen Tätigkeit für die jährlichen Erhebungen im Bereich der von § 2 Abs. 1 DlStatG erfasste Dienstleistungsbereiche eine Auskunftspflicht über bestimmte statistische Erhebungsmerkmale. Die Erhebung wird nach § 1 Abs. 2 DlStatG als Stichprobe bei höchstens 15 % aller Erhebungseinheiten nach § 2 Abs. 2 DlStatG durchgeführt (Satz 1), wobei die Ergebungseinheiten nach einem mathematisch-statistischen Verfahren ausgewählt werden (Satz 2).

Diese Voraussetzungen sind nur zum Teil erfüllt. Zwar unterfällt die Klägerin unstreitig dem persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich des Dienstleistungsstatistikgesetzes. Ihre permanente Auswahl entspricht jedoch nicht den methodischen und verfahrensrechtlichen Voraussetzungen des Dienstleistungsstatistikgesetzes und erweist sich daher als unverhältnismäßig.

Der Kreis derjenigen, die zur Auskunft herangezogen werden können, ist in den §§ 5 und 2 DlStatG geregelt. Allerdings können von diesen „potentiell Betroffenen“ nach § 1 Abs. 2 Satz 1 DlStatG nur bis zu einer Höchstgrenze von 15 % tatsächlich zur Auskunft herangezogen werden. Die zeitliche Vorgabe des § 1 Abs. 2 DlStatG – „jährliche Erhebungen“ – bezieht sich nicht auf die Auswahl der 15 % nach dem mathematisch-statistischen Verfahren, sondern sie bezieht sich auf die Stichprobe „bei“ den ausgewählten 15 % und erlaubt keine verlässlichen Rückschlüsse, innerhalb welcher Abstände diese 15 % auszuwählen sind. Im Gesetz ist die Frage, wie lange eine einmal gezogene Stichprobe verwendet werden darf, nicht geregelt und unterfällt daher dem Ermessensspielraum der Behörde. Diese ist befugt, zur Sicherung einer gleichförmigen Inanspruchnahme allgemeine Auswahlgrundsätze zu entwickeln (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.11.1989 – 1 B 136.89, Buchholz 451.04 Statistik Nr 4), wobei die Erhebungseinheiten gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 DlStatG nach einem mathematisch-statistischen Verfahren auszuwählen sind.

Die gerichtliche Prüfung der Auswahlentscheidung beschränkt sich nach § 114 VwGO darauf, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten wurden oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Ermessensschranken ergeben sich dabei auch aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, d.h. die Ermessensentscheidung darf nicht außer Verhältnis zu dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung stehen.

Daran anknüpfend ist die Heranziehung der Klägerin für die Berichtsjahre 2008 und 2009 ermessensfehlerhaft erfolgt. Das von dem Beklagten zu Grunde gelegte mathematisch- statistische Verfahren zur Auswahl der Erhebungseinheiten trägt dem gesetzlichen Gebot der Begrenzung der Belastung der Auskunftspflichtigen nicht angemessen Rechnung. Zwar sind diese Defizite dem vom Statistischen Bundesamt erarbeiteten Auswahlverfahren geschuldet und unterliegen nicht etwa einer Abänderungsmöglichkeit allein der Beklagten. Die Beklagte muss sich diese jedoch zurechnen lassen. Aus der Rechtswidrigkeit der Auswahlkriterien folgt die Rechtswidrigkeit der hier angefochtenen Auswahlentscheidungen.

Der Begründung des Gesetzentwurfes der Bundesregierung für das Gesetz zur Einführung einer Dienstleistungsstatistik und zur Änderung statistische Rechtsvorschriften vom 7. September 2000 (BT-Drucks. 14/4049) ist zu entnehmen, dass zwar eine mehrmalige Heranziehung einer einmal gezogenen Stichprobe möglich sein soll, grundsätzlich aber durch Rotation auch in schwach besetzten Schichten eine Überbelastung vermieden werden soll. So heißt es a.a.O. S. 14 f.:

„Das Auswahlverfahren sieht im Übrigen einen systematischen Austausch der jeweils Auskunftspflichtigen vor. Diese Rotation dient dazu, die Belastung der Befragten, die durch eine jährlich wiederholte Beteiligung an der Erhebung entsteht, abzubauen und somit eine möglichst gleichmäßige Verteilung der Auskunftsverpflichtung zu erreichen. In Abhängigkeit vom Auswahlsatz in den einzelnen Stichprobenschichten kommt dabei eine vollständige oder partielle Rotation der Stichprobeneinheiten in Frage. Dies bedeutet, je geringer der Auswahlsatz einer bestimmten Stichprobenschicht ist (hier liegt eine große Zahl vergleichbarer Einheiten vor), desto eher können alle Auskunftspflichtigen dieser Schicht ausgetauscht werden. In der überwiegenden Zahl aller Stichprobenschichten wird die vollständige Rotation in regelmäßigen Abständen möglich sein. Allerdings wird es auch Schichten geben, die nur schwach besetzt sind. Hier kann dann nur eine partielle Rotation vorgenommen werden.“

Insofern hat der Gesetzgeber durchaus auch die Erforderlichkeit von Mehrfachbefragungen in den Blick genommen. Dies ist auch nicht grundsätzlich zu beanstanden. Die jährlichen Erhebungen sind wesentliche Grundlage der amtlichen Statistiken wie der Dienstleistungsstatistik, die ihrerseits unmittelbar der aktuellen und situationsbezogenen Wirtschafts-, Sozial- und Arbeitsmarktpolitik dienen. Dieser Aufgabe können sie jedoch nur dann hinreichend dienen, wenn sie statistisch verlässlich sind. Diese wäre nicht gewähr- leistet, wenn jährliche eine neue Ergebungseinheit auszuwählen wäre.

Dagegen hat der Gesetzgeber den Fall einer Nichtrotation ersichtlich nicht vor Augen gehabt. Er hat vielmehr das Interesse der wiederholt zu Erhebungszwecken herangezogenen Pflichtigen an einer Entlastung als besonders schützenswert eingestuft. Er ist davon ausgegangen, dass „in der überwiegenden Zahl aller Stichprobenschichten […] die vollständige Rotation in regelmäßigen Abständen möglich sein“ wird (a.a.O. S.15). Diesem Interesse tragen die von der Beklagten dargelegten Auswahlgrundsätze auch in Abwägung zu dem oben genannten wichtigen Interesse an einem hohen Genauigkeitsgrad der Ergebnisse der statistischen Erhebung nicht ausreichend Rechnung.

§ 1 Abs. 2 DlStatG räumt der Statistikbehörde ein pflichtgemäß auszuübendes Ermessen bei der Auswahl der Erhebungseinheiten nach einem mathematisch-statistischen Verfahren ein (vgl. allg. zur Auswahl bei Bundesstatistiken BVerwG, Beschl. v. 15.11.1989 – 1 B 136/89, Buchholz 451.04 Statistik Nr 4; zur Dienstleistungsstatistik vgl. BVerwG, Urteil vom 29.06.2011 – 8 C 7/10, Buchholz 451.04 Statistik Nr 12 sowie die dortige Vorinstanz Sächs. OVG, Urteil vom 15.01.2010 – 3 B 45/07 (beide ausdrücklich die Frage der Zulässigkeit einer Totalschicht offen lassend); OVG Bln.-Bbg, Beschlüsse vom 29.06.2009 – 12 S 44.09 und vom 06.05.2009 – 12 S 35.09). Nähere Vorgaben dazu, wie die Schichtung innerhalb der insgesamt bezogen auf die Anzahl sämtlicher herangezogener Unternehmen festgelegten Grenze von 15 % aller Erhebungseinheiten (§ 1 Abs. 2 Satz 1 DlStatG) vorzunehmen ist, enthält das Gesetz nicht. Aus der Gesetzesbegründung wird aber deutlich, dass sich die Auswahl an der Zielsetzung repräsentativer statistischer Ergebnisse sowohl in fachlicher als auch in regionaler Hinsicht zu orientieren hat; der Gesetzgeber hat hierbei im Blick gehabt, dass der Auswahlsatz in der räumlichen Gliederung nach Ländern und innerhalb der darzustellenden Dienstleistungszweige unterschiedlich hoch sein kann (vgl. BT-Drucks. 14/4049, S. 14).

Nach den Intentionen des Gesetzgebers muss das Auswahlverfahren also zwar keine absolute Gleichheit in der Auswahlwahrscheinlichkeit sicherstellen, aber doch ein systematischer Austausch der jeweils Auskunftspflichtigen erfolgen. Anzustreben ist ein Abbau einer übermäßigen Belastung der Befragten, die durch eine jährlich wiederholte Beteiligung an der Erhebung entstehen kann und eine möglichst gleichmäßige Verteilung der Auskunftspflichtigen. Im Rahmen dieser Optimierungsvorgabe räumt der Gesetzgeber in Abhängigkeit vom Auswahlsatz in den einzelnen Stichproben ein, dass ggf. auch nur eine partielle Rotation der Stichprobeneinheiten in Frage kommen könnte (vgl. BT-Drucks. 14/4049, S. 15).

Diesem vom Gesetzgeber beabsichtigten Schutz des privaten Interesses der wiederholt zu Erhebungszwecken herangezogenen Auskunftspflichtigen an einer Entlastung tragen die von der Beklagten dargelegten Auswahlgrundsätze nicht angemessen Rechnung. Die Beklagte räumt selbst ein, dass der Berichtskreis bzw. die Ziehungsschicht der Klägerin so gering besetzt ist, dass jedes darin befindliche Unternehmen auf absehbare Zeit stets auskunftspflichtig ist. Sie beruft sich darauf, dass sich in solchen Totalschichten keine Rotation durchführen lasse, mit der Folge, dass die Antragstellerin seit dem Berichtsjahr 2003 jährlich zu Strukturerhebungen im Dienstleistungsbereich herangezogen wurde. Der dieser Totalerfassung zugrunde liegende Stichprobenplan sei das geeignete Mittel zur Bereitstellung belastbarer Ergebnisse für die Unternehmen und Einrichtungen aus den in § 2 Abs. 1 DIStatG erfassten Wirtschaftsabschnitten der Klassifikation der Wirtschaftszweige auf Bundes- und Landesebene. Jährlich stattfindende Erhebungen mit einem immer neuen 15 %-igen Stichprobenumfang, einer Erhebung mit geringerem Stichprobenumfang (d. h. einer geringen Anzahl von Unternehmen) oder einer geringeren Schichtung innerhalb des Auswahlplanes könnten keine belastbaren Ergebnisse liefern. Ein Verzicht auf Totalschichten allein einer Rotationsmöglichkeit wegen würde die Ergebnisqualität beeinträchtigen.

Eine solche Stichprobenerhebung, die sog. Totalschichten aus Qualitätsgründen in Kauf nimmt, ordnet faktisch aber eine Vollerhebung ohne Rotation an und widerspricht damit den Grundannahmen des Gesetzgebers des Dienstleistungsstatistikgesetzes, der gerade von einer Stichprobe von nur 15 % ausgeht und von einem systematischen Austausch wenigstens eines Teils der jeweils Auskunftspflichtigen.

Das vom Beklagten zu Grunde gelegte Ziehungsmodell hat keinerlei Absicherung gegen eine unzumutbare Dauerinanspruchnahme. Es fehlen z.B. konkrete zeitliche Vorgaben, wann die wiederholte Inanspruchnahme unter Verhältnismäßigkeitsgrundsätzen angesichts der Belastung der Auskunftspflichtigen ohne vollständige bzw. partielle Rotation unzumutbar wird (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 29. August 2008 – 8 B 959/08, NWVBl 2009, 156 f.). Ein solches Ziehungsmodell, das einzelne Unternehmen ohne Aussicht auf einen Austausch in eine permanente Auskunftspflicht bringt, hätte aber einer ausdrücklichen Legitimation durch den Gesetzgeber bedurft.

Das Bundesverwaltungsgericht hat sich bisher nicht mit der Frage befasst, inwiefern im Zusammenhang mit dem Auswahlverfahren eine sogenannte Totalschicht zulässig ist (BVerwG, Urteil vom 29.06.2011 – 8 C 7/10, Buchholz 451.04 Statistik Nr 12, die Frage ebenfalls offen lassend bereits die Vorinstanz Sächs. OVG, Urteil vom 15.01.2010 – 3 B 45/07), aber den grundsätzlichen Stichprobencharakter betont:

„Da die Dienstleistungsstatistik nicht als Vollerhebung, sondern als Stichprobe erhoben wird, ist eine Auswahl unter den grundsätzlich auskunftspflichtigen Unternehmen erforderlich. Dabei bezieht sich die Höchstgrenze von 15 % aller Erhebungseinheiten, die dafür in Anspruch genommen werden dürfen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 DlStatG), auf die bundesweit zu berücksichtigenden Erhebungseinheiten. Dass von diesen 15 % allein nach dem Zufallsprinzip auszuwählen wären, ist nicht vorgeschrieben. Im Gegenteil gebietet das Gesetz, die Erhebungseinheiten nach mathematisch-statistischen Verfahren auszuwählen (§ 1 Abs. 2 Satz 2 DlStatG), und verlangt damit die Entwicklung von Auswahlverfahren, die den Erfordernissen der Statistik entsprechen. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass der Beklagte in seinem Zuständigkeitsbereich in der Schicht, der die Klägerin zugeordnet ist, im Jahr 2004 aufgrund eines mathematisch-statistischen Auswahlverfahrens ca. 30 % der Erhebungseinheiten zur Auskunftserteilung herangezogen hat. Ob auch eine sogenannte „Totalschicht“ zulässig ist, wie sie der Beklagte seit der letzten Stichprobenziehung 2008 heranzieht, ist damit nicht entschieden.“

Dabei mag es durchaus zutreffen, dass der Verzicht auf die Bildung faktischer Totalschichten die Ergebnisqualität der Strukturerhebung im Dienstleistungsbereich beeinträchtigen würde, wie der Beklagte unter Bezugnahme auf die Stellungnahme des Statistischen Bundesamtes ausgeführt hat. Auch unter Berücksichtigung des öffentlichen Interesses an einem hohen Genauigkeitsgrad der Ergebnisse statistischer Erhebungen reicht das dem Beklagten vom Gesetzgeber eingeräumte Ermessen aber nicht soweit, die vom Gesetzgeber für die als schützenswert eingestuften privaten Interessen vorgegebenen Entlastungsfaktoren der Stichprobe und der Rotation dauerhaft und vollständig aufzuheben. Sofern aus Gründen der Qualität auch eine dauerhafte Erfassung von Unternehmen für die Dienstleistungsstatistik gewollt ist, wäre dies eine wesentliche Entscheidung, die der Gesetzgeber selbst zu treffen hätte.

Insofern greift die bereits über mehrere Jahre und auf unabsehbare Zeit andauernde Heranziehung der Klägerin unverhältnismäßig in deren Rechte ein, da dafür keine hinreichende Rechtsgrundlage besteht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Satz 2 ZPO.

Die Berufung war zuzulassen (§ 124a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO), da der Frage, ob das von der Beklagten angewandte Auswahlverfahren wegen der damit in Kauf genommenen Bildung faktischer dauerhafter Totalschichten auf eine hinreichende Rechtsgrundlage gestützt werden kann, grundsätzliche Bedeutung zukommt. Sie stellt sich für eine Vielzahl von Fällen und ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bisher nicht geklärt.