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Verwaltungsgericht Regensburg Beschluss, 28. März 2018 - RO 5 S 18.228

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28.03.2018

Verwaltungsgericht Regensburg Beschluss, 28. März 2018 - RO 5 S 18.228

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Regensburg Beschluss, 28. März 2018 - RO 5 S 18.228

Gericht

Tenor

I. Die aufschiebende Wirkung der am 15.02.2018 erhobenen Anfechtungsklage (RO 5 K 18.229) wird hinsichtlich Ziffer I. des Bescheids vom 08.02.2018 wiederhergestellt und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung in Ziffer II. des Bescheids vom 08.02.2018 angeordnet.

II. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

Gründe

Die Antragstellerin begehrt die Wiederherstellung und Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen einen für sofort vollziehbar erklärten Auflagenbescheid der Antragsgegnerin.

Mit Bescheid vom 22.02.2017 wurde der Antragstellerin die gaststättenrechtliche Erlaubnis zum Betrieb einer „Speise- und Schankwirtschaft“ in ..., erteilt. Die für das Gebäude bereits 1985 erteile Baugenehmigung enthält keine immissionsschutzrechtlichen Anordnungen. Bei der Abnahme der Gaststätte am 20.03.2017 wurde dem damaligen operativen Betreuer der Antragstellerin mitgeteilt, dass Musikdarbietungen wie Live-Musik oder DJ-Partys eine Woche vorher beim Amt für öffentliche Ordnung anzuzeigen seien. Das entsprechende Anzeigeformular wurde der Antragstellerin noch am selben Tag übermittelt.

Die Antragstellerin spielt in der Gaststätte regelmäßig Musik ab. Das bundeseinheitliche Konzept der Antragstellerin stellt sich wie folgt dar:

Montags: ...

Dienstags: ...

Mittwochs: ...

Donnerstags: ...

Freitag und Samstag sind grundsätzlich themenfrei.

An diesen Tagen könne es laut Aussage der Antragstellerin vereinzelt zu besonderen Musikdarbietungen kommen. Am Sonntag hat das „X...“ in S... geschlossen. Im Jahr 2017 erfolgten in der Gaststätte der Antragstellerin an elf Tagen, unter anderem auch am 16.12.2017, Musikdarbietungen, die die Antragstellerin gem. Art. 19 Abs. 1 LStVG bei der Antragstellerin anzeigte. Unmittelbar über der Gaststätte befinden sich Wohnungen.

Am 07.12.2017 ging eine Beschwerde bei der Stadt S... ein, in welcher die Beschwerdeführerin schilderte, dass die von der Gaststätte „X...“ veranstalteten DJ-Abende von der Lautstärke nicht mehr erträglich seien und sich weitere Nachbarn im Gebäude befänden, die diese Ansicht teilen würden. Am 24.11.17 sei die Musik so laut gewesen, dass die Scheiben geklirrt hätten.

Am 16.12.2017 wurde in der Zeit von 22.00 Uhr bis 22.54 Uhr eine Lärmmessung durch das städtische Umweltamt durchgeführt. Die Messung erfolgte bei geschlossenen Fenstern im Schlafzimmer in der Wohnung der Beschwerdeführerin, die sich zwei Etagen über der Gaststätte befindet. Das Mikrophon befand sich während der Messung ca. 1,2 m über dem Fußboden in etwa 1,5 m Entfernung zur Wand. Laut Gutachten konnten während der Messung deutlich Geräusche von der Musik und von „Stühlerücken“ wahrgenommen werden. Liedtexte seien teilweise deutlich hörbar gewesen. Dumpfe Bässe seien ebenfalls wahrnehmbar gewesen. Am Messort ergab sich während der Messung in der Zeit von 22.00 Uhr – 22.54 Uhr ein Beurteilungspegel von 38 dB(A) nachts und ein Maximalpegel von 40 dB(A) nachts. Das Gutachten führt weiter aus, dass aufgrund dieser Messwerte davon auszugehen sei, dass jegliche Musik nach 22.00 Uhr zu Überschreitungen der Immissionsrichtwerte führe. Aufgrund der hohen gemessenen Schallpegel sei davon auszugehen, dass das Gebäude nicht die baulichen Voraussetzungen erfülle, um laute Musik in der Gaststätte zu spielen.

Mit Schreiben vom 21.12.2017 wurde die Antragstellerin zu folgenden beabsichtigten Auflagen angehört:

– Verbot von musikalischen Darbietungen jeglicher Art nach 22 Uhr.

– Bis 22.00 Uhr ist die Lautstärke der Musikanlage so zu begrenzen, dass die Immissionsrichtwerte des Bundesimmissionsschutzgesetzes und der TA-Lärm in den Nachbarwohnungen eingehalten werden.

– Die Einhaltung der Immissionsrichtwerte ist durch einen Limiter sicherzustellen. Die Einpegelung ist durch eine nach § 29 b BImSchG zugelassene Messstelle vorzunehmen und manipulationssicher zu verschließen. Der Nachweis der Einpegelung ist der Stadt S... vorzulegen.

Der Antragstellerin wurde Gelegenheit zur Äußerung bis 26.01.2018 gegeben.

Am 14.01.2018 ging eine erneute Beschwerde bei der Antragsgegnerin ein. Die Beschwerdeführerin habe über angeblich unerträglich laute Musik an den Wochenenden des 05./06.01. und des 12./13.01.18 berichtet. Seit der Messung sei keine Verbesserung festzustellen. Außerdem habe die Beschwerdeführerin schon ein schlechtes Gewissen gehabt, da es an dem Tag der Messung nicht so laut gewesen sei als sonst.

Mit Schreiben vom 19.01.2017 nahm die Antragstellerin zum Anhörungsschreiben Stellung und versicherte mit Hochdruck an einer Lösung des Problems zu arbeiten. Ein diesbezüglicher Auftrag an eine Fachfirma sei bereits am 08.01.2018 erteilt worden. Mit Akustikspezialisten werde an der Optimierung der Musikanlage gearbeitet. Die Installation solle dahingehend geändert werden, dass alle vorgeschriebenen Werte eingehalten werden und eine Belästigung der Nachbarwohnungen unterbleibe. Die beantragten DJ-Termine würden bis zum Zeitpunkt einer Lösung ausgesetzt werden, um weiteren Ärger zu vermeiden.

Am 30.01.2018 meldete sich die Beschwerdeführerin erneut und teilte mit, dass es an den Wochenenden des 19./20.01. und des 26./27.01.2018 zwar etwas leiser gewesen, die Musik aber immer noch so deutlich hörbar gewesen sei, dass die Musiktitel erkannt werden hätte können. Am 02.02.2018 ging eine Beschwerde einer weiteren Beschwerdeführerin, die im 1. Stock über der Gaststätte wohnt, bei der Antragsgegnerin ein. Diese teilte mit, dass die Musik nicht nur an den Wochenenden, sondern zum Beispiel auch am 30.01.2018 nachts wieder so laut gewesen sei, dass an Einschlafen nicht zu denken gewesen sei. Am 06.02.2018 teilte die Beschwerdeführerin der Wohnung im 2. Obergeschoss mit, dass man den Bass am 01.02. und 02.02.2018 gut in der Wohnung hätte wahrnehmen können. Am 03.02.2018 hätten aufgrund der Lautstärke sogar die Lieder erkannt werden können und am 05.02.2018 hätte wiederum der Bass vernommen werden können.

Daraufhin erließ die Antragsgegnerin am 08.02.2018, der Antragstellerin laut Postzustellungsurkunde am 13.02.2018 zugegangen, folgenden Bescheid:

I. Die Firma X... GmbH hat beim Betrieb der Gaststätte „X...“ in S..., ... nachfolgende Auflagen (Nummer I.1 - I.8) zu beachten.

I.1. In den Räumlichkeiten der Gaststätte „X...“ sind Livemusikdarbietungen nicht zulässig.

I.2. In den Räumlichkeiten der Gaststätte „X...“ dürfen keine Musikdarbietungen erfolgen, bei denen durch den Einsatz von Discjockeys oder sonstiger Personen die Präsentation der Musik (z.B. am Mischpult) erfolgt.

I.3. Die Lautstärke der Musikanlage der Gaststätte „X...“ ist mit einem Limiter so zu begrenzen, dass sie im Maximalfall 65 dB(A) an keiner Stelle des gesamten Gaststättenbereichs überschreitet. Der Limiter ist durch eine anerkannte Messstelle nach § 29 b Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG) einzubauen.

Sollten die Immissionsrichtwerte des Bundesimmissionsschutzgesetzes und der TA-Lärm in den Nachbarwohnungen trotz dieser Maßnahme überschritten werden, ist die mittlere Maximalpegel entsprechend weiter zu reduzieren.

I.4. Der Limiter ist durch einen Sachverständigen einzupegeln. Eine Bestätigung über die Einpegelung ist im Amt für öffentliche Ordnung und Straßenverkehr vorzulegen.

I.5. Alle Steckverbindungen der relevanten Pegelstellglieder hinter dem Begrenzer (Limiter, Verstärker, Lautsprecher, etc.) sind zu verplomben/versiegeln.

I.6. Ein Plan mit allen Boxen, die zum Zeitpunkt der Einpegelung in der Gaststätte „X...“ vorhanden sind, sowie die Einstellungen des Limiters sind vorzulegen. Eine Veränderung der Standorte der Boxen und das Aufstellen zusätzlicher Boxen sind nach der ein Einpegelung nicht zulässig.

I.7. Das Betreiben einer anderen als der durch den Limiter begrenzten Musikanlage ist in der Gaststätte „X...“ verboten.

I.8. Bis zum Einbau und der Vorlage der Bestätigung besteht in den Räumen der Gaststätte „X...“ ein generelles Musikverbot.

II. Für den Fall, dass gegen eine der unter I. des Bescheidtenors erlassenen Auflagen zuwidergehandelt wird, wird jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von 500 € fällig, das hiermit angedroht wird.

III. Die sofortige Vollziehung der Nummer. I. des Bescheides wird angeordnet.

IV. Die Firma X... GmbH hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Gebühr inkl. Auslagen für diesen Bescheid wird auf 182,11 € festgesetzt.

Der Bescheid führt zur Begründung im Wesentlichen aus, dass bei der am 16.12.2017 durchgeführte Schalpegelmessung festgestellt worden sei, dass der Immissionsrichtwert nach der TA Lärm innerhalb von Gebäuden oder bei Körperschallübertragungen von 35 dB(A) tags und 25 dB(A) nachts deutlich überschritten worden sei. Unter Berücksichtigung des Messabschlags von 3 dB(A) habe sich ein Beurteilungspegel tags (06.00 Uhr bis 22.00 Uhr) von 40 dB(A) und nachts (ab 22.00 Uhr bis 06.00 Uhr) von 38 dB(A) ergeben. Die Musikdarbietungen würden bereits zur Tagzeit trotz eines Messabschlags von 3 dB(A) zu einer Überschreitung des zulässigen Immissionsrichtwertes in der Wohnung des Beschwerdeführers führen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass der ermittelte Immissionswert für die Nachtzeit um 13 dB(A) über dem zulässigen Wert läge, was weit mehr als eine Verdoppelung des zulässigen Wertes von 25 dB(A) darstelle, was umso intensiver wahrgenommen werde. Das Messergebnis bestätige die Mitteilungen und Eindrücke der eingegangen Anwohnerbeschwerden. Durch die Musikdarbietungen in der Gaststätte „X...“ entstünden Immissionen in den Wohnungen der Anwohner, die nach ihrer Art und ihrem Ausmaß die Nachbarschaft erheblich belästigen. Mit ursächlich hierfür sei, dass die Gaststättenbetreiberin ihre Gaststätte regelmäßig abweichend von der ihr genehmigten Betriebsart „Schank- und Speisewirtschaft“ betreibe. Die Auflagen seien daher erforderlich, um die Einhaltung der gesetzlich zulässigen Lärmrichtwerte durchzusetzen und damit eine konkrete Gefahr für die geschützte Nachbarschaft abzuwehren und sicherzustellen, dass die Gaststätte künftig gemäß der genehmigten Betriebsart „Schank-und Speisewirtschaft“ mit Musikdarbietungen nur in Form von unauffälliger Hintergrundmusik geführt werde. Im Übrigen wird auf den Bescheid und dessen Inhalt verwiesen.

Die Anordnung des Sofortvollzugs wurde wie folgt begründet:

„Die Anordnung der sofortigen Vollziehung unter der Nr. III dieses Bescheids hat ihre Rechtsgrundlage in § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Sie entspricht ebenfalls der Ausübung pflichtgemäßen Ermessens und liegt im besonderen öffentlichen Interesse.

Bei der Abwägung der Interessen an einer effektiven und schnellen Gefahrenabwehr für die Hausbewohner und denen der Gaststättenbetreiberin an einer abschließenden Klärung der Rechtmäßigkeit der Auflagen unter der Nr. I. dieses Bescheids müssen nach Auffassung der Stadt S... die Interessen der Betroffenen zurückstehen. Ein Zuwarten bis zur Unanfechtbarkeit der Entscheidung, die möglicherweise durch die aufschiebende Wirkung einer Anfechtungsklage (§ 80 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) hinausgezögert wird, hätte zur Folge, dass Gefahren für die Allgemeinheit zu erwarten sind. Dies kann der Allgemeinheit nicht zugemutet werden. Die geforderten Maßnahmen greifen nicht so schwerwiegende in die Rechte der X... GmbH ein, dass dagegen das öffentliche Interesse an der Abwehr von Gefahren zurückstehen müsste. Die auferlegten Verpflichtungen können ohne unverhältnismäßigen Aufwand umgesetzt werden.“

Am 15.02.2018 erhob die Antragstellerin Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 08.02.2018, die unter dem Aktenzeichen RO 5 K 18.229 geführt wird. Zugleich ersuchte die Antragstellerin um vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO.

Die Antragstellerin trägt zur Begründung vor, dass die Vollziehungsanordnung bereits in formeller Hinsicht mangelhaft sei, da sie den Bezug zum Einzelfall vermissen lasse. Sie sei inhaltlich so gefasst, dass sie letztlich unter jede beliebige Ordnungsverfügung geschrieben werden könne. Die Anordnung befasse sich auch nicht damit, aus welchem Grund die geforderten Maßnahmen nicht schwerwiegend in die Rechte der Antragstellerin eingreifen würden. Vielmehr handele es sich bei dem Totalverbot des Abspielens von Musik um einen erheblichen Eingriff in die Rechte der Antragstellerin. Es fehle eine Auseinandersetzung mit den dafür und dagegen sprechenden Gründen. Die von der Antragsgegnerin in der Antragserwiderung nachgeschobenen Gründe seien unzutreffend und ungeachtet dessen unbeachtlich, da das Nachschieben von Gründen für die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit grundsätzlich unzulässig sei.

Zudem überwiege das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin, da die Klage in der Hauptsache offensichtlich begründet sei. Die Anordnungen zu I.1. und I.2. seien nicht durch § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG als allein in Betracht kommende Ermächtigungsgrundlage gedeckt. Ungeachtet des Umstandes, dass die Einhaltung der erlaubten Betriebsart nicht über Auflagen nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG sicherzustellen sei, liege auch tatsächlich keine Nutzung der Gaststätte als einer solchen mit besonderer Betriebsart vor. Tatsächlich handele es sich beim Betrieb des „X...“ nicht um eine Schank- und Speisewirtschaft mit regelmäßigen Musikaufführungen/Tanzveranstaltungen. Vielmehr handele es sich bei der Kette „X...“ um Deutschlands führende „Cocktailbar“. Das Publikum sei jung und überwiegend weiblich. Die „Partystimmung“, die die Antragsgegnerin im Bescheid thematisiere, würde aber nicht aus außerordentlich lauter Party-Musik herrühren, sondern ergebe sich aus der Kombination der Zielgruppe mit in dieser Zielgruppe beliebter Musik, ungeachtet der Lautstärke, und dem entsprechenden Lifestyle dieser Zielgruppe. Dabei liege es auf der Hand, dass bei dieser Zielgruppe eine andere Stimmung entstehe als beispielsweise in einer gewöhnlichen Bierkneipe. Diese Stimmung ändere jedoch nichts daran, dass der Betrieb der Antragstellerin keine besondere Betriebseigentümlichkeit aufweise. Ein dauerhaftes oder sich wiederholendes Angebot an Tanz-oder Musikdarbietungen bestehe nämlich nicht. Es gebe in der Gaststätte auch keine Tanzfläche. Eine Veränderung der Betriebsart hin zu einer besonderen Betriebseigentümlichkeit setze aber regelmäßig voraus, dass mehr als 12 Veranstaltungen pro Jahr mit besonderer Musikdarbietung und/oder Tanz veranstaltet werden. Dies sei hier jedoch nicht der Fall, da im Jahr 2017 lediglich 11 derartige Veranstaltungen stattgefunden haben. Livemusikdarbietungen und der Einsatz von Diskjockeys seien, wenn auch in geringer Häufigkeit und im Rahmen der TA Lärm durch die vorliegende Gaststättenerlaubnis für die Schank-und Speisewirtschaft ohne besondere Betriebsart zulässig. Auflagen zur erteilten Gaststättenerlaubnis dürfen zudem nicht dazu führen, dass bestimmende Merkmale der in der Erlaubnis festgelegten Betriebsart ausgehöhlt werden. Durch das Totalverbot von Musikaufführungen werden jedoch Handlungen untersagt, die durch die erteilte Erlaubnis, wenn auch im untergeordneten Rahmen, zulässig seien. Soweit die Antragsgegnerin anführe, dass das Verbot von DJs und Livemusikaufführungen auch dem Schutz der Bewohner des Hauses vor schädlichen Umwelteinwirkungen diene, sei nicht ersichtlich, warum ein Totalverbot gerechtfertigt sein solle. Danach sei es vielmehr Sache der Antragsgegnerin gewesen, Auflagen zur Einhaltung der relevanten Lärmimmissionswerte bei derartigen Veranstaltungen zu verfügen. Das Totalverbot scheitere insoweit im Übermaßverbot.

Die weiteren Anordnungen in Ziffer I.3. - I.7. seien unbestimmt und ungeeignet, den beabsichtigten Zweck hervorzurufen, jedenfalls jedoch im engeren Sinne unverhältnismäßig. Die Festsetzung eines zulässigen Lärmpegels am Emissionsort sei nicht dazu in der Lage, die Richtwerte der TA Lärm umzusetzen. Nach der Konzeption der TA Lärm komme es für den Lärmschutz nicht auf die Lautstärke an der Quelle, d.h. am Emissionsort an, sondern auf die von der Quelle ausgehenden Einwirkungen am Immissionsort. Es komme daher nicht darauf an, in welcher Lautstärke die Musik in der Gaststätte der Antragstellerin abgespielt werde, sondern darauf, in welcher Höhe Schallimmissionen bei den Bewohnern ankommen. Der Antragstellerin könne daher nur aufgegeben werden, an den maßgeblichen Immissionsorten die Richtwerte einzuhalten. Zudem führe die Festlegung einer einzigen Emissionshöhe dazu, dass der unterschiedliche Tag- und Nachtpegel jeweils nicht ausgenutzt werden könne, was zur Unverhältnismäßigkeit der Anordnung führe.

Außerdem fehle der Anordnung in Ziffer I.3., nach der der mittlere Maximalpegel entsprechend weiter zu reduzieren sei, wenn die Lärmimmissionswerte in den Wohnungen trotz Abspielens der Musik mit 65 dB (A) nicht erreicht werden könne, die hinreichende Bestimmtheit. Da sich aus der Verfügung nicht ergebe, in welcher Höhe der Maximalpegel in diesem Fall konkret zu senken sei und deshalb die tatsächliche Handlungspflicht der Antragstellerin unklar bleibe, sei diese Anordnung wegen eines Verstoßes gegen Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG rechtswidrig.

Im Übrigen stelle sich diese Maßnahme auch als im engeren Sinne unverhältnismäßig dar, da es die Antragsgegnerin unterlassen habe zunächst mildere Mittel, beispielsweise die Festsetzung von zulässigen Immissionswerten, anzuwenden und diese gegebenenfalls zu vollstrecken. Dies wäre beispielsweise über eine Auflage zur Baugenehmigung ohne weiteres möglich. Da die Anordnungen zu Ziffer I.4. – I.7. des Bescheids die Installation des Limiters besonders ausgestalten und daher mit der Installation des Limiters untrennbar verbunden seien, teilen diese Anordnungen die Rechtswidrigkeit.

Die Anordnung zu I.8. des Bescheids sei rechtswidrig, da die Antragsgegnerin den dieser Auflage zugrunde liegenden Sachverhalt entgegen Art. 24 Abs. 1 BayVwVfG nicht hinreichend ermittelt habe und damit ein Verfahrensfehler im Verwaltungsverfahren vorläge. Die Antragsgegnerin gehe auf Seite 9 des Bescheids davon aus, dass das Gaststättengebäude nach Einschätzung des Umweltamts der Stadt S... nicht die baulichen Voraussetzungen erfülle, um ohne erhebliche Beeinträchtigungen der Nachbarn Musik zu spielen. Sie gehe zudem davon aus, dass jegliche Musik nach 22:00 Uhr zu Überschreitungen der Immissionsrichtwerte führe. Diese Mutmaßungen entbehren jedoch einer Tatsachengrundlage, es handele sich vielmehr um eine unbelegte Vermutung der Antragsgegnerin. Diese Vermutung, die ohne Prüfung der Bausubstanz allein auf Grundlage der Immissionen in der Wohnung festgestellt worden sei, ohne dass jedoch der Emissionsgrad in der Gaststätte untersucht worden sei, sei methodisch fehlerhaft. Allein der Immissionsgrad in der Wohnung einer Beschwerdeführerin lasse keinen Schluss auf die baulichen Voraussetzungen zu. Es liege zudem nahe, dass der Verfahrensfehler die Sachentscheidung im Sinne von Art. 46 BayVwVfG beeinflusst habe. Schließlich sei eine andere Maßnahme in Betracht gekommen, nämlich das Abspielen leiser Musik, wenn die Antragsgegnerin erkannt hätte, dass nicht jedes Abspielen von Musik zu zumutbaren Belästigungen der Anwohner führe. Da die Antragsgegnerin ausweislich Ziffer I.3. des Bescheids davon ausgehe, dass Musik bis zum einem Innenraumpegel von 65 dB(A) zulässigerweise abgespielt werden dürfe, käme als milderes Mittel als das vorläufige Totalverbot in Betracht, eine Anordnung zu treffen, wonach Musik nur in eben diese Lautstärke bis zur Errichtung der Schallpegel begrenzt abgespielt werden dürfe. Diese Anordnung könne selbständig mit Zwangsgeld vollstreckt werden. Es gebe insoweit keinen schwereren Eingriff als das vorläufige Totalverbot zum Abspielen von Musik. Das Totalverbot des Abspielens von Musik sei daher unverhältnismäßig und ermessensfehlerhaft, insbesondere da es bereits an einer Messung tagsüber fehle, die Beweis dafür erbringe, dass die Immissionswerte tagsüber nicht eingehalten werden. Zudem habe die Antragsgegnerin verkannt, dass das Totalverbot zu einem erheblichen Attraktivitätsnachteil gegenüber anderen Marktteilnehmern führe. Die wäre in den Ermessenserwägungen zu berücksichtigen gewesen. Die Antragsgegnerin habe daher die gesetzlichen Grenzen des Ermessens im Sinne von § 114 Satz 1 VwGO nicht eingehalten. Im Übrigen bestünden Bedenken hinsichtlich der Redlichkeit der Beschwerdeführerin. Dass es am Tag der Messung, an dem eine DJ-Veranstaltung stattgefunden habe, im Vergleich mit dem sonstigen Betrieb besonders leise gewesen sein soll, stelle sich als unglaubhaft dar.

Überdies unterliege auch bei einer weiteren Rechtsgüterabwägung das öffentliche Vollzugsinteresse, da die Anwohnerbeschwerden im Wesentlichen unsubstantiiert und die tatsächliche Lautstärke nur in einem einzigen Fall ermittelt worden sei. Daher sei es gleichermaßen möglich, dass die Beschwerdeführerin sehr empfindlich sei, während die in dem Bescheid aufgeführten Gefahren für die Allgemeinheit ungewiss seien. Der Eingriff in die Rechte der Antragstellerin sei jedoch erheblich, da sie enorme Nachteile gegenüber anderen Gaststätten hinnehmen müsse.

Die Antragstellerin beantragt,

1. die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage vom heutigen Tage wieder herzustellen, soweit sie sich auf I. des angefochtenen Bescheids bezieht,

2. die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage anzuordnen, soweit sie sich auf II. des angefochtenen Bescheids bezieht.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung führt die Antragsgegnerin aus, dass sich der Sofortvollzug im Rahmen der vorzunehmenden summarischen Prüfung als formell wie materiell rechtmäßig darstelle. Das besondere öffentliche Vollziehungsinteresse könne sich im Einzelfall bereits aus denselben tatsächlichen Umständen ergeben, die auch den Erlass des Verwaltungsakts als solchen rechtfertigen. Die von der Behörde getroffene Interessenabwägung gehe aus den Entscheidungsgründen deutlich hervor. Da es hier um den Schutz von hochrangigen Rechtsgütern wie Leib, Leben und Gesundheit gehe, sind die Anforderungen an die Begründung der Anordnung eines Sofortvollzugs analog der Rechtsprechung im Sicherheitsrecht weniger hoch und häufig bereits in der Natur der Sache begründet.

Der Erlass des Bescheids sei ausschließlich darin begründet, dass die Anwohner durch die nachgewiesenen erheblichen Belästigungen der Gefahr einer gesundheitlichen Beeinträchtigung ausgesetzt seien und diese abzuwehren sei. Sowohl die regelmäßigen Musikdarbietungen mit DJs sowie allgemein zu laute Musik seien ursächlich für diese Beeinträchtigungen. Eine Abweichung von der genehmigten Betriebsart läge dahingehend vor, dass die dargebotenen musikalischen Veranstaltungen unter dem Gesichtspunkt der Erlaubnisvoraussetzungen des § 4 Abs. 1 GastG, insbesondere dem Immissionsschutz, von Bedeutung seien. Durch die Messung sei nachgewiesen, dass durch die musikalischen Darbietungen schädliche Umwelteinwirkungen nach der Definition des § 3 Abs. 1 BImSchG herbeigeführt werden. Die angezeigten Veranstaltungen an sich seien nicht das Problem und auch nicht der Grund für den Bescheid. Hätte die Antragstellerin diese Veranstaltungen nachbarverträglich durchgeführt, wäre auch kein Einschreiten seitens der Antragsgegnerin erforderlich geworden. Bei Musikdarbietungen handele es sich nicht um ein bestimmendes Merkmal der „Schank- und Speisewirtschaft“ und damit auch um keine Aushöhlung der erteilten Gaststättenerlaubnis. Die Auflagen seien erforderlich, um eine bestehende konkrete Gefahr für die Gesundheit der Nachbarschaft abzuwehren. Es genüge nicht, lediglich die Einhaltung der Richtwerte zur Auflage zu machen. Der Gaststättenbetreiberin bzw. deren Betriebsleiter sei es in der Vergangenheit trotz Kenntnis der Richtwerte nicht gelungen, bei den angezeigten Musikveranstaltungen und bei den regelmäßig stattfindenden Partys am Wochenende diese auch einzuhalten. DJs müssen sich in der Szene behaupten und wollen ihre Musik auch entsprechend präsentieren. Dazu gehöre ein Mindestmaß an Lautstärke, die die einer eingepegelten Musikanlage in einem Gastraum mit angeschlossener Wohneinheit weit übertreffe. Bei der Musikdarbietung über eine limitierte Anlage hätte die Lautstärke, verglichen mit dem Tag der Messung um mehr als das Doppelte reduziert werden müssen. Nicht ohne Grund hätten DJs in der Regel die eigene Anlage dabei, was der Betriebsleiter des „X...“ auch bestätigt habe. Die Verwendung einer separaten Anlage könne zwar durch Auflagen verboten werden, dies sei jedoch nur hilfreich, wenn eine Kontrolle am Tag der Veranstaltung stattfände. Nur mit dem generellen Verbot von DJ-Auftritten könne es der Behörde gelingen, die Interessen der Nachbarn und der Allgemeinheit zu schützen. Das Verbot sei auf Live-Auftritte von Musikbands erweitert worden, weil Gaststätten, zu deren Konzept die Unterhaltung durch laute Musik gehöre, auch diese Variante anbieten würden. Noch dazu, wenn Darbietungen durch die DJs untersagt wurden. Insofern sei die Untersagung dieser Auftritte die logische Konsequenz, weil diese in der Regel lauter seien als andere Musikdarbietungen sich die Lautstärke von Live-Musikern ohne elektronische Verstärkung nicht einpegeln lasse. Live-Bands mit elektronischer Verstärkung hätten ebenfalls das eigene Equipment dabei und würden nicht über eine limitierte Hausanlage der Gaststätte spielen. Es sei unter dem Gesichtspunkt der Geeignetheit und Verhältnismäßigkeit der Mittel durchaus vertretbar, das Mittel zu wählen, welches aus Sicht der Behörde am besten dazu geeignet sei, den Schutz zu gewährleisten. Die Festlegung eines einzuhaltenden Lärmwertes im Innenraum der Gaststätte sei eine Konsequenz aus der Tatsache, dass Verstöße in der Praxis nicht immer entsprechend nachgewiesen und geahndet werden können.

Hinsichtlich Ziffer I. 8 liege ein Verfahrensfehler nicht vor. Die amtlich festgestellte Überschreitung der Richtwerte sei der Grund zum Erlass des Bescheides mit den dort genannten Auflagen gewesen. Ob für die Beschreibung der Lärmrichtwerte in der Wohnung der Beschwerdeführerin die Bausubstanz mitursächlich sei oder nicht, habe für das behördliche Einschreiten keine Rolle gespielt und sei der Begründung auch nicht zu entnehmen. Auch habe der behauptete Verfahrensfehler die Sachentscheidung nicht beeinflusst. Die Antragstellerin sei trotz Kenntnis der Problematik und der beabsichtigten Maßnahmen, trotz gegenteiliger Beteuerungen und dem Verzicht auf DJ-Veranstaltungen nicht in der Lage gewesen, in den ca. 6 Wochen von der Anhörung bis zum Bescheid einen störungsfreien Betrieb zu gewährleisten. Werde eine Schank-und Speisewirtschaft dergestalt stimmungsvoll in einem über 200 Jahre alten Gebäude mit gleichzeitiger Wohnnutzung betrieben, dürfe die historische Bausubstanz vom Betreiber nicht unberücksichtigt bleiben. Die Antragsgegnerin dürfe aufgrund dieser Umstände davon ausgehen, dass es der Antragstellerin als Betreiberin nicht gelinge, eine adäquate Einschätzung vorzunehmen, mit welcher Lautstärke Musik abgespielt werden könne, ohne dass es zu weiteren Beeinträchtigungen der Nachbarschaft komme. Ein gewisser Lautstärkepegel scheine in der betroffenen Gaststätte offenbar ein „Muss“ zu sein. Es gäbe aber ausreichend Gaststätten mit der Betriebsart „Schank-und Speisewirtschaft“, die im laufenden Betrieb ohne Musik auskommen und dennoch attraktiv seien. Auch bei einer Rechtsgüterabwägung komme man zu keinem Unterliegen des öffentlichen Vollzugsinteresses. Bei der Messung sei eine Überschreitung sowohl zur Tagzeit als auch zur Nachtzeit festgestellt worden, wobei hier bemerkt werden müsse, dass die Überschreitung des Richtwertes nach 22:00 Uhr von 13 dB(A) besonders erschwerend ins Gewicht falle. Eine Überschreitung des Richtwertes um 10 dB(A) entspräche einer subjektiv wahrnehmbaren Verdoppelung der Lautstärke. Die Messung am 16. 12. 2017 habe ab 22:00 Uhr (Beginn der Nachtzeit) stattgefunden. Die Veranstaltung hat laut Anzeige der Gaststättenbetreiberin um 19:00 Uhr begonnen. Da der gemessen Immissionswert auch den Richtwert für die Tagzeit überschritten habe, sei keine gesonderte Tagmessung erforderlich gewesen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie auf die Behördenakten, dem Gericht vorgelegen haben, Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung der von der Antragstellerin eingereichten Anfechtungsklage ist statthaft und gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zulässig, da die Klage wegen des behördlich angeordneten Sofortvollzugs nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO keine aufschiebende Wirkung hat und die Zwangsgeldandrohung kraft Gesetzes gemäß Art. 21a Satz 1 VwZVG sofort vollziehbar ist.

Der Antrag ist darüber hinaus auch begründet, da sich die nachträglich erteilten Auflagen nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung als rechtswidrig erweisen und die Klage im Hauptsacheverfahren damit hinreichend Aussicht auf Erfolg bietet.

1. Nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO haben Widerspruch und Klage gegen einen Verwaltungsakt grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Diese entfällt jedoch, wenn die Behörde nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung angeordnet hat, wie dies hier geschehen ist. Das Gericht kann in diesem Fall die aufschiebende Wirkung auf Antrag des Betroffenen nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO wiederherstellen.

Bei seiner Entscheidung trifft das Gericht eine eigene, originäre Entscheidung über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung aufgrund der sich ihm im Zeitpunkt seiner Entscheidung darbietenden Sach- und Rechtslage. Das Gericht hat dabei eine eigenständige Interessenabwägung vorzunehmen, im Rahmen derer den Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens eine besondere Bedeutung zukommt.

a) Ist der Sofortvollzug – wie vorliegend geschehen – behördlicherseits angeordnet worden, so hat das Gericht zunächst zu überprüfen, ob die behördliche Begründung dieser Anordnung den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügt. Danach hat die Behörde das besondere Interesse an sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes schriftlich zu begründen. Die Begründungspflicht hat eine Warnungs- und Unterrichtungsfunktion. Die Begründung soll nachvollziehbar machen, warum nach Auffassung der Behörde mit dem Vollzug des Verwaltungsaktes nicht bis zu seiner Bestandskraft abgewartet werden kann. Ferner soll die Begründungspflicht der Behörde den Ausnahmecharakter von Entscheidungen nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO vor Augen führen und sie veranlassen, mit besonderer Sorgfalt zu prüfen, ob tatsächlich ein überwiegendes Interesse im Raum steht, welches es rechtfertigt, das Prinzip der aufschiebenden Wirkung von Anfechtungsrechtsbehelfen nach § 80 Abs. 1 VwGO zu durchbrechen. Soll die Begründung diesen Zielsetzungen gerecht werden, muss sie das überwiegende Vollzugsinteresse grundsätzlich anhand der Umstände des konkreten Einzelfalles nachvollziehbar darlegen. Pauschale, formelhafte und für eine beliebige Zahl von Fallgestaltungen anwendbare Formulierungen genügen deshalb den gesetzlichen Anforderungen grundsätzlich nicht (BayVGH vom 13.10.2006, Az. 11 CS 06.1724; Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 80 Rn. 84).

Der Antragstellerin ist insoweit zuzustimmen, als die Vollziehungsanordnung vorliegend sehr pauschal gehalten und sich wohl lediglich aufgrund der Erwähnung des Namens der Gaststätte von anderen Fallgestaltungen unterscheiden lässt. Zuzustimmen ist der Antragstellerin auch insoweit, als dass das Nachschieben von Gründen für die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit grundsätzlich unzulässig ist, da die Begrün-dung angesichts des Zwecks der Begründungspflicht, die gebotenen Überlegungen und Abwägungen vor Erlass der Vollziehungsanordnung vorzunehmen, nicht nachgeholt wer-den kann (vgl. BayVGH Beschluss vom 15. Januar 2004 – 13 AS 03.2997 –, Rn. 18).

Allerdings ist auch anerkannt, dass bei gleichartigen Tatbeständen auch gleiche oder „gruppentypisierte“ Begründungen ausreichen können (vgl. Kopp/Schenke, § 80 Rn. 85). In solchen Fällen ist es nicht zwingend geboten, eine ausschließlich auf den konkreten Einzelfall zugeschnittene Begründung zu geben. Gerade dann, wenn immer wiederkehrenden Sachverhaltsgestaltungen eine typische Interessenlage zugrunde liegt, kann sich die Behörde nach der ständigen Rechtsprechung darauf beschränken, die für diese Fallgruppen typischen Interessenlagen zur Rechtfertigung der Anordnung der sofortigen Vollziehung aufzuzeigen und deutlich zu machen, dass nach Auffassung der Behörde diese Interessenlage auch im konkreten Fall vorliegt (vgl. z.B. BayVGH vom 27.10.2005, Az. 11 CS 05.1967 sowie vom 4.1.2006, Az. 11 CS 05.1878).

Die Antragsgegnerin führt im Bescheid vom 08.02.2018 aus, dass bei der Abwägung der Interessen an einer effektiven und schnellen Gefahrenabwehr für die Hausbewohner und denen der Gaststättenbetreiberin an einer abschließenden Klärung der Rechtmäßigkeit der Auflagen unter der Nr. I. dieses Bescheides die Interessen der Betroffenen zurückstehen müssen. Ein Zuwarten bis zur Unanfechtbarkeit der Entscheidung, die möglicherweise durch die aufschiebende Wirkung einer Anfechtungsklage hinausgezögert werde, hätte zur Folge, dass Gefahren für die Allgemeinheit zu erwarten seien. Dies könne der Allgemeinheit nicht zugemutet werden. Die geforderten Maßnahmen würden nicht zu schwerwiegend in die Rechte der Antragstellerin eingreifen, dass gegen das öffentliche Interesse an der Abwehr von Gefahren zurückstehen müsse. Die auferlegten Verpflichtungen können ohne unverhältnismäßigen Aufwand umgesetzt werden.

Insoweit liegt eine gruppentypische Betrachtungsweise vor, die auf alle Fälle zutrifft, in denen eine Wohnnutzung mit einer lärmintensiven Gaststättennutzung im Konflikt steht. Dies genügt jedenfalls dann, wenn die Lärmgrenzwerte wie hier erheblich überschritten wurden. In diesem Fall kann sich die Begründung der Anordnung des Sofortvollzugs daher auf die Darstellung dieser typischen Situation beschränken (vgl. VG Regensburg, Beschluss vom 11. Dezember 2013 – RN 5 S 13.1825).

b) Die gegenüber der Antragstellerin im Bescheid vom 08.02.2018 nachträglich angeordneten Auflagen sind jedoch in materiell-rechtlicher Hinsicht zu beanstanden.

Gem. § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG können Gewerbetreibenden, die einer Erlaubnis bedürfen, jederzeit Auflagen unter anderem zum Schutze gegen schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundesimmissionsschutzgesetzes und sonst gegen erhebliche Nachteile, Gefahren oder Belästigungen für die Bewohner des Betriebsgrundstücks oder der Nachbargrundstücke sowie der Allgemeinheit erteilt werden. Nach der Definition in § 3 Abs. 1 BImSchG sind schädliche Umwelteinwirkungen Immissionen, die nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeizuführen. Die Erheblichkeit von Immissionen muss dabei nach dem Maßstab der Zumutbarkeit bestimmt werden. Sie ist anzunehmen, wenn die Einwirkungen der Umgebung mit Rücksicht auf deren durch die Gebietsart und konkreten tatsächlichen Verhältnisse bestimmten Schutzwürdigkeit und Schutzbedürftigkeit nicht mehr zugemutet werden können (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Juli 1978 - IV C 79.76 -, BVerwGE 56, 110). Dabei kommt es hinsichtlich des zumutbaren Maßes auf das Empfinden eines verständigen Durchschnittsmenschen, nicht auf die individuelle Einstellung eines besonders empfindlichen Dritten an (BVerwG, Urteil vom 7. Mai 1996 – 1 C 10/95 –, GewArch 1996, 426). Das Ausmaß der durch den Betrieb von Gaststätten bedingten Lärmeinwirkungen beurteilt sich anhand der Regelungen der gemäß § 48 BImSchG erlassenen normkonkretisierenden TA Lärm 1998, die insoweit auch Bindungswirkung besitzt (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 11. September 2012 – 6 S 947/12; BayVGH, Urteil vom 25. Januar 2010 – 22 N 09.1193 –, NVwZ-RR 2010, 514; Dietz, GewArch 2013, 292, 297).

Unstreitig ist, dass durch die am 16.12.2017 durchgeführte Schallpegelmessung festgestellt wurde, dass der Immissionsrichtwert der TA Lärm, der nach Abschnitt 6.2. innerhalb von Gebäuden oder bei Körperschallübertragungen 35 dB(A) tags und 25 dB(A) nachts beträgt, an diesem Tag in der Zeit von 22.00 Uhr – 22.54 Uhr einen Beurteilungspegel von 38 dB(A) aufwies und der zulässige Richtwert von 25 dB(A) nachts daher um 13 dB(A) überschritten wurde. Damit lagen in diesem Zeitraum schädliche Umwelteinwirkungen i.S.d. § 3 Abs. 1 BImSchG vor. Zudem hat § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG bereits seinem Wortlaut nach und mit seinem Verweis auf § 3 BImSchG drittschützenden Charakter (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 22. Dezember 2015 – 4 A 1852/14 und Dietz, GewArch 2013, 292, 297).

Da es sich bei § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG jedoch um eine Ermessensentscheidung handelt und der Erlass von Auflagen damit im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde steht, darf die Behörde nur solche Auflagen anordnen, die geeignet, erforderlich und verhältnismäßig sind und nicht gegen das Übermaßverbot verstoßen (vgl. VGH München, NVwZ-RR 1990, 407-409). Die Auflagen dürfen keine unverhältnismäßig schwere Belastung darstellen (BVerwG GewA 1990, 179).

(1) Die im Bescheid vom 08.02.2015 in Ziffer I.1. und I.2. angeordneten Auflagen, wonach Live-Musikdarbietungen und Musikdarbietungen, bei denen durch den Einsatz von Discjockeys oder sonstiger Personen die Präsentation der Musik (z.B. am Mischpult) erfolgt, untersagt werden, erweisen sich daher als rechtswidrig.

(a) Soweit die Auflagen angeordnet wurden, um die Anwohner vor schädlichen Umwelteinwirkungen i.S.d. § 3 Abs. 1 BImSchG zu schützen, leiden sie an einem Ermessensfehler. Das Komplettverbot von DJ-Veranstaltungen ist darüber hinaus unverhältnismäßig.

Verwaltungsakte, bei deren Erlass die Behörde von in Wahrheit nicht vorliegenden Tatsachen ausgeht, leiden an einem Ermessensdefizit und sind daher ermessensfehlerhaft (vgl. Kopp/Ramsauer, § 40 Rn. 62). Zudem darf die Behörde keine wesentlichen Gesichtspunkte außer Acht lassen (BVerwGE 102, 63 (70); 102, 249 (253)). Dazu genügt es nicht, dass die Behörde die für ihre Ermessensentscheidung erheblichen privaten und öffentlichen Belange in abstrakter Weise berücksichtigt. Um sachgerecht beurteilen zu können, ob, in welcher Weise und mit welcher Intensität diese Belange im konkreten Fall durch die zur Wahl stehenden Alternativen betroffen sein können, muss sie auch den Sachverhalt, den sie bei ihrer Entscheidung zugrunde legt, vollständig und zutreffend ermitteln (BVerfGE 51, 386 (399 f.); 99, 336 (338); BVerwG DVBl 1982, 69 (71); NJW 1983, 1988; Rn. 53). Das Verwaltungsgericht hat dabei nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht nachzuprüfen, ob die behördliche Ermessensentscheidung im Ergebnis auf einer zutreffenden tatsächlichen Grundlage beruht (BVerwGE 78, 285 (295 f.)). Dagegen kommt es nicht darauf an, ob die getroffene Entscheidung bei vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung ohne Ermessensfehler hätte getroffen werden können (BVerwGE 7, 100 (106); DÖV 1969, 465; Rn. 86 und BeckOK VwVfG/Aschke VwVfG § 40 Rn. 87-87.1, beck-online)

Der Bescheid vom 08.02.2018 unterliegt einem Ermessensdefizit, da die Antragsgegnerin darin fälschlicherweise davon ausgeht, dass bei der am 16.12.21017 durchgeführten Schallpegelmessung auch die Lärmrichtwerte zur Tagzeit überschritten wurden. Damit ging die Behörde bei Erlass des Bescheids von in Wahrheit nicht zutreffenden Tatsachengrundlagen aus.

Auf Seite 5 des Bescheids führt die Antragsgegnerin aus:

„Die Messung ergab, dass die Musikdarbietungen bereits zur Tagzeit mit einem berücksichtigten Messabschlag von 3 db(A) zu einer Überschreitung des zulässigen Immissionsrichtwerts in der Wohnung des Beschwerdeführer führen.“

Auf Seite 7 des Bescheids führt die Antragsgegnerin weiterhin aus, dass sich bei der Messung am 16.12.2017 ein Beurteilungspegel tags (06.00 Uhr bis 22.00 Uhr) von 40 dB(A) ergab.

Dies entspricht allerdings nicht den Tatsachen, da in der Zeit von 06.00 – 22.00 Uhr bislang überhaupt keine Schallpegelmessung stattgefunden hat, sondern die Behörde versehentlich den im Gutachten angegebenen „Maximalpegel nachts“ als Immissionswert für den Tag ansetzte. Dass es sich dabei nicht um einen bloßen Schreibfehler handelte, sondern die Behörde tatsächlich auch von der Überschreitung des am Tag zulässigen Immissionswertes ausging, ergibt sich zum einen aus dem Bescheid selbst, als auch aus der Antragserwiderung vom 06.03.2018, in der die Antragsgegnerin erneut zugrunde legt, dass bei der Messung eine Überschreitung sowohl zur Tagzeit als auch zur Nachtzeit festgestellt wurde (Bl. 70 d. A.). Darüber hinaus zeigt die bereits zitierte Passage auf Seite 5 des Bescheids, dass die Antragsgegnerin den zu Unrecht angenommenen Umstand der Überschreitung des zulässigen Tages-Immissionswertes in ihre Ermessenserwägungen miteinbezog, wobei der hier von der Behörde verwendete Wortlaut „bereits zur Tagzeit“ zudem suggeriert, dass man den Verstoß deshalb als besonders schwerwiegend angesehen habe.

Verfehlt ist es auch, wenn die Antragsgegnerin dann in ihrem zweiten Schriftsatz vom 21.03.18 darauf abstellt, dass überhaupt keine gesonderte Tagmessung mehr erforderlich gewesen sei, weil der in der Zeit von 22.00 – 22.54 Uhr gemessene Immissionswert auch den Richtwert für die Tagzeit überschritten habe und die an diesem Tag von der Antragstellerin durchgeführte Veranstaltung laut Anzeige bereits um 19.00 Uhr begonnen habe. (Bl. 106 d. A.).

Zwar setzt keine einschlägige Rechtsvorschrift voraus, dass der entsprechende Nachweis allein durch Lärmmessungen geführt werden könnte, so dass ein entsprechender Nachweis auf Grund von behördlichen und polizeilichen Feststellungen und Bewertungen oder aufgrund einer Vielzahl anhaltender Nachbarbeschwerden grundsätzlich denkbar ist (vgl. BayVGH, B. v. 24. Mai 2012 – 22 ZB 12.46). Jedoch fehlt es vorliegend sowohl an behördlichen oder polizeilichen Feststellungen, als auch an Nachbarbeschwerden zur Tagzeit. Daher kann nicht ohne weiteres aus einer Messung zur Nachtzeit auf eine Überschreitung der zulässigen Immissionswerte auch zur Tagzeit geschlossen werden.

Des Weiteren ist zu beachten, dass nach Abschnitt 6.2. der TA Lärm in der Zeit von 06.00- 22.00 Uhr ein um 10 db(A) höherer Immissionsrichtwert von 35 dB(A) zulässig ist, wonach sich bei Zugrundlegung des am 16.12.2017 gemessenen Beurteilungspegels von 38 dB(A) allenfalls eine geringfügige Überschreitung von 3 dB(A) ergeben würde. Entscheidend ist aber, dass dieser für die Nachtzeit gemessene Beurteilungspegel von 38 dB(A) nicht gleichfalls als Beurteilungspegel für die Tagzeit angesetzt werden kann, da die für Abschnitt 6.2. der TA Lärm maßgeblichen Beurteilungspegel gemäß A.1.4 des Anhangs 1 der TA Lärm für die Beurteilungszeiten tags und nachts getrennt ermittelt werden müssen. Dies folgt daraus, dass die jeweiligen maßgeblichen Beurteilungspegel ausgehend vom gemessenen Mittelungspegel, der hier bei 31 dB(A) lag, für die Tag- und die Nachtzeit unterschiedlich berechnet werden. Daher kann nicht einfach vom „Beurteilungspegel nachts“ auf den „Beurteilungspegel tags“ geschlossen werden.

Damit stellt sich das Komplettverbot von Live-Musikveranstaltungen und DJ-Veranstaltungen in Ziffer I.1 und I.2 jedenfalls als ermessensfehlerhaft dar.

Das Komplettverbot von DJ-Veranstaltungen ist darüber hinaus unverhältnismäßig.

Anders als bei Live-Musikdarbietungen, bei denen bei einem Verbot zu bestimmten Zeiten Lärmimmissionen über eine bestimmte Höhe hinaus zu verursachen, aufgrund der fehlenden Notwendigkeit einer Musikanlage zugegebenermaßen Zweifel an der Praktikabilität und damit auch an der Geeignetheit bestehen, kann der Antragstellerin bei DJ-Veranstaltungen aufgegeben werden, diese nur über eine in der Gaststätte verbaute Musikanlage, die mit einem rechtmäßig angeordneten Lautstärkenbegrenzer versehen ist, spielen zu lassen. Dies stellt nach Ansicht der Kammer ein gleich geeignetes, aber milderes Mittel dar, um die Einhaltung der zulässigen Immissionswerte bei DJ-Veranstaltungen gewährleisten zu können. Zudem ist es der Antragsgegnerin auch möglich bei derartigen Veranstaltungen zum Schutz der Anwohner Anordnungen für den Einzelfall nach Art. 19 Abs. 5 Satz 1 LStVG zu treffen.

Wenn die Antragsgegnerin anführt, mit dem Komplettverbot von DJ-Veranstaltungen zugleich verhindern zu wollen, dass ein DJ die Musik mit einer mitgebrachten Anlage präsentiere, so ist dafür ein Komplettverbot ebenfalls nicht erforderlich. Um dies sicherzustellen, reicht bereits eine wie von der Antragsgegnerin unter I.7. getroffene Anordnung, dass das Betreiben einer anderen als der durch den Limiter begrenzten Musikanlage in der Gaststätte verboten sei. Wenn die Antragsgegnerin nun entgegenhält, dass das Verbot einer separaten Anlage nur hilfreich sei, wenn eine Kontrolle am Tag der Veranstaltung stattfinde, so ist dem entgegenzuhalten, dass Anordnungen, die lediglich der Erleichterung der gewerbepolizeilichen Überwachung dienen, grundsätzlich nicht erforderlich und daher bereits aus diesem Grunde rechtswidrig sind (vgl. VGH Bad.-Württ., B. v. 12.06.1992 – 14 S 513/92; Michel/Kienzle, § 5 GastG, RN 18 und Aßfalg/Lehle/Rapp/Schwab § 5 GastG Rn. 12).

(b) Überdies kann das Komplettverbot von Live-Musikveranstaltungen und DJ-Veranstaltungen auch nicht auf die Einhaltung der genehmigten Betriebsart gestützt werden.

Zwar muss sich eine gewöhnliche Schank- und Speisewirtschaft im Wesentlichen und als Hauptleistung auf die Zubereitung von Speisen und den Ausschank von Getränken beschränken, so dass Musikdarbietungen nach Art und Maß nicht über eine nicht betriebsprägende, unauffällige und nicht nach außen dringende Hintergrundmusik hinausgehen dürfen (BayVGH, U.v. 21.1.1980 – 22 B 1112/79; BayVGH, B.v. 6.10.1981 – 22 CS 81 A.1936 –BayVGH, B. v. 19.05.2015 – 22 CE 15.612). Auch geht die Kammer davon aus, dass aus dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Juli 1988 (Az.: 1 B 89/88), das in dem der dortigen Entscheidung zu Grunde liegenden Fall die Ansicht der Behörde gebilligt hat, wonach jedenfalls nicht mehr als 12 öffentliche Tanzveranstaltungen jährlich im Saal der dortigen Klägerin durch die Gaststättenerlaubnis ohne besondere Betriebseigentümlichkeit gedeckt sei, nicht zugleich bedeutet, dass 12 öffentliche Tanzveranstaltungen jährlich in jeder Schank- und Speisewirtschaft zulässig sind, ohne dass von einem Umschlagen der Betriebsart auszugehen ist. Die Frage, bei welcher jährlichen Anzahl von Tanzveranstaltungen der Charakter einer Schank- und Speisewirtschaft ohne besondere Betriebseigentümlichkeit in eine besondere Betriebsart umschlage, ist einer generellen, über den Einzelfall hinausreichenden Antwort nämlich nicht zugänglich (vgl. Hess.VGH Beschluss vom 12. Juli 2011 – 6 B 333/11 –, Rn. 18), sondern hängt von etlichen anderen Faktoren ab, etwa davon, wie lange an den betreffenden Tagen getanzt wird, wie groß die Tanzfläche im Verhältnis zu den Flächen des normalen Schank- und Speisewirtschaftsbetriebs ist und in welchem Maße Tanz und Tanzmusik den Gaststättenbetrieb jeweils beherrschen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 1988 – 1 B 89/88).

Vor diesem Hintergrund scheint es bereits fraglich, ob ein Komplettverbot von Live-Musik und DJ-Veranstaltungen überhaupt dazu geeignet ist, die Einhaltung der Betriebsart gewährleisten zu können, da ein Umschlagen der Betriebsart nicht allein von der Art der Musikdarbietungen abhängig gemacht werden kann. Jedenfalls aber geht aus diesen Entscheidungen deutlich hervor, dass auch in einer Schank- und Speisewirtschaft Musik erlaubt und Tanzveranstaltungen mit DJ‘s oder Live-Musikveranstaltungen als gelegentliche Veranstaltungen grundsätzlich zulässig sind (vgl. auch VG München, Urteil vom 28. März 2012 – M 9 K 11.539 –, Rn. 23) und nicht per se zu einer besonderen Betriebseigentümlichkeit führen. Damit erweist sich ein Komplettverbot von Live-Musik und DJ-Veranstaltungen zur Sicherstellung der Einhaltung der genehmigten Betriebsart zumindest als nicht erforderlich und damit auch als unverhältnismäßig.

(2) Die im Bescheid vom 08.02.2018 in Ziffer I.3. angeordnete Auflage, die Lautstärke der Musikanlage der Gaststätte „X...“ mit einem Limiter so zu begrenzen, dass sie im Maximalfall 65 dB(A) an keiner Stelle des gesamten Gaststättenbereichs überschreitet, erweist sich in dieser Form ebenfalls als rechtswidrig.

(a) Soweit die Auflage angeordnet wurde, um die Anwohner vor schädlichen Umweltein-wirkungen i.S.d § 3 BImSchG zu schützen, leidet sie ebenfalls an dem zuvor bereits dargestellten Ermessensfehler und stellt sich überdies als unverhältnismäßig dar.

Vorliegend hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin aufgegeben, die Lautstärke der Musikanlage der Gaststätte „X...“ mit einem Limiter so zu begrenzen, dass sie im Maximalfall 65 dB(A) an keiner Stelle des gesamten Gaststättenbereichs überschreitet. Der Limiter sei durch eine anerkannte Messstelle nach § 29 b Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG) einzubauen. Sollten die Immissionsrichtwerte des Bundesimmissionsschutzgesetzes und der TA-Lärm in den Nachbarwohnungen trotz dieser Maßnahme überschritten werden, ist die mittlere Maximalpegel entsprechend weiter zu reduzieren.

Die Verwendung eines Limiters ist grundsätzlich eine geeignete technische Maßnahme zur Begrenzung des Schalldruckpegels einer Lautsprecheranlage auf einen bestimmten einstellbaren Wert und dient daher dazu, am jeweiligen Immissionsort den zulässigen Immissionsrichtwert einzuhalten (BayVGH, Beschluss vom 24. Februar 2017 – 10 ZB 15.1803 –, Rn. 6).

Da die Antragstellerin aber auch hier von einer Überschreitung des zulässigen Tages-Immissionswertes und damit von einer in Wahrheit nicht vorliegenden Tatsachengrundlage ausging, leidet auch diese Anordnung an einem Ermessensdefizit. Insofern haftet dieser Ermessensfehler dem gesamten Bescheid an, soweit er sich darauf bezieht, die Anwohner vor schädlichen Umwelteinwirkungen nach § 3 Abs. 1 BImSchG zu schützen. Das Gericht verweist daher diesbezüglich auf die zuvor gemachten Ausführungen.

Darüber hinaus verstößt diese Auflage gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Mangels zeitlicher Einschränkung beansprucht diese Regelung nämlich Geltung für den ganzen Tag und berücksichtigt nicht, dass die zulässigen Immissionswerte nach der TA Lärm für die Tag- und für die Nachtzeit jeweils unterschiedlich hoch sind. Eine Regelung, die zum Schutz gegen schädliche Umwelteinwirkungen i.S.d. § 3 Abs. 1 BImSchG angeordnet wird, muss es dem Gastwirt ermöglichen, diese für die Tages- und Nachtzeit verschiedenen Immissionsrichtwerte der TA Lärm auszunutzen (vgl. VG Neustadt, Urteil vom 19. Februar 2015 – 4 K 966/14.NW und VG Köln, Beschluss vom 8. Januar 1990 – 1 L 1693/89 –, GewArch 1981, 140), insbesondere wenn wie hier keine Überschreitung des zulässigen Tageswertes - weder durch eine Schalpegelmessung, noch durch behördliche bzw. polizeiliche Feststellungen oder anhaltende Nachbarbeschwerden - nachgewiesen werden kann.

Des Weiteren steht die der Antragstellerin unter Ziffer I.3. aufgegebene Auflage, die Lautstärke der Musikanlage in der Gaststätte mittels Lautstärkenbegrenzer so einzustellen, dass die Musikdarbietungen in dem Lokal einen Schallpegel von 65 dB(A) nicht überschreiten, mit den Vorgaben der TA Lärm nicht in Einklang. Nach deren Abschnitt 6.2 betragen bei Geräuschübertragungen innerhalb von Gebäuden oder bei Körperschallübertragung die Immissionsrichtwerte für den Beurteilungspegel für betriebsfremde schutzbedürftige Räume nach DIN 4109, Ausgabe November 1989, unabhängig von der Lage des Gebäudes in einem der in Nummer 6.1 unter Buchstaben a bis f genannten Gebiete tags 35 dB (A) und nachts 25 dB (A). Einzelne kurzzeitige Geräuschspitzen dürfen die Immissionsrichtwerte um nicht mehr als 10 dB (A) überschreiten. Die genannten zulässigen Immissionsrichtwerte müssen folglich nicht am Emissionsort, sondern am maßgeblichen Immissionsort eingehalten werden (vgl. VG Neustadt, Urteil vom 19. Februar 2015 – 4 K 966/14.NW). Maßgeblicher Immissionsort ist nach Abschnitt 2.3. der TA-Lärm der nach Nummer A.1.3 des Anhangs zu ermittelnde Ort im Einwirkungsbereich der Anlage, an dem eine Überschreitung der Immissionsrichtwerte am ehesten zu erwarten ist. Es ist derjenige Ort, für den die Geräuschbeurteilung nach dieser Technischen Anleitung vorgenommen wird. Gemäß Nummer A.1.3 (c) des Anhangs liegen die maßgeblichen Immissionsorte nach Nummer 2.3 bei - wie hier - mit der zu beurteilenden Anlage baulich verbundenen schutzbedürftigen Räumen, bei Körperschallübertragung sowie bei der Einwirkung tieffrequenter Geräusche in dem am stärksten betroffenen schutzbedürftigen Raum.

Es kommt daher vorliegend nicht darauf an, dass die Musik in der Gaststätte der Antragstellerin nicht lauter als 65 dB(A) abgespielt werden darf. Vielmehr kann und müsste der Antragstellerin aufgegeben werden, bezüglich der im Gebäude wohnenden Nachbarn die Immissionsrichtwerte für Immissionsorte innerhalb von Gebäuden nach Abschnitt 6.2. der TA Lärm von tags 35 dB(A) und nachts 25 dB(A) einzuhalten (vgl. VG Neustadt, Urteil vom 19. Februar 2015 – 4 K 966/14.NW; VG Berlin, Beschluss vom 18.07.1986 – VG 4 A 337.86 –, GewArch 1986, 344; Michel/Kienzle, GastG, 12. Aufl., § 5 Rn. 15 Fn. 129).

Eine Anordnung in dieser Form, also die Festsetzung eines bestimmten Immissionsrichtwerts an genau festgelegten Immissionsorten zu den in der TA Lärm festgesetzten Tages- und Nachtzeiten, wäre zudem hinreichend bestimmt. Ein Verwaltungsakt, der nur verbindlich festlegt, welches Ziel der Adressat erreichen muss, wobei ihm zur Erreichung des Ziels die Wahl zwischen mehreren möglichen Mitteln überlassen wird, leidet nicht an einem Bestimmtheitsmangel (Tiedemann in Beck´scher Online-Kommentar, VwVfG, Stand: 1.1.2017, § 37 Rn. 23). Durch - die auch von der Antragstellerin bereits angebotenen - Geräuschmessungen in der Wohnung der Beschwerdeführer kann festgestellt werden, wie sich dort die Musiklautstärke in der Gaststätte und das Verhalten der Gäste auswirkt. Hierdurch kann die Antragstellerin in Erfahrung bringen, welche Musik und in welcher Lautstärke sie diese in der Gaststätte abspielen kann und darf, um die zulässigen Immissionswerte nach Abschnitt 6.2 der TA Lärm einhalten zu können (vgl. BVerwG, Urteil vom 05. November 1968 – I C 29.67; BVerwGE 31, 15).

Wenn die Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung vom 21.03.2018 angibt, dass die Festlegung eines einzuhaltenden Lärmwertes im Innenraum der Gaststätte eine Konsequenz aus der Tatsache sei, dass Verstöße in der Praxis nicht immer entsprechend nachgewiesen und geahndet werden können (Bl. 105 d. A.), so ist diesem Argument wiederum entgegenzuhalten, dass Anordnungen, die lediglich der Erleichterung der gewerbepolizeilichen Überwachung dienen, grundsätzlich nicht erforderlich und daher bereits aus diesem Grunde rechtswidrig sind (vgl. VGH Bad.-Württ., B. v. 12.06.1992 – 14 S 513/92; Michel/Kienzle, § 5 GastG, RN 18 und Aßfalg/Lehle/Rapp/Schwab, § 5 GastG Rn. 12).

Das Abstellen auf den maßgeblichen Immissionsort und nicht auf den Emissionsort ist im Übrigen sachgerecht und entspricht dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, denn dadurch wird letztlich dem Betroffenen überlassen, mit welchen Mitteln er die Reduzierung des Lärms auf die zulässigen Immissionsrichtwerte herbeiführt (BayVGH, Beschluss vom 24. Februar 2017 – 10 ZB 15.1803 –, Rn. 6). Ein öffentliches Interesse an der Auflage besteht nämlich auch nach den Aussagen der Antragsgegnerin nur insofern, als durch sie erreicht werden soll, dass nachts in der Wohnung der Beschwerdeführer, d.h. am maßgeblichen Immissionsort, eine bestimmte Lautstärke nicht überschritten wird. Die Antragsgegnerin führt in ihrem Schriftsatz vom 21.03.2018 nämlich selbst aus, dass die angezeigten Veranstaltungen an sich nicht das Problem und nicht der Grund für den Bescheid gewesen seien (Bl. 103 d.A.) und dass der Erlass des Bescheids ausschließlich darin begründet gewesen sei, die Gefahr einer gesundheitlichen Beeinträchtigung für die Anwohner abzuwehren (Bl. 102 d.A.).

Wenn die Antragsgegnerin im Bescheid auf Seite 9 ausführt, dass es nicht genüge, lediglich die Einhaltung der Richtwerte als Auflage zu machen, da die Einhaltung der Lärmrichtwerte selbst bei gutem Willen der Gaststättenbetreiberin nicht gelingen könne, da das Gebäude nach Einschätzung des Umweltamtes der Stadt S... nicht die baulichen Voraussetzungen erfülle, um ohne erhebliche Beeinträchtigung der Nachbarn Musik zu spielen, die über leise Hintergrundmusik hinausgeht, ist zunächst fraglich, wie dies das Umweltamt ohne Prüfung der Bausubstanz und nur durch eine einmalige Messung der Lärmimmissionen in einem Zeitraum von 54 Minuten überhaupt feststellen kann. Entscheidend ist jedoch, dass bislang noch gar nicht festgestellt wurde, wie laut die Musik in der Gaststätte tatsächlich sein dürfe, damit die maßgeblichen Immissionswerte nach 6.2. der TA Lärm in den betroffenen Wohnungen eingehalten werden können. Es steht daher noch nicht einmal fest, dass der von der Antragsgegnerin angeordnete Emissionsrichtwert von 65 dB(A) geeignet ist, sicherzustellen, dass durch diese Anordnung die zulässigen Immissionswerte nach Abschnitt 6.2. der TA Lärm auch eingehalten werden können. Dies geht auch aus der weiteren unter I.3. getroffenen Anordnung hervor, wonach der Antragsgegnerin aufgegeben wurde, den mittleren Maximalpegel entsprechend weiter zu reduzieren, sollten die Immissionsrichtwerte des Bundesimmissionsschutzgesetzes und der TA Lärm in den Nachbarwohnungen trotz dieser Maßnahme überschritten werden.

Diese Anordnung erweist sich zudem aufgrund mangelnder Bestimmtheit nach Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG als rechtswidrig. Da Nebenbestimmungen als Bestandteil der Hauptregelung auch selbst dem Bestimmtheitsgebot des Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG unterliegen, muss die getroffene Regelung daher hinreichend klar, verständlich und in sich widerspruchsfrei sein. Der Entscheidungsinhalt muss für den Adressaten nach Art und Umfang aus sich heraus verständlich sein und den Adressaten in die Lage versetzen, zu erkennen, was genau von ihm gefordert wird (vgl. Kopp/Schenke, VwVfG, § 37 Rn. 10). Dabei muss klar sein welches Tun, Dulden oder Unterlassen die Auflage genau vorschreibt (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs/Stelkens VwVfG § 36 Rn. 28, beck-online). Zwar ist es – wie bereits dargelegt - grundsätzlich zulässig, wenn durch Auflagen zunächst nur das Ziel festgelegt wird. Dieses zu verwirklichende Ziel muss von der Behörde dann aber klar und eindeutig formuliert werden. Daran fehlt es vorliegend.

Aus der von der Antragsgegnerin getroffenen Regelung wird nämlich allenfalls noch ersichtlich, wann die Antragstellerin handeln soll und muss, nämlich bei Überschreitung der Immissionsgrenzwerte trotz einer Emissionslautstärke von 65 dB(A), wobei aber auch hier bereits nicht eindeutig klar wird, was unter „Immissionsrichtwerte des Bundesimmissionsschutzgesetzes und der TA Lärm“ zu verstehen sein soll, da das Bundesimmissionsschutzgesetz selbst keine konkreten Richtwerte vorgibt und zu beachten ist, dass die Anordnung gegenüber der Antragstellerin als Gastwirtin und nicht gegenüber einem Rechtskundigen ergeht. Jedenfalls aber bleibt durch die Formulierung der Antragsgegnerin unklar, was unter „entsprechend weiter zu reduzieren“ zu verstehen ist. Selbst wenn sich möglicherweise durch Auslegung ermitteln lasse, dass hierbei wohl gemeint sei, dass die Lautstärke so weit zu reduzieren sei, dass die zulässigen Immissionswerte der TA Lärm eingehalten werden, so ist diese Anordnung in Verbindung mit der zunächst in Ziffer I.3. getroffenen Anordnung nicht widerspruchsfrei und damit nicht eindeutig genug, da bei der Anordnung des Limiters von Seiten der Behörde auf den Emissionsort, in der darauffolgenden Passage dann aber wohl doch auf die Einhaltung der Grenzwerte am Immissionsort abgestellt wird.

(b) Auch soweit der Limiter in Ziffer I.3. zur Einhaltung der genehmigten Betriebsart „Schank- und Speisewirtschaft“ angeordnet wurde, erweist sich die Auflage als rechtswidrig.

Zwar könne man hier anführen, dass sich Nebenbestimmungen zur Einhaltung der Betriebsart auf den Kern des gaststättenrechtlichen Betriebs beziehen und damit für die gesamte Betriebszeit gelten müssen, so dass eine darauf gestützte etwaige Lautstärkebegrenzung insoweit keine Differenzierung z.B. nach Tag- und Nachtzeit erfordere und die Anordnung damit nicht unverhältnismäßig mache.

Zu beachten ist jedoch, dass die Betriebsart nicht allein von der Musiklautstärke, sondern von vielen anderen Faktoren, wie beispielsweise dem Vorhandensein einer Tanzfläche und den Öffnungszeiten abhängt und daher die Einhaltung der Betriebsart nicht allein durch die Anordnung von zulässigen Emissionswerten sichergestellt werden kann. Zudem gibt es auch keinen allgemeingültigen Emissionswert, mit dem erreicht werden könne, dass sich eine Schank- und Speisewirtschaft im Rahmen ihrer genehmigten Betriebsart halte. Insofern bestehen schon Zweifel an der Geeignetheit dieser Auflage zur Sicherstellung der Einhaltung der Betriebsart.

Entscheidend ist jedoch, dass die Anordnung des Limiters zur Einhaltung der Betriebsart nach momentaner Sachlage nicht erforderlich ist. Nach der Begründung des Bescheids und den Ausführungen in der Antragserwiderung ist bereits zweifelhaft, ob der Limiter überhaupt tatsächlich (auch) aus Gründen der Einhaltung der Betriebsart angeordnet wurde. Wie die Ausführungen auf Seite 7 des Bescheids nahe legen, gründet der Bescheid nämlich im Wesentlichen auf dem Anwohnerschutz vor Lärmimmissionen. Dort führt die Antragsgegnerin nämlich wie folgt aus:

„Durch die Musikdarbietungen in der Gaststätte „X...“ entstehen Immissionen in den Wohnung der Anwohner, die nach ihrer Art und ihrem Ausmaß die Nachbarschaft erheblich belästigen. Mit ursächlich hierfür ist, dass die Gaststättenbetreiberin seine Gaststätte regelmäßig abweichend von der ihm genehmigten Betriebsart „Schank- und Speisewirtschaft“ betreibt.“

Dieser Passus im Bescheid suggeriert, dass die Einhaltung der Betriebsart an sich kein selbständig tragender Grund bei den Erwägungen zur Anordnung der Auflagen gewesen war. Diese Einschätzung wird auch durch die Antragserwiderungen der Antragsgegnerin vom 06.03.18 und vom 21.03.2018 bestätigt. In ihrer Antragserwiderung vom 06.03.2018 führt die Antragsgegnerin insoweit aus, dass die amtlich festgestellte Überschreitung der Richtwerte der Grund zum Erlass des Bescheids mit den dort genannten Auflagen war und ist (Bl. 68 d. A.). In ihrem Schriftsatz vom 21.03.2018 führt sie weiterhin aus, dass die angezeigten Veranstaltungen an sich nicht das Problem und nicht der Grund für den Bescheid gewesen seien (Bl. 103 d. A.) und dass der Erlass des Bescheids ausschließlich darin begründet gewesen sei, die Gefahr einer gesundheitlichen Beeinträchtigung für die Anwohner abzuwehren (Bl. 102 d. A.). Weiter gibt sie an, dass kein Einschreiten seitens der Antragsgegnerin erforderlich geworden wäre, hätte die Antragstellerin diese Veranstaltungen nachbarverträglich durchgeführt (Bl. 103 d. A.). Insofern weist die Antragsgegnerin selbst darauf hin, dass sie ein Einschreiten im vorliegenden Fall nur aufgrund der Lärmimmissionen und nicht auch oder allein aufgrund eines Umschlagens der Betriebsart für erforderlich hält.

Auch wenn sich nicht pauschal sagen lasse, dass bis zu 12 Musik- oder Tanzveranstaltungen im Jahr immer ohne ein Umschlagen der Betriebsart zulässig sind, so kann diese Zahl insbesondere für die im Eilverfahren vorzunehmende summarische Prüfung zumindest als Indiz herangezogen werden. Da sich die Antragstellerin mit 11 Veranstaltungen im Jahr 2017 unter dieser Zahl bewegte, sich in der Gaststätte der Antragstellerin nach eigener nicht bestrittener Aussage keine Tanzfläche befindet und das Wochenangebot der Antragstellerin hauptsächlich auf Speisen und Getränke ausgelegt ist, ist nach momentanen Sachstand davon auszugehen, dass sich die von der Antragstellerin betriebene Gaststätte noch im Rahmen ihrer genehmigten Betriebsart als Schank- und Speisewirtschaft hält.

(3) Wie bereits sowohl die Antragstellerin, als auch die Antragsgegnerin ausgeführt haben, gestalten die Auflagen in I.4. – I.7. des Bescheids die Installation des in Ziffer I.3. angeordneten Limiters besonders aus und sind daher mit der Anordnung des Limiters derart verknüpft, so dass auch diese die Rechtswidrigkeit der Anordnung in Ziffer I.3. teilen.

(4) Soweit die Antragsgegnerin der Antragstellerin in Ziffer I.8. ein bis zum Einbau des Limiters auflösend bedingtes komplettes Musikverbot sowohl zur Tag- als auch zur Nachtzeit verhängt hat, erweist sich auch diese Auflage als rechtswidrig.

Diese Auflage leidet nämlich ebenfalls an dem bereits dargestellten Ermessensfehler und stellt sich darüber hinaus auch als unverhältnismäßig dar.

Auch bei dieser Auflage stellt sich erneut das Problem, dass die Antragsgegnerin bei Erlass des Bescheids fälschlicherweise davon ausging, dass auch die zulässigen Immissionswerte für die Tagzeit überschritten wurden. Folglich setzte sich die Antragstellerin nicht damit auseinander, ob als milderes Mittel auch ein auflösend bedingtes Musikverbot erst ab 22 Uhr in Betracht gekommen wäre. Insofern erweist sich diese Anordnung aufgrund eines Ermessensdefizits als ermessensfehlerhaft.

Des Weiteren stellt sich das auflösend bedingte komplette Musikverbot insoweit als unverhältnismäßig dar, als es sich auch auf die Zeit zwischen 06.00 Uhr – 22.00 Uhr erstreckt, da zur Tagzeit bislang weder eine Überschreitung der Grenzwerte nachgewiesen wurde noch Anwohnerbeschwerden über zur laute Musik während des Tages eingegangen sind.

2. Mit der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bezüglich der Ziffer I. des Bescheids der Antragsgegnerin entfallen die vollstreckungsrechtlichen Grundlagen für die zugleich unter Ziffer II. verfügte Zwangsgeldandrohung. Daher ist die aufschiebende Wirkung hinsichtlich der kraft Gesetzes sofort vollziehbaren Zwangsgeldandrohung (§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) anzuordnen.

3. Die Kostentragungspflicht der Antragsgegnerin ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

4. Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (abrufbar auf der Homepage des BVerwG), dessen Empfehlungen die Kammer folgt. Mangels weiterer Anhaltspunkte wird im Verfahren der Hauptsache der Auffangstreitwert von 5.000,- Euro anzusetzen sein, § 53 Abs. 2 GKG. Im Eilverfahren war dieser Streitwert nach Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs zu halbieren und beträgt damit 2.500.- Euro.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Regensburg Beschluss, 28. März 2018 - RO 5 S 18.228

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Verwaltungsgericht Regensburg Beschluss, 28. März 2018 - RO 5 S 18.228 zitiert 15 §§.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

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Lastenausgleichsgesetz - LAG

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a). (2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur 1. bei der

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung: 1. über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlas

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Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG

(1) Schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne dieses Gesetzes sind Immissionen, die nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeizuführen.

(1) Ein Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht, darf mit einer Nebenbestimmung nur versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfü

Ist die Behörde ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, hat sie ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten.

(1) Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn 1. Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Antragsteller die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, insbesondere dem Trunke ergeben ist oder befürchten läßt, daß er Unerfahrene

(1) Die Bundesregierung erlässt nach Anhörung der beteiligten Kreise (§ 51) mit Zustimmung des Bundesrates zur Durchführung dieses Gesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen des Bundes allgemeine Verwaltungsvorschriften,

(1) Gewerbetreibenden, die einer Erlaubnis bedürfen, können jederzeit Auflagen zum Schutze 1. der Gäste gegen Ausbeutung und gegen Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sittlichkeit,2. der im Betrieb Beschäftigten gegen Gefahren für Leben, Gesundheit o

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Verwaltungsgericht Regensburg Beschluss, 28. März 2018 - RO 5 S 18.228 zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).

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Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 80

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.: bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.: bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.: in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.: für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.: in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.

Die Länder können auch bestimmen, daß Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung durch die Länder nach Bundesrecht getroffen werden.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.

(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.

(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn

1.: die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.: eine Vollstreckung droht.

(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

Gaststättengesetz - GastG | § 5 Auflagen

(1) Gewerbetreibenden, die einer Erlaubnis bedürfen, können jederzeit Auflagen zum Schutze

1.: der Gäste gegen Ausbeutung und gegen Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sittlichkeit,
2.: der im Betrieb Beschäftigten gegen Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sittlichkeit oder
3.: gegen schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes und sonst gegen erhebliche Nachteile, Gefahren oder Belästigungen für die Bewohner des Betriebsgrundstücks oder der Nachbargrundstücke sowie der Allgemeinheit

erteilt werden.

(2) Gegenüber Gewerbetreibenden, die ein erlaubnisfreies Gaststättengewerbe betreiben, können Anordnungen nach Maßgabe des Absatzes 1 erlassen werden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 114

Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen.

Gaststättengesetz - GastG | § 4 Versagungsgründe

(1) Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn

1.: Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Antragsteller die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, insbesondere dem Trunke ergeben ist oder befürchten läßt, daß er Unerfahrene, Leichtsinnige oder Willensschwache ausbeuten wird oder dem Alkoholmißbrauch, verbotenem Glücksspiel, der Hehlerei oder der Unsittlichkeit Vorschub leisten wird oder die Vorschriften des Gesundheits- oder Lebensmittelrechts, des Arbeits- oder Jugendschutzes nicht einhalten wird,
2.: die zum Betrieb des Gewerbes oder zum Aufenthalt der Beschäftigten bestimmten Räume wegen ihrer Lage, Beschaffenheit, Ausstattung oder Einteilung für den Betrieb nicht geeignet sind, insbesondere den notwendigen Anforderungen zum Schutze der Gäste und der Beschäftigten gegen Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sittlichkeit oder den sonst zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung notwendigen Anforderungen nicht genügen oder
2a.: die zum Betrieb des Gewerbes für Gäste bestimmten Räume von behinderten Menschen nicht barrierefrei genutzt werden können, soweit diese Räume in einem Gebäude liegen, für das nach dem 1. November 2002 eine Baugenehmigung für die erstmalige Errichtung, für einen wesentlichen Umbau oder eine wesentliche Erweiterung erteilt wurde oder das, für den Fall, dass eine Baugenehmigung nicht erforderlich ist, nach dem 1. Mai 2002 fertig gestellt oder wesentlich umgebaut oder erweitert wurde,
3.: der Gewerbebetrieb im Hinblick auf seine örtliche Lage oder auf die Verwendung der Räume dem öffentlichen Interesse widerspricht, insbesondere schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes oder sonst erhebliche Nachteile, Gefahren oder Belästigungen für die Allgemeinheit befürchten läßt,
4.: der Antragsteller nicht durch eine Bescheinigung einer Industrie- und Handelskammer nachweist, daß er oder sein Stellvertreter (§ 9) über die Grundzüge der für den in Aussicht genommenen Betrieb notwendigen lebensmittelrechtlichen Kenntnisse unterrichtet worden ist und mit ihnen als vertraut gelten kann.

Die Erlaubnis kann entgegen Satz 1 Nr. 2a erteilt werden, wenn eine barrierefreie Gestaltung der Räume nicht möglich ist oder nur mit unzumutbaren Aufwendungen erreicht werden kann.

(2) Wird bei juristischen Personen oder nichtrechtsfähigen Vereinen nach Erteilung der Erlaubnis eine andere Person zur Vertretung nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag berufen, so ist dies unverzüglich der Erlaubnisbehörde anzuzeigen.

(3) Die Landesregierungen können zur Durchführung des Absatzes 1 Nr. 2 durch Rechtsverordnung die Mindestanforderungen bestimmen, die an die Lage, Beschaffenheit, Ausstattung und Einteilung der Räume im Hinblick auf die jeweilige Betriebsart und Art der zugelassenen Getränke oder Speisen zu stellen sind. Die Landesregierungen können durch Rechtsverordnung

a): zur Durchführung des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 2a Mindestanforderungen bestimmen, die mit dem Ziel der Herstellung von Barrierefreiheit an die Lage, Beschaffenheit, Ausstattung und Einteilung der Räume zu stellen sind, und
b): zur Durchführung des Absatzes 1 Satz 2 die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Falles der Unzumutbarkeit festlegen.

Die Landesregierungen können durch Rechtsverordnung die Ermächtigung auf oberste Landesbehörden übertragen.

Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG | § 3 Begriffsbestimmungen

(2) Immissionen im Sinne dieses Gesetzes sind auf Menschen, Tiere und Pflanzen, den Boden, das Wasser, die Atmosphäre sowie Kultur- und sonstige Sachgüter einwirkende Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen, Licht, Wärme, Strahlen und ähnliche Umwelteinwirkungen.

(3) Emissionen im Sinne dieses Gesetzes sind die von einer Anlage ausgehenden Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen, Licht, Wärme, Strahlen und ähnlichen Erscheinungen.

(4) Luftverunreinigungen im Sinne dieses Gesetzes sind Veränderungen der natürlichen Zusammensetzung der Luft, insbesondere durch Rauch, Ruß, Staub, Gase, Aerosole, Dämpfe oder Geruchsstoffe.

(5) Anlagen im Sinne dieses Gesetzes sind

1.: Betriebsstätten und sonstige ortsfeste Einrichtungen,
2.: Maschinen, Geräte und sonstige ortsveränderliche technische Einrichtungen sowie Fahrzeuge, soweit sie nicht der Vorschrift des § 38 unterliegen, und
3.: Grundstücke, auf denen Stoffe gelagert oder abgelagert oder Arbeiten durchgeführt werden, die Emissionen verursachen können, ausgenommen öffentliche Verkehrswege.

(5a) Ein Betriebsbereich ist der gesamte unter der Aufsicht eines Betreibers stehende Bereich, in dem gefährliche Stoffe im Sinne des Artikels 3 Nummer 10 der Richtlinie 2012/18/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 zur Beherrschung der Gefahren schwerer Unfälle mit gefährlichen Stoffen, zur Änderung und anschließenden Aufhebung der Richtlinie 96/82/EG des Rates (ABl. L 197 vom 24.7.2012, S. 1) in einer oder mehreren Anlagen einschließlich gemeinsamer oder verbundener Infrastrukturen oder Tätigkeiten auch bei Lagerung im Sinne des Artikels 3 Nummer 16 der Richtlinie in den in Artikel 3 Nummer 2 oder Nummer 3 der Richtlinie bezeichneten Mengen tatsächlich vorhanden oder vorgesehen sind oder vorhanden sein werden, soweit vernünftigerweise vorhersehbar ist, dass die genannten gefährlichen Stoffe bei außer Kontrolle geratenen Prozessen anfallen; ausgenommen sind die in Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie 2012/18/EU angeführten Einrichtungen, Gefahren und Tätigkeiten, es sei denn, es handelt sich um eine in Artikel 2 Absatz 2 Unterabsatz 2 der Richtlinie 2012/18/EU genannte Einrichtung, Gefahr oder Tätigkeit.

(5b) Eine störfallrelevante Errichtung und ein Betrieb oder eine störfallrelevante Änderung einer Anlage oder eines Betriebsbereichs ist eine Errichtung und ein Betrieb einer Anlage, die Betriebsbereich oder Bestandteil eines Betriebsbereichs ist, oder eine Änderung einer Anlage oder eines Betriebsbereichs einschließlich der Änderung eines Lagers, eines Verfahrens oder der Art oder physikalischen Form oder der Mengen der gefährlichen Stoffe im Sinne des Artikels 3 Nummer 10 der Richtlinie 2012/18/EU, aus der sich erhebliche Auswirkungen auf die Gefahren schwerer Unfälle ergeben können. Eine störfallrelevante Änderung einer Anlage oder eines Betriebsbereichs liegt zudem vor, wenn eine Änderung dazu führen könnte, dass ein Betriebsbereich der unteren Klasse zu einem Betriebsbereich der oberen Klasse wird oder umgekehrt.

(5c) Der angemessene Sicherheitsabstand im Sinne dieses Gesetzes ist der Abstand zwischen einem Betriebsbereich oder einer Anlage, die Betriebsbereich oder Bestandteil eines Betriebsbereichs ist, und einem benachbarten Schutzobjekt, der zur gebotenen Begrenzung der Auswirkungen auf das benachbarte Schutzobjekt, welche durch schwere Unfälle im Sinne des Artikels 3 Nummer 13 der Richtlinie 2012/18/EU hervorgerufen werden können, beiträgt. Der angemessene Sicherheitsabstand ist anhand störfallspezifischer Faktoren zu ermitteln.

(5d) Benachbarte Schutzobjekte im Sinne dieses Gesetzes sind ausschließlich oder überwiegend dem Wohnen dienende Gebiete, öffentlich genutzte Gebäude und Gebiete, Freizeitgebiete, wichtige Verkehrswege und unter dem Gesichtspunkt des Naturschutzes besonders wertvolle oder besonders empfindliche Gebiete.

(6) Stand der Technik im Sinne dieses Gesetzes ist der Entwicklungsstand fortschrittlicher Verfahren, Einrichtungen oder Betriebsweisen, der die praktische Eignung einer Maßnahme zur Begrenzung von Emissionen in Luft, Wasser und Boden, zur Gewährleistung der Anlagensicherheit, zur Gewährleistung einer umweltverträglichen Abfallentsorgung oder sonst zur Vermeidung oder Verminderung von Auswirkungen auf die Umwelt zur Erreichung eines allgemein hohen Schutzniveaus für die Umwelt insgesamt gesichert erscheinen lässt. Bei der Bestimmung des Standes der Technik sind insbesondere die in der Anlage aufgeführten Kriterien zu berücksichtigen.

(6a) BVT-Merkblatt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Dokument, das auf Grund des Informationsaustausches nach Artikel 13 der Richtlinie 2010/75/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. November 2010 über Industrieemissionen (integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung) (Neufassung) (ABl. L 334 vom 17.12.2010, S. 17) für bestimmte Tätigkeiten erstellt wird und insbesondere die angewandten Techniken, die derzeitigen Emissions- und Verbrauchswerte, alle Zukunftstechniken sowie die Techniken beschreibt, die für die Festlegung der besten verfügbaren Techniken sowie der BVT-Schlussfolgerungen berücksichtigt wurden.

(6b) BVT-Schlussfolgerungen im Sinne dieses Gesetzes sind ein nach Artikel 13 Absatz 5 der Richtlinie 2010/75/EU von der Europäischen Kommission erlassenes Dokument, das die Teile eines BVT-Merkblatts mit den Schlussfolgerungen in Bezug auf Folgendes enthält:

1.: die besten verfügbaren Techniken, ihrer Beschreibung und Informationen zur Bewertung ihrer Anwendbarkeit,
2.: die mit den besten verfügbaren Techniken assoziierten Emissionswerte,
3.: die zu den Nummern 1 und 2 gehörigen Überwachungsmaßnahmen,
4.: die zu den Nummern 1 und 2 gehörigen Verbrauchswerte sowie
5.: die gegebenenfalls einschlägigen Standortsanierungsmaßnahmen.

(6c) Emissionsbandbreiten im Sinne dieses Gesetzes sind die mit den besten verfügbaren Techniken assoziierten Emissionswerte.

(6d) Die mit den besten verfügbaren Techniken assoziierten Emissionswerte im Sinne dieses Gesetzes sind der Bereich von Emissionswerten, die unter normalen Betriebsbedingungen unter Verwendung einer besten verfügbaren Technik oder einer Kombination von besten verfügbaren Techniken entsprechend der Beschreibung in den BVT-Schlussfolgerungen erzielt werden, ausgedrückt als Mittelwert für einen vorgegebenen Zeitraum unter spezifischen Referenzbedingungen.

(6e) Zukunftstechniken im Sinne dieses Gesetzes sind neue Techniken für Anlagen nach der Industrieemissions-Richtlinie, die bei gewerblicher Nutzung entweder ein höheres allgemeines Umweltschutzniveau oder zumindest das gleiche Umweltschutzniveau und größere Kostenersparnisse bieten könnten als der bestehende Stand der Technik.

(7) Dem Herstellen im Sinne dieses Gesetzes steht das Verarbeiten, Bearbeiten oder sonstige Behandeln, dem Einführen im Sinne dieses Gesetzes das sonstige Verbringen in den Geltungsbereich dieses Gesetzes gleich.

(8) Anlagen nach der Industrieemissions-Richtlinie im Sinne dieses Gesetzes sind die in der Rechtsverordnung nach § 4 Absatz 1 Satz 4 gekennzeichneten Anlagen.

(9) Gefährliche Stoffe im Sinne dieses Gesetzes sind Stoffe oder Gemische gemäß Artikel 3 der Verordnung (EG) Nr. 1272/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über die Einstufung, Kennzeichnung und Verpackung von Stoffen und Gemischen, zur Änderung und Aufhebung der Richtlinien67/548/EWGund 1999/45/EG und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 1907/2006 (ABl. L 353 vom 31.12.2008, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EG) Nr. 286/2011 (ABl. L 83 vom 30.3.2011, S. 1) geändert worden ist.

(10) Relevante gefährliche Stoffe im Sinne dieses Gesetzes sind gefährliche Stoffe, die in erheblichem Umfang in der Anlage verwendet, erzeugt oder freigesetzt werden und die ihrer Art nach eine Verschmutzung des Bodens oder des Grundwassers auf dem Anlagengrundstück verursachen können.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 80

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.: bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.: bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.: in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.: für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.: in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.

1.: die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.: eine Vollstreckung droht.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

Gaststättengesetz - GastG | § 5 Auflagen

(1) Gewerbetreibenden, die einer Erlaubnis bedürfen, können jederzeit Auflagen zum Schutze

1.: der Gäste gegen Ausbeutung und gegen Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sittlichkeit,
2.: der im Betrieb Beschäftigten gegen Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sittlichkeit oder
3.: gegen schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes und sonst gegen erhebliche Nachteile, Gefahren oder Belästigungen für die Bewohner des Betriebsgrundstücks oder der Nachbargrundstücke sowie der Allgemeinheit

erteilt werden.

(2) Gegenüber Gewerbetreibenden, die ein erlaubnisfreies Gaststättengewerbe betreiben, können Anordnungen nach Maßgabe des Absatzes 1 erlassen werden.

Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG | § 3 Begriffsbestimmungen

(3) Emissionen im Sinne dieses Gesetzes sind die von einer Anlage ausgehenden Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen, Licht, Wärme, Strahlen und ähnlichen Erscheinungen.

(4) Luftverunreinigungen im Sinne dieses Gesetzes sind Veränderungen der natürlichen Zusammensetzung der Luft, insbesondere durch Rauch, Ruß, Staub, Gase, Aerosole, Dämpfe oder Geruchsstoffe.

(5) Anlagen im Sinne dieses Gesetzes sind

1.: Betriebsstätten und sonstige ortsfeste Einrichtungen,
2.: Maschinen, Geräte und sonstige ortsveränderliche technische Einrichtungen sowie Fahrzeuge, soweit sie nicht der Vorschrift des § 38 unterliegen, und
3.: Grundstücke, auf denen Stoffe gelagert oder abgelagert oder Arbeiten durchgeführt werden, die Emissionen verursachen können, ausgenommen öffentliche Verkehrswege.

1.: die besten verfügbaren Techniken, ihrer Beschreibung und Informationen zur Bewertung ihrer Anwendbarkeit,
2.: die mit den besten verfügbaren Techniken assoziierten Emissionswerte,
3.: die zu den Nummern 1 und 2 gehörigen Überwachungsmaßnahmen,
4.: die zu den Nummern 1 und 2 gehörigen Verbrauchswerte sowie
5.: die gegebenenfalls einschlägigen Standortsanierungsmaßnahmen.

(6c) Emissionsbandbreiten im Sinne dieses Gesetzes sind die mit den besten verfügbaren Techniken assoziierten Emissionswerte.

(8) Anlagen nach der Industrieemissions-Richtlinie im Sinne dieses Gesetzes sind die in der Rechtsverordnung nach § 4 Absatz 1 Satz 4 gekennzeichneten Anlagen.

Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG | § 48 Verwaltungsvorschriften

1.: Immissionswerte, die zu dem in § 1 genannten Zweck nicht überschritten werden dürfen,
2.: Emissionswerte, deren Überschreiten nach dem Stand der Technik vermeidbar ist,
3.: das Verfahren zur Ermittlung der Emissionen und Immissionen,
4.: die von der zuständigen Behörde zu treffenden Maßnahmen bei Anlagen, für die Regelungen in einer Rechtsverordnung nach § 7 Absatz 2 oder 3 vorgesehen werden können, unter Berücksichtigung insbesondere der dort genannten Voraussetzungen,
5.: äquivalente Parameter oder äquivalente technische Maßnahmen zu Emissionswerten,
6.: angemessene Sicherheitsabstände gemäß § 3 Absatz 5c.

Bei der Festlegung der Anforderungen sind insbesondere mögliche Verlagerungen von nachteiligen Auswirkungen von einem Schutzgut auf ein anderes zu berücksichtigen; ein hohes Schutzniveau für die Umwelt insgesamt ist zu gewährleisten.

(1a) Nach jeder Veröffentlichung einer BVT-Schlussfolgerung ist unverzüglich zu gewährleisten, dass für Anlagen nach der Industrieemissions-Richtlinie bei der Festlegung von Emissionswerten nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 die Emissionen unter normalen Betriebsbedingungen die in den BVT-Schlussfolgerungen genannten Emissionsbandbreiten nicht überschreiten. Im Hinblick auf bestehende Anlagen ist innerhalb eines Jahres nach Veröffentlichung von BVT-Schlussfolgerungen zur Haupttätigkeit eine Überprüfung und gegebenenfalls Anpassung der Verwaltungsvorschrift vorzunehmen.

(1b) Abweichend von Absatz 1a

1.

können in der Verwaltungsvorschrift weniger strenge Emissionswerte festgelegt werden, wenn

a): wegen technischer Merkmale der betroffenen Anlagenart die Anwendung der in den BVT-Schlussfolgerungen genannten Emissionsbandbreiten unverhältnismäßig wäre und dies begründet wird oder
b): in Anlagen Zukunftstechniken für einen Gesamtzeitraum von höchstens neun Monaten erprobt oder angewendet werden sollen, sofern nach dem festgelegten Zeitraum die Anwendung der betreffenden Technik beendet wird oder in der Anlage mindestens die mit den besten verfügbaren Techniken assoziierten Emissionsbandbreiten erreicht werden, oder

2.

kann in der Verwaltungsvorschrift bestimmt werden, dass die zuständige Behörde weniger strenge Emissionsbegrenzungen festlegen kann, wenn

a): wegen technischer Merkmale der betroffenen Anlagen die Anwendung der in den BVT-Schlussfolgerungen genannten Emissionsbandbreiten unverhältnismäßig wäre oder
b): in Anlagen Zukunftstechniken für einen Gesamtzeitraum von höchstens neun Monaten erprobt oder angewendet werden sollen, sofern nach dem festgelegten Zeitraum die Anwendung der betreffenden Technik beendet wird oder in der Anlage mindestens die mit den besten verfügbaren Techniken assoziierten Emissionsbandbreiten erreicht werden.

Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt. Emissionswerte und Emissionsbegrenzungen nach Satz 1 dürfen die in den Anhängen der Richtlinie 2010/75/EU festgelegten Emissionsgrenzwerte nicht überschreiten.

(2) (weggefallen)

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 11. Sept. 2012 - 6 S 947/12

Tenor

Die Sperrzeitverordnung der Stadt Kehl zum Schutz der Wohnbevölkerung vor nächtlichen Ruhestörungen durch Gaststätten mit Spielgeräten vom 28.03.2012 ist unwirksam.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Antragsteller wenden sich gegen die Sperrzeitverordnung der Antragsgegnerin zum Schutz der Wohnbevölkerung vor nächtlichen Ruhestörungen durch Gaststätten mit Spielgeräten vom 28.03.2012 (im Folgenden: Sperrzeitverordnung).

Am 28.03.2012 beschloss der Gemeinderat der Antragsgegnerin die Sperrzeitverordnung, sie wurde am 30.03.2012 bekanntgemacht und trat nach ihrem § 3 am 01.05.2012 in Kraft. § 1 der Sperrzeitverordnung lautet:

„Für Gaststätten, in denen Geldspielgeräte im Sinne von § 1 der Spielverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Januar 2006 (BGBl. I S. 280) aufgestellt sind und die in Gebieten mit schutzbedürftiger Wohnnutzung gemäß § 2 dieser Verordnung liegen, beginnt die Sperrzeit außer in den Fällen von § 9 Abs. 2 der Gaststättenverordnung und vorbehaltlich besonderer Regelungen im Einzelfall nach § 12 Gaststättenverordnung von Sonntag bis Donnerstag spätestens mit Ablauf der 24. Stunde (das ist 0 Uhr des folgenden Tages) und in den Nächten von Freitag auf Samstag sowie von Samstag auf Sonntag spätestens um 2.00 Uhr.“

In § 2 der Sperrzeitverordnung werden die Gebiete mit schutzwürdiger Wohnnutzung im Sinne von § 1 der Sperrzeitverordnung näher bestimmt.

In der Beschlussvorlage der Verwaltung zur Gemeinderatssitzung am 28.03.2012 wird unter anderem ausgeführt: Die Antragsgegnerin habe mit derzeit 34.970 Einwohnern eine überproportional hohe Anzahl von in Gaststätten und Spielhallen aufgestellten Geldspielgeräten. Es komme ein Geldspielgerät auf 55 Einwohner. Die Geldspielgeräte verteilten sich zum 31.12.2011 auf 27 Spielhallen und 98 Gaststätten; zum 31.12.2006 habe es nur 55 Gaststätten mit Spielgeräten gegeben. Die Zahl der Spielgeräte in Gaststätten sei von 92 im Jahr 2006 auf 276 im Jahr 2011 gewachsen. Die Massierung von Spielgeräten und von Gaststätten mit Spielgeräten erkläre sich aus der Grenzlage der Antragsgegnerin und der unmittelbaren Nachbarschaft des Ballungsraums Straßburg. In Frankreich sei die Aufstellung von Glücksspielgeräten in Gaststätten nicht erlaubt; Spielhallen wie in Deutschland gebe es nicht. Es seien nur wenige konzessionierte Casinobetriebe vorhanden. Seit im Jahr 2006 durch die Änderung der Spielverordnung die Höchstzahl der Geldspielgeräte in Gaststätten von zwei auf drei erhöht worden sei, sei eine Zunahme von Beschwerden über nächtliche Ruhestörungen in der Nachbarschaft innerstädtischer Gaststätten mit Geldspielgeräten zu verzeichnen. Derzeit gingen wöchentlich etwa zehn Beschwerden von Anwohnern bei der Polizei oder dem Produktbereich Öffentliche Ordnung ein. Herkömmliche Gaststätten, die ihren Umsatz im Wesentlichen durch die Verabreichung von Speisen und den Ausschank von Getränken erzielten, würden regelmäßig nicht in Erscheinung treten. Die Beschwerden über Ruhestörungen, die von Gaststätten ausgingen, seien bisher nur betriebs- und nicht typenbezogen erfasst worden, so dass derzeit noch die Grundlagen für eine statistisch abgesicherte Gesamtbetrachtung fehlten. Die Darstellung beruhe im Wesentlichen auf der Wahrnehmung auffälliger Häufungen durch den Produktbereich Öffentliche Ordnung und das Polizeirevier Kehl. Die Sperrzeitverlängerung solle auf alle Gebiete mit störungsempfindlicher Wohnnutzung erstreckt werden, auch wenn sich die Störungen bislang auf wenige eingegrenzte Bereiche konzentrierten. Angesichts der offensichtlich außerordentlich großen Gewinne sei zu erwarten, dass die Betreiber andernfalls sehr schnell in Gebiete ausweichen würden, die noch nicht von der verlängerten Sperrzeit betroffen seien. Es sollten alle Gaststätten unabhängig von der Zahl der aufgestellten Spielgeräte in den Anwendungsbereich der Verordnung einbezogen werden, da schon jetzt eine Tendenz zu „Mikro-Bistros“ erkennbar sei und eine noch größere Zahl kleinerer Betriebe die Störungen durch Lokalwechsel zunehmen lasse. Dem Schutz der Nachbarschaft sei ein höherer Stellenwert einzuräumen als den Umsatzeinbußen der Automatenbetreiber und der Gastwirte.

Die Antragstellerin zu 1 betreibt im Geltungsbereich der Sperrzeitverordnung die Bistros ... und ..., für die sie jeweils die gaststättenrechtliche Erlaubnis besitzt. In beiden Bistros sind jeweils drei Geldspielgeräte aufgestellt. Von den Erträgen der aufgestellten Geldspielgeräte erhält sie nach Abzug der Vergnügungssteuer einen Anteil von 70 Prozent; dreißig Prozent erhält der Automatenaufsteller. Der Antragsteller zu 2 ist Automatenaufsteller und in dieser Eigenschaft nach eigenen Angaben fast ausschließlich in Kehl tätig. Er hat dort in ... Gaststätten insgesamt ... Geldspielgeräte aufgestellt. Der jeweilige Inhaber der Gaststätte, in der der Antragsteller zu 2 Spielgeräte aufstellt, und der Antragsteller zu 2 teilen sich die Einnahmen aus den Geldspielgeräten abzüglich der Vergnügungssteuer hälftig.

Am 02.05.2012 haben die Antragsteller Normenkontrollanträge gestellt, zu deren Begründung sie im Wesentlichen ausführen: Die Sperrzeitverordnung sei bereits formell fehlerhaft. Denn sie stelle sich ihrem Inhalt nach als Allgemeinverfügung dar. Sie richte sich nur an einen bestimmten, von vornherein begrenzten Adressatenkreis. Zum einen gelte sie nur für Gaststätten, in denen Geldspielgeräte gemäß § 1 SpielV aufgestellt seien. Biergärten, Gartenwirtschaften, Diskotheken, Tanzcafés und Sportbars seien von ihrem Anwendungsbereich nicht erfasst, obwohl sie ihrer Art nach ebenfalls geeignet seien, die von der Antragsgegnerin in der Begründung zur Sperrzeitverordnung bemühten Lärmbelästigungen hervorzurufen. Zum anderen sei der Anwendungsbereich räumlich beschränkt. Die Sperrzeitverordnung sei auch materiell fehlerhaft. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 11 GastVO seien nicht gegeben. Besondere örtliche Verhältnisse lägen im Hinblick auf die von den betroffenen Gaststätten hervorgerufenen Lärmimmissionen nicht vor. Es fehle bereits an belastbaren Feststellungen dazu, dass es in den von der Sperrzeitverordnung betroffenen Gebieten überhaupt zu Lärmgrenzwertüberschreitungen gekommen sei oder kommen werde. Entsprechende schalltechnische Begutachtungen oder Immissionsprognosen seien nicht erstellt worden. Die Sperrzeitverordnung sei lediglich auf Grundlage einer angeblich festgestellten Zunahme von Beschwerden über nächtliche Ruhestörungen erlassen worden. Zudem hätte die Antragsgegnerin nachweisen müssen, dass allein oder zumindest überwiegend von Gaststätten mit Geldspielgeräten Lärmgrenzwertüberschreitungen hervorgerufen würden und sich dies eklatant von dem Lärmgeschehen bei den sonstigen „herkömmlichen“ Gaststätten unterscheide. Wenn eine Gemeinde nur für bestimmte Betriebe eine grundrechtsrelevante Beschränkung regele, müsse sie das Bedürfnis hierfür konkret nachweisen. Die Antragsgegnerin hätte zudem für jedes einzelne Teilgebiet, in dem die Sperrzeitverordnung gelte, differenziert darlegen müssen, dass im Hinblick auf die Lärmsituation besondere Verhältnisse vorherrschten. Die Sperrzeitverordnung schränke in nicht zulässiger Weise die Berufsfreiheit der Antragsteller ein. Mangels Nachweises, dass es bei der Wohnbevölkerung überhaupt zu unzumutbaren Lärmbeeinträchtigungen komme und diese den Gaststätten mit Geldspielgeräten zuzuordnen seien, stehe bereits die Erforderlichkeit der Regelungen der Sperrzeitverordnung in Frage. Sie sei auch deswegen nicht gegeben, weil die Antragsgegnerin angebliche nächtliche Ruhestörungen durchaus mit Einzelverfügungen ahnden bzw. verfolgen könne. Dies habe sie bislang offenbar noch nicht einmal versucht. Wenn man die Liste der von der Antragsgegnerin als auffällig bezeichneten Gaststätten betrachte, sei zu erkennen, dass von den derzeit bestehenden 100 Gaststätten mit Geldspielgeräten lediglich 19 auffällig seien. Dies zeige, dass für die Sperrzeitverordnung gar kein Bedürfnis bestehe. Mangels relevanter Entscheidungsgrundlagen, die bei der Beschlussfassung des Gemeinderates hätten vorliegen müssen, habe eine sachgerechte und den Interessen der Antragsteller gerecht werdende Abwägung der betroffenen Interessen gar nicht stattfinden können. Es werde auch unzulässig in das Recht der Antragsteller am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingegriffen. Da die Antragsgegnerin nicht nachgewiesen habe, dass die Gaststätten mit Geldspielgeräten allein für Lärmgrenzwertüberschreitungen verantwortlich seien und diese deshalb speziellen Regelungen zum Schutz der Wohnbevölkerung unterworfen werden müssten, verstoße die Sperrzeitverordnung auch gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Die Antragsteller haben Berichte ihrer Steuerberatungsgesellschaft über die wirtschaftlichen Auswirkungen der Sperrzeitverordnung vorgelegt, wegen deren Inhalte auf Blatt 233 bis 265 und 269 bis 295 der Gerichtsakte verwiesen wird.

Die Antragsteller beantragen,

die Sperrzeitverordnung der Antragsgegnerin zum Schutz der Wohnbevölkerung vor nächtlichen Ruhestörungen durch Gaststätten mit Spielgeräten vom 28.03.2012 für unwirksam zu erklären.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Normenkontrollanträge abzuweisen.

Sie führt im Wesentlichen aus: Die Auffassung der Antragsteller, es handele sich in Wirklichkeit um eine Allgemeinverfügung, sei fernliegend. Die Sperrzeitverordnung erfasse alle Gaststättenbetriebe mit Geldspielgeräten in ihrem räumlichen Geltungsbereich, gleich ob sie heute bereits bestünden oder erst zukünftig eingerichtet würden. Das Verhältnis von Geldspielgeräten zu den Einwohnern der Stadt Kehl habe zum Zeitpunkt der Verwaltungsvorlage für den Gemeinderat 1:62 betragen, nunmehr betrage es 1:57. Die Anzahl der Geldspielgeräte habe sich in Kehl in 6 ½ Jahren sowohl bei den Spielhallen wie auch in den Gaststätten mehr als verdreifacht. Die Zahl der Gaststätten, für die Geeignetheitsbestätigungen erteilt worden seien, habe sich fast verdoppelt. Die extrem hohe Spielautomatendichte in Kehl finde in keiner anderen Gemeinde Baden-Württembergs auch nur eine annähernde Entsprechung und sei wohl auch deutschlandweit einmalig. Die angefochtene Sperrzeitverordnung werde nur mit bereits heute festgestellten und für die Zukunft erwarteten Belästigungen und Störungen der Nachtruhe im Stadtgebiet begründet, nicht aber zum Beispiel damit, dass durch den Nachtbetrieb einer übergroßen Zahl von „Automatenbistros“ der Kriminalität oder der Spielsucht Vorschub geleistet werde. Dazu seien aber keine Lärmmessungen, die Aufschluss über die gegenwärtige Situation bieten könnten, vorgenommen worden. Die Verordnung sei auch nicht damit begründet worden, dass in bestimmten Teilen des Stadtgebietes oder im Umfeld bestimmter Betriebe Störungen besonders häufig oder besonders intensiv seien. Die allgemeine Verlängerung der Sperrzeit werde vielmehr mit der festgestellten dramatischen Zunahme von Automatenbistros im Stadtgebiet und der aus der Analyse der Rahmenbedingungen begründeten Prognose begründet, dass diese Entwicklung voranschreiten und zu weiteren erheblichen Störungen und Belästigungen führen werde. Vor diesem Hintergrund seien Einzelmaßnahmen von vornherein ungeeignet und führe jegliche Einschränkung des Geltungsbereichs der Sperrzeitverordnung zu Ausweichbewegungen. Lärmmessungen seien in der Situation, wie sie auf ihrem Gemeindegebiet anzutreffen sei, weder erforderlich noch überhaupt sinnvoll möglich. Die Ausbreitung der Automatenbistros führe zu einem Ansteigen des Lärmpegels insgesamt und nicht nur an einzelnen Punkten. Soweit sich die Sperrzeitverordnung auf eingemeindete Dörfer beziehe, aus denen bislang keine Beschwerden laut geworden seien, habe sie, die Antragsgegnerin, eine Prognose vorzunehmen, wie sich die Entwicklung künftig fortsetze, und dabei zu berücksichtigen, dass eine Sperrzeitverlängerung nur in einzelnen Bereichen des Stadtgebietes angesichts der bestehenden Verkehrsanbindungen wahrscheinlich zu Ausweichbewegungen führe. Die Sperrzeitverordnung sei damit erforderlich und geeignet, um die Bevölkerung der Stadt Kehl vor Ruhestörungen und sonstigen Belästigungen, die ihre Ursache im nächtlichen Betrieb einer übermäßig hohen Anzahl von Automatenbistros habe, zu schützen. Sie sei auch verhältnismäßig. Anders als die Betreiber von Spielhallen lebten die Inhaber von Gastwirtschaften nicht ausschließlich oder überwiegend vom Betrieb von Spielautomaten. Ansonsten müssten Gaststättenerlaubnisse und Geeignetheitsbestätigungen entzogen werden. Ein Betrieb, der auf das Erbringen typischer Gaststättenleistungen, nämlich den Ausschank von Getränken und der Verabreichung von Speisen, ausgelegt sei, könne entweder ohne den Betrieb von Spielautomaten wirtschaften oder werde von einer Schließung um Mitternacht nicht allzu sehr betroffen.

Dem Senat liegen die Akten der Antragsgegnerin vor, ebenso eine Aufstellung des Arbeitskreises gegen Spielsucht e.V. über die Zahl der in baden-württembergischen Kommunen über 10.000 Einwohnern in Spielhallen und Gaststätten aufgestellten Geldspielgeräte und deren Verhältnis zur Einwohnerzahl, wegen deren Inhalts auf Blatt 143 - 165 der Gerichtsakte verwiesen wird. Hierauf sowie auf die gewechselten Schriftsätze wird wegen weiterer Einzelheiten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Normenkontrollanträge sind zulässig und begründet.

Die Normenkontrollanträge sind gemäß § 47 Abs. 1 Abs. 1 VwGO statthaft. Die Rechtsverordnung der Antragsgegnerin zum Schutz der Wohnbevölkerung vor nächtlichen Ruhestörungen durch Gaststätten mit Spielgeräten unterliegt als eine im Rang unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschrift im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit der Normenkontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof (§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO in Verbindung mit § 4 AGVwGO).

Die Normenkontrollanträge sind auch im Übrigen zulässig, insbesondere sind die Antragsteller nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO antragsbefugt. Nach dieser Norm wird die Antragsbefugnis jeder natürlichen oder juristischen Person eingeräumt, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. An die Geltendmachung einer Rechtsverletzung nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO sind dabei keine höheren Anforderungen zu stellen als bei der Regelung der Klagebefugnis in § 42 Abs. 2 VwGO, an der sich der Gesetzgeber bei der Neufassung des § 47 Abs. 2 durch Gesetz vom 01.11.1996 (BGBl. I S. 1626) orientiert hat. Die Antragsbefugnis fehlt deshalb nur dann, wenn unter Zugrundelegung des Antragsvorbringens Rechte des Antragstellers offenkundig und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise verletzt werden (BVerwG, Beschluss vom 08.06.2011 - 4 BN 42.10 -, BauR 2011, 1641; Urteil vom 24.09.1998 - 4 CN 2.98 -, BVerwGE 107, 215; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 17.07.2012 - 10 S 406/10 -, juris). Die Antragstellerin zu 1 ist demgemäß als Betreiberin einer Gaststätte mit Spielgeräten antragsbefugt. Denn bei der Verlängerung der Sperrzeiten durch die hier angegriffene Rechtsverordnung handelt es sich um eine Regelung der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsausübungsfreiheit der Gaststättenbetreiberin, die die Ausübung ihres Gewerbes in ihrem zeitlichen Umfang betrifft (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 10.03.1995 - 14 S 779/94 -, VBlBW 1995, 474). Auch dem Antragsteller zu 2, der lediglich Automatenaufsteller ist und Geldspielgeräte nach eigenem Vorbringen fast ausschließlich im Stadtgebiet der Antragstellerin (... Geldspielautomaten in ... Gaststätten) anbringt, kann die Antragsbefugnis auf Grund der besonderen Umstände des Falls nicht abgesprochen werden. Zwar hat die angegriffene Sperrzeitverlängerung für Automatenaufsteller regelmäßig lediglich Folgewirkungen auf den zu erwartenden Gewinn durch den Betrieb der Spielgeräte, lässt ihre Berufsausübungsfreiheit aber unberührt. Das Grundrecht der Berufsfreiheit bietet keinen Anspruch auf die Sicherung künftiger Erwerbsmöglichkeiten. Wettbewerbspositionen und damit auch der Umsatz und die Erträge unterliegen dem Risiko laufender Veränderungen je nach den Marktverhältnissen (BVerfG, Urteil vom 17.12.2002 - 1 BvL 28, 29, 30/95 -, BVerfGE 106, 275, 299; BVerwG, Urteil vom 23.10.2008 - 7 C 48.07 -, BVerwGE 132, 244; Urteil des Senats vom 27.09.2011 - 6 S 707/10 -, juris; Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl., Art. 12 RdNr. 17). Allerdings hat der Antragsteller zu 2 einen Bericht der Steuerberatungsgesellschaft ... über die wirtschaftlichen Auswirkungen der geplanten Sperrzeitverordnung auf seinen Betrieb vorgelegt, der auf Grund der von dem Antragsteller zu 2 bezifferten, von der Steuerberatungsgesellschaft als realistische Ausgangsgröße angesehenen Umsatzausfälle wegen der angegriffenen Sperrzeitverordnung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Durchsetzung der Sperrzeitverordnung die Existenz des Antragstellers bedrohe. Vor diesem Hintergrund kann nicht von vornherein offenkundig davon ausgegangen werden, dass die Sperrzeitverordnung nicht in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit des Antragstellers zu 2 eingreift.

Die einjährige Antragsfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist eingehalten. Die angegriffene Sperrzeitverordnung wurde am 30.03.2012 bekanntgemacht; die Normenkontrollanträge wurden am 02.05.2012 gestellt.

Die Normenkontrollanträge sind auch begründet. Die formell nicht zu beanstandende Sperrzeitverordnung ist nicht von der Ermächtigungsgrundlage des § 11 der Verordnung der Landesregierung zur Ausführung des Gaststättengesetzes (GastVO) in Verbindung mit § 1 des Gaststättengesetzes für Baden-Württemberg (LGastG) und § 18 des Gaststättengesetzes (GastG) gedeckt.

Allerdings war der Gemeinderat der Antragsgegnerin für den Erlass der Sperrzeitverordnung zuständig. § 1 Abs. 5 GastVO überträgt - neben ande-ren - den Gemeinden die Kompetenz für den Erlass von Rechtsverordnungen gemäß § 11 GastVO. Nach § 44 Abs. 3 GemO ist innerhalb der Gemeinde der Gemeinderat zuständig, weil es sich beim Erlass einer Sperrzeitverordnung gemäß § 1 Abs. 7 GastVO um eine Pflichtaufgabe nach Weisung handelt (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 20.07.2000 - 14 S 237/99 -, VBlBW 2001, 65).

Anders als die Antragsteller unter Bezugnahme auf den Beschluss des Senats vom 12.08.2004 (6 S 1126/04, NVwZ-RR 2005, 243) meinen, ist die angegriffene Sperrzeitverordnung nicht deswegen formell rechtswidrig, weil sie sich ihrem Inhalt nach als eine Allgemeinverfügung gemäß § 35 Satz 2 1. Alt. LVwVfG darstellt. Dabei ist in Rechnung zu stellen, dass die Grenzziehung zwischen Allgemeinverfügung und Rechtsverordnung als schwierig und durchaus „fließend“ (vgl. Jarass, NVwZ 1987, 97 f.; Maurer, VBlBW 1987, 363) anzusehen ist. Deswegen ist insoweit vornehmlich darauf abzustellen, dass § 18 Abs. 1 Satz 2 1. Alt. GastG und entsprechend § 11 GastVO ausdrücklich eine allgemeine Regelung verlangen, wobei sich der Begriff „allgemein“ auf den Adressatenkreis der Regelung bezieht, wie sich aus der Fassung der 2. Alternative des § 18 Abs. 1 Satz 2 GastG „für einzelne Betriebe“ ergibt. Der Adressatenkreis einer Rechtsverordnung nach § 11 GastVO muss also offen sein und die Regelungen der Rechtsverordnung müssen einen generellen Charakter haben, wobei - da der Begriff „allgemein“ nicht „einheitlich“ bedeutet - Differenzierungen aus sachlichen Gesichtspunkten zulässig sind und es daher nicht erforderlich ist, eine einheitliche Sperrzeit für alle Gaststättenbetriebe festzusetzen (vgl. Michel/Kienzle/Pauly, Das Gaststättengesetz, 14. Aufl., § 18 RdNr. 11). Allerdings darf die Sperrzeitverordnung den von ihr erfassten Adressatenkreis nicht von vornherein als beschränkt und feststehend bestimmen (vgl. auch Beschluss des Senats vom 16.01.2012 - 6 S 2888/11 -). Dies ist hier - im Gegensatz zu dem dem Beschluss des Senats vom 12.08.2004, a.a.O., zu Grunde liegenden Sachverhalt, bei dem der Anwendungsbereich der Sperrzeitverordnung auf Betriebe beschränkt war, bei denen der Beginn der Sperrzeit in der gaststättenrechtlichen Erlaubnis auf 22.00 Uhr festgesetzt war, und die Sperrzeitverordnung der Sache nach gaststättenrechtliche Einzelverfügungen ersetzen sollte - der Fall. Die von der Regelung der Sperrzeitverordnung erfassten Betriebe sind hier nur dadurch näher bezeichnet, dass es sich um Gaststätten handelt, in denen Geldspielgeräte im Sinne des § 1 der Spielverordnung vom 27.01.2006 aufgestellt sind und die in Gebieten mit schutzbedürftiger Wohnbevölkerung liegen. Sie erfasst bei ihrem Erlass bereits vorhandene Gaststätten mit Spielgeräten wie auch neu hinzukommende und erweist sich, auch wenn die Zahl der betroffenen Gaststätten nicht unbegrenzt ist, als „offen“ und - wie es § 11 GastVO fordert - als „allgemein“.

Die angegriffene Sperrzeitverordnung ist aber deswegen unwirksam, weil sie sich nicht im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage des § 11 GastVO in Verbindung mit § 1 LGastG, § 18 GastG hält. Nach § 11 GastVO kann bei Vorliegen eines öffentlichen Bedürfnisses oder besonderer örtlicher Verhältnisse die Sperrzeit durch Rechtsverordnung allgemein verlängert, verkürzt oder aufgehoben werden. Weder das Tatbestandsmerkmal des öffentlichen Bedürfnisses noch das der besonderen örtlichen Verhältnisse sind hier erfüllt.

Diese beiden Tatbestandsmerkmale lassen sich nicht klar voneinander abgrenzen (VGH Bad.-Württ., Urteil vom 20.07.2000, a.a.O.; Hess. VGH, Beschluss vom 12.03.2012 - 8 B 2473/11.N -, ZfWG 2012, 200; Spieß, Sächs.VBl. 1999, 73). Das Tatbestandsmerkmal des öffentlichen Bedürfnisses soll in der Regel einschlägig sein, wenn der öffentliche Bedarf an Diensten der Gaststätten im Vordergrund der Überlegung steht. Die besonderen örtlichen Verhältnisse sollen vorrangig dann zu prüfen sein, wenn nicht die Frage des besonderen Bedarfs streitig ist, dafür aber die Frage einer besonderen Störempfindlichkeit bzw. -unempfindlichkeit der Umgebung. Die besonderen örtlichen Verhältnisse sind gegeben, wenn sich die Verhältnisse im örtlichen Bereich so von den Verhältnissen anderer örtlicher Bereiche unterscheiden, dass deswegen eine Abweichung von der allgemeinen Sperrzeit gerechtfertigt erscheint. Beiden Tatbestandsmerkmalen gemeinsam ist, dass das Gemeinwohl jeweils einer Sperrzeitverlängerung bzw. -verkürzung nicht entgegenstehen darf. Steht - wie hier - die Verlängerung der Sperrzeit in Rede, ist zudem zu beachten, dass nach dem Regelungsgefüge der in erster Linie an die Landesregierungen gerichteten Verordnungsermächtigung in § 18 GastG und der auf Fälle eines besonderen öffentlichen Bedürfnisses oder besonderer örtlicher Verhältnisse begrenzten Subdelegation dieser Ermächtigung ein vom allgemeinen Gefahrenpotenzial abweichendes erhöhtes lokales Gefahrenpotenzial erforderlich ist. Denn die allgemeine Sperrzeitregelung in § 11 GastVO trägt durchschnittlichen Gefahrenpotenzialen Rechnung. Soll das Grundrecht der betroffenen Gewerbetreibenden aus Art. 12 Abs. 1 GG durch ordnungsbehördliche Ausnahmeregelungen stärker beschränkt werden, bedarf dies einer Rechtfertigung im Sinne eines erhöhten Gefahrenpotenzials im Zuständigkeitsbereich der handelnden Ordnungsbehörde (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 12.03.2012, a.a.O.).

Nach den Ausführungen der Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung vom 18.07.2012 (Seite 8, letzter Absatz) wird die Sperrzeitverlängerung - wie sich bereits aus ihrer Bezeichnung als Verordnung „zum Schutz der Wohnbevölkerung vor nächtlichen Ruhestörungen durch Gaststätten mit Spielgeräten“ und ihres auf Gebiete mit schutzbedürftiger Wohnnutzung eingeschränkten räumlichen Geltungsbereiches ergibt - ausdrücklich „nur“ mit den vorhandenen und zukünftig drohenden Belästigungen und Ruhestörungen, nicht aber damit begründet, dass durch den Nachtbetrieb „einer übergroßen Zahl von Automatenbistros“ der Kriminalität oder der Spielsucht Vorschub geleitstet wird. Es gebe keine Hinweise darauf, dass die Bevölkerung der Antragsgegnerin stärker von Spielsucht betroffen sei als die Bevölkerung anderer Orte. Ein Zusammenhang zwischen der „Nachtöffnung der Automatenbistros“ und der in Kehl „erschreckend hohen“ Kriminalitätsbelastung habe nicht schlüssig begründet werden können.

Von dem Betrieb von Gaststätten ausgehende Lärmimmissionen können ein Abweichen von der allgemein festgesetzten Sperrzeit sowohl im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal des „öffentlichen Bedürfnisses“ wie auch im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal „der besonderen örtlichen Verhältnisse“ rechtfertigen. Gründe für ein öffentliches Bedürfnis hinsichtlich der Verlängerung der Sperrzeit liegen vor, wenn die Ausnutzung der allgemeinen Sperrzeit nicht im Einklang mit der Rechtsordnung oder anderen von der Verwaltung zu wahrenden öffentlichen Belangen steht und insoweit dem Gemeinwohl zuwiderläuft (vgl. BVerwG, Urteil vom 07.05.1996 - 1 C 10.95 -, GewArch 1996, 426; VGH Bad.-Württ., Urteile vom 27.06.2002 - 14 S 2736/01 -, GewArch 2003, 204 und vom 12.08.2008 - 6 S 1613/07 -; Saarl. OVG, Urteil vom 29.08.2006 - 1 R 21/06 -, NVwZ-RR 2007, 598). Insbesondere dürfen von den Gaststätten innerhalb der allgemeinen Sperrzeit keine schädlichen Umwelteinwirkungen im Sinne der §§ 3, 22 BImSchG ausgehen. Denn die Nachtruhe von Personen, die in der Nachbarschaft von Gaststätten wohnen, gehört zu den Interessen, deren Wahrung der Rechtsbegriff des öffentlichen Bedürfnisses dient (vgl. BVerwG, Urteil vom 07.05.1996, a.a.O.). Nichts anderes gilt hinsichtlich der zweiten Tatbestandsvariante der §§ 18 GastG, 11 GastVO in Gestalt des Vorliegens besonderer örtlicher Verhältnisse, die - insbesondere zum Schutz der betroffenen Anwohner - eine Vorverlegung des Beginns der Sperrzeit ermöglicht (VGH Bad.-Württ., Urteil vom 12.08.2008, a.a.O.).

Schädliche Umwelteinwirkungen (vgl. auch §§ 4 Abs. 1 Nr. 3, 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG) sind nach § 3 Abs. 1 BImSchG Immissionen, die nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeizuführen. Die Erheblichkeit von Immissionen muss nach dem Maßstab der Zumutbarkeit bestimmt werden. Sie ist anzunehmen, wenn die Einwirkungen der Umgebung mit Rücksicht auf deren durch die Gebietsart und konkreten tatsächlichen Verhältnisse bestimmten Schutzwürdigkeit und Schutzbedürftigkeit nicht mehr zugemutet werden können (vgl. BVerwG, Urteil vom 07.07.1978 - IV C 79.76 -, BVerwGE 56, 110; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 12.08.2008, a.a.O.), wobei es hinsichtlich des zumutbaren Maßes auf das Empfinden eines verständigen Durchschnittsmenschen, nicht auf die individuelle Einstellung eines besonders empfindlichen Dritten ankommt (BVerwG, Urteil vom 07.05.1996 - 1 C 10.95 -, BVerwGE 101, 157). Daneben sind bei der Frage der Zumutbarkeit der Lärmeinwirkung auch wertende Gesichtspunkte, wie die Herkömmlichkeit, die soziale Adäquanz und die allgemeine Akzeptanz, als Kriterien heranzuziehen (BVerwG, Urteil vom 30.04.1992 - 7 C 25.91 -, BVerwGE 90, 163; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 27.06.2002, a.a.O.). Zu den zu berücksichtigenden Lärmeinwirkungen zählen nicht nur die Geräusche durch den eigentlichen Gaststättenbetrieb, also der Lärm aus der Gaststätte, sondern auch sonstiger, der Gaststätte zurechenbarer Lärm, etwa der Lärm, der durch die Gäste auf dem Weg von und zu der Gaststätte hervorgerufen wird, sofern er einen erkennbaren Bezug zu dem Betrieb hat (BVerwG, Urteil vom 07.05.1996, a.a.O.; Beschluss des Senats vom 06.06.2011 - 6 S 2666/10 -). Das Ausmaß der durch den Betrieb von Gaststätten bedingten Lärmeinwirkungen beurteilt sich anhand der Regelungen der gemäß § 48 BImSchG erlassenen TA-Lärm (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 27.06.2002, a.a.O.; Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, TA-Lärm Nr. 1 RdNr. 16).

Wenn eine Sperrzeitverlängerung abstrakt und generell für einen bestimmten räumlichen Geltungsbereich vorgenommen wird, müssen die genannten tatbestandlichen Voraussetzungen für den gesamten räumlichen Geltungsbereich vorliegen (Beschluss des Senats vom 06.06.2011, a.a.O.; BayVGH, Urteile vom 17.06.2008 - 22 N 06.3069, 22 N 07.974 -, BayVBl 2009, 695 und vom 10.08.2011 - 22 N 10.1867, 22 N 10.1985 -, BayVBl. 2012, 433 sowie Beschluss vom 25.01.2010 - 22 NE 09.2019 -, juris). Hierzu hat der Verordnungsgeber vor dem Hintergrund, dass die Sperrzeitverlängerung in die Berufsausübungsfreiheit der Gaststättenbetreiber eingreift und dieser Eingriff am Maßstab des Art. 12 Abs. 1 GG zu messen ist, belastbare Feststellungen zu treffen und eine spezielle Würdigung der Gesamtlärmsituation zur Nachtzeit in dem von der Sperrzeitverordnung erfassten Bereich vorzunehmen. Einer solchen Würdigung werden in der Regel Lärmmessungen oder Immissionsprognosen zu Grunde liegen, aus denen sich ergibt, ob der von den durch die Sperrzeitverordnung erfassten Gaststätten hervorgerufene Lärm den einschlägigen Immissionsrichtwert der TA-Lärm an den Wohngebäuden im Geltungsbereich der Verordnung überschreitet. Die subjektive Beurteilung der Lärmereignisse und die Erwartung möglichst hoher Lärmvorsorge durch die Anwohner können solche nachvollziehbaren Feststellungen nicht ersetzen (vgl. zum Ganzen: Beschluss des Senats vom 06.06.2011, a.a.O.; BayVGH, Urteile vom 17.06.2008 und vom 10.08.2011 sowie Beschluss vom 25.01.2010, jew. a.a.O.), allerdings kann in bestimmten Konstellationen auch die Beurteilung von nächtlichem Lärm als schädliche Umwelteinwirkung auf die Nachbarschaft an Hand von hinreichend ausgewerteten behördlichen und polizeilichen Feststellungen das Ergebnis einer nicht zu beanstandenden behördlichen oder gerichtlichen Beweiswürdigung sein (vgl. BayVGH, Beschluss vom 24.05.2012 - 22 ZB 12.46 -, juris). Ebenso wie für die nach § 12 GastVO im Einzelfall durch Verwaltungsakt gegenüber dem Betreiber einer Gaststätte ausgesprochene Sperrzeitverlängerung erforderlich ist, dass die von seinem Betrieb ausgehenden Lärmimmissionen den einschlägigen Grenzwert der TA-Lärm überschreiten (vgl. Urteil des Senats vom 12.08.2008, a.a.O.), müssen für den Erlass einer die Sperrzeit unter Lärmschutzgesichtspunkten verlängernden Rechtsverordnung auf Grundlage des § 11 GastVO hinreichende Feststellungen dafür getroffen worden sein, dass die für ihren gesamten Geltungsbereich bestehende oder zu erwartende Gesamtlärmbelastung den nach der TA-Lärm zulässigen Rahmen überschreitet. Für den Erlass einer Rechtsverordnung ist - in Abgrenzung zum Vorgehen durch Einzelfallregelungen nach § 12 GastVO - allerdings die Feststellung ausreichend, dass auf Grund der örtlichen Verhältnisse eine über den zulässigen Richtwerten der TA-Lärm liegende Gesamtlärmbelastung der Nachbarschaft auf Grund des Gaststättenlärms gegeben oder zu erwarten ist, auch wenn die Immissionen nicht mit der erforderlichen Sicherheit einzelnen Gaststätten zugeordnet werden können, wie dies etwa für Straßenzüge mit einer Vielzahl von Gaststätten der Fall sein kann (vgl. dazu: BayVGH, Urteile vom 25.01.2010 - 22 N 09.1193 -, GewArch 2010, 118 und vom 10.10.2011 - 22 N 11.1075 -, juris).

An solchen hinreichend belastbaren Feststellungen der Antragsgegnerin fehlt es hier. Aus der maßgeblichen Sitzungsvorlage der Verwaltung für die Gemeinderatssitzung am 28.03.2012 ergibt sich, dass die Antragsgegnerin sowohl das Vorliegen besonderer örtlicher Verhältnisse wie auch das öffentliche Bedürfnis für die Sperrzeitverlängerung im Hinblick auf nächtliche Belästigungen der Nachbarschaft durch „Automatengaststätten“ angenommen hat. Diese Belästigungen seien handgreiflich und den Betrieben als typische Auswirkungen zuzuordnen. Die Ruhestörungen seien ohne weiteres geeignet, das Wohlbefinden und unter Umständen die Gesundheit der betroffenen Anwohner zu beeinträchtigen. Es leuchte ein, dass durch die fortgesetzten Ruhestörungen der Wert der beeinträchtigten Wohngrundstücke sinke. In der Grenzstadt Kehl gebe es wegen restriktiver glücksspielrechtlicher Regelungen in Frankreich signifikant mehr Automaten und „Automatengaststätten“ als in anderen Gemeinden. Es treffe ein Geldspielgerät auf 55 Einwohner (wobei später das Verhältnis auf 1:57 im Juli 2012 korrigiert wurde). Zum 21.02.2012 habe die Zahl der Gaststätten mit Spielgeräten bei 100 und die Zahl der Spielgeräte in Gaststätten bei 276 gelegen.

Indes hat die Antragsgegnerin keine belastbaren Feststellungen zur konkreten Gesamtlärmsituation zur Nachtzeit im räumlichen Geltungsbereich der Verordnung getroffen. Dies ergibt sich schon aus der Verwaltungsvorlage zur Gemeinderatssitzung am 28.03.2012, in der ausgeführt ist, dass Beschwerden über Ruhestörungen, die von Gaststätten ausgehen, bisher nur betriebs- und nicht typenbezogen erfasst worden seien und derzeit noch die Grundlagen für eine statistisch abgesicherte Gesamtbetrachtung fehlten. Lärmmessungen oder Lärmprognosen sind, wie die Antragsgegnerin ausdrücklich in ihrem Schriftsatz vom 18.07.2012 einräumt, nicht erfolgt. Die Vertreter der Antragsgegnerin sprachen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat insoweit nur von einer „diffusen Störsituation“. Die Antragsgegnerin stützt sich in tatsächlicher Hinsicht lediglich auf die „Wahrnehmung auffälliger Häufungen“ von Beschwerden über Ruhestörungen durch die Sachbearbeiter des Produktbereichs Öffentliche Ordnung und durch die Beamten des Kehler Polizeireviers und auf eine Auswertung der Akten auffälliger Betriebe. Diesbezüglich war der Verwaltungsvorlage als Anlage 3 eine Liste von 19 Gaststätten beigefügt, in welchen gehäuft Beschwerden wegen Ruhestörungen aufgetreten sind, wobei diese Liste ausweislich der Antragserwiderung der Antragsgegnerin vom 18.07.2012 allerdings nicht dem Gemeinderat bei der Beschlussfassung vorlag, sondern lediglich dem Verwaltungsausschuss in einer nichtöffentlichen Vorlage. Die in der Liste genannten Beschwerden sind weder im Verwaltungsverfahren noch im Normenkontrollverfahren näher dokumentiert oder aufbereitet worden. Sie umfassen lediglich 19 Gaststätten mit drei (so bei 17 Gaststätten) oder zwei Geldspielgeräten (so bei 2 Gaststätten), während im Gemeindegebiet insgesamt 100 Gaststätten mit Geldspielgeräten vorhanden sind. Auf ein solches Tatsachenmaterial, das nur ein Fünftel der von der Sperrzeitverordnung betroffenen Gaststätten mit Geldspielgeräten erfasst, können hinreichende tatsächliche Feststellungen hinsichtlich der Gesamtlärmbelästigung der Nachbarschaft durch die von der Sperrzeitverordnung betroffenen Gaststätten mit Geldspielgeräten nicht gestützt werden. Dies betrifft nicht nur die Vorgehensweise, allein auf gehäufte Anwohnerbeschwerden und nicht auf hinreichend belastbare, nämlich in der Regel durch einzuholende sachverständige Lärmgutachten oder -prognosen belegte objektive Feststellungen zur Gesamtlärmsituation zurückzugreifen, sondern auch die Bestimmung des sachlichen und räumlichen Geltungsbereichs der Sperrzeitverordnung. Von der hier streitgegenständlichen Sperrzeitverordnung sind nämlich alle Gaststätten umfasst, in denen Geldspielgeräte im Sinne von § 1 der Spielverordnung aufgestellt sind. Mithin fallen in ihren Geltungsbereich auch solche Gaststätten mit etwa nur einem oder zwei Geldspielgeräten, die von der Antragsgegnerin nicht als „Automatenbistros“, sondern als „herkömmliche Gaststätten“, die ihren Umsatz im Wesentlichen durch die Verabreichung von Speisen und den Ausschank von Getränken bestreiten, bezeichnet werden. Für diese Gaststätten hat die Antragsgegnerin ebenso wenig wie für die zahlenmäßig überwiegenden „Automatenbistros“, bei deren Betrieb es bislang nicht oder nicht gehäuft zu Anwohnerbeschwerden gekommen ist und die deswegen nicht in der Anlage 3 zur Verwaltungsvorlage aufgeführt sind, nicht einmal ansatzweise näher ermittelt, ob von ihnen auch ein erhöhtes Gefährdungspotenzial auf Grund von Lärmimmissionen ausgeht. Hinsichtlich des räumlichen Geltungsbereichs der Sperrzeitverordnung werden gleichfalls - bloß auf Grund eines von der Antragsgegnerin vermuteten, aber nicht belegten Verlagerungseffektes - Gebiete einbezogen, für die unzumutbare Lärmimmissionen derzeit weder nachgewiesen sind noch überhaupt in Frage stehen. Vielmehr hat die Antragsgegnerin insoweit nicht auf eine konkret zu erwartende Lärmsituation abgestellt, sondern lediglich darauf, wo in ihrem Gemeindegebiet schutzbedürftige Wohnbevölkerung vorhanden ist.

Anders als die Antragsgegnerin unter Bezugnahme auf die Urteile des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 10.10.2011 und vom 25.01.2010 (jew. a.a.O.) meint, kann die Sperrzeitverordnung hier auch nicht allein darauf gestützt werden, dass sich besondere örtliche Verhältnisse unter dem Aspekt der Bekämpfung schädlicher Lärmeinwirkungen daraus ergeben, dass in einem Gebiet eine zahlenmäßig beträchtliche Wohnbevölkerung auf eine große Anzahl von Gaststätten mit Nachtbetrieb trifft und damit eine konfliktträchtige Gemengelage entsteht, die als solche untypisch ist und eine Besonderheit darstellt. Denn zum einen kann jedenfalls nicht für den gesamten Geltungsbereich der streitgegenständlichen Sperrzeitverordnung von einer solchen ungewöhnlichen Dichte von Gaststätten mit Spielgeräten gesprochen werden. Die Antragsgegnerin hat den Geltungsbereich der Sperrzeitverordnung insoweit nicht auf die Gebiete (vgl. insofern die Verwaltungsvorlage zur Gemeinderatssitzung vom 28.03.2012, in der davon gesprochen wird, dass sich die Störungen bislang auf wenige eingegrenzte Bereiche konzentrieren) begrenzt, in denen es zu vermehrten Störungen auf Grund zu hoher Lärmimmissionen gekommen sein soll, sondern den Geltungsbereich unabhängig von der konkreten Lärmsituation auf alle Gebiete mit störungsempfindlicher Wohnnutzung erstreckt. Zum anderen wurden in den von der Antragsgegnerin herangezogenen Urteilen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs das Vorliegen besonderer örtlicher Verhältnisse im Hinblick auf Lärmschutzaspekte in tatsächlicher Hinsicht nicht bloß auf Anliegerbeschwerden gestützt, sondern durch belastbare Feststellungen auf Grund von dem Verordnungsgeber vorgelegter schalltechnischer Gutachten bzw. Untersuchungen belegt. Diese sachverständigen Stellungnahmen zeigen zudem, dass - entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin - verlässliche Feststellungen zur Ermittlung der Gesamtlärmsituation messtechnisch oder lärmprognostisch möglich sind.

Vor diesem Hintergrund bleibt es der Antragsgegnerin zur Erreichung des durchaus verständlichen Ziels, die Wohnbevölkerung vor unzumutbaren Lärmbelästigungen zu schützen, unbenommen, bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen und gegebenenfalls nach weiterer Sachaufklärung und Einholung von schalltechnischen Gutachten oder Prognosen sowie einer hinreichenden Dokumentation und Auswertung einzelner Vorfälle im Weg der Einzelfallanordnung nach § 12 GastVO bzw. § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG, § 1 LGastG gegen einzelne Gaststätten mit Geldspielgeräten vorzugehen oder nach entsprechend belastbarer Ermittlung des Lärmpotenzials in bestimmten Gemeindegebieten für einen begrenzten Bereich eine allgemein geltende Rechtsverordnung zu erlassen, mit der die Sperrzeit für solche Betriebe verlängert wird, die für eine unzumutbare Gesamtlärmbelastung der Anwohnerschaft verantwortlich sind. Die von der Antragsgegnerin zu Grunde gelegten tatsächlichen Feststellungen und die von ihr ins Feld geführte „diffuse Störsituation“ reichen auch vor dem Hintergrund, dass die Sperrzeitverlängerung als Eingriff in die Berufsfreiheit der Gaststättenbetreiber am Maßstab des Art. 12 Abs. 1 GG und im Hinblick auf andere nicht erfasste Gaststätten (ohne Geldspielgeräte) am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG zu messen ist, keinesfalls aus, um die Sperrzeitverordnung, zudem mit ihrem weiten räumlichen Geltungsbereich und ihrer nicht weiter differenzierenden Erfassung sämtlicher Gaststätten mit Geldspielgeräten im Sinne des § 1 SpielV, zu rechtfertigen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da einer der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe nicht vorliegt.

Beschluss vom 11. September 2012

Der Streitwert für das Normenkontrollverfahren wird gemäß § 63 Abs. 2 Satz 1, 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 54.4 des Streitwertkataloges 2004 auf 15.000 EUR (je 7.500 EUR für den Antrag der Antragstellerin zu 1 und den des Antragstellers zu 2) festgesetzt.

Gründe

Die Normenkontrollanträge sind zulässig und begründet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da einer der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe nicht vorliegt.

Beschluss vom 11. September 2012

Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG | § 3 Begriffsbestimmungen

(3) Emissionen im Sinne dieses Gesetzes sind die von einer Anlage ausgehenden Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen, Licht, Wärme, Strahlen und ähnlichen Erscheinungen.

(4) Luftverunreinigungen im Sinne dieses Gesetzes sind Veränderungen der natürlichen Zusammensetzung der Luft, insbesondere durch Rauch, Ruß, Staub, Gase, Aerosole, Dämpfe oder Geruchsstoffe.

(5) Anlagen im Sinne dieses Gesetzes sind

1.: Betriebsstätten und sonstige ortsfeste Einrichtungen,
2.: Maschinen, Geräte und sonstige ortsveränderliche technische Einrichtungen sowie Fahrzeuge, soweit sie nicht der Vorschrift des § 38 unterliegen, und
3.: Grundstücke, auf denen Stoffe gelagert oder abgelagert oder Arbeiten durchgeführt werden, die Emissionen verursachen können, ausgenommen öffentliche Verkehrswege.

1.: die besten verfügbaren Techniken, ihrer Beschreibung und Informationen zur Bewertung ihrer Anwendbarkeit,
2.: die mit den besten verfügbaren Techniken assoziierten Emissionswerte,
3.: die zu den Nummern 1 und 2 gehörigen Überwachungsmaßnahmen,
4.: die zu den Nummern 1 und 2 gehörigen Verbrauchswerte sowie
5.: die gegebenenfalls einschlägigen Standortsanierungsmaßnahmen.

(6c) Emissionsbandbreiten im Sinne dieses Gesetzes sind die mit den besten verfügbaren Techniken assoziierten Emissionswerte.

(8) Anlagen nach der Industrieemissions-Richtlinie im Sinne dieses Gesetzes sind die in der Rechtsverordnung nach § 4 Absatz 1 Satz 4 gekennzeichneten Anlagen.

Gaststättengesetz - GastG | § 5 Auflagen

(1) Gewerbetreibenden, die einer Erlaubnis bedürfen, können jederzeit Auflagen zum Schutze

1.: der Gäste gegen Ausbeutung und gegen Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sittlichkeit,
2.: der im Betrieb Beschäftigten gegen Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sittlichkeit oder
3.: gegen schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes und sonst gegen erhebliche Nachteile, Gefahren oder Belästigungen für die Bewohner des Betriebsgrundstücks oder der Nachbargrundstücke sowie der Allgemeinheit

erteilt werden.

(2) Gegenüber Gewerbetreibenden, die ein erlaubnisfreies Gaststättengewerbe betreiben, können Anordnungen nach Maßgabe des Absatzes 1 erlassen werden.

Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG | § 3 Begriffsbestimmungen

(3) Emissionen im Sinne dieses Gesetzes sind die von einer Anlage ausgehenden Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen, Licht, Wärme, Strahlen und ähnlichen Erscheinungen.

(4) Luftverunreinigungen im Sinne dieses Gesetzes sind Veränderungen der natürlichen Zusammensetzung der Luft, insbesondere durch Rauch, Ruß, Staub, Gase, Aerosole, Dämpfe oder Geruchsstoffe.

(5) Anlagen im Sinne dieses Gesetzes sind

1.: Betriebsstätten und sonstige ortsfeste Einrichtungen,
2.: Maschinen, Geräte und sonstige ortsveränderliche technische Einrichtungen sowie Fahrzeuge, soweit sie nicht der Vorschrift des § 38 unterliegen, und
3.: Grundstücke, auf denen Stoffe gelagert oder abgelagert oder Arbeiten durchgeführt werden, die Emissionen verursachen können, ausgenommen öffentliche Verkehrswege.

1.: die besten verfügbaren Techniken, ihrer Beschreibung und Informationen zur Bewertung ihrer Anwendbarkeit,
2.: die mit den besten verfügbaren Techniken assoziierten Emissionswerte,
3.: die zu den Nummern 1 und 2 gehörigen Überwachungsmaßnahmen,
4.: die zu den Nummern 1 und 2 gehörigen Verbrauchswerte sowie
5.: die gegebenenfalls einschlägigen Standortsanierungsmaßnahmen.

(6c) Emissionsbandbreiten im Sinne dieses Gesetzes sind die mit den besten verfügbaren Techniken assoziierten Emissionswerte.

(8) Anlagen nach der Industrieemissions-Richtlinie im Sinne dieses Gesetzes sind die in der Rechtsverordnung nach § 4 Absatz 1 Satz 4 gekennzeichneten Anlagen.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 22. Dez. 2015 - 4 A 1852/14

Tenor

Auf den Antrag der Klägerin zu 2) wird die Berufung gegen den Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 15. Juli 2014 zugelassen.

Gründe

Die Berufung ist zuzulassen, weil der Zulassungsgrund des Bestehens ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Gerichtsbescheids dargelegt ist und vorliegt (§§ 84 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3, 124a Abs. 5 Sätze 1 und 2 sowie 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

Überwiegendes spricht dafür, dass die Klägerin zu 2) zu Recht geltend macht, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei die Gaststättenerlaubnis des Beigeladenen vom 14.3.2014 rechtswidrig und verletze sie in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Denn die Beklagte habe diese Erlaubnis auf der Grundlage einer unzureichenden Ermittlung und Berücksichtigung tatsächlicher Umstände erteilt, deren genauere Feststellung Voraussetzung dafür gewesen wäre, um eine sachgerechte Prognose aufzustellen, ob der Gewerbebetrieb des Beigeladenen zu ihren, der Klägerin zu 2), Lasten schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes befürchten lasse (§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG). Insbesondere sei der Konflikt zwischen der von dem Betrieb der Schank- und Speisewirtschaft des Beigeladenen zu erwartenden Lärmbelastung mit ihrem, der Klägerin zu 2), berechtigten Bedürfnis nach Nachtruhe, durch die der Gaststättenerlaubnis beigefügten Auflagen nicht zureichend bewältigt worden.

Auf der Grundlage der §§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG ist die Erteilung einer Gaststättenerlaubnis nur zulässig, wenn der Gewerbebetrieb im Hinblick auf seine örtliche Lage keine schädlichen Umwelteinwirkungen für die Nachbarschaft befürchten lässt (§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG), die nicht durch Auflagen zum Schutz der Nachbargrundstücke (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG) verhindert werden können.

Die §§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG haben insoweit einen nachbarschützenden Charakter.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3.11.2015 – 4 B 652/15 –, juris, Rnrn. 25 bis 28, m. w. N.

Die Rechtmäßigkeit einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis ist im Falle ihrer Anfechtung durch einen Dritten nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung zu beurteilen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18.3.1998 – BVerwG 1 B 33.98 –, juris, Rn.11 = GewArch 1998, 254; OVG NRW, Beschluss vom 3.11.2015 – 4 B 652/15 –, juris, Rn. 16.

Im Hinblick auf den Versagungsgrund nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG setzt die Erteilung der Erlaubnis eine auf den Eintritt etwaiger schädlicher Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes bezogene Prognose der Behörde voraus, die auf eine hinreichende Tatsachengrundlage gestützt werden muss. Im Rahmen dieser Prognose können auch Erfahrungen mit der Lärmbelastung durch einen Vorgängerbetrieb zu berücksichtigen sein. Dies gilt insbesondere dann, wenn sich das zu prüfende Betriebskonzept des Nachfolgers so wenig von demjenigen des Vorgängers unterscheidet, dass zu erwarten ist, der Nachfolgebetrieb werde erneut von derselben Art des Publikums frequentiert werden, dessen Verhalten sich schon in der Vergangenheit als insoweit problematisch erwiesen hat.

Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 16.11.2012 – 22 ZB 12.34 –, juris, Rnrn. 12 und 14 = GewArch 2013, 132.

Betriebszeitbeschränkungen und Auflagen, die der Gewährleistung des gesetzlichen Nachbarschutzes gemäß den §§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG dienen, müssen diesen Nachbarschutz ausreichend gewährleisten. Hierzu gehört, dass sich die Grenze zumutbarer bzw. zulässiger Belastung für Nachbarn und Betreiber bestimmen lässt und ihre Einhaltung aufgrund der Regelungen in der Genehmigung sichergestellt erscheint, sodass sich der Schutz der Nachbarschaft gegebenenfalls auch mittels Verwaltungszwangs durchsetzen lässt. Dabei ist zum einen zu berücksichtigen, dass die Bewertung der Zumutbarkeit eines durch Menschen verursachten Lärms von einem Bündel von Faktoren abhängt, die nur unvollkommen in einem einheitlichen Messwert aggregierend erfasst werden können. Zum anderen führen selbst individuelle immissionsrelevante Nebenbestimmungen nur dann zu einer tatsächlichen Konfliktbewältigung, wenn sie auf effektive Umsetzung angelegt sind, sodass mit ihrer Beachtung gerechnet werden kann. Dabei muss davon ausgegangen werden, dass sich das individuelle Verhalten der Gäste kaum beeinflussen lässt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3.11.2015 – 4 B 652/15 –, juris, Rnrn. 29 f., 35 f., 50 f.

Zumal § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG keine nachbarschützende Wirkung hat,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 18.3.1998 - BVerwG 1 B 33.98 -, juris, Rn. 5 = GewArch 1998, 254,

ist es im Rahmen der auf § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG gestützten Drittanfechtung einer Gaststättenerlaubnis unerheblich, ob durch den Betrieb der Gaststätte zu befürchtende Lärmbelastungen, die vom Verhalten zu erwartender Gäste ausgehen, zugleich die Grundlage dafür bilden könnten, dem Betriebsinhaber den Vorwurf der Unzuverlässigkeit zu machen, weil er sie nicht zu unterbinden vermag. Erfahrungen mit der Lärmbelastung durch den von einem unzuverlässigen Gastwirt geführten Vorgängerbetrieb dürfen folglich nicht ohne weiteres für unverwertbar gehalten werden, weil sich der Inhaber des Nachfolgebetriebs (noch) nicht als unzuverlässig erwiesen hat. Vielmehr entfällt der prognostische Wert von Erfahrungen mit einem ähnlichen Vorgängerbetrieb erst dann, wenn das Betriebskonzept des Nachfolgebetriebs bei einer vergleichbaren Art des zu erwartenden Publikums den bisherigen Erfahrungen Rechnung trägt und unzumutbare Lärmbeeinträchtigungen der Nachbarschaft ausschließt.

Wenn die Prognose ergibt, dass sich zu bestimmten Stunden auch bei pflichtgemäßen Einwirkungsversuchen des Betriebsinhabers und individuellen immissionsrelevanten Nebenbestimmungen der gesetzlich gebotene Nachbarschutz voraussichtlich nicht gewährleisten lässt (vgl. § 9 Abs. 1 LImSchG), ist eine volle Betriebszeit mit den in § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG geschützten Belangen nicht vereinbar und muss die Betriebszeit (weiter) verkürzt werden.

Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 16.11.2012 – 22 ZB 12.34 –, juris Rn. 9 = GewArch 2013, 132.

Gemessen an diesen Maßstäben spricht Überwiegendes dafür, dass die Klägerin zu 2) zu Recht eine unzureichende Tatsachengrundlage der Prognose der Beklagten und eine daran anknüpfende unzulängliche Konfliktbewältigung beanstandet.

Wie sich aus dem Vorbringen der Klägerin zu 2) in dem Verfahren 3 K 6180/12 (VG Düsseldorf) ergibt, deuten zahlreiche Vorfälle darauf hin, dass zu ihren Lasten von dem Verhalten der Gäste des Vorgängerbetriebs, der sich in den nunmehr durch den Beigeladenen genutzten Räumlichkeiten befand, schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes ausgingen.

Dies bestätigen auch die tatsächlichen Feststellungen, die das Verwaltungsgericht in seiner auf den Vorgängerbetrieb bezogenen Eilentscheidung getroffen hat.

Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 24.9.2012 – 3 L 1603 –.

Aus einem Aktenvermerk vom 26.11.2013 ergibt sich zudem, dass die Beklagte selbst bereits im Vorfeld der Erteilung der Gaststättenerlaubnis an den Beigeladenen mit einem „erheblichen Beschwerdeaufkommen“ rechnete. Zwar wurde dieses vor dem Hintergrund erwartet, es sei deutlich geworden, dass die Nachbarn des Betriebes nicht gewillt seien, „auch nur geringe Belästigungen hinzunehmen“. Dieser Einschätzung dürfte aber eine unrichtige, bagatellisierende Bewertung jener „Belästigungen“ zugrunde liegen, die von dem Vorgängerbetrieb tatsächlich ausgingen und die durch lediglich schematische Auflagen, wie sie auch die Gaststättenerlaubnis des Beigeladenen enthält, gerade nicht verhindert werden konnten. Die Ausführungen in dem letzten Absatz auf der Seite 3 und den ersten beiden Absätzen auf der Seite 4 der Klagerwiderung vom 6.11.2012 in dem Verfahren 3 K 6180/12 (VG Düsseldorf) deuten zudem darauf hin, dass die Beklagte bislang vornehmlich versucht hat, durch behördliche Wahrnehmungen Aufschluss über die tatsächlichen Geschehnisse in der S.---straße zu gewinnen. Zur Aufklärung der Ursachen der unter Angabe von Zeugen, fotografische Dokumentationen und Kfz-Kennzeichen geltend gemachten Lärmbelästigungen können sich stichprobenartige behördliche Kontrollen oder polizeiliche Einsatzberichte jedoch als unzureichend erweisen. Eine ausreichende Aufklärung der Ursachen und Abschätzung des Ausmaßes geltend gemachter Lärmbelästigungen ist indessen die notwendige Grundlage, um durch entsprechende Nebenbestimmungen die Entstehung schädlicher Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes bei Inanspruchnahme der Gaststättenerlaubnis zu verhindern. Hierbei kann es erforderlich werden, sachverständige Hilfe in Anspruch zu nehmen und/oder behauptete Ereignisse exemplarisch nachzustellen, um anhand von Messungen, die unter Beachtung der TA-Lärm durchzuführen sind, Klarheit darüber zu erlangen, welche Lärmereignisse, etwa im Raucherbereich vor der Gaststätte und bei der An- und Abfahrt einer zu prognostizierenden Anzahl von Gästen, überhaupt zu welcher kumulativen nächtlichen Lärmbelastung vor den schutzbedürftigen Fenstern der betroffenen Nachbarschaft (hier der nach eigenen Angaben nur rund 10 m entfernt wohnenden Klägerin zu 2) führen könnten. Dies ist nicht mit einem „Probebetrieb“ der Gaststätte zu verwechseln. Über eine den Raucherbereich und die An- und Abfahrten betreffende Problematik ist sich hier die Beklagte durchaus im Klaren gewesen. Dabei war auch dem Einwand nachzugehen, bauliche Besonderheiten führten zu einer Verstärkung der Lärmbelastung durch Reflexionen.

Nach alledem spricht Überwiegendes dafür, dass die Beklagte keine hinreichenden tatsächlichen Feststellungen getroffen hat, um ihre Einschätzung zu rechtfertigen, dass der Gewerbebetrieb des Beigeladenen schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes zu Lasten der Klägerin zu 2) nicht befürchten lässt.

Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung im Berufungsverfahren vorbehalten.

Gaststättengesetz - GastG | § 5 Auflagen

(1) Gewerbetreibenden, die einer Erlaubnis bedürfen, können jederzeit Auflagen zum Schutze

1.: der Gäste gegen Ausbeutung und gegen Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sittlichkeit,
2.: der im Betrieb Beschäftigten gegen Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sittlichkeit oder
3.: gegen schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes und sonst gegen erhebliche Nachteile, Gefahren oder Belästigungen für die Bewohner des Betriebsgrundstücks oder der Nachbargrundstücke sowie der Allgemeinheit

erteilt werden.

(2) Gegenüber Gewerbetreibenden, die ein erlaubnisfreies Gaststättengewerbe betreiben, können Anordnungen nach Maßgabe des Absatzes 1 erlassen werden.

Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG | § 3 Begriffsbestimmungen

(3) Emissionen im Sinne dieses Gesetzes sind die von einer Anlage ausgehenden Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen, Licht, Wärme, Strahlen und ähnlichen Erscheinungen.

(4) Luftverunreinigungen im Sinne dieses Gesetzes sind Veränderungen der natürlichen Zusammensetzung der Luft, insbesondere durch Rauch, Ruß, Staub, Gase, Aerosole, Dämpfe oder Geruchsstoffe.

(5) Anlagen im Sinne dieses Gesetzes sind

1.: Betriebsstätten und sonstige ortsfeste Einrichtungen,
2.: Maschinen, Geräte und sonstige ortsveränderliche technische Einrichtungen sowie Fahrzeuge, soweit sie nicht der Vorschrift des § 38 unterliegen, und
3.: Grundstücke, auf denen Stoffe gelagert oder abgelagert oder Arbeiten durchgeführt werden, die Emissionen verursachen können, ausgenommen öffentliche Verkehrswege.

1.: die besten verfügbaren Techniken, ihrer Beschreibung und Informationen zur Bewertung ihrer Anwendbarkeit,
2.: die mit den besten verfügbaren Techniken assoziierten Emissionswerte,
3.: die zu den Nummern 1 und 2 gehörigen Überwachungsmaßnahmen,
4.: die zu den Nummern 1 und 2 gehörigen Verbrauchswerte sowie
5.: die gegebenenfalls einschlägigen Standortsanierungsmaßnahmen.

(6c) Emissionsbandbreiten im Sinne dieses Gesetzes sind die mit den besten verfügbaren Techniken assoziierten Emissionswerte.

(8) Anlagen nach der Industrieemissions-Richtlinie im Sinne dieses Gesetzes sind die in der Rechtsverordnung nach § 4 Absatz 1 Satz 4 gekennzeichneten Anlagen.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 40 Ermessen

Ist die Behörde ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, hat sie ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten.

Gaststättengesetz - GastG | § 5 Auflagen

(1) Gewerbetreibenden, die einer Erlaubnis bedürfen, können jederzeit Auflagen zum Schutze

1.: der Gäste gegen Ausbeutung und gegen Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sittlichkeit,
2.: der im Betrieb Beschäftigten gegen Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sittlichkeit oder
3.: gegen schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes und sonst gegen erhebliche Nachteile, Gefahren oder Belästigungen für die Bewohner des Betriebsgrundstücks oder der Nachbargrundstücke sowie der Allgemeinheit

erteilt werden.

(2) Gegenüber Gewerbetreibenden, die ein erlaubnisfreies Gaststättengewerbe betreiben, können Anordnungen nach Maßgabe des Absatzes 1 erlassen werden.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 19. Mai 2015 - 22 CE 15.612

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 7.500 Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antragsteller begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung die Erteilung einer „endgültigen“ Gaststättenerlaubnis, hilfsweise einer vorläufigen Gaststättenerlaubnis für den Betrieb einer Schankwirtschaft als Bar.

Die am 15. Oktober 2014 beantragte Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GastG lehnte das Landratsamt M. mit Bescheid vom 19. Februar 2015 ebenso ab wie die weitere Erteilung der - an Stelle der beantragten „endgültigen“ Gaststättenerlaubnis zunächst erteilten - vorläufigen Erlaubnis nach § 11 GastG. Zur Begründung führte das Landratsamt an, der Antragsteller habe gegen die Lärmschutzauflagen der ihm zunächst bis 29. Januar 2015, sodann bis 3. Februar 2015 und schließlich bis 3. Mai 2015 erteilten vorläufigen gaststättenrechtlichen Erlaubnisse mehrfach verstoßen und die Schankwirtschaft unter faktischer und unerlaubter Änderung der Betriebsart als Vergnügungsstätte betrieben.

Über die auf Erteilung der gaststättenrechtlichen Erlaubnis erhobene Versagungsgegenklage des Antragstellers ist noch nicht entschieden.

Seinen streitgegenständlichen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 13. März 2015 abgelehnt. Ein Anordnungsanspruch stehe dem Antragsteller nicht zu, denn er habe die Betriebsart sowohl gegenüber dem Betrieb des vorherigen Betriebsinhabers als auch gegenüber dem Antrag auf Erteilung der gaststättenrechtlichen Erlaubnis geändert. Bei der von ihm geführten Betriebsart stehe die Musikdarbietung nicht im Hintergrund wie bei einer Schankwirtschaft, sondern sei eine Hauptleistung wie bei einer Vergnügungsstätte. Zudem fehle die für eine solche Nutzungsänderung erforderliche baurechtliche Genehmigung. Ein Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis komme zudem ohne die in den vorläufigen gaststättenrechtlichen Erlaubnissen enthaltenen und von ihm mit Anfechtungsklagen bekämpften Lärmschutzauflagen zum Schutz Dritter nicht in Betracht. Ein Anordnungsgrund liege nicht vor, weil Existenzgefahren nicht glaubhaft gemacht worden seien und das Vertrauen des Antragstellers in die Fortführung des Betriebs wegen der Betriebsartänderung nicht schutzwürdig sei.

Der Antragsteller hat hiergegen Beschwerde eingelegt und macht im Wesentlichen geltend, ihm stehe ein Anordnungsanspruch mindestens auf Erteilung einer vorläufigen Erlaubnis für den Betrieb einer „Bar“ zu, wie er sie beantragt habe. Schon die dem vorherigen Betreiber erteilte gaststättenrechtliche Erlaubnis habe den tatsächlichen Barbetrieb umfasst. Seinem Antrag sei auch zu entnehmen, dass sein Betrieb regelmäßige Musikdarbietungen umfasse. Einen Antrag auf baurechtliche Nutzungsänderung habe er gestellt. Gegen die Auflagen in den vorläufigen gaststättenrechtlichen Erlaubnissen habe er nicht verstoßen, weil diese rechtswidrig seien und zudem die Verstöße nicht belegt seien. Insbesondere mit einer Beschränkung der Musiklautstärke durch eine technische Begrenzung (Limiter) sei er nicht einverstanden, weil er die nach der TA Lärm für die Tages- und Nachtzeit maßgeblichen Immissionsrichtwerte ausnutzen dürfe. Ein Anordnungsgrund liege darin, dass ihm die Gaststättenerlaubnis als Grundlage des Betriebs fehle; auf eine Existenzgefahr komme es daher nicht mehr an.

Der Antragsgegner beantragt die Zurückweisung des Antrags.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Gerichts- und die beigezogenen Behördenakten.

II.

Die Beschwerde ist unbegründet. Die Beschwerdebegründung des Antragstellers, auf deren Prüfung der Verwaltungsgerichtshof beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigt keine Änderung des angefochtenen Beschlusses.

Die Ausführungen in der Beschwerdebegründung rechtfertigen nicht, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zur Erteilung einer „endgültigen“ gaststättenrechtlichen Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GastG oder hilfsweise zur Erteilung einer vorläufigen gaststättenrechtlichen Erlaubnis nach § 11 Abs. 1 Satz 1 GastG für den Betrieb einer „Bar“ zu verpflichten.

Der Antragsteller begehrt im Haupt- und im Hilfsantrag eine die jeweilige Hauptsache (zeitweilig) in vollem Umfang vorwegnehmende vorläufige Regelung, die nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO nur ergehen kann, wenn ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg auch in der Hauptsache spricht und wenn die ohne einstweilige Anordnung zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar wären (vgl. BayVGH, B. v. 16.9.2011 - 22 CE 11.2174 - Rn. 3). Im vorliegenden Fall hat der Antragsteller auch im Beschwerdeverfahren weder einen hohen Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg seiner - bisher nur hinsichtlich einer „endgültigen“ gaststättenrechtlichen Erlaubnis anhängig gemachten - Hauptsache glaubhaft gemacht noch ihm drohende unzumutbare Nachteile. Es fehlen demnach sowohl der Anordnungsgrund als auch der Anordnungsanspruch (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO).

1. Ein Anordnungsgrund fehlt auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens im Hinblick auf den Haupt- und den Hilfsantrag, weil dem Antragsteller derzeit die Ausnutzung der begehrten gaststättenrechtlichen Erlaubnis ohne die erforderliche bauaufsichtliche Genehmigung zur Nutzungsänderung der Betriebsräume in die von ihm gewünschte Betriebsart (Bar/Vergnügungsstätte statt Schankwirtschaft) nicht möglich wäre, ihm außerdem die vorherige Durchführung der gaststättenrechtlichen Erlaubnisverfahren zumutbar wäre und ihm der Ausweg der Fortführung der bisher erlaubten Betriebsart nicht versperrt ist.

a) Wie der Antragsteller selbst geltend macht, hat er einen Antrag auf bauaufsichtliche Genehmigung der Nutzungsänderung erst lange nach seiner gaststättenrechtlichen Antragstellung vom 15. Oktober 2014 gestellt (Beschwerdebegründung vom 10.4.2015, S. 3 mit Kopie des baurechtlichen Antrags vom 3.4.2015), diese aber noch nicht erhalten, so dass er eine gaststättenrechtliche Erlaubnis oder vorläufige Erlaubnis für die streitgegenständliche Betriebsart einer „Bar“ (als Schankwirtschaft mit regelmäßiger Musikdarbietung) gar nicht ausnutzen könnte.

Fehlt für die Nutzung einer Gaststätte aber die erforderliche bauaufsichtliche Genehmigung zur Nutzungserweiterung und muss das bauaufsichtliche Verfahren erst durchgeführt werden, besteht bis zu ihrer Erteilung kein Grund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung bezogen auf die gaststättenrechtlichen Erlaubnis (vgl. BayVGH, B. v. 20.9.2004 - 22 CE 04.2203 - BA S. 5 m. w. N.), so dass ihre vorläufige Erteilung im Weg der einstweiligen Anordnung keineswegs dringlich ist. Der Antragsteller hat nicht dargelegt, eine bauaufsichtliche Genehmigung einer Nutzungsänderung hier nicht zu benötigen.

b) Auch mit Blick auf die ohne einstweilige Anordnung zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller ist ein Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht.

Zum einen handelt ein Gastwirt, der vor Erteilung der gaststättenrechtlichen Erlaubnis bereits finanzielle oder andere Verpflichtungen für den künftigen Betrieb eingegangen ist, in vollem Umfang auf eigenes Risiko, dessen Realisierung kein hinreichender Grund zum Erlass einer einstweiligen Anordnung ist (vgl. BayVGH, B. v. 1.3.2002 - 22 CE 02.369 - BA S. 6 m. w. N.). Hierzu hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass die bisher bauaufsichtlich erlaubte Nutzung der Betriebsräume lediglich als Schank- und Speisewirtschaft keine Bindungswirkung hinsichtlich eines weitergehenden Betriebs hat (Beschluss S. 13 a. E.), also auch insoweit kein schutzwürdiges Vertrauen besteht. Zum Anderen hat der Antragsteller im Beschwerdeverfahren ausdrücklich keine Existenzgefahren dargelegt (Beschwerdebegründung vom 10.4.2015, S. 10, 17); ihm unzumutbare Nachteile sind auch sonst nicht ersichtlich.

c) Abgesehen davon dürfen hier nicht die vom Antragsteller nicht näher dargelegten wirtschaftlichen Nachteile für sich allein betrachtet werden. Angesichts der Ausgestaltung des § 2 Abs. 1 Satz 1 GastG als präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ist es Erlaubnisbewerbern, der gesetzlichen Wertung folgend, grundsätzlich zuzumuten, vor Betriebsaufnahme die Durchführung eines Erlaubnisverfahrens bei der Verwaltungsbehörde abzuwarten, solange dieses nicht unverhältnismäßig lange dauert. Der Weg der einstweiligen Anordnung ist daher bei verhältnismäßiger, dem Prüfungsaufwand entsprechender Verfahrensdauer zur Erreichung einer Gaststättenerlaubnis nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GastG nicht geeignet (vgl. BayVGH, B. v. 16.9.2011 - 22 CE 11.2174 - Rn. 7 m. w. N.). Angesichts des Beginns des gaststättenrechtlichen Erlaubnisverfahrens am 15. Oktober 2014 und der Versagung sowohl der Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GastG als auch einer weiteren vorläufigen Erlaubnis nach § 11 GastG - letztere wurde danach noch bis 3. Mai 2015 erteilt - kann von einer unverhältnismäßig langen Dauer nicht die Rede sein. Der Antragsteller hatte angesichts seiner offensichtlichen gaststättenrechtlichen Betriebsartänderung - zunächst ohne Antrag auf bauaufsichtliche Nutzungsänderung - auch keinen Grund zu der Annahme, sein Betrieb bedürfe keiner gaststättenrechtlichen Erlaubnis über den seinem Betriebsvorgänger erlaubten Betriebsumfang hinaus.

d) Abschließend weist der Verwaltungsgerichtshof darauf hin, dass der Antragsteller für sein Gaststättengewerbe unter Verzicht auf regelmäßige und über Hintergrundmusik hinausgehende Musikdarbietungen die erforderliche Erlaubnis für eine herkömmliche Schankwirtschaft beantragen und diese nach deren Erhalt betreiben könnte, bis über etwaige Anträge auf gaststättenrechtliche Betriebsartänderung und bauaufsichtliche Nutzungsänderung abschließend entschieden wäre. Auf diese Weise könnte er etwaige wirtschaftliche Nachteile jedenfalls bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens verringern. Ob die gegen seine Zuverlässigkeit erhobenen Bedenken eine Versagung der Erlaubnis für eine herkömmliche Schankwirtschaft tragen, muss dem entsprechenden gaststättenrechtlichen Erlaubnisverfahren vorbehalten bleiben.

2. Ebenso wenig ist auch unter Berücksichtigung der Beschwerdebegründung des Antragstellers im Hinblick auf Haupt- und Hilfsantrag ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, weil nach Einschätzung des Verwaltungsgerichtshofs derzeit kein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg seiner Hauptsache ersichtlich ist.

a) Soweit der Antragsteller die vorläufige Verpflichtung des Antragsgegners zur Erteilung einer „endgültigen“ gaststättenrechtlichen Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GastG für die von ihm begehrte Betriebsart begehrt, hat er in seiner Beschwerdebegründung nicht dargelegt, dass ihm ein solcher Anspruch in der Hauptsache voraussichtlich zusteht.

aa) Soweit der Antragsteller geltend macht, er habe eine weiterreichende Erlaubnis für eine „Bar“ beantragt, aber nicht erhalten, wie sie der vorherige Betriebsinhaber in den Betriebsräumen erlaubt geführt und wie er sie selbst gewollt und aufgrund der vorläufigen gaststättenrechtlichen Erlaubnisse auch betrieben habe (Beschwerdebegründung vom 10.4.2015, S.3 f.), besagt dies für sich genommen gar nichts und lässt einen hohen Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg seiner Hauptsache nicht hervortreten. Weder die vom Antragsteller gestellten Anträge noch die Tatsache der befristeten Erteilung vorläufiger gaststättenrechtlicher Erlaubnisse geben für das Vorhandensein der materiellen Anspruchsvoraussetzungen etwas her.

bb) Wie das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, muss sich eine gewöhnliche Schankwirtschaft im Wesentlichen und als Hauptleistung auf den Ausschank von Getränken beschränken, so dass Musikdarbietungen nach Art und Maß nicht über eine nicht betriebsprägende, unauffällige und nicht nach außen dringende Hintergrundmusik hinausgehen dürfen (Beschluss S. 11 f. m. w. N. auf BayVGH, U. v. 21.1.1980 - 22 B 1112/79 - GewArch 1980, 303/304; BayVGH, B. v. 6.10.1981 - 22 CS 81 A.1936 - GewArch 1982, 238). Von dieser Betriebsart unterscheide sich das zur Erlaubnis gestellte Vorhaben des Antragstellers, weil die Musikdarbietungen betriebsprägend seien, insbesondere nach dem Internet-Auftritt während der gesamten Öffnungszeiten an Freitagen und Samstagen musikalische „Events“ beworben würden, bei Kontrollen die Musiklautstärke über eine Hintergrundmusik hinausgegangen sei, am 31. Januar 2015 sogar eine bescheidswidrig nicht zuvor angezeigte Live-Musikveranstaltung stattgefunden habe und die Musikdarbietungen daher über den Rahmen der Nr. 2.7 der vorläufigen Erlaubnis hinausgingen (Beschluss S. 12 ff.). Mit seiner Beschwerdebegründung hat der Antragsteller dieser Einschätzung nicht die Grundlage entzogen.

Insbesondere hat der Antragsteller nicht dargelegt, dass für seinen zur Erlaubnis gestellten Betrieb die Musikdarbietungen entgegen den Feststellungen des Verwaltungsgerichts nicht betriebsartprägend seien.

Eine Gaststätte, die durch eine erhebliche Geräuschentwicklung, eine leistungsfähige Musikanlage und eine Musikpräsentation durch einen Diskjockey mit künstlerischem Anspruch geprägt ist, ist regelmäßig als Vergnügungsstätte anzusehen, denn maßgeblich für die Unterscheidung einer solchen Betriebsart von einer normalen Schankwirtschaft sind die erheblich gesteigerte Geräuschentwicklung und die späten - wie hier (Betriebszeit 22.00 bis 05.00 Uhr, Beschluss S. 12 f.) über 22.00 Uhr hinausgehenden - Betriebszeiten (vgl. BayVGH, U. v. 21.1.1980 - 22 B 1112/79 - GewArch 1980, 303).

Dass der Antragsteller nur eine „Bar“ und keine Diskothek zu betreiben beabsichtigt, ändert wegen der Erfüllung dieser seinen Betrieb von einer normalen Schankwirtschaft deutlich unterscheidenden Merkmale nichts an der tatsächlichen Konfliktlage zwischen Gaststätte und Umgebung, der gerade durch die Betriebsartfestsetzung unter nachbarschützenden Nebenbestimmungen Rechnung getragen werden soll.

Das weitere Vorbringen des Antragstellers, nicht gegen die Auflage einer bloßen Hintergrundmusik verstoßen zu haben, insbesondere habe die behördliche Kontrolle keine gesprächsverhindernde Musiklautstärke festgestellt (Beschwerdebegründung S. 5 ff.), verhilft seiner Beschwerde nicht zum Erfolg. Es geht hier allein darum, ob die Betriebsart, für welche der Antragsteller eine Erlaubnis begehrt, erlaubnisfähig ist und ggf. unter welchen Auflagen.

Zudem hat der Antragsteller ausgeführt, seine Gaststätte wie sein Betriebsvorgänger führen zu wollen (Beschwerdebegründung S. 3 f.). Auch dies führt nicht zum Erfolg der Beschwerde. Dessen Betriebsführung war nach den aktenkundigen gutachterlichen Feststellungen als erlaubnisabweichend zu beanstanden. Auf Grundlage des durch den vorherigen Betreiber der Gaststätte beauftragten Gutachtens und der darin erfolgten Bewertung des Lautstärkebegrenzers der Musikanlage hat der vom Antragsteller beauftragte Schallgutachter ausgeführt, ohne Musik ergebe sich in einer solchen Gaststätte ein Innenraumpegel von 78 dB(A). Bei einem Musikpegel von 82 dB(A) nach Absorption durch die Gäste habe eine solche Bar „gewiss nicht die Eigenschaft einer Speisewirtschaft“, der Musikschallpegel sei dann zwar nicht doppelt so laut wie jener der Gäste, aber die Musik sei „deutlich dominierend und ihr Pegel im rechtlichen Sinne wesentlich höher (d. h. ≥ 3 dB(A) als der restliche Geräuschpegel.“ Der Betrieb könne als „Barbetrieb mit lauter Musikbegleitung beurteilt werden, bei der die Kommunikation eingeschränkt ist bzw. nur durch gehobenes Sprechen ausgeglichen werden kann“ (vgl. LS:AS vom 6.2.2015, VG-Akte, S. 10). Dies stützt die Annahme eines betriebsartprägenden, weil nicht nur hintergründigen Charakters der Musikdarbietungen durch das Verwaltungsgericht (Beschluss S. 12 f.) zusätzlich.

cc) Soweit der Antragsteller eine Erlaubnis ohne eine Auflage zur Lautstärkenbegrenzung der Musikanlage erstrebt (Beschwerdebegründung S. 7), weil eine solche rechtswidrig sei, da einem Gastwirt überlassen bleiben müsse, wie er die - auf den Immissions- und nicht auf den Emissionsort zu beziehenden - Immissionsrichtwerte einhalte und ausnutze, verkennt er, dass die bisherigen behördlichen Nebenbestimmungen zum Immissionsschutz in Nrn. 2.5 bis 2.11 der vorläufigen Erlaubnisse vom 15. Oktober 2014 und vom 28. Januar 2015 zur Wahrung bloßer Hintergrundmusik und damit zur Einhaltung der Betriebsart dienen, wie das Verwaltungsgericht ausführt (Beschluss S. 16). Nebenbestimmungen zur Einhaltung der Betriebsart aber beziehen sich auf den Kern des gaststättenrechtlichen Betriebs (§ 3 Abs. 1 Satz 1 GastG) und müssen für die gesamte Betriebszeit gelten, so dass eine darauf gestützte etwaige Lautstärkebegrenzung insoweit keine Differenzierung z. B. nach Tag- und Nachtzeit erfordert. Das Vorbringen des Antragstellers erschüttert diese selbstständig tragende Begründung nicht.

Anders als der Antragsteller meint, kann aus dem Fehlen nachbarlicher Beschwerden und polizeilicher Aufzeichnungen (Beschwerdebegründung S. 7) nicht auf eine Umgebungsverträglichkeit seines zur Erlaubnis gestellten Betriebs geschlossen werden (§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG). Dass insbesondere als Musikkneipe betriebene Gaststätten erfahrungsgemäß jugendliche und junge erwachsene Gäste anziehen, weil sie u. a. - wie hier der Betrieb des Antragstellers - auf jugendlichen Geschmack zugeschnittene Musikveranstaltungen bieten sowie dadurch einen typischerweise höheren Lärmpegel als herkömmliche Schank- und Speisewirtschaften mit deren Schwerpunkt auf dem Speise- und Getränkeverzehr verursachen (vgl. BayVGH, B. v. 24.5.2012 - 22 ZB 12.46 - NVwZ-RR 2012, 756/757 m. w. N.), hat der Antragsteller nicht in Abrede gestellt. In diesem Zusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof zwar bei fehlenden Lärmmessungen und damit technischem Nachweis der Überschreitung von Immissionsrichtwerten behördliche und polizeiliche Feststellungen aufgrund von Nachbarbeschwerden als verwaltungsgerichtliche Erkenntnisgrundlage ausreichen lassen (vgl. BayVGH, B. v. 24.5.2012 - 22 ZB 12.46 - NVwZ-RR 2012, 756/757 f.). Daraus kann aber keineswegs der Umkehrschluss des Antragstellers gezogen werden, ohne Nachbarbeschwerden und behördliche und polizeiliche Feststellungen könnten erfahrungsgemäß Richtwertüberschreitungen nicht zu erwarten sein. Zudem liegen behördliche bzw. polizeiliche Feststellungen zu gesprächsübertönender Musiklautstärke vor (Mitteilungen zum 1.11.2014, zum 14.11.2014, zum 17.11.2014, Behördenakte BG1 Bl. 9, 23, 24). Diese können zwar als vom Antragsteller bestritten, aber nicht als von ihm widerlegt gelten, was für eine Glaubhaftmachung von Anspruchsvoraussetzungen nicht ausreicht.

b) Auch hinsichtlich des Hilfsantrags auf vorläufige Verpflichtung des Antragsgegners zur Erteilung einer vorläufigen gaststättenrechtlichen Erlaubnis nach § 11 Abs. 1 GastG für die von ihm begehrte Betriebsart hat der Antragsteller in seiner Beschwerdebegründung nicht dargelegt, dass ihm ein solcher Anspruch zusteht.

Das Verwaltungsgericht ist von Folgendem ausgegangen: Eine vorläufige Erlaubnis § 11 Abs. 1 GastG dient dazu, den Betreiberwechsel einer Gaststätte möglichst reibungslos zu gestalten und den Betrieb aufrechtzuerhalten; sie ist daher in ihrem rechtlichen Bestand und in ihrem inhaltlichen Umfang von der zuvor dem Vorgänger als Betriebsinhaber erteilten Erlaubnis abhängig (vgl. Metzner, GastG, 5. Aufl. 1995, § 11 Rn. 1, 2; Michel/Kienzle/Pauly, GastG, 14. Aufl. 2003, § 11 Rn. 1; Schönleiter, GastG, 2012, § 11 Rn. 1), da sonst keine Weiterführung eines früheren Betriebs vorliegt. Da der frühere Betriebsinhaber jedoch keine Erlaubnis zum Betrieb einer Vergnügungsstätte, sondern nur einer Schankwirtschaft inne gehabt hatte, kann der Antragsteller für sich keine weiter reichende vorläufige Erlaubnis beanspruchen, sondern ist für seine abweichende betriebliche Konzeption (Schankwirtschaft mit regelmäßiger Musikdarbietung) auf eine gaststättenrechtliche Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 GastG angewiesen.

Der Antragsteller hat dagegen nichts Durchgreifendes vorgetragen. So hat er insbesondere nicht dargelegt, dass er lediglich eine seinem Betriebsvorgänger bereits erlaubte Betriebsart im Wege der vorläufigen gaststättenrechtlichen Erlaubnis nach § 11 GastG fortführt.

Dass er seine Gaststätte wie sein Betriebsvorgänger als „Bar“ im Sinne einer Schankwirtschaft mit regelmäßiger Musikdarbietung verstanden, bezeichnet und so beantragt habe (Beschwerdebegründung S. 3 f.), zeigt nicht auf, dass die Erlaubnis des Betriebsvorgängers mit der bloßen Bezeichnung als „Bar“ regelmäßige, über eine Nebenleistung zur Schankwirtschaft hinausgehende Musikdarbietungen umfasst hätte. Im Gegenteil enthalten die dem Betriebsvorgänger erteilten gaststättenrechtlichen Erlaubnisse für die „Schankwirtschaft“ ausdrücklich die Begrenzung der Musiklautstärke für die „im Antrag angegebene Betriebsart“ auf „Hintergrundmusik mit Spitzenpegeln LAFmax bis 65 dB bzw. einem äquivalenten Dauerschallpegel LAeq von 58 dB(A)“ (Nr. 3.8 des Bescheids vom 20.9.2012, Behördenakte Bl. 35/37, i. d. F. vom 19.3.2013, ebenda Bl. 54 f.). In seiner Betriebsbeschreibung hatte der vorherige Betreiber ausdrücklich ausgeführt, es handele sich um eine „Schankgaststätte mit Barbetrieb, es stehen die Gespräche und die Einnahme von Getränken im Vordergrund, … Musik läuft über eine Anlage mit Limiter (siehe TÜV Süd Gutachter) …“ (Behördenakte Bl. 112). Die von ihm auf behördlichen Druck vorgelegte schalltechnische Begutachtung hatte zwar tatsächlich bei einem auf einen gemittelten Schalldruckpegel LAfeq von 85,3 dB(A) eingestellten Lautstärkebegrenzer der Musikanlage nach Abzug einer Absorption um etwa 3 dB(A) bei 100 Gästen (TÜV Süd, Gutachterliche Stellungnahme vom 29.5.2013, Behördenakte Bl. 114/121 f.) zu einem Musikschallpegel von ca. 82 dB(A) gegenüber einem Grundgeräuschpegel des Barbetriebs von 76,4 dB(A) geführt (TÜV Süd, ebenda), so dass die Musikdarbietung nicht im Hintergrund blieb. Die tatsächliche Nichtbeachtung der sich aus einer Erlaubnis ergebenden Grenzen führt aber nicht dazu, dass sich diese Grenzen verschieben.

Kosten: § 154 Abs. 2 VwGO.

Streitwert: § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG; wie Vorinstanz.

Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG | § 3 Begriffsbestimmungen

(3) Emissionen im Sinne dieses Gesetzes sind die von einer Anlage ausgehenden Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen, Licht, Wärme, Strahlen und ähnlichen Erscheinungen.

(4) Luftverunreinigungen im Sinne dieses Gesetzes sind Veränderungen der natürlichen Zusammensetzung der Luft, insbesondere durch Rauch, Ruß, Staub, Gase, Aerosole, Dämpfe oder Geruchsstoffe.

(5) Anlagen im Sinne dieses Gesetzes sind

1.: Betriebsstätten und sonstige ortsfeste Einrichtungen,
2.: Maschinen, Geräte und sonstige ortsveränderliche technische Einrichtungen sowie Fahrzeuge, soweit sie nicht der Vorschrift des § 38 unterliegen, und
3.: Grundstücke, auf denen Stoffe gelagert oder abgelagert oder Arbeiten durchgeführt werden, die Emissionen verursachen können, ausgenommen öffentliche Verkehrswege.

1.: die besten verfügbaren Techniken, ihrer Beschreibung und Informationen zur Bewertung ihrer Anwendbarkeit,
2.: die mit den besten verfügbaren Techniken assoziierten Emissionswerte,
3.: die zu den Nummern 1 und 2 gehörigen Überwachungsmaßnahmen,
4.: die zu den Nummern 1 und 2 gehörigen Verbrauchswerte sowie
5.: die gegebenenfalls einschlägigen Standortsanierungsmaßnahmen.

(6c) Emissionsbandbreiten im Sinne dieses Gesetzes sind die mit den besten verfügbaren Techniken assoziierten Emissionswerte.

(8) Anlagen nach der Industrieemissions-Richtlinie im Sinne dieses Gesetzes sind die in der Rechtsverordnung nach § 4 Absatz 1 Satz 4 gekennzeichneten Anlagen.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 24. Feb. 2017 - 10 ZB 15.1803

Tenor

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000,-- Euro festgesetzt.

IV. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Zulassungsverfahren wird abgelehnt.

Gründe

Mit seinem Antrag auf Zulassung der Berufung verfolgt der Kläger seine in erster Instanz erfolglose Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Beschränkungen in Nr. 3.8 und 3.13 des versammlungsrechtlichen Bescheids der Beklagten vom 8. August 2013 weiter. Damit war dem Kläger aufgegeben worden, während der Veranstaltung beim Auftritt von Bands mit Livemusik und beim Abspielen von Musikbeiträgen mittels technischer Einrichtungen die Lautstärke zu begrenzen und dies durch die vorherige Einpegelung der Anlage durch einen Sachverständigen oder durch einen Pegelbegrenzer sicherzustellen. Zudem wurde nur die Abgabe von Kaltverpflegung gestattet.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das die diesbezügliche Fortsetzungsfeststellungsklage abweisende Urteil des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 16. Juli 2015 ist zulässig, aber unbegründet. Die geltend gemachten Zulassungsründe greifen nicht durch. Die Berufung ist weder wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO; 1.) noch wegen des geltend gemachten Verfahrensfehlers (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO; 2.) zuzulassen. Daher ist auch der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Zulassungsverfahren abzulehnen (3.).

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts bestünden nur dann, wenn der Kläger im Zulassungsverfahren einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten infrage gestellt hätte (BVerfG, B.v. 10.9.2009 - 1 BvR 814/09 - juris Rn. 11; B.v. 9.6.2016 - 1 BvR 2453/12 - juris Rn. 16). Dies ist hier weder bezüglich der Anordnung, zur Sicherstellung der Begrenzung der Lautstärke die technische Einrichtung durch einen Sachverständigen einpegeln zu lassen oder einen Pegelbegrenzer zu installieren (1.1), noch bezüglich der Beschränkung der Verpflegung auf kalte Speisen (1.2) der Fall.

1.1 Zur Beschränkung in Nr. 3.8 des Bescheids vom 8. August 2013, die nur insoweit streitgegenständlich ist als zur Sicherstellung der Einhaltung der festgesetzten Immissionsrichtwerte die Einpegelung der technischen Geräte durch einen Sachverständigen oder die Verwendung eines eingepegelten Pegelbegrenzers angeordnet wird, hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, die Anordnung sei verhältnismäßig, insbesondere erforderlich und angemessen gewesen. Zwar habe, weil der Kläger der Anordnung nicht nachgekommen sei, letztendlich die Polizei vor Ort die Lautstärkebegrenzung der Anlage überwacht. Grundsätzlich fehlten der Polizei hierzu aber die erforderliche Sachkunde und das erforderliche Material. Die Kosten für die Anschaffung eines Pegelbegrenzers führten nicht zu einer erdrosselnden Wirkung. Die zu erwartenden Ausmaße der Geräuschentwicklung der Versammlung mit Live-Musik über einen Zeitraum von zehn Stunden in einem Wohngebiet hätten die finanzielle Belastung der Klägers, die mit dem Erwerb eines Pegelbegrenzers verbunden gewesen sei, gerechtfertigt.

Der Kläger bringt demgegenüber im Zulassungsverfahren vor, die Einhaltung der Immissionsrichtwerte sei auch ohne Pegelbegrenzer in Übereinstimmung mit der Polizei gewährleistet gewesen. Die Anordnung sei nicht bestimmt genug gewesen, weil sich daraus nicht ergeben habe, ob der Veranstalter einen aktiven oder passiven Pegelbegrenzer hätte verwenden müssen. Die Lautstärke hätte durch den Einsatz eines simplen Lautstärkemessgeräts ebenso wirksam überwacht werden können. Der Pegelbegrenzer sei auch nicht geeignet gewesen, weil eine Plombierung nicht möglich gewesen sei, denn die Lautstärkebegrenzung sei nur für die Musikdarbietungen verfügt worden. Ohne Plombierung hätte eine justierte Einstellung jederzeit vom Versammlungsleiter geändert werden können. Auch sei die Anordnung nicht verhältnismäßig im engeren Sinn gewesen. Es sei nicht mit dem Grundrecht auf Versammlungsfreiheit vereinbar, dem prozesskostenhilfeberechtigten Kläger den faktisch wirkungslosen, mehrere hundert Euro teuren Einsatz eines Pegelbegrenzers vorzugeben.

Mit diesem Vorbringen zieht der Kläger jedoch die Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils nicht ernsthaft im Zweifel. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Beschränkung in Nr. 3.8 des Bescheids hinreichend bestimmt (Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG) gewesen ist. Regelungsgegenstand der Beschränkung war die Festsetzung eines bestimmten Immissionsrichtwerts an genau festgelegten Immissionsorten. Die vom Kläger angegriffene Anordnung in Satz 2 der Beschränkung überlässt ihm die Wahl, mit welchen Mitteln er sicherstellt, dass die Immissionsrichtwerte auch tatsächlich eingehalten werden. Ein Verwaltungsakt, der nur verbindlich festlegt, welches Ziel der Adressat erreichen muss, wobei ihm die Wahl zwischen mehreren möglichen Mitteln überlassen wird, leidet nicht an einem Bestimmtheitsmangel (Tiedemann in Beck´scher Online-Kommentar, VwVfG, Stand: 1.1.2017, § 37 Rn. 23). Zudem entspricht es dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, dem Betroffenen die Wahl zu überlassen, welches von mehreren möglichen Mittel ihn am wenigsten beeinträchtigt. Die Anordnung, durch Einpegelung oder Verwendung eines Pegelbegrenzers sicherzustellen, dass die festgesetzten Immissionsrichtwerte eingehalten werden, ist auch zur Erreichung dieses Ziels geeignet gewesen. Die Verwendung eines Limiters ist eine technische Maßnahme zur Begrenzung des Schalldruckpegels einer Lautsprecheranlage auf einen bestimmten - einstellbaren - Wert und dient daher dazu, am jeweiligen Immissionsort den zulässigen Immissionsrichtwert einzuhalten. Zwar kann ohne Verplombung nachträglich die Lautstärke an der Lautsprecheranlage verändert werden, indem der am Limiter eingestellte Pegel verändert wird. Eine Verplombung hat folglich den Zweck, Manipulationen an der Lautstärkeregelung zu verhindern. Das Fehlen der Verplombung hebt aber die genannte Funktion des Pegelbegrenzers nicht auf. Auch ohne Verplombung ist sichergestellt, dass dann, wenn der Schalldruckpegel durch den Pegelbegrenzer auf einen bestimmten Wert begrenzt ist, die festgesetzten Immissionsrichtwerte eingehalten werden. Die Anordnung belastet den Kläger auch nicht unverhältnismäßig. Insbesondere kann sich der Kläger nicht darauf berufen, dass die Überwachung der Einhaltung der Immissionsrichtwerte mittels Schallmessgerät durch die Polizei ein milderes Mittel gemessen wäre. Die Pflicht zur Einhaltung der festgesetzten Immissionsrichtwerte trifft den Kläger als Veranstalter der Versammlung (vgl. BayVGH, B.v. 5.2.2015 - 10 C 13.2280 - juris Rn. 6). Er hat deshalb selbst durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass die in Nr. 8.3 des Bescheids festgesetzten Immissionsrichtwerte an den jeweiligen Immissionsorten auch eingehalten werden. Die Polizei nimmt Lärmmessungen allenfalls vor, um zu überwachen, ob der Veranstalter die Lärmschutzauflagen der jeweiligen Anordnung einhält. Auch lässt, worauf in der fachtechnischen Stellungnahme vom 15. April 2015 hingewiesen wurde, eine Prüfung der Lärmimmissionen erst während der Veranstaltung aufgrund der zusätzlichen Geräusche durch die Veranstaltungsteilnehmer keine zuverlässige Beurteilung des durch die Beschallungsanlage verursachten Beurteilungspegels mehr zu. Die finanzielle Leistungsfähigkeit des Klägers ist für die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der angeordneten Lautstärkebegrenzungsmaßnahmen grundsätzlich ohne Bedeutung. Die Schutzwürdigkeit der von den Musikdarbietungen betroffenen Nachbarn war nicht geringer, nur weil die Anschaffung eines passiven Pegelbegrenzers oder die Einpegelung der Anlage für den Kläger mit einem - objektiv betrachtet - geringfügigen finanziellen Aufwand verbunden gewesen wäre. Insbesondere stand der mit der Anordnung verfolgte Zweck, die Lärmbeeinträchtigungen der Anwohner über zehn Stunden hinweg im Rahmen der für seltene Ereignisse geltenden Immissionsrichtwerte zu halten, nicht außer Verhältnis zu den Kosten für einen passiven Pegelbegrenzer oder die Einpegelung der Anlage durch einen Sachverständigen. Auf die Einmaligkeit der Veranstaltung kann sich der Kläger schon deshalb nicht berufen, da er sein Feststellungsinteresse für die Fortsetzungsfeststellungsklage damit begründet hat, dass er auch im nächsten Jahr wieder eine Versammlung mit Live-Musik zu veranstalten beabsichtige.

1.2 Die Klageabweisung bezüglich der Begrenzung der Speisenabgabe auf Kaltverpflegung (die Abgabe warmer Getränke ist gestattet) in Nr. 3.13 Satz 1 des Bescheids hat das Verwaltungsgericht damit begründet, dass die Versorgung der Teilnehmer einer Versammlung unter freiem Himmel mit warmen Mahlzeiten nicht vom Schutzbereich des Art. 8 GG umfasst sei, weil das Reichen von warmen Speisen nicht erforderlich gewesen sei, um die physische Präsenz der Versammlungsteilnehmer sicherzustellen.

Insoweit führt der Kläger im Zulassungsverfahren aus, dass es grundsätzlich dem Versammlungsleiter frei stehe, wie er seine Veranstaltung konkret gestalten wolle. Es bleibe völlig unklar, aus welchen Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nur eine Verköstigung in Form der Kaltverpflegung zugelassen worden sei. Die Stromversorgung sei wegen der musikalischen Darbietungen sowieso vorhanden gewesen. In jeden Fall sei seine allgemeine Handlungsfreiheit verletzt. Darauf sei das Verwaltungsgericht überhaupt nicht eingegangen. Die Versammlungsfläche, auf der auch die Versorgung mit Bockwürsten zum Selbstkostenpreis hätte stattfinden sollen, sei sowieso durch die Veranstaltung belegt gewesen, so dass auch keine zusätzliche Verkehrsbeeinträchtigung entstanden wäre. Die bestandskräftige Beschränkung in Nr. 3.15 des Bescheids vom 8. August 2013 (Verbot der Aufstellung und des Betriebs von Verkaufsständen) sei einer Abgabe von Verpflegung zum Selbstkostenpreis nicht entgegengestanden. Der Kläger hätte im Übrigen Anspruch auf Erteilung einer straßenverkehrsrechtlichen Sondernutzungserlaubnis gehabt.

Auch unter Berücksichtigung dieses Vorbringens erweist sich das Urteil des Verwaltungsgerichts betreffend die Beschränkung in Nr. 3.13 Satz 1 des Bescheids (Beschränkung auf die Abgabe von Kaltverpflegung) im Ergebnis als richtig. Zunächst ist das Verwaltungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Versorgung der Versammlungsteilnehmer mit warmen Mahlzeiten grundsätzlich nicht unter den Schutzbereich des Art. 8 GG fällt. Der Senat hat sich in seinem Urteil vom 22. September 2015 (10 B 14.2246) bereits grundlegend zur „Infrastruktur“ von Versammlungen geäußert (Rn. 59 ff.):

Nach der Rechtsprechung des BVerfG fallen in den Schutzbereich der Versammlungsfreiheit und der dadurch bewirkten Erlaubnisfreiheit des Versammlungsgeschehens nur Veranstaltungen und Aktionen, die durch gemeinsame Kommunikation geprägt sind und auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung zielen (BVerfG, U.v. 24.10.2001 - 1 BvR 1190/90 - juris Rn. 40, B.v. 20. 12. 2012 - 1 BvR 2794/10 - juris Rn. 16, U.v. 22.2.2011 - 1 BvR 699/06 - juris Rn. 63). In diesem Rahmen gewährleistet die Versammlungsfreiheit auch das Recht, selbst zu bestimmen, wann, wo und unter welchen Modalitäten eine Versammlung stattfinden soll, und damit ein Selbstbestimmungsrecht über Ort, Zeitpunkt, Art und Inhalt der Veranstaltung (BVerfG, B.v. 20.12.2012 a.a.O. Rn. 16; U.v. 22.2.2011 a.a.O. Rn. 64; B.v. 14.5.1985 - 1 BvR 233/81 - juris Rn. 61). Das Selbstbestimmungsrecht des Veranstalters ist aber beschränkt, soweit durch die geplante Veranstaltung Rechtsgüter beeinträchtigt zu werden drohen. Hinsichtlich der Modalitäten der Durchführung einer Versammlung ergeben sich die Grenzen der Versammlungsfreiheit aus Art. 15 BayVersG. Gefährdet die Durchführung der Versammlung andere Rechtsgüter, so ist es Aufgabe der Behörde, die wechselseitigen Interessen unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zum Ausgleich zu bringen. Die Bewertung der gegenläufigen Interessen und ihre Abwägung mit dem Versammlungsinteresse liegt bei der Behörde (BVerfG, B.v 5.9.2003 - 1 BvQ 32/03 - juris Rn. 22; B.v. 26.1.2001 - 1 BvQ 8/01 - juris Rn. 15).

Bezogen auf Gegenstände oder Hilfsmittel, die in eine Versammlung eingebracht werden sollen, besteht in Literatur und Rechtsprechung jedenfalls weitgehend Einigkeit darüber, dass sie an der durch die Versammlungsfreiheit bewirkten Privilegierung in Bezug auf die Erlaubnisfreiheit teilnehmen, wenn sie funktionale Bedeutung für die Durchführung der Veranstaltung haben (Dietel/Gintzel/Kniesel, Versammlungsgesetz, a.a.O., § 1 Rn. 60) oder sie zur Verwirklichung des Versammlungszweck wesensnotwendig sind (Schneider in BeckOK, GG, Stand 1.6.2015, Art. 8 Rn. 179). Art. 8 GG schützt auch „infrastrukturelle“ Ergänzungen der Veranstaltung in Form von Informationsständen, Sitzgelegenheiten, Imbissständen oder auch Zelten, sofern sie funktional versammlungsspezifisch eingesetzt werden (Schulze-Fielitz in Dreier, Grundgesetz, 3. Aufl. 2013, Art. 8 Rn. 34). Nicht in den Schutzbereich von Art. 8 GG fallen infrastrukturelle Begleitaktivitäten, wenn sie über die eigene Versammlungsaktivität hinausgehen, ohne für diese notwendig zu sein (Depenheuer in Maunz/Dürig, Grundgesetzkommentar, Stand 2014, Art. 8 Rn. 72). Die Rechtsprechung ordnet die Begleiterscheinungen einer Versammlung nur dann dem Schutzbereich der Versammlungsfreiheit zu, wenn die jeweils in Rede stehenden Gegenstände und Hilfsmittel zur Verwirklichung des Versammlungszwecks funktional oder symbolisch für die kollektive Meinungskundgabe wesensnotwendig sind (OVG Berlin-Bbg, B.v. 16.8.2012 - OVG 1 S. 108.12 - juris 8), wenn es sich dabei um notwendige Bestandteile der Versammlung handelt, ohne die eine gemeinsame Meinungsbildung und Meinungsäußerung nicht möglich ist (VG Frankfurt, B.v. 6.8.2012 - 5 L 2558/12.F - juris Rn. 43), wenn sie inhaltlich in hinreichendem Zusammenhang mit der Durchführung der Versammlung stehen und einen spezifischen Bezug zum Versammlungsthema aufweisen (BVerfG, B.v. 26.6.2014 - 1 BvR 2135/09 - NVwZ 2014, 1453), ihnen eine funktionale oder symbolische Bedeutung für das Versammlungsthema zukommt und sie einen erkennbaren inhaltlichen Bezug zur Meinungskundgabe aufweisen (BayVGH, B.v. 12.4.2012 - 10 CS 12.767 - juris Rn. 10; B.v.20.4.2012 - 10 CS 12.845 - juris Rn. 845) oder wenn nur unter ihrer Verwendung die Versammlung zweckentsprechend durchgeführt werden kann (BayVGH, B.v. 1.7.1995 - 21 CS 95.2131 - BeckRS 1995, 15373).

3.1.4 Ob bestimmte Gegenstände, die von den Veranstaltern der Versammlung zur Durchführung der Versammlung als notwendig erachtet werden und damit funktional-spezifisch versammlungsbezogen sind und einen Bezug zur gewählten Form der Versammlung haben, ist von der Behörde nach einem objektiven Maßstab zu beurteilen. Grundlage für diese Beurteilung ist das Vorbringen der Veranstalter. Sie legen gegenüber der Versammlungsbehörde dar, welche Gegenstände sie zur Durchführung der Versammlung in der geplanten Form benötigen. Für die Zugrundelegung eines am Durchschnittsbetrachter orientierten Maßstabs spricht folgendes: Auch bei der Entscheidung darüber, ob überhaupt eine Versammlung vorliegt, richtet sich die rechtliche Beurteilung danach, ob sich die Veranstaltung aus der Sicht des durchschnittlichen Betrachters als Versammlung darstellt, und ob der Veranstalter sein Konzept schlüssig dargelegt hat (BVerwG, U.v. 22.8.2007 - 6 C 22.06 - juris Rn. 14, 17). Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG, B.v. 24.10.2001 - 1 BvR 1190/90 - juris Rn. 45) spricht ebenfalls davon, dass es bei der Beurteilung, ob es sich bei einer Blockadeaktion noch um eine Kundgebung handelt, die unter den Schutz des Art. 8 GG fällt, oder um eine selbsthilfeähnliche Durchsetzung eigener Forderungen, darauf ankommt, dass der Veranstalter der Versammlung substantiiert darlegt, dass die Aktion auch einen an die Öffentlichkeit gerichteten Kommunikationszweck verfolgt habe. Wenn somit schon bei der Einordnung eines Geschehens als Versammlung eine Überprüfung des vom Veranstalter vorgelegten Konzepts anhand objektiver Kriterien erfolgt, ist es nur konsequent, dass die Versammlungsbehörde auch überprüft, ob bestimmte Gegenstände, die in die Versammlung eingebracht werden sollen, für die Durchführung der Versammlung in der gewählten Form funktional oder symbolisch eingesetzt werden. Denn schließlich wird das durch Art. 1 Abs. 1 BayVersG geschützte Versammlungsgeschehen insoweit privilegiert, als sämtliche mit dem Versammlungsgeschehen in Zusammenhang stehenden „Bestandteile“ keiner etwaigen nach spezialgesetzlichen Regelungen erforderlichen Erlaubnis bedürfen. Ein Widerspruch zum Selbstbestimmungsrecht des Veranstalters über Ort, Zeitpunkt sowie Art und Inhalt bzw. die Form der Versammlung liegt darin nicht, weil die Behörde insoweit lediglich prüft, ob die vom Veranstalter angezeigten Hilfsmittel (hier: Pavillons und Betten) die für die Durchführung der geplanten Form der Versammlung (Dauerversammlung) erforderliche funktionale oder symbolische Bedeutung haben, dem Veranstalter aber nicht die Form seiner Versammlung vorgibt.

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze fällt die Abgabe von warmer Verpflegung für die zehnstündige Versammlung des Klägers an einem Samstag im Sommer nicht in den Schutzbereich von Art. 8 GG. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Versammlung nur dann - wie geplant - hätte durchgeführt werden können, wenn auch die Abgabe von warmen Speisen möglich gewesen wäre, eine besondere funktionale oder gar symbolische Bedeutung dieser Verpflegungsart ist auch nicht ansatzweise erkennbar. Auch etwaige gesundheitliche Einschränkungen mancher Versammlungsteilnehmer hätten nicht die Abgabe warmer Speisen erfordert.

Aber auch die insoweit geltend gemachte Verletzung der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) durch die Beschränkung in Nr. 3.13 Satz 1 des Bescheids vom 8. August 2013 liegt nicht vor. Die allgemeine Handlungsfreiheit, soweit sie hier als Auffanggrundrecht überhaupt greift, ist nur innerhalb der Schranken der verfassungsmäßigen Ordnung gewährleistet. Bei der hier streitgegenständlichen Abgabe von warmen Speisen, selbst wenn sie aus dem Kofferraum eines PKWs erfolgt wäre, hätte es sich um eine straßenrechtliche Sondernutzung i.S.d. Art. 18 BayStrWG gehandelt. Darunter ist jeder Gebrauch der öffentlichen Straßen zu verstehen, der über den Gemeingebrauch hinausgeht. Soweit öffentlicher Straßengrund für die Durchführung einer Versammlung gemäß Art. 8 Abs. 1 GG genutzt wird, ist dessen Gebrauch grundsätzlich erlaubnisfrei. Dies gilt bei Veranstaltungen wie der vorliegenden jedoch nur, soweit die konkrete Nutzung für die Durchführung der Versammlung auch funktional notwendig ist; dies ist - wie dargelegt - aber nicht der Fall. Weil die Abgabe von warmen Speisen auf öffentlichem Verkehrsgrund nicht unmittelbar versammlungsbezogene Betätigungen betrifft, sind daher die außerversammlungsrechtlichen Erlaubnisvorbehalte nicht suspendiert (vgl. BayVGH, U.v. 22.9.2015 - 10 B 14.2246 - juris Rn. 58 m.w.N.). Die Erteilung der somit erforderlichen Sondernutzungserlaubnis nach Art. 18 Abs. 1 Satz 1 BayStrWG steht im pflichtgemäßen Ermessen der Straßenbaubehörde (BayVGH, B. v. 3.11.2011 - 8 ZB 11.1457 - juris Rn. 20; BayVGH, B. v. 17.4.2012 - 8 ZB 11.2785 - juris Rn.10; Wiget in Zeitler, Bayerisches Straßen- und Wegegesetz, Art. 18 Rn. 26 m.w.N.). Eine solche Sondernutzungserlaubnis für die Abgabe von warmer Verpflegung auf öffentlichem Verkehrsgrund ist dem Kläger nicht erteilt worden. Die Tatsache, dass diese Sondernutzung anlässlich einer Versammlung beabsichtigt war, führt nicht etwa zu einer Ermessensreduzierung auf Null mit der Folge, dass dem Kläger zwingend eine solche Erlaubnis zu erteilen gewesen wäre.

2. Der geltend gemachte Verfahrensfehler i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO liegt ebenfalls nicht vor. Die Darlegung eines Verfahrensmangels im Sinn des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO setzt zunächst voraus, dass der Verfahrensmangel in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht konkret bezeichnet ist (Happ in Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 124a Rn. 74). An der konkreten Bezeichnung des Verfahrensmangels in rechtlicher Hinsicht fehlt es vorliegend bereits. Soweit der Kläger die mangelnde Vernehmung des im Schriftsatz vom 3. Juli 2015 genannten Zeugen rügt, ist eine Verletzung der insoweit in Betracht kommenden Verfahrensvorschrift des § 86 Abs. 2 VwGO schon deshalb nicht ersichtlich, weil der Kläger einen ausdrücklichen formgerechten Beweisantrag mit einem konkreten Beweisthema und einem klar zuzuordnenden Beweismittel nicht gestellt hat. Auch in der mündlichen Verhandlung hat er einen entsprechenden Beweisantrag nicht gestellt. Eine Verletzung des § 86 Abs. 2 VwGO würde aber einen förmlich gestellten Beweisantrag voraussetzen. Eine Verletzung der Verfahrensvorschrift des § 86 Abs. 1 VwGO wegen unzureichender Sachaufklärung hat der Kläger ebenfalls nicht hinreichend dargelegt. Die Geltendmachung der Verletzung der Pflicht zur Amtsermittlung im Zulassungsverfahren setzt voraus, dass die unterlassene Aufklärung vor dem Verwaltungsgericht gerügt worden ist oder sich dem Tatsachengericht eine weitere Sachaufklärung hätte aufdrängen müssen (vgl. BVerwG, B.v. 20.12.2012 - 4 B 20/12 - juris Rn. 7 m.w.N.). Denn eine Verletzung der Aufklärungspflicht liegt regelmäßig dann nicht vor, wenn das Gericht den entscheidungserheblichen Sachverhalt für aufgeklärt gehalten hat und die sachkundig vertretenen Verfahrensbeteiligten Beweiserhebungen nicht in der gemäß § 86 Abs. 2 VwGO vorgesehenen Form beantragt haben (BayVGH, B.v. 22.11.2013 - 10 ZB 13.1535 - juris Rn.4 m.w.N.). Dem Gericht hätte sich auch ohne ausdrücklichen Beweisantrag die weitere Sachverhaltsermittlung hier nicht aufdrängen müssen. Ein schlüssiger Vortrag, dass das Gericht auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung Anlass zu weiterer Aufklärung hätte sehen müssen, liegt im Zulassungsverfahren nicht vor. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend die Auffassung vertreten, dass die polizeiliche Lärmmessung während der Veranstaltung kein ebenso geeignetes Mittel wie die Einpegelung der Lautsprecheranlage vor der Veranstaltung ist und sich hierbei auch auf die fachtechnische Stellungnahme vom 15. April 2015 gestützt.

3. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Zulassungsverfahren war abzulehnen, weil die Voraussetzungen hierfür nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Denn die beabsichtigte Rechtsverfolgung bot zum maßgeblichen Zeitpunkt der Bewilligungs- und Entscheidungsreife des Prozesskostenhilfeantrags (vgl. BayVGH, B.v. 10.2.2016 - 10 C 15.849 - juris Rn. 3) aus den dargestellten Gründen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

Die Kostenentscheidung für das Zulassungsverfahren beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Eine Kostenentscheidung für das Prozesskostenhilfeverfahren ist entbehr-lich. Das Verfahren auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist gerichtsgebührenfrei; die im Prozesskostenhilfeverfahren entstandenen Kosten trägt jeder Beteiligte selbst (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 118 Abs. 1 Satz 4 ZPO).

Die Streitwertfestsetzung für das Zulassungsverfahren ergibt sich aus § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 2 GKG. Einer Streitwertfestsetzung für das Prozesskostenhilfeverfahren bedarf es nicht.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des An-trags auf Zulassung der Berufung wird die Entscheidung des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG | § 3 Begriffsbestimmungen

(3) Emissionen im Sinne dieses Gesetzes sind die von einer Anlage ausgehenden Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen, Licht, Wärme, Strahlen und ähnlichen Erscheinungen.

(4) Luftverunreinigungen im Sinne dieses Gesetzes sind Veränderungen der natürlichen Zusammensetzung der Luft, insbesondere durch Rauch, Ruß, Staub, Gase, Aerosole, Dämpfe oder Geruchsstoffe.

(5) Anlagen im Sinne dieses Gesetzes sind

1.: Betriebsstätten und sonstige ortsfeste Einrichtungen,
2.: Maschinen, Geräte und sonstige ortsveränderliche technische Einrichtungen sowie Fahrzeuge, soweit sie nicht der Vorschrift des § 38 unterliegen, und
3.: Grundstücke, auf denen Stoffe gelagert oder abgelagert oder Arbeiten durchgeführt werden, die Emissionen verursachen können, ausgenommen öffentliche Verkehrswege.

1.: die besten verfügbaren Techniken, ihrer Beschreibung und Informationen zur Bewertung ihrer Anwendbarkeit,
2.: die mit den besten verfügbaren Techniken assoziierten Emissionswerte,
3.: die zu den Nummern 1 und 2 gehörigen Überwachungsmaßnahmen,
4.: die zu den Nummern 1 und 2 gehörigen Verbrauchswerte sowie
5.: die gegebenenfalls einschlägigen Standortsanierungsmaßnahmen.

(6c) Emissionsbandbreiten im Sinne dieses Gesetzes sind die mit den besten verfügbaren Techniken assoziierten Emissionswerte.

(8) Anlagen nach der Industrieemissions-Richtlinie im Sinne dieses Gesetzes sind die in der Rechtsverordnung nach § 4 Absatz 1 Satz 4 gekennzeichneten Anlagen.

Gaststättengesetz - GastG | § 5 Auflagen

(1) Gewerbetreibenden, die einer Erlaubnis bedürfen, können jederzeit Auflagen zum Schutze

1.: der Gäste gegen Ausbeutung und gegen Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sittlichkeit,
2.: der im Betrieb Beschäftigten gegen Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sittlichkeit oder
3.: gegen schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes und sonst gegen erhebliche Nachteile, Gefahren oder Belästigungen für die Bewohner des Betriebsgrundstücks oder der Nachbargrundstücke sowie der Allgemeinheit

erteilt werden.

(2) Gegenüber Gewerbetreibenden, die ein erlaubnisfreies Gaststättengewerbe betreiben, können Anordnungen nach Maßgabe des Absatzes 1 erlassen werden.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 24. Feb. 2017 - 10 ZB 15.1803

Tenor

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000,-- Euro festgesetzt.

IV. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Zulassungsverfahren wird abgelehnt.

Gründe

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 36 Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt

(2) Unbeschadet des Absatzes 1 darf ein Verwaltungsakt nach pflichtgemäßem Ermessen erlassen werden mit

1.: einer Bestimmung, nach der eine Vergünstigung oder Belastung zu einem bestimmten Zeitpunkt beginnt, endet oder für einen bestimmten Zeitraum gilt (Befristung);
2.: einer Bestimmung, nach der der Eintritt oder der Wegfall einer Vergünstigung oder einer Belastung von dem ungewissen Eintritt eines zukünftigen Ereignisses abhängt (Bedingung);
3.: einem Vorbehalt des Widerrufs

oder verbunden werden mit

4.: einer Bestimmung, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird (Auflage);
5.: einem Vorbehalt der nachträglichen Aufnahme, Änderung oder Ergänzung einer Auflage.

(3) Eine Nebenbestimmung darf dem Zweck des Verwaltungsaktes nicht zuwiderlaufen.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 80

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.: bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.: bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.: in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.: für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.: in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.

1.: die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.: eine Vollstreckung droht.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 53 Einstweiliger Rechtsschutz und Verfahren nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:

1.: über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sowie im Verfahren über die Aufhebung, den Widerruf oder die Abänderung der genannten Entscheidungen,
2.: über den Antrag auf Zulassung der Vollziehung einer vorläufigen oder sichernden Maßnahme des Schiedsgerichts,
3.: auf Aufhebung oder Abänderung einer Entscheidung auf Zulassung der Vollziehung (§ 1041 der Zivilprozessordnung),
4.: nach § 47 Absatz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes über gerügte Rechtsverletzungen, der Wert beträgt höchstens 100 000 Euro, und
5.: nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes; er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder Stammkapitals des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers oder, falls der übertragende oder formwechselnde Rechtsträger ein Grundkapital oder Stammkapital nicht hat, ein Zehntel des Vermögens dieses Rechtsträgers, höchstens jedoch 500 000 Euro, nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für die Parteien höher zu bewerten ist.

(2) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 52 Absatz 1 und 2:

1.: über einen Antrag auf Erlass, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung oder § 114 der Finanzgerichtsordnung,
2.: nach § 47 Absatz 6, § 80 Absatz 5 bis 8, § 80a Absatz 3 oder § 80b Absatz 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung,
3.: nach § 69 Absatz 3, 5 der Finanzgerichtsordnung,
4.: nach § 86b des Sozialgerichtsgesetzes und
5.: nach § 50 Absatz 3 bis 5 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes.