Verwaltungsgericht München Urteil, 09. Okt. 2014 - M 17 K 10.1438
Tenor
I.
Der Bescheid vom ... März 2010 wird aufgehoben.
II.
Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
III.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Tatbestand
Die Klägerin ist die für den internationalen Bereich zuständige Tochtergesellschaft der ..., die die Gründerin und Inhaberin der Kampfsportorganisation „...“ („...“) ist und die gleichnamige Liga betreibt. Die Formate der Klägerin „..., ...“ und „...“, die die von der Klägerin weltweit veranstalteten Events und Shows der Sportart „Mixed-Martial-Arts“ („MMA“) zum Inhalt haben, wurden in der Bundesrepublik Deutschland bis ... 2010 durch die Beigeladene ausgestrahlt.
Die Beigeladene verfügt auf der Grundlage von Bescheiden der Beklagten vom ... 1999 und vom ... 2007 über die Genehmigung zur Verbreitung des Fernsehspartenprogramms „...“, vormals „...“, über Satellit.
Mit Schreiben vom 13. Februar 2009 zeigte die Beigeladene eine vorgesehene Änderung des Programms an. Wie aus dem dem Schreiben beigefügten geänderten Programmschema ersichtlich, werde sie ab ... 2009 die ... in ihrem Programm präsentieren. In der Zeit zwischen ... Uhr und ... Uhr würden verschiedene Formate zum Thema ... gezeigt.
Mit Schreiben vom ... 2009 genehmigte die Beklagte vorbehaltlich der Zustimmung des Fernsehausschusses, der sich in seiner Sitzung am ... 2009 mit der Programmänderung befasste, die beantragte Ausstrahlung der ...-Formate samstags von ... Uhr bis ... Uhr. Es wurde darauf aufmerksam gemacht, dass die Jugendschutzbestimmungen einzuhalten seien.
Mit Schreiben vom ... 2009 (Bl. ...) genehmigte die Beklagte die Ausstrahlung der ...-Formate nunmehr auf Grundlage des Beschlusses des Fernsehausschusses vom ... 2009. Das Schreiben befasste sich außer mit den streitgegenständlichen Inhalten mit der Sendung „...“ Insbesondere Letztere sei kritisch diskutiert worden. Nach Abwägung der Rechtslage komme der Fernsehausschuss aber zu der Auffassung, dass die Sendung „...“ genehmigt werden könne. Es ergingen spezifische Hinweise zu Gewinnspielen. Das Schreiben schließt mit dem Satz: „Die Landeszentrale wird die ausgestrahlten Sendungen einer kritischen Prüfung unterziehen und behält sich eine Nachjustierung aus Rechtsgründen vor.“
Nachdem zwischenzeitlich eine Reihe von Sendungen ausgestrahlt worden war, hob der Fernsehausschuss in seiner Sitzung vom ... 2010 seinen Beschluss vom ... ... 2009 bezüglich der ...-Formate auf. Dies teilte die Beklagte der Beigeladenen mit Schreiben vom ... 2010 (Bl. ...) mit und kündigte einen Bescheid zur Umsetzung des Beschlusses des Fernsehausschusses an. Außerdem wies sie darauf hin, dass diese Programmentscheidung des Fernsehausschusses unabhängig sei von der Bewertung der Einzelsendungen durch die KJM. In den hierzu eingeleiteten Verfahren würden gesonderte Bescheide ergehen.
In ihrer Sitzung vom ... 2010 (vgl. Bl. ...) hatte sich die KJM mit 13 Folgen des Formats „... ...“ befasst und war zu dem Ergebnis gekommen, dass 12 der 13 im Oktober 2009 gesendeten Folgen nicht gegen die Bestimmungen des Jugendmedienschutzstaatsvertrags (JMStV) verstießen, da sie nach 23 Uhr ausgestrahlt worden seien. Dass Folge 2 des Formats bereits ab ... Uhr gelaufen sei, hatte sie dagegen als Verstoß bewertet und die Einleitung eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens beschlossen. Nach der Pressemitteilung vom ... 2010 (Bl. ...) sehe die KJM keine rechtliche Möglichkeit, einen Verstoß wegen offensichtlicher schwerer Jugendgefährdung mit der Folge eines Ausstrahlungsverbots durchzusetzen.
Mit Bescheid vom ... 2010 forderte die Beklagte die Beigeladene auf, innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Bescheides die Formate der Klägerin durch genehmigungsfähige andere Inhalte zu ersetzen (Nr. 1 des Bescheidtenors). Andernfalls werde die Genehmigung der entsprechenden Programmänderung vom ... 2009 insoweit widerrufen, als sie sich auf die genannten Formate der Antragstellerin beziehe (Nr. 2 des Bescheidtenors).
Zur Begründung wurde ausgeführt, Rechtsgrundlage für das Programmänderungsverlangen sei § 26 Abs. 1 Satz 1 der Satzung über die Nutzung von Fernsehkanälen nach dem Bayerischen Mediengesetz (Fernsehsatzung - FSS). Gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1 FSS könne die Landesmedienzentrale eine Änderung des Sende- und Programmschemas aus wichtigem Grund verlangen. Die Formate „...“, „...“ und „...“ widersprächen aufgrund der Massivität des Gewalteinsatzes und ihrer Tabubrüche dem Leitbild des öffentlich verantworteten und in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft betriebenen Rundfunks (vgl. Art. 111 a Abs. 1 Sätze 5 und 6 Bayerische Verfassung - BV -). Dies stelle einen wichtigen Grund im Sinne des § 26 Abs. 1 Satz 1 FSS dar. Somit sei die Aufforderung an die Beigeladene, die kritischen Programminhalte durch genehmigungsfähige Inhalte zu ersetzen, gerechtfertigt. Die betreffenden Formate verletzten u. a. das allgemeine Sittlichkeitsgefühl (Art. 111 a Abs. 1 Satz 5 BV) und die gegenseitige Achtung vor dem Leben und der körperlichen Unversehrtheit anderer (Art. 111 a Abs. 1 Satz 6 BV). Daneben seien sie geeignet, die Entwicklung von Kindern und Jugendlichen zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit zu gefährden.
Rechtsgrundlage für den in Nr. 2 des Bescheidtenors bedingt ausgesprochenen, partiellen Widerruf der Programmänderungsgenehmigung vom 23. März 2009 sei Art. 28 des Bayerischen Mediengesetzes (BayMG). Der Widerruf einer Programmänderungsgenehmigung stelle einen actus contrarius zur Genehmigung selbst dar und könne daher auf die gleiche Rechtsgrundlage gestützt werden, wobei die Widerrufskompetenz notwendiger Bestandteil des Trägerschaftsmodells sei.
Am 29. März 2010 erhob die Klägerin durch Ihren Prozessbevollmächtigten Klage und beantragte,
den Bescheid der Beklagten vom ... 2010 aufzuheben;
hilfsweise:
der Beklagten aufzugeben, es zu unterlassen, den Bescheid vom ... 2010 umzusetzen und aus diesem nach dem ... 2010 gegenüber der Beigeladenen vorzugehen, soweit diese die Formate der Klägerin „...“, „...“ und „...“ entsprechend der Genehmigung der Beklagten vom ... 2009 ausstrahlt;
hilfsweise:
festzustellen, dass der Beigeladenen aus dem Bescheid der Beklagten vom ... keine rechtlich verbindlichen Verpflichtungen erwachsen, insbesondere dass sie nicht verpflichtet ist, die Formate der Klägerin „...“, „...“ sowie „...“ durch andere genehmigungsfähige oder genehmigte Inhalte zu ersetzen oder die vormals genehmigten Programmbestandteile wieder auszustrahlen.
Mit Beschluss vom 8. April 2010 hat das Verwaltungsgericht im Wege einer Zwischenverfügung vorläufig die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom ... 2010 festgestellt. Auf Beschwerde der Beklagten hin hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 9. April 2010 die Zwischenverfügung des Verwaltungsgerichts aufgehoben und den Antrag auf Erlass einer Zwischenverfügung abgelehnt. Mit Beschluss vom 15. Juni 2010 hat das Verwaltungsgericht den Eilantrag der Klägerin abgelehnt. Die Beschwerde der Klägerin hiergegen hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 24. September 2010 zurückgewiesen. Gegen diese Beschlüsse hat die Klägerin Verfassungsbeschwerde eingelegt und Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt. Dieser Antrag ist vom Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 8. Dezember 2010 abgelehnt worden.
Mit Schriftsatz vom 8. April 2010 beantragte die Beklagte,
die Klage abzuweisen.
Mit Schriftsatz vom 12. November 2010 wies der Klägerbevollmächtigte auf die schwerwiegenden wirtschaftlichen Folgen des Ausstrahlungsverbots für die Klägerin hin.
Die im Bescheid genannten Ermächtigungsgrundlagen § 26 Abs. 1 FSS und Art. 28 BayMG seien verfassungswidrig und könnten nicht herangezogen werden. § 26 FSS sei seinerseits nicht von einer Ermächtigungsgrundlage gedeckt, da er anders als Art. 28 BayMG, den er ausgestalten solle, ein eigenständiges Recht der Beklagten zu Änderungen des Programmschemas vorsehe. Er sei auch zu unbestimmt, da der Adressat eines Verlangens nach § 26 FSS nicht klar sei, und die Rechtsfolgen der Nichtbefolgung eines derartigen Verlangens offen seien. Auch der Begriff des „besonderen Grundes“ in § 26 FSS sei zu unbestimmt. Art. 28 BayMG sei ebenfalls nicht ausreichend bestimmt, da nicht klar sei, was von der Beklagten zu prüfen sei und welche inhaltliche Bindungswirkung eine entsprechende Genehmigung habe.
Die Beklagte habe durch Verkennung der Rechtsnatur des streitgegenständlichen Bescheids auch die Ermächtigungsgrundlagen - insbesondere Art. 48, 49 BayVwVfG - verkannt. Art. 28 BayMG ermögliche der Beklagten lediglich, beantragte Programmänderungen zu genehmigen, nicht jedoch, diese nachträglich aufzuheben.
Der Bescheid sei formell rechtswidrig. Die Entscheidung stelle eine Grundsatzentscheidung dar, die gemäß § 12 Abs. 3 BayMG nicht auf einen Ausschuss oder Präsidenten übertragen werden dürfe.
Die materielle Rechtswidrigkeit ergebe sich schon aus der Sperrwirkung der KJM-Entscheidung. Die KJM habe in ihrer Sitzung vom ... 2010 den Beschluss gefasst, dass die Serie „...“ zwischen ... Uhr und ... Uhr verbreitet werden dürfe. Damit sei bindend festgestellt, dass es sich nicht um unzulässige Programme i. S. d. § 4 JMStV handele. Auch die FSF habe eine positive Freigabeentscheidung zugunsten der ...-Formate getroffen, so dass die Aufsichtsbefugnisse der Beklagten nach § 20 Abs. 3 JMStV i. V. m. Art. 16 Abs. 2 BayMG begrenzt seien.
Außerdem sei die vollständige Negierung der Rechte und Interessen der Klägerin und der Beigeladenen ermessensfehlerhaft.
Die Beklagte habe auch die dem Bescheid zugrunde liegenden Tatsachen unvollständig und fehlerhaft ermittelt und eine fehlerhafte Programmbewertung vorgenommen.
Weiterhin verletze der Bescheid durch das Verbot der Ausstrahlung sämtlicher Formate der Klägerin das Übermaßverbot. Das Ausstrahlungsverbot hätte auf spezifische Kampfszenen beschränkt werden können.
Soweit der streitgegenständliche Bescheid keinen Verwaltungsakt darstelle, sei die Klage hinsichtlich der gestellten Hilfsanträge zulässig und begründet.
Mit Schriftsatz vom 21. Dezember 2010 nahm die Beklagte zur Klageerwiderung Bezug auf die Ausführungen im Verfahren M 17 S 10.1437, den Beschluss des BayVGH
Mit Schriftsatz vom 21. November 2011 wies die Beklagte darauf hin, dass sich das Grundrecht der Berufsfreiheit nach der Rechtsprechung des BayVerfGH im Zusammenhang mit der Veranstaltung von Rundfunk nur in dem Rahmen entfalten könne, der durch die Rundfunkfreiheit gesteckt sei. Außerdem betonte sie nochmals, dass es nicht darauf ankomme, ob die Klägerin Trägerin der Rundfunkfreiheit sei, sondern ob der Klägerin ein wehrfähiges Recht zukomme, das sie verteidigen könne.
Mit Schriftsatz vom 15. Oktober 2012 nahm die Klägerin nochmals vertiefend Stellung.
Der Klägerin gehe es um die Verteidigung einer bereits getroffenen Programmauswahlentscheidung und nicht um einen Anspruch auf Zugang oder Zulassung zum Rundfunk oder eine Mitwirkung an der Programmgestaltung. Vorliegend habe gerade der Rundfunkveranstalter ... eine Auswahl zugunsten der ...-Formate getroffen. Von der Untersagung von deren Nutzung seien der Veranstalter und die Klägerin betroffen.
Art. 12 Abs. 1 GG sei verletzt. Die Annahme, eine Beeinträchtigung der Berufsfreiheit scheide wegen der vermeintlichen Spezialität der Rundfunkfreiheit aus, sei fehlerhaft. Rundfunk- und Berufsfreiheit wiesen klar divergierende Kerngewährleistungen auf und unterschieden sich maßgeblich in ihrer individuellen Schutzrichtung. Sie stünden in Idealkonkurrenz und könnten unabhängig voneinander geltend gemacht werden.
Schließlich wurde auf eine Stellungnahme des Bundesverwaltungsgerichts im Verfahren der Verfassungsbeschwerde vom 28. März 2011 (Anlage K9) hingewiesen, wonach die Klägerin in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt sei.
Mit Zwischenurteil vom 23. Mai 2013 hat das Gericht die Klage als zulässig erachtet und die Berufung zugelassen. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat mit Urteil vom 13. Januar 2014 (Az. 7 BV 13.1397) die Berufung zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Die Beklagte hat Revision beim Bundesverwaltungsgericht eingelegt mit dem Antrag, das Berufungsurteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs aufzuheben und die Klage als unzulässig abzuweisen. Über die Revision ist noch nicht entschieden.
Nachdem das Gericht sich entschieden hat, dem erstinstanzlichen Verfahren den Fortgang zu geben, nahm die Beklagte auf Aufforderung zur Begründetheit der Klage Stellung. Aus den inhaltlichen Argumenten zur fehlenden Klagebefugnis ergebe sich auch die deswegen nur hilfsweise zu untersuchende Unbegründetheit der Klage. Die Klägerin habe keine Rechtsposition i. S. v. § 42 Abs. 2 VwGO inne.
Es wurde auszugsweise Bezug genommen auf den Schriftsatz vom 21. Dezember 2010, worin im Ergebnis festgehalten wird, die medienrechtliche Verantwortung des Anbieters sei keine subjektiv öffentliche Rechtsposition der Klägerin. Eine Rechtsverletzung liege nicht vor. Es wurde (erneut) auf das Gutachten von Prof. Dr. ... (eingeführt mit Schriftsatz vom 21. November 2011) Bezug genommen, wonach schon der Primärrechtsschutz für einen Zulieferer, erst recht aber die Begründetheit eines diesbezüglichen Rechtsschutzbegehrens ersichtlich ausgeschlossen sei. Die Klägerin habe keine materiell-rechtlichen Ansprüche.
Die Stellungnahme des Bundesverwaltungsgerichts leide daran, dass sie Tatsachen unterstelle, die - bislang - von keiner Seite positiv festgestellt, nicht einmal behauptet worden seien, wenn etwa ausgeführt werde, die Beklagte hindere die Beigeladene daran, die Produkte der Klägerin als Fernsehprogramm zu verbreiten. Insofern sei auch der Gedanke des Primärrechtsschutzes relevant, den die von der Anordnung unmittelbar betroffene Beigeladene gerade bezüglich der angeblich nicht möglichen anderweitigen Verwertung ihrer Produkte nicht in Anspruch genommen habe. Allein schon wegen der Unterlassung rechtzeitigen und offen gewesenen Rechtsschutzes zugunsten der Beigeladenen ergebe sich keine, die Klägerin begünstigende materiell-rechtliche Position. Auch sei die Behauptung des Bundesverwaltungsgerichts, die Klägerin werde hinsichtlich der Verbreitung ihrer Produkte „weitgehend vom deutschen Markt ausgeschlossen“, unrichtig. Es fehle insoweit bislang an jeglichen gerichtlichen Feststellungen.
Im Übrigen sei im Hinblick auf die ausschließlich vom Grundrecht der Rundfunkfreiheit erfasste, auch programmbezogene Problematik, welche dem angegriffenen Bescheid der Beklagten und auch Art. 111a Abs. 1 BV zugrunde liege, ein „Ausweichen“ in Bereiche der berufsgrundrechtlichen Beurteilung letztendlich ausgeschlossen. Nur die Beigeladene stehe in einem rundfunkrechtlichen Bezug zur Beklagten. Deshalb sei ihr gegenüber der Bescheid ergangen.
Grundlage für die Verneinung materiell-rechtlicher Ansprüche der Klägerin in Bezug auf die rundfunkrechtliche Anordnung der Beklagten sei das dezidiert rundfunkgrundrechtliche Verhältnis zwischen der Beklagten einerseits und der Beigeladenen andererseits, die die Aufgabe habe, in verfassungsmäßiger Weise das hier streitgegenständliche Programm mitzugestalten, welches wiederum von der Beklagten zu verantworten und von ihr in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft zu betreiben sei. Es liege dabei auf der Hand, dass die verfassungsrechtlich bindenden Vorgaben in Art. 111a Abs. 1 Satz 1 bis 6 BV unmittelbare Geltung beanspruchten.
Die Beigeladene habe durch Nichtwahrnehmung ihr etwa eingeräumter Rechtsschutzpositionen ihre eigene Akzeptanz der von Seiten der Beklagten getroffenen Anordnung zum Ausdruck gebracht. Die Klägerin als eine am rundfunkgrundrechtlichen Verhältnis zwischen Beigeladener und Beklagter nicht beteiligte Dritte vermöge nicht gleichsam prozessstandschaftlich an die Stelle der Beigeladenen zu treten, geschweige denn mit Erfolg eigene, ganz andere Ansprüche durchzusetzen.
Im Übrigen sei auch davon auszugehen, gerade nach der visuellen Wahrnehmung von - früheren - streitigen Programminhalten im Programm der Beigeladenen, veranlasst durch Aufnahme von Zulieferungen seitens der Klägerin, dass die von der Beklagten im angegriffenen Bescheid zum Ausdruck gebrachten Auffassungen und Wertungen im Verhältnis zu den gerade die Beklagte verpflichtenden Grundsätzen des Art. 111a Abs. 1 BV nachvollziehbar und zutreffend sei. Sie sei auch nicht zu beanstanden. Abschließend wurde die im Schreiben der Beklagten vom 23. März 2009 vorbehaltene „Nachjustierung aus Rechtsgründen“ hingewiesen.
Am 6. Oktober 2014 reichte die Klägerin einen Schriftsatz bei Gericht ein, mit dem sie ihr Vorbringen nochmals zusammenfasste. Insbesondere erwiese sich der streitgegenständliche Bescheid als unverhältnismäßig, weil die Ausstrahlung der ...-Formate in Gänze verboten wurde, ohne dass auch nur eine Prüfung dahingehend stattgefunden habe, ob zumindest eine teilweise Ausstrahlung zulässig sein könnte (z. B. von Box- oder Ringsequenzen), was vor dem Hintergrund, dass MMA sich aus verschiedenen - allesamt zulässigen - Sportarten zusammensetze, auf der Hand liege. § 26 Abs. 1 FSS enthalte in der dem Bescheid zugrundeliegenden Lesart der Beklagten eine Befugnis, Rundfunkveranstaltern die Ausstrahlung von (zuvor bereits genehmigten) Sendungen zu verbieten. Damit beträfe die Vorschrift den Bereich der inhaltlichen Gestaltung des Rundfunkprogramms, d. h. die Programmfreiheit des Rundfunkveranstalters und damit den Kern der Rundfunkfreiheit schlechthin. In diesem Kernbereich müssten die staatlichen Eingriffsbefugnisse vom parlamentarischen Gesetzgeber soweit vorgezeichnet sein, dass die Satzungsnorm sich als einfache Ergänzung des parlamentarischen Regelwerks darstellt. Das BayMG enthalte aber keine Eingriffsbefugnis, die durch § 26 Abs. 1 Satz 1 FSS lediglich ergänzt würde. Eine Eingriffsbefugnis dürfe nicht durch Satzung neu geschaffen werden. Aus dem Parlamentsvorbehalt folge daher auch, dass die Ermächtigungsgrundlage für die Satzungsbefugnis restriktiv auszulegen sei. Die Beklagte sei, wenn sie Aufgaben staatlicher Verwaltung wie die Rundfunkaufsicht wahrnehme und dabei in die Grundrechte Privater eingreife oder diese ausgestalte, ausschließlich Grundrechtsverpflichtete.
Die ursprüngliche Änderungsgenehmigung bleibe als Verwaltungsakt wirksam, solange sie nicht formal aufgehoben worden sei oder sich erledigt habe. Eine Aufhebung der ursprünglichen Änderungsgenehmigung sei aber nicht erfolgt, da der Widerruf in Nr. 2 des streitgegenständlichen Bescheids unter die aufschiebende Bedingung der Nichtbefolgung von Nr. 1 gestellt worden sei und, da die Beigeladene der Verpflichtung aus Nr. 1 nachgekommen sei, diese Bedingung daher nicht eingetreten sei. Die ursprüngliche Änderungsgenehmigung habe sich zudem auch nicht durch die - mit Nr. 1 erzwungene - Beantragung neuer Inhalte erledigt. In dieser „Neugenehmigung“ sei kein impliziter Widerruf oder eine Rücknahme der ursprünglichen Änderungsgenehmigung zu erblicken.
Ein wichtiger Grund i. S. v. § 26 Abs. 1 FSS liege nicht vor. Die ...-Formate verletzten weder den JMStV, noch Art. 1 Abs. 1 GG, noch Art. 111a Abs. 1 Satz 4-6 BV.
Die Beklagte nahm mit Schriftsatz vom 8. Oktober 2014 zu den nachfolgenden Punkten erstmals Stellung: Art. 25 BayMG beziehe sich ausdrücklich auch auf den Inhalt der Angebote. Abs. 13 sei hinreichende Ermächtigungsgrundlage für § 26 FSS. Die Ausführungen der Klägerin zum Parlamentsvorbehalt gingen schon deswegen fehl, weil die gesetzliche Satzungsermächtigung gerade auch Programminhalte erfassen sollte. Im Übrigen sei der Hinweis auf den Parlamentsvorbehalt gerade bei programminhaltlichen Fragen verfehlt, da dem Gesetzgeber wegen der Staatsferne des Rundfunks eine detaillierte Regelung verwehrt sei.
Es könne auch nicht von einer verfassungswidrigen Unbestimmtheit ausgegangen werden. Die generalklauselartige Fassung der Vorschrift trage der Verfassungsbestimmung des Art. 111a Abs. 2 Satz 1 BV in besonderer Weise Rechnung, weil öffentlich-rechtlicher Träger aller Rundfunksendungen allein die Landeszentrale, also die Beklagte, sei. Sie habe gemäß Art. 15 MEG laut dem BayVerfGH (BayVBl 1987, 77 ff., 110 ff.) die Befugnis, „unmittelbar auf die Programmgestaltung einzuwirken, um ein Programm nach Maßgabe des Gesetzes, der Satzungsbestimmungen und der Richtlinien sicherzustellen, wobei dies keineswegs an den Kategorien von Aufsichtsbefugnissen zu messen und schon gar nicht im Sinne einer Rechtsaufsicht zu verstehen“ sei. Im Hinblick auf die sich aus Art. 111a Abs. 2 Satz 1 BV ergebende zwingende Grundrechtsträgerschaft der Beklagten erschließe sich zugleich auch das Satzungsrecht der Beklagten als autonomes Regulierungsrecht.
Die Beklagte habe im hier vorliegenden Fall keine Befugnisse gemäß JMStV in Anspruch genommen. Auch könne keine Rede davon sein, dass die klägerische Vorstellung von einer Prüfung ihrerseits vermeintlich für repräsentativ gehaltener Sendungen mit Dauerwirkung für das gesamte Format akzeptiert werden könnte. Die Beurteilung von wenigen ausgewählten Sendungen könne bei der serienhaften Ausstrahlung durch die FSF nicht zu einer „Freigabe“ aller künftigen Sendungen führen.
Durch die freiwillige Befolgung der Nr. 1 der hier streitgegenständlichen programmlichen Nachjustierung im Sinne der ursprünglichen Programmänderung vom 23. März 2009 habe es eines förmlichen Widerrufs der früheren Programmänderung nicht bedurft.
In der mündlichen Verhandlung vom 9. Oktober 2014 hat der Vertreter der Beklagten erklärt, die Beigeladene hätte der Nr. 1 des Bescheids auch dadurch nachkommen können, dass sie die von der Klägerin zugelieferten Formate modifiziert.
Für den weiteren Sachverhalt wird auf die Gerichtsakten und die vorgelegten Behördenakten verwiesen, § 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO.
Gründe
Die Klage ist begründet. Der streitgegenständliche Bescheid vom ... 2010 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
I.
Die Klägerin ist aktivlegitimiert.
Entgegen der Auffassung der Beklagtenseite kommt insoweit ein anderer Maßstab zum Tragen als bei § 42 Abs. 2 VwGO. Mit der Aktivlegitimation hat § 42 Abs. 2 VwGO nichts zu tun. Bei der Aktivlegitimation geht es um die der Begründetheitsprüfung und daher nicht dem Prozessrecht, sondern dem materiellen Recht zuzuordnende Frage, ob der Kläger nach den tatsächlichen Verhältnissen wirklich, wie er geltend macht, Träger des Rechts ist und nicht ein anderer (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014 § 42 Rn. 77). Die Aktivlegitimation wäre demnach nur zu verneinen, wenn das Recht, auf das sich die Klägerin beruft, ihr tatsächlich nicht zustünde.
Die Klägerin ist Trägerin der Berufsfreiheit aus Art. 12 GG und kann auf dieser Grundlage die Rechtswidrigkeit des Bescheids aus eigenem Recht geltend machen (vgl. BayVGH, B. v. 13.1.2014 - 7 BV 13.1397 - juris Rn. 25 ff.).
Aus der beklagtenseits in Bezug genommenen Entscheidung des BayVerfGH vom 21. November 1986 (Vf. 5-VII-85 u. a. - juris - VerfGHE 39, 96) ergibt sich nichts anderes. Hiernach kann sich das in Art. 101 BV verbürgte Grundrecht der Berufsfreiheit nicht auf das Berufsbild eines privaten Rundfunkunternehmers beziehen und einen Schutz gegen Eingriffe des öffentlich-rechtlichen Rundfunkträgers in die Programmgestaltung privater Anbieter gewährleisten. Zum einen ist aber seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 20. Februar 1998 - 1 BvR 661-94 - (BVerfGE 97, 298) i. S. ... anerkannt, dass auch private Rundfunkanbieter im Geltungsbereich des bayerischen Medienrechts Träger des Grundrechts der Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG sein können (was vom BayVerfGH in der vorgenannten Entscheidung gerade verneint wurde). Zum anderen folgt aus der Annahme eines Ausschließlichkeitsverhältnisses beider Grundrechtspositionen im rundfunkrechtlichen Kontext nicht, dass von dieser Ausschließlichkeit auch andere Akteure, die gerade nicht in den persönlichen Schutzbereich der Rundfunkfreiheit fallen, erfasst würden.
II.
Der streitgegenständliche Bescheid ist rechtswidrig. Er ist jedenfalls ermessensfehlerhaft und unverhältnismäßig.
1. Das Programmänderungsverlangen hat die Beklagte auf § 26 Abs. 1 Satz 1 der Satzung über die Nutzung von Fernsehkanälen in Bayern nach dem Bayerischen Mediengesetz (Fernsehsatzung - FSS) i. d. F. vom 18. Dezember 2003 (Bayerischer Staatsanzeiger Nr. 1/2004), zuletzt geändert durch Satzung vom 31. März 2011 (Bayerischer Staatsanzeiger Nr. 14/2011) gestützt. Nach dieser Vorschrift kann die Landeszentrale eine Änderung des Sende- und Programmschemas und des Programmnamens sowie Abweichungen von einem programminhaltlichen Schwerpunkt aus wichtigem Grund verlangen. Ein wichtiger Grund kann nach Satz 2 insbesondere vorliegen, wenn das Angebot eines anderen Anbieters angeordnet wird oder auf Dauer wegfällt.
a. Von dem als Satzungsermächtigung herangezogenen Art. 25 Abs. 13 des Gesetzes über die Entwicklung, Förderung und Veranstaltung privater Rundfunkangebote und anderer Telemedien in Bayern (Bayerisches Mediengesetz - BayMG) i. d. F. d. Bek. vom 22. Oktober 2003 (GVBl. 2003, 799), zuletzt geändert durch Gesetz vom 8. Dezember 2009 (GVBl. 2009, 609), ist die Satzungsbestimmung jedenfalls dem Wortlaut nach gedeckt. Nach Art. 25 Abs. 13 BayMG kann die Landeszentrale Einzelheiten des Verfahrens, Fragen der Programmorganisation, des Inhalts der Genehmigungen sowie der einzubringenden Angebote (Hervorh. d. Verf.) durch Satzung regeln.
Ob die von der Klägerseite insbesondere in Bezug auf Bestimmtheit und Verhältnismäßigkeit erhobenen Einwände im Ergebnis durchgreifen, kann dahinstehen. Es spricht einiges dafür, dass eine Ausreizung der Satzungsermächtigung in Art. 25 Abs. 13 BayMG durch Schaffung einer Grundlage für ein Programmänderungsverlangen aus jedwedem Grund zu weit ginge. Es bietet sich aber eine Lösung auf Tatbestandsebene an. Die Satzungsermächtigung und insbesondere das Merkmal des wichtigen Grundes sind einer verfassungskonformen Auslegung unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zugänglich.
b. Das Tatbestandsmerkmal des „wichtigen Grundes“ ist nicht schon deswegen erfüllt, weil die Beklagte, wie im Bescheid eingehend ausgeführt, einen Verstoß gegen Programmgrundsätze annimmt.
aa. Die Beklagte hat sich ausweislich der Bescheidsbegründung am Leitbild der öffentlich-rechtlich verantworteten Rundfunkveranstaltung gemäß Art. 111a BV orientiert. Sie hat unter Berufung auf ihre rundfunkrechtliche Letztverantwortung die streitgegenständlichen Inhalte einer Bewertung unterzogen und sie als nicht bzw. nicht länger genehmigungsfähig eingestuft. Die Bewertung der Inhalte erfolgte laut Schriftsatz der Beklagtenseite vom 8. Oktober 2014 ausdrücklich nicht am Maßstab der die Programmgrundsätze in Art. 111a Abs. 1 Satz 4 BV ausfüllenden Bestimmungen des JMStV. Vielmehr beruft sich die Beklagte unmittelbar auf die Programmgrundsätze, insbesondere das Verbot der Verherrlichung von Gewalt, Art. 111a Abs. 1 Satz 5 BV.
bb. ur bei einem eindeutig vorliegenden Verstoß gegen die Programmgrundsätze läge ein das Programmänderungsverlangen tragender wichtiger Grund vor. Die Bewertung der streitgegenständlichen Inhalte durch die Beklagte beruht allerdings allein auf einer Einschätzung der Beklagten. Eine Befugnis zum Einschreiten ist der Beklagten aufgrund ihrer Rundfunkfreiheit aber erst eingeräumt, wenn und soweit Inhalte tatsächlich und objektiv gegen Programmgrundsätze verstoßen und/oder dies aufgrund eines einfachgesetzlich geregelten Verfahrens festgestellt wurde. Ist dies nicht der Fall, bleibt die Programmgestaltung Sache des privaten Anbieters.
cc. Einen eindeutigen Verstoß gegen die hier in Betracht kommenden Programmgrundsätze (Achtung der Menschenwürde, Verbot der Verherrlichung von Gewalt und der Verletzung des allgemeinen Sittlichkeitsgefühls), kann die Kammer nicht feststellen. Es fehlt an objektiven Kriterien für die Ausfüllung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe. Die Programmgrundsätze bedürfen zu ihrer allgemeingültigen Anwendung einer einfachgesetzlichen Ausgestaltung und Umsetzung, vgl. Art. 111a Abs. 3 BV, wonach das Nähere ein Gesetz regle. Soweit Aspekte des Jugendschutzes betroffen sind, haben die Programmgrundsätze eine einfachgesetzliche Umsetzung im Staatsvertrag über den Schutz der Menschenwürde und den Jugendschutz in Rundfunk und Telemedien (Jugendmedienschutz-Staatsvertrag - JMStV) i. d. F. vom 20. Februar 2003 (GVBl. 2003, 147) erfahren. Der JMStV schreibt etwa in § 20 JMStV vor, unter Einschaltung welcher Gremien und bei Anwendung welcher Kriterien ein Programminhalt als entwicklungsgefährdend i. S. v. § 4 Abs. 2 Nr. 3 JMStV qualifizierbar ist. Der nicht nur unter dem Gesichtspunkt des Jugendschutzes relevante Bereich wird durch strafrechtliche Vorschriften abgedeckt. Die StPO liefert ein Verfahren zu Feststellung und Ahndung von Verstößen gegen § 131 StGB. Eines dieser Verfahren, dessen Einhaltung das Vorliegen eines Verstoßes erweisen würde, wurde hier aber nicht durchlaufen. Insbesondere wurden keine sachkundigen Gremien eingeschaltet. Auch Art. 5 BayMG bietet keine Ermächtigungsgrundlage für die streitgegenständliche Maßnahme. Es werden darin die wesentlichen Programmgrundsätze für die Gestaltung der unter Trägerschaft der Beklagten verantworteten Rundfunkprogramme normiert (Bornemann/von Coelln/Hepach/Himmelsbach/Lörz, Bayerisches Mediengesetz, Band I, Art. 5 Rn. 50). Die Vorschrift gibt aber lediglich die in Art. 111a BV verankerten Grundsätze wieder, ohne eingehendere Definitionen für die hier relevanten Programmgrundsätze anzubieten oder ein Verfahren, das die Einhaltung dieser Grundsätze sicherstellen soll, zu regeln. Es bleibt somit bei der bloßen Annahme eines Verstoßes, die angreifbar ist und die die Kammer nicht teilt.
Es ist umstritten, welche Qualität ein Unterhaltungsformat haben muss, um als mit der Menschenwürde unvereinbar gelten zu können (vgl. BVerwG, B. v. 24.10.2001 - 6 C 3/01 - NVwZ 2002, 598 zum Betrieb eines „Laserdrome“; außerdem zur Sendung „Big Brother“: Hinrichs in NJW 2000, 2173 und Huster in NJW 2000, 3477). Insbesondere wird in Bezug auf MMA diskutiert, ob nach der sog. „Objektformel“ eine Menschenwürdeverletzung anzunehmen ist, weil die Kämpfenden zu Objekten herabgewürdigt werden (vgl. Herdegen in Maunz/Dürig, GG, 71. EL 2014, Art. 1 Abs. 1 Rn. 36). Das VG Gießen hat in diesem Zusammenhang die Feststellung getroffen, dass der unterlegene Kämpfer nicht zum Objekt von Gewalthandlungen degradiert wird, solange den Teilnehmern nach den Regeln des Sports die Möglichkeit eingeräumt wird, das Kampfgeschehen durch Abklopfen zu beenden (VG Gießen, B. v. 3.3.2011 - 4 L 444/11.GI - LKRZ 2011, 238 = BeckRS, 2011, 48391). Diese grundsätzliche Einordnung des MMA als Sport wird in der Literatur verschiedentlich und mit nachvollziehbaren Argumenten vorgenommen (siehe z. B. Jacob in NVwZ 2013, 1131; Hoven in K&R 2010, 786/791). Unter dem Gesichtspunkt der Verherrlichung von Gewalt dürften die streitgegenständlichen Formate keinesfalls völlig unbedenklich sein. Die Frage, ob die gegenseitigen tätlichen Angriffe der Kämpfenden verherrlichend, d. h. im Sinne einer befürwortenden Berühmung als etwas Großartiges, Imponierendes oder Heldenhaftes (Fischer, StGB, 60. Aufl. 2013, § 131 Rn. 9; zur Heranziehung der strafrechtlichen Definition s. Meder, Die Verfassung des Freistaates Bayern, 4. Aufl. 1992, Art. 111a Rn. 6) dargestellt sind, ist aber für eine kontroverse Beantwortung offen. Ebenso sind voneinander abweichende Auffassungen dazu möglich, ob die streitgegenständlichen Darstellungen eine grobe Verletzung des allgemeinen Sittlichkeitsgebots, vgl. Art. 111a Abs. 1 Satz 4 BV, bedingen. Die Frage, wann etwas gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (so eine gängige Definition der Sittenwidrigkeit, vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl. 2015, § 138 Rn. 2), ist nicht präzise zu beantworten (Palandt/Ellenberger, a. a. O.).
Daher ergibt sich der von der Beklagten angenommene Verstoß gegen die Programmgrundsätze als nur eine mögliche Subsumtionsvariante unter mehreren. Ob tatsächlich ein Verstoß gegen Programmgrundsätze und damit ein wichtiger Grund für ein Programmänderungsverlangen vorliegen, lässt sich mangels Orientierung an einfachgesetzlichen Regelungen nicht feststellen. Insbesondere ist die Beklagte der KJM gerade nicht in der Einschätzung gefolgt, der JMStV erlaube keine Einordnung der Inhalte der Klägerin als generell unzulässig wegen offensichtlicher schwerer Jugendgefährdung.
Aus Sicht der Kammer spricht deshalb und angesichts der kontroversen Diskussionen um MMA viel dafür, dass sich die Inhalte generell noch unterhalb der Schwelle eines Verstoßes gegen die Programmgrundsätze bewegen. Sie hält es zwar durchaus für plausibel, dass diese Art von Darstellungen sich negativ auf die Gewaltbereitschaft von (nicht nur jugendlichen) Zuschauern auswirken und so zu unerwünschten gesellschaftlichen Fehlentwicklungen führen könnte und teilt auch die im Bescheid geäußerte Einschätzung der Beklagten, dass eine von den streitgegenständlichen Inhalten ausgehende verrohende oder zu Gewalttätigkeit anreizende Wirkung auf den Zuschauer nicht auszuschließen ist (S. 7 des Bescheids). Auch diese Bedenken lassen sich aber nicht erhärten.
dd. ie Beklagte ist nicht dazu berechtigt, die Entfernung von aus ihrer Sicht unerwünschten Inhalten aus dem Programm aufzugeben. Ihre Trägerschaftsfunktion und ihre Rundfunkfreiheit verleihen ihr nicht die Befugnis, aufgrund einer eigenen Bewertung von Inhalten programmgestaltend tätig zu werden und so in die Programmgestaltung der Beigeladenen einzugreifen. Diese Befugnis kann sie sich weder selbst durch Satzung verleihen noch durch entsprechende Auslegung des Tatbestandsmerkmals des wichtigen Grundes in § 26 Abs. 1 FSS.
Dieses Ergebnis steht im Einklang mit der bundes- und landesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung. Zwar muss der öffentlich-rechtliche Träger rechtlich und tatsächlich die Möglichkeit der Einflussnahme auf das Programm haben und dies selbst verantworten (BayVerfGH v. 21. November 1986 - Vf. 5-VII-85 u. a. - juris - VerfGHE 39, 96). Er hat auch bei der Frage, welche Anbieter er beteiligt und welche nicht, im Hinblick auf seine umfassende Programmverantwortung auf seinen gesetzlichen Auftrag, für Ausgewogenheit und Meinungsvielfalt zu sorgen, einen sehr weiten Ermessensspielraum (BayVerfGH v. 16.7.1993 - Vf. 55-VI-92 - BayVBl 1993, 719 - VerfGHE 46, 191). Aber auch wenn die Rundfunkfreiheit der Beklagten das Recht gewährleistet, an den Geboten der Ausgewogenheit und Meinungsvielfalt orientierte Programme inhaltlich zu gestalten (BayVerfGH, E. v. 10.2.1995 - Vf. 45-VI-93 und Vf. 47-VI-93
b. Ungeachtet der Frage, ob § 26 Abs. 1 FSS tatbestandlich einschlägig, d. h. ein wichtiger Grund gegeben ist, wären bei der auf Rechtsfolgenseite gebotenen Ermessensausübung sämtliche in Rede stehenden Rechtspositionen, insbesondere auch die der Klägerin, zu berücksichtigen gewesen.
aa. Grundsätzlich sind die Belange des oder der von einem Verwaltungsakt Betroffenen in die Abwägung einzubeziehen. Beim Verwaltungsakt mit Drittwirkung sind die Interessen der beteiligten Personen gegeneinander abzuwägen, wenn diese gegenläufig sind. Sind die Interessen mehrerer Betroffener - wie hier - gleichgerichtet, sind die Interessen des weiteren Betroffenen - hier der Klägerin - gegenüber dem öffentlichen Interesse mit zu berücksichtigen (vgl. Sachs in Stelkens/Bonk/ders., VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 40 Rn. 14). Insbesondere schränkt auch Art. 12 Abs. 1 GG die freie Ermessensausübung ein (vgl. Sachs, a. a. O. Rn. 88). Die Pflicht zur Berücksichtigung der Belange der Klägerin ergibt sich hier insbesondere aus der nicht nur in Kauf genommenen, sondern beabsichtigten Drittwirkung der getroffenen Maßnahme (vgl. BVerwG, U. v. 9.8.1983 - 1 C 38/79 - NVwZ 1984, 514). Gegenstand der Maßnahme sind von der Klägerin produzierte und an die Beigeladene lizensierte Inhalte, für die die Beklagte bereits eine Programmänderungsgenehmigung ausgesprochen hatte. In ihrer Reichweite betraf die Maßnahme somit eine individuell-konkrete Rechtsposition auch der Klägerin. Die Genehmigung der Programmänderung war explizit in Bezug auf deren Formate ergangen - und nicht etwa generell für Kampfsport betreffende Inhalte. Die Maßnahme wirkt sich ausdrücklich und ausschließlich auf spezifische Inhalte der Klägerin aus. Die berührten Belange der Klägerin sind auch schutzwürdig. Ohne die bereits erteilte Änderungsgenehmigung würde durch den Bescheid dies nur den Wegfall einer Chance bzw. eines noch nicht erlangten Vorteils bedeuten. Mit der vorangegangenen Erteilung der Genehmigung hatte die Klägerin aber diesen Vorteil schon tatsächlich erlangt.
bb. Die Interessen der Klägerin fanden aber bei Bescheidserlass überhaupt keine Beachtung, was einen Ermessensfehlgebrauch darstellt. Die Beklagte hat nicht alle Umstände des Sachverhalts und insbesondere nicht alle von ihrer Entscheidung berührten Rechtspositionen, die nach Lage der Dinge zu berücksichtigen waren, in ihre Abwägung einbezogen, was ein Abwägungsdefizit begründet.
c. Das Verlangen, sämtliche Inhalte der Klägerin durch andere zu ersetzen, verstößt gegen das Gebot des geringstmöglichen Eingriffs. Auch dieses ist im Rahmen der Ermessensausübung zu berücksichtigen (Sachs in Stelkens/Bonk/ders., VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 40 Rn. 83).
aa. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gilt als Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips und grundlegendes Prinzip des Gesetzesvollzugs, auch dann wenn keine ausdrückliche Hervorhebung im Gesetzestext erfolgt (vgl. BayVGH, U. v. 19.9.2013 - 7 B 12.2358 - MMR 2014, 348, der auf § 59 Abs. 3 RStV rekurriert). Die in der Entscheidung vom 19. September 2013 vom BayVGH entwickelten Grundsätze können auch für die Beurteilung des streitgegenständlichen Programmänderungsverlangens herangezogen werden. Denn dieses ist mit der dort beanstandeten Untersagung der Verbreitung von Erotik-Teletextangeboten im Fernsehprogramm hinreichend vergleichbar: Es war jeweils bezweckt, die Einhaltung von Programmgrundsätzen, letzterenfalls insbesondere von Jugendschutzbestimmungen, sicherzustellen. Gegenstand der Maßnahme waren jeweils verschiedene Inhalte, die im Hinblick auf ihre Schädlichkeit für dieses Ziel als unterschiedlich problematisch einzustufen waren. So standen hier einzelne Folgen oder Szenen im Widerspruch zu den Programmgrundsätzen und liefen dort 136 von 300 Seiten eines Teletextangebots den Jugendschutzbestimmungen zuwider. Dies wurde jeweils zum Anlass für eine vollumfängliche Untersagung (das umfassende Programmänderungsverlangen steht dieser in seinen Wirkungen gleich) genommen.
bb. Aufgrund der während der mündlichen Verhandlung abgespielten Ausschnitte ist die Kammer aber zu der Auffassung gelangt, dass die streitgegenständlichen Inhalte insoweit differenziert zu bewerten gewesen wären: Während es in den von der Beklagtenseite vorgelegten Ausschnitten zu Regelverstößen kam und durchaus blutig zuging, ähnelten die Kämpfe auf den von der Klägerseite vorgelegten Datenträgern eher einem Ringkampf. Blut oder regelwidriges Verhalten waren hier nicht zu sehen. Diese Beobachtung stützt den Vortrag der Klägerseite, nach dem jeder Kampf einen eigenen Charakter entfalte, da MMA eine Kombination verschiedener Kampfsportarten sei.
cc. Vor diesem Hintergrund ist es nicht vertretbar, sämtliche Inhalte der Klägerin als geschlossene Bewertungseinheit zu behandeln (vgl. BayVGH, U. v. 19.9.2013 - 7 B 12.2358 - MMR 2014, 348). Eine pauschale Bewertung dieser Inhalte war nicht angezeigt und ein vollumfängliches Programmänderungsverlangen nicht erforderlich. Es hätte ein anderes Mittel zur Verfügung gestanden, das zur Zweckerreichung ebenso geeignet gewesen wäre (vgl. BayVGH, U. v. 19.9.2013 - 7 B 12.2358 - MMR 2014, 348). So wäre zumindest jede Folge eines Formats einer gesonderten Beurteilung zugänglich gewesen. Auf dieser Grundlage hätte die Beklagte unter beispielhafter Benennung problematischer Sequenzen Beanstandungen oder Untersagungen nach § 38 Abs. 2 RStV aussprechen können. Ob sich diese Maßnahmen sogar nur auf einzelne Sequenzen oder Bildausschnitte hätten beschränken müssen, bedarf hier keiner Entscheidung. Auch nicht, ob die Umsetzung durch Schneiden oder Verpixeln des Materials praktikabel wäre. Entscheidend ist vielmehr, dass weniger einschneidende Maßnahmen gar nicht erwogen wurden.
dd. Die Beklagte hat zum Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit im Bescheid lediglich ausgeführt, dass die Rundfunkfreiheit dem Anbieter keine Rechtsposition verleiht, die es erforderlich machen würde, seine zivilrechtlich eingegangenen Verpflichtungen bei der Entscheidung umfassend zu berücksichtigen und die Einräumung einer zweiwöchigen Frist für die Umsetzung unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten als ausreichend angesehen (vgl. S. 10 des Bescheids).
In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagtenseite zwar nachträglich vorgebracht, es hätte der Beigeladenen freigestanden, die Inhalte der Klägerin in modifizierter, genehmigungsfähiger Form weiterhin zu senden. Damit setzt sie sich jedoch zum Inhalt des Bescheids in Widerspruch: Bereits der Tenor des Bescheids gibt auf, „die Formate“ durch „andere Inhalte“ zu ersetzen, ohne dass eine eingehendere Spezifizierung erfolgt. Der unbefangene Rezipient versteht die Anordnung als Aufforderung zum vollständigen Austausch der Inhalte gegen andere. Eine andere Interpretation des Bescheids erscheint angesichts der für etwaige Anpassungen von Verträgen und Inhalten sehr knapp bemessenen Zweiwochenfrist fernliegend. In den Bescheidsgründen ist zudem stets von „den Formaten“ als Sammelbezeichnung die Rede. Die drei Formate „...“, „...“ und „...“ werden jeweils insgesamt einer Bewertung unterzogen, ohne dass einzelne Folgen oder Szenen spezifisch als Bezugspunkt der Maßnahme benannt würden. Es wird erläutert, dass kontinuierliche Programmbeobachtung und Zuschauerbeschwerden Anlass für die Maßnahme gewesen seien. Eine Bezugnahme auf konkrete Teile des Programms erfolgt nicht. Auch die Bewertung durch die Sportministerkonferenz wird undifferenziert in Bezug auf sämtliche „MMA-Sendeformate im ...“ wiedergegeben. Die eigene Bewertung durch die Beklagte in Ziffer II.1. des Bescheids nimmt ebenfalls „die Formate,...‘,,..‘ und,...‘“ in Bezug. Im Bescheid wurden einzelne Szenen lediglich beispielhaft herausgegriffen, um darauf die Schlussfolgerung aufzubauen, dass die Inhalte insgesamt gegen die Programmgrundsätze verstießen (siehe S. 7 des Bescheids).
Zudem wäre bei diesem Verständnis des Bescheids dem Bestimmtheitsgebot nicht genügt. Wird ein Handeln, Dulden oder Unterlassen aufgegeben, muss das Ziel der geforderten Handlung nämlich so bestimmt sein, dass sie nicht einer unterschiedlichen subjektiven Beurteilung zugänglich ist. Die Konkretisierung dessen, was ge- oder verboten ist, muss in der Verfügung selbst erfolgen und darf nicht der Vollstreckung überlassen bleiben (vgl. Stelkens in ders./Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 37 Rn. 31). Aus dem Bescheid geht nicht hervor, welche Modifikationen vorgenommen werden müssten, um Genehmigungsfähigkeit i. S. v. Nr. 1 herzustellen. Es versteht sich gerade nicht von selbst, wie der Anordnung auch ohne vollständige Beseitigung der Inhalte aus dem Programm Genüge getan werden könnte (vgl. Stelkens in ders./Bonk/Sachs, a. a. O. Rn. 33 f.). Verschärft wird die Problematik durch den in Nr. 2 angeordneten Widerruf. Es wäre objektiv nicht ersichtlich, ob ggf. vorgenommene Änderungen ausreichen, um den Widerruf weiter aufzuschieben.
2. Auch der in Nr. 2 des Bescheids bedingt ausgesprochene Widerruf erweist sich als rechtswidrig.
a. Der Bescheid war vollumfänglich auf seine Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen, obwohl der Widerruf in Nr. 2 aufschiebend bedingt angeordnet wurde und die Bedingung nicht eingetreten ist, weil die Beigeladene dem Programmänderungsverlangen der Beklagten nachgekommen ist. Gleichwohl geht von dem bedingten Widerruf eine für die Klägerin beeinträchtigende Wirkung aus. Durch die Verknüpfung beider Bescheidsziffern wird der mit dem Bescheid erstrebte Erfolg erreicht, weil erst durch Nr. 2 sichergestellt ist, dass die Inhalte der Klägerin jedenfalls aus dem Programm der Beigeladenen zu entfernen sind. Denn auch bei Aufhebung des Programmänderungsverlangens sieht sich die Beigeladene bei der Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus dem mit der Klägerin geschlossenen Lizenzvertrag dem dann drohenden Genehmigungswiderruf ausgesetzt, was sich für die Klägerin belastend auswirkt. Zudem hat sich gezeigt, dass die Klägerin keinen Einfluss auf Eintreten oder Ausbleiben der Bedingung nehmen konnte. Dem Programmänderungsverlangen nachzukommen war alleinige Entscheidung der Beigeladenen.
b. Der bedingte Widerruf der Änderungsgenehmigung leidet seinerseits an Ermessensfehlern und ist insbesondere unverhältnismäßig.
aa. Entgegen der von der Beklagtenseite vertretenen Auffassung, wäre vor dem Erlass der Anordnung in Nr. 2 ein Aufhebungsermessen auszuüben gewesen. Hierzu sah sich die Beklagte aber ausweislich der Bescheidsgründung nicht veranlasst. Unter Verweis auf § 38 Abs. 3 und 4 RStV führt die Beklagte im Bescheid aus, anders als im allgemeinen Verwaltungsverfahren sei der Genehmigungswiderruf gerade nicht ins Ermessen der zuständigen Behörde gestellt. Im Rahmen des § 38 RStV werde dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dadurch Genüge getan, dass die Landesmedienanstalt einen angemessenen Zeitraum zur Abhilfe zugestehen müsse (vgl. S. 12 des Bescheids).
Der Rückgriff auf die allgemeinen Vorschriften der Art. 48, 49 BayVwVfG ist nach der Systematik von § 38 RStV und dem Wortlaut von § 38 Abs. 3 und 4 RStV aber nur bei Aufhebung von Zulassungen nach § 20a RStV und Zuweisungen nach § 51a RStV verwehrt, die ausdrücklich genannt werden. Für Rücknahme und Widerruf anderer rundfunkrechtlicher Maßnahmen nach § 38 Abs. 2 RStV gelten mangels anderweitiger gesetzlicher Anordnung die allgemeinen Vorschriften, die der Behörde einen Ermessensspielraum zugestehen. Die durch § 38 Abs. 3 und 4 RStV angeordnete Ermessensreduzierung gilt nicht für das gesamte Rundfunkrecht. Damit hat die Beklagte das ihr eingeräumte Ermessen objektiv unterschritten.
bb. Die Ermessensausübung hätte, wie oben unter II.1.b. dargestellt, unter expliziter Berücksichtigung der Rechtsposition der Klägerin und verhältnismäßig, s. oben II.1.c., erfolgen müssen. Beim Widerruf einer Genehmigung, die einen drittbegünstigenden Verwaltungsakt darstellt, sind die Interessen des Dritten bei der Ermessensausübung zu berücksichtigen (vgl. Wahl/Schütz in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand 2014, § 42 Abs. 2 Rn. 335; BVerwG, U. v. 9.5.2012 - 6 C 3/11 - NVwZ 2012, 1547/1555 - Rn. 56). Es kommt in diesem Zusammenhang nicht auf die (bereits im Zwischenurteil verneinte) drittschützende Wirkung der angewandten rundfunkrechtlichen Normen an, weil die Interessen von Klägerin und Beigeladener gleich gelagert sind (vgl. Wahl/Schütz in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand 2014, § 42 Rn. 335 f., a. A. Hüttenbrink in Kuhla/ders., Verwaltungsprozess, 3. Aufl. 2002, D. Rn. 65). Da der streitgegenständliche Bescheid die Beigeladene nicht begünstigt, sondern gleichfalls belastet, ist sie gegen die von einer Aufhebung des angefochtenen und auch sie belastenden Bescheids ausgehenden Rechtswirkungen nicht in gleicher Weise schutzwürdig, wie der von einem Verwaltungsakt mit Drittwirkung begünstigte Adressat.
cc. Im Bescheid ist aber lediglich ausgeführt, dass die Rundfunkfreiheit dem Anbieter, also der Beigeladenen, keine Rechtsposition verleiht, die es erforderlich machen würde, seine zivilrechtlich eingegangenen Verpflichtungen bei der Entscheidung umfassend zu berücksichtigen. Von der Klägerin als Rechtssubjekt ist an keiner Stelle die Rede, obgleich ihre Inhalte im Fokus der Maßnahme stehen.
c. Somit ist nichts zur Organzuständigkeit des Fernsehausschusses auszuführen. Es kann dahinstehen, ob der Widerruf der Genehmigung eine Angelegenheit von grundsätzlicher Bedeutung nach Art. 12 Abs. 2 Nr. 1 BayMG darstellt, für die der Fernsehausschuss keine Beschlusskompetenz besitzt oder aber, ob der Widerruf als actus contrarius zur Genehmigungserteilung von der Übertragung nach Art. 12 Abs. 3 BayMG mit erfasst war.
d. Ebenfalls offen bleiben kann, ob die im Schreiben vom ... 2009 vorbehaltene „Nachjustierung aus Rechtsgründen“ sich einerseits überhaupt auf Inhalte der Klägerin oder nur auf die Sendung „...“ bezog und andererseits, ob durch die eher zurückhaltende Formulierung ein Widerruf i. S. v. Art. 49 Abs. 2 Nr. 1 BayVwVfG überhaupt wirksam vorbehalten worden war. Ein objektiver Empfänger dürfte bei dieser Wortwahl nicht mit einem vollständigen Entzug der gewährten Genehmigung rechnen (§ 157, 133 BGB analog, vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl. 2011, § 35 Rn. 54).
3. Ob die Maßnahmen gemäß § 16 Abs. 1 und § 20 Abs. 2 JMStV unter Einschaltung der KJM hätten getroffen müssen, kann somit dahinstehen. Zu einer vollumfänglichen Untersagung - nichts anderes bedeutet das Änderungsverlangen i. V. m. dem aufschiebend bedingten Widerruf - wäre die Beklagte auch bei Mitwirkung der KJM nicht befugt gewesen, da diese sich als unverhältnismäßig und ermessensfehlerhaft erweist (vgl. BayVGH, U. v. 19.9.2013 - 7 B 12.2358 - MMR 2014, 348).
III.
Die Klägerin ist durch den nach alledem rechtswidrigen Bescheid vom ... 2010 in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
1. Die Beklagte hatte bei Bescheidserlass die Berufsfreiheit der Klägerin zu beachten. Sie ist dabei in Ausübung hoheitlicher Gewalt tätig geworden und daher der Bindung an Grundrechte unterworfen, Art. 20 Abs. 3 GG. Dass sie selbst auch Trägerin der Rundfunkfreiheit nach Art. 111a BV ist, ändert daran nichts. Als Anstalt des öffentlichen Rechts, die aufgrund gesetzlicher Ermächtigung eingreifend tätig wird, kann sie sich zur Rechtfertigung nicht auf ihre eigene Grundrechtsposition zurückziehen. Es ist jedenfalls anerkannt, dass sie im Verhältnis zu Rundfunkanbietern zur Beachtung von deren Rundfunkfreiheit verpflichtet ist (BVerfG v. 20.2.1998 - 1 BvR 661-94 - BVerfGE 97, 298). Mit Art. 20 Abs. 3 GG wäre es nicht vereinbar, es dabei bewenden zu lassen. Die Beklagte hat mit dem streitgegenständlichen Bescheid nicht nur in die Rundfunkfreiheit der Beigeladenen, sondern auch in die Berufsfreiheit der Klägerin eingegriffen. Jedenfalls dann, wenn eine Maßnahme - wie hier - ersichtlich zielgerichtet auf die Rechtsposition eines Dritten einwirkt, kommt diesem ein Anspruch auf Beachtung seiner Grundrechte zu. Zu verwirklichen ist der Anspruch durch die Beachtung rechtsstaatlicher Prinzipien auch und v.a. im Rahmen der Ermessensausübung.
2. Der Bescheid verletzt die Klägerin in ihren Rechten, obwohl sie nur Drittbelastete ist, weil von der Rechtswidrigkeit gerade ihre Rechtsposition betroffen ist. Bei dieser Klage eines Inhaltsproduzenten liegt insoweit eine besondere Konstellation vor, als die beanstandete Maßnahme ersichtlich auf eine Entfernung der bereits genehmigten Inhalte der Klägerin aus dem Programm der Beigeladenen abzielte. Der für die Klägerin entstandene Nachteil besteht genau in dem Erfolg, den die Beklagte mit dem Verlangen angestrebt hat (vgl. BVerwG, U. v. 9.8.1983 - 1 C 38/79 - NVwZ 1984, 514). Er ist nicht bloßer Reflex, sondern gerade das Ziel der behördlichen Maßnahme.
Entgegen der Auffassung der Beklagtenseite kommt es insoweit nicht darauf an, ob der Klägerin andere Verbreitungswege für die vom Bescheid erfassten Inhalte zur Verfügung stünden. Nachdem es hier nicht um die erstmalige Erteilung, sondern im Ergebnis um die Aufhebung einer in Bezug auf diese Inhalte schon erteilten Programmänderungsgenehmigung geht, braucht sich die Klägerin hier nicht auf andere Verbreitungswege verweisen zu lassen. Die streitgegenständliche Unterbindung der Verbreitung über die Beigeladene bedeutet eine Verschlechterung der Rechtsposition der Klägerin gegenüber der durch die Änderungsgenehmigung erlangten Rechtsposition. Diese wird nicht durch die zwar grundsätzlich bestehende, aber deutlich weiter entfernt liegende bloße Möglichkeit ausgeglichen, anderweitig dieselbe günstige Position zu erlangen. Der Entzug einer bereits gewährten günstigen Rechtsposition unterliegt gegenüber der Vorenthaltung gesteigerten Anforderungen. Der aus der Gewährung einer günstigen Rechtsposition erwachsende Vertrauensschutz ist als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips in den Art. 48, 49 BayVwVfG normativ verankert und war von der Beklagten ebenso wie der ebenfalls aus dem Rechtsstaatsprinzip hergeleitete Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei der Ermessensausübung zu beachten.
Nachdem dies hier nicht in der gebotenen Weise erfolgt ist, war dem Hauptklageantrag mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Einer Entscheidung auch über die Hilfsanträge bedarf es demnach nicht. Da die Beigeladene auf eine Antragstellung verzichtet und sich somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat, hat sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen, vgl. §§ 154 Abs. 3, 155 Abs. 4 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO.
ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht München Urteil, 09. Okt. 2014 - M 17 K 10.1438
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(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.
(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.
(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.
(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts (Anfechtungsklage) sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts (Verpflichtungsklage) begehrt werden.
(2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein.
(1) Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.
(2) Das Deutsche Volk bekennt sich darum zu unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft, des Friedens und der Gerechtigkeit in der Welt.
(3) Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht.
(1) Das Urteil ergeht "Im Namen des Volkes". Es ist schriftlich abzufassen und von den Richtern, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben, zu unterzeichnen. Ist ein Richter verhindert, seine Unterschrift beizufügen, so wird dies mit dem Hinderungsgrund vom Vorsitzenden oder, wenn er verhindert ist, vom dienstältesten beisitzenden Richter unter dem Urteil vermerkt. Der Unterschrift der ehrenamtlichen Richter bedarf es nicht.
(2) Das Urteil enthält
- 1.
die Bezeichnung der Beteiligten, ihrer gesetzlichen Vertreter und der Bevollmächtigten nach Namen, Beruf, Wohnort und ihrer Stellung im Verfahren, - 2.
die Bezeichnung des Gerichts und die Namen der Mitglieder, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben, - 3.
die Urteilsformel, - 4.
den Tatbestand, - 5.
die Entscheidungsgründe, - 6.
die Rechtsmittelbelehrung.
(3) Im Tatbestand ist der Sach- und Streitstand unter Hervorhebung der gestellten Anträge seinem wesentlichen Inhalt nach gedrängt darzustellen. Wegen der Einzelheiten soll auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen verwiesen werden, soweit sich aus ihnen der Sach- und Streitstand ausreichend ergibt.
(4) Ein Urteil, das bei der Verkündung noch nicht vollständig abgefaßt war, ist vor Ablauf von zwei Wochen, vom Tag der Verkündung an gerechnet, vollständig abgefaßt der Geschäftsstelle zu übermitteln. Kann dies ausnahmsweise nicht geschehen, so ist innerhalb dieser zwei Wochen das von den Richtern unterschriebene Urteil ohne Tatbestand, Entscheidungsgründe und Rechtsmittelbelehrung der Geschäftsstelle zu übermitteln; Tatbestand, Entscheidungsgründe und Rechtsmittelbelehrung sind alsbald nachträglich niederzulegen, von den Richtern besonders zu unterschreiben und der Geschäftsstelle zu übermitteln.
(5) Das Gericht kann von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe absehen, soweit es der Begründung des Verwaltungsakts oder des Widerspruchsbescheids folgt und dies in seiner Entscheidung feststellt.
(6) Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle hat auf dem Urteil den Tag der Zustellung und im Falle des § 116 Abs. 1 Satz 1 den Tag der Verkündung zu vermerken und diesen Vermerk zu unterschreiben. Werden die Akten elektronisch geführt, hat der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle den Vermerk in einem gesonderten Dokument festzuhalten. Das Dokument ist mit dem Urteil untrennbar zu verbinden.
(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.
(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.
(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.
(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.
(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts (Anfechtungsklage) sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts (Verpflichtungsklage) begehrt werden.
(2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein.
(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.
(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.
(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.
Tenor
Der Antrag auf Berichtigung des Tatbestands des Urteils vom 13. Januar 2014 wird abgelehnt.
Gründe
(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.
(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.
(3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
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einen Inhalt (§ 11 Absatz 3), der grausame oder sonst unmenschliche Gewalttätigkeiten gegen Menschen oder menschenähnliche Wesen in einer Art schildert, die eine Verherrlichung oder Verharmlosung solcher Gewalttätigkeiten ausdrückt oder die das Grausame oder Unmenschliche des Vorgangs in einer die Menschenwürde verletzenden Weise darstellt, - a)
verbreitet oder der Öffentlichkeit zugänglich macht, - b)
einer Person unter achtzehn Jahren anbietet, überlässt oder zugänglich macht oder
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einen in Nummer 1 bezeichneten Inhalt (§ 11 Absatz 3) herstellt, bezieht, liefert, vorrätig hält, anbietet, bewirbt oder es unternimmt, diesen ein- oder auszuführen, um ihn im Sinne der Nummer 1 zu verwenden oder einer anderen Person eine solche Verwendung zu ermöglichen.
(2) Absatz 1 gilt nicht, wenn die Handlung der Berichterstattung über Vorgänge des Zeitgeschehens oder der Geschichte dient.
(3) Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 Buchstabe b ist nicht anzuwenden, wenn der zur Sorge für die Person Berechtigte handelt; dies gilt nicht, wenn der Sorgeberechtigte durch das Anbieten, Überlassen oder Zugänglichmachen seine Erziehungspflicht gröblich verletzt.
(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.
(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.
(3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.
(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.
(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.
(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.
Tatbestand
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Die Beigeladene ist Betreiberin eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes und der hierzu gehörenden technischen Einrichtungen. Unter der Produktbezeichnung Carrier-Festverbindungen (CFV) bietet sie Mietleitungen auf der Vorleistungsebene an.
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Mit vorläufiger Regulierungsverfügung vom 30. November 2004 erlegte die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, heute: Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur), der Beigeladenen eine Zugangsverpflichtung u.a. bezüglich CFV auf und stellte fest, dass die Entgelte für diese Übertragungswege weiterhin der Genehmigungspflicht unterlägen. Diese Regulierungsverfügung ist in Bezug auf CFV mit Bandbreiten von 64 kbit/s, 2 Mbit/s, 34 Mbit/s, 155 Mbit/s und 622 Mbit/s bestandskräftig geworden. Durch Regulierungsverfügung vom 31. Oktober 2007 verpflichtete die Bundesnetzagentur die Beigeladene, anderen Unternehmen Zugang zu den Abschlusssegmenten ihrer Mietleitungen auf der Vorleistungsebene zu gewähren und unterwarf die Zugangsentgelte der Genehmigungspflicht. Diese Regulierungsverfügung wurde auf die von der Beigeladenen erhobene Klage durch Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 26. März 2009 - 1 K 5114/07 - aufgehoben, soweit sie andere Mietleitungen als klassische Mietleitungen mit Bandbreiten bis 2 Mbit/s betrifft. Der Senat hat die hiergegen gerichtete Revision der Bundesnetzagentur durch Urteil vom 1. September 2010 - BVerwG 6 C 13.09 - zurückgewiesen.
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Mit Beschluss vom 31. Oktober 2008 genehmigte die Bundesnetzagentur der Beigeladenen ab dem 1. Januar 2009 und befristet bis zum 31. Oktober 2010 Entgelte für Carrier-Festverbindungen (Nr. 1 und 5 des Beschlusses) mit der Maßgabe, dass für CFV, deren beiden Enden sich in demselben Anschlussbereich befinden, die Entgeltposition "Verbindungslinie" nicht erhoben werden darf (Nr. 3 des Beschlusses). Die Beigeladene hat gegen diesen Beschluss Klage erhoben. Außerdem beantragte sie gegenüber der Bundesnetzagentur in Bezug auf denselben Zeitraum die Genehmigung höherer Entgelte für die Überlassung derjenigen Verbindungslinien, bei denen sich beide Kundenstandorte zwar im selben Ortsnetz, aber in unterschiedlichen Anschlussbereichen befinden. Sie begründete dies damit, dass die genehmigten Entgelte insoweit wegen der unter Nr. 3 des Beschlusses vom 31. Oktober 2008 getroffenen Regelung nicht kostendeckend seien.
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Mit Beschluss vom 14. August 2009 genehmigte die Bundesnetzagentur der Beigeladenen befristet bis zum 31. Oktober 2010 Ortsnetzpauschalen, die im Wesentlichen über den im Vorgängerbeschluss vom 31. Oktober 2008 genehmigten Tarifen liegen.
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Die Klägerin, die ebenfalls ein öffentliches Telekommunikationsnetz betreibt, welches aufgrund eines CFV-Überlassungsvertrages mit demjenigen der Beigeladenen zusammengeschaltet ist, hat gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 Anfechtungsklage erhoben. Mit Urteil vom 22. April 2010 hat das Verwaltungsgericht der Klage, soweit nach Teilrücknahme noch aufrecht erhalten, stattgegeben und den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 aufgehoben, soweit er sich auf andere Entgelte als diejenigen für 16 x T2MS/ 2 MU "Regio-ON" und 63 x T2MS/ 2 MU "Country-ON" bezieht. Der angegriffene Teil des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 sei rechtswidrig. Dies folge für CFV mit höheren Bandbreiten als 2 Mbit/s bereits daraus, dass die Genehmigungspflicht aus den im Urteil des Verwaltungsgerichts vom 26. März 2009 dargelegten Gründen rechtswidrig sei. Unabhängig davon sei die Entgeltgenehmigung auch deshalb rechtswidrig, weil sie im maßgeblichen Zeitpunkt ihres Erlasses inhaltlich dem Vorgängerbeschluss vom 31. Oktober 2008 widersprochen habe und dieser Widerspruch von der Beklagten nicht durch zumindest gleichzeitige Aufhebung des entgegenstehenden Teils des Vorgängerbeschlusses beseitigt worden sei. Der inhaltliche Widerspruch bestehe darin, dass sich die Beschlüsse vom 31. Oktober 2008 und vom 14. August 2009 in Bezug auf den Zeitraum vom 14. August 2009 bis 31. Oktober 2010 zeitlich überlappten und für dieselben Leistungen unterschiedlich hohe Entgelte genehmigten. Die erste Entgeltgenehmigung habe sich nicht auf andere Weise erledigt. Eine Entgeltgenehmigung verliere ihre regelnde Wirkung nicht allein dadurch, dass während ihres Gültigkeitszeitraums ein höheres Entgelt genehmigt werde.
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Eine Rücknahme oder einen Widerruf der Vorgängergenehmigung habe die Bundesnetzagentur im Beschluss vom 14. August 2009 nicht ausgesprochen. Eine konkludente Aufhebung wäre auch nicht rechtmäßig. Gehe man davon aus, dass der aufzuhebende Teil des Vorgängerbeschlusses rechtswidrig sei, komme eine Rücknahme allenfalls nach § 48 Abs. 3 VwVfG in Betracht, denn es liege gegenüber der Klägerin ein begünstigender Verwaltungsakt vor, der nicht Voraussetzung für die Gewährung einer Geldleistung sei. Gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG stehe die Rücknahme im Ermessen der Behörde. Von einer Reduzierung auf Null zu Gunsten der Rücknahme könne nicht ausgegangen werden. Die unterstellte Rechtswidrigkeit kostenunterdeckender Entgelte träfe die Beigeladene nicht derart schwer, dass eine Aufrechterhaltung der Genehmigung für den Restzeitraum von etwa 15 Monaten untragbar wäre. Die Beigeladene habe es selbst in der Hand gehabt, die Kostenunterdeckung durch die Vorlage von Antragsunterlagen zu vermeiden, in denen die auf Ortsnetzverbindungen, die einen Anschlussbereich überschritten, entfallenden Kosten von vornherein eindeutig und vollständig zugeordnet werden. Zudem sei das gegenläufige Interesse der Klägerin am Fortbestand der Kalkulationssicherheit nicht von derart geringem Gewicht, dass es für die Abwägung von vornherein bedeutungslos wäre. Das nicht auf Null reduzierte Rücknahmeermessen habe die Bundesnetzagentur bei Erlass des Beschlusses vom 14. August 2009 nicht erkannt, geschweige denn ausgeübt. Für den Fall, dass der aufzuhebende Teil des Beschlusses vom 31. Oktober 2008 rechtmäßig und daher zu widerrufen sei, fehle es an der Voraussetzung des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG, dass ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. Darüber hinaus sei der Beschlussbegründung nicht zu entnehmen, dass die Bundesnetzagentur ihr Widerrufsermessen erkannt habe.
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Gegen dieses Urteil hat die Beigeladene die vom Senat mit Beschluss vom 19. Januar 2011 zugelassene Revision eingelegt, soweit es um andere Entgelte als diejenigen für CFV mit einer Bandbreite von 2,5 Gbit/s geht. Auf die Rechtswidrigkeit der Genehmigungspflicht könne nicht abgestellt werden. Denn mit der vorläufigen Regulierungsverfügung vom 30. November 2004 sei der hier Beigeladenen für Mietleitungen mit Bandbreiten über 2 Mbit/s bestandskräftig eine Entgeltgenehmigungspflicht auferlegt worden, die mit der Aufhebung der Regulierungsverfügung vom 31. Oktober 2007 wieder aufgelebt sei. Die Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 sei nicht wegen eines Widerspruchs zu der vorangegangenen Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 rechtswidrig; denn die frühere Entgeltgenehmigung habe sich mit dem Erlass der neuen Entgeltgenehmigung auf andere Weise im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG erledigt. Dies ergebe sich aus den Regelungen des Telekommunikationsgesetzes unter Beachtung der verfassungs- und unionsrechtlichen Vorgaben für die Entgeltregulierung. Hilfsweise liege eine rechtmäßige Rücknahme oder ein rechtmäßiger Widerruf vor. Der Beschluss vom 31. Oktober 2008 sei als Dauerverwaltungsakt jedenfalls im Zeitpunkt des Erlasses des Beschlusses vom 14. August 2009 rechtswidrig geworden und habe nach § 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG zurückgenommen werden können. Das Rücknahmeermessen sei auf Null reduziert gewesen, weil die Beigeladene einen Rechtsanspruch auf die Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 habe und die Beklagte deshalb zur Aufhebung der - unterstellt - entgegenstehenden Vorgängergenehmigung vom 31. Oktober 2008 verpflichtet gewesen sei. Jedenfalls habe die Beklagte ihr Ermessen rechtmäßig zugunsten der Rücknahme ausgeübt. Lägen die Rücknahmevoraussetzungen nicht vor, sei von einem rechtmäßigen Widerruf des Beschlusses vom 31. Oktober 2008 mit Wirkung für die Zukunft nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG auszugehen. Das Widerrufsermessen der Beklagten sei aus denselben Gründen auf Null reduziert wie das Rücknahmeermessen. Jedenfalls wäre von einer ordnungsgemäßen Ermessensausübung auszugehen.
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Die Beigeladene beantragt,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 22. April 2010 (VG Köln 1 K 6275/09) zu ändern, soweit dieses der Klage stattgegeben und soweit dieses den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 für andere Entgelte als diejenigen für CFV 2,5 Gbit/s aufgehoben hat, und die Klage abzuweisen, soweit sich diese auf andere Entgelte als diejenigen für CFV 2,5 Gbit/s bezieht.
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Die Klägerin beantragt,
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die Revision der Beigeladenen zurückzuweisen.
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Sie verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts, soweit sich dieses auf die Annahme eines Widerspruchs zwischen der angefochtenen Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 und der weder auf andere Weise erledigten noch rechtmäßig aufgehobenen Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 stützt.
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Die Beklagte hat keinen Antrag gestellt. Sie hält die Revision der Beigeladenen aus der Erwägung für begründet, dass die Bescheide vom 31. Oktober 2008 und vom 14. August 2009 mangels Identität der Genehmigungsgegenstände nicht in Widerspruch zueinander stünden.
Entscheidungsgründe
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Die Revision der Beigeladenen ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 144 Abs. 2 VwGO). Das angefochtene Urteil verstößt zwar gegen Bundesrecht, soweit das Verwaltungsgericht die Rechtswidrigkeit des angegriffenen Teils des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 für einen Teil der darin genehmigten Entgelte, nämlich diejenigen für die Überlassung von CFV mit höheren Bandbreiten als 2 Mbit/s, mit der Rechtswidrigkeit der Genehmigungspflicht begründet hat (1). Auf dieser Verletzung revisiblen Rechts beruht das angefochtene Urteil jedoch nicht (§ 137 Abs. 1 VwGO), weil das Verwaltungsgericht im Ergebnis ohne Verstoß gegen Bundesrecht die Rechtswidrigkeit der Entgeltgenehmigung weiter selbstständig damit begründet hat, dass sie im maßgeblichen Zeitpunkt ihres Erlasses inhaltlich dem Vorgängerbeschluss vom 31. Oktober 2008 widersprochen habe und dieser Widerspruch von der Beklagten nicht durch zumindest gleichzeitige Aufhebung des entgegenstehenden Teils des Vorgängerbeschlusses beseitigt worden sei (2).
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1. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, soweit Entgelte für CFV mit höheren Bandbreiten als 2 Mbit/s genehmigt werden, sei der angegriffene Teil des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 bereits deshalb rechtswidrig, weil die Genehmigungspflicht aus den im Urteil des Verwaltungsgerichts vom 26. März 2009 dargelegten Gründen rechtswidrig sei, verstößt gegen Bundesrecht.
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Zwar kann die Genehmigungspflicht, ohne deren Bestehen die Erteilung der Entgeltgenehmigung rechtswidrig wäre, bezüglich der Mietleitungen mit Bandbreiten von mehr als 2 Mbit/s nicht auf den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 31. Oktober 2007 gestützt werden, nachdem der Senat die Revision der Bundesnetzagentur gegen das genannte Urteil des Verwaltungsgerichts durch Urteil vom 1. September 2010 - BVerwG 6 C 13.09 - zurückgewiesen hat und die Aufhebungsentscheidung des Verwaltungsgerichts damit rechtskräftig geworden ist. Mit Ausnahme der Entgelte für CFV mit Bandbreiten von 2,5 Gbit/s, die aufgrund des beschränkten Antrags der Beigeladenen nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens geworden sind, ergibt sich jedoch die Genehmigungspflicht für diesen Teil der in dem Beschluss der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 geregelten Entgelte, d.h. in Bezug auf CFV mit Bandbreiten von 34, 155 und 622 Mbit/s, aus der insoweit bestandskräftig gewordenen vorläufigen Regulierungsverfügung vom 30. November 2004; denn nach der Rechtsprechung des Senats wird eine vorläufige Regulierungsverfügung nicht bereits mit dem Erlass einer endgültigen Regulierungsverfügung obsolet, sondern erst bei deren Bestandskraft; sie lebt wieder auf, falls die Anfechtungsklage gegen die endgültige Regulierungsverfügung zu deren rechtskräftiger Aufhebung führt (Beschluss vom 15. März 2007 - BVerwG 6 C 20.06 - juris Rn. 3; Urteil vom 25. März 2009 - BVerwG 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 16).
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2. Soweit das Verwaltungsgericht die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entgeltgenehmigung - bezüglich der CFV mit höheren Bandbreiten als 2 Mbit/s kumulativ und im Übrigen allein tragend - damit begründet hat, dass sie im maßgeblichen Zeitpunkt ihres Erlasses inhaltlich dem Vorgängerbeschluss vom 31. Oktober 2008 widersprochen habe und dieser Widerspruch von der Beklagten nicht durch zumindest gleichzeitige Aufhebung (Rücknahme oder Widerruf) des entgegenstehenden Teils des Vorgängerbeschlusses beseitigt worden sei, verletzt dies nicht revisibles Recht (§ 137 Abs. 1 VwGO). Die angefochtene Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 steht zu der früheren Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 in einem inhaltlichen Widerspruch, da sie in Bezug auf denselben Zeitraum für dieselben Leistungen andere Entgelte genehmigt (a) und sich die frühere Entgeltgenehmigung weder "auf andere Weise erledigt" hat (b) noch in rechtmäßiger Weise nach den für die Rücknahme bzw. den Widerruf belastender Verwaltungsakte geltenden Regeln aufgehoben worden ist (c).
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a) Die angefochtene Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 steht zu der früheren Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 in einem inhaltlichen Widerspruch, soweit sie in Bezug auf denselben Zeitraum vom 14. August 2009 bis 31. Oktober 2010 für dieselben Leistungen andere Entgelte genehmigt. Ist die frühere Entgeltgenehmigung in dem genannten Zeitraum weiterhin wirksam geblieben, muss dieser Widerspruch zur Rechtswidrigkeit der späteren Entgeltgenehmigung führen; denn nach § 37 Abs. 2 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 22. Juni 2004 (BGBl I S. 1190), das in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 zuletzt durch Gesetz vom 29. Juli 2009 (BGBl I S. 2413) geändert worden war, bewirkt die Entgeltgenehmigung in bestehenden Verträgen die Ersetzung des vereinbarten durch das genehmigte Entgelt. Wegen dieser unmittelbaren Gestaltung privatrechtlicher Vertragsverhältnisse ist eine parallele Geltung von Genehmigungen unterschiedlicher Entgelte für die gleiche Leistung ausgeschlossen.
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Die Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 betrifft, soweit ihr Regelungsgehalt reicht, dieselben Leistungen wie die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008. Leistungsgegenstand beider Entgeltgenehmigungen ist jeweils zumindest auch die hier interessierende Überlassung solcher CFV, deren beide Kundenstandorte sich in verschiedenen Anschlussbereichen eines Ortsnetzes befinden. In dem früheren Genehmigungsverfahren war der Antrag der Beigeladenen zwar auf ein pauschales Entgelt für alle innerörtlichen Verbindungslinien einschließlich derjenigen CFV, deren beiden Enden sich in demselben Anschlussbereich befinden, und damit auf eine Ausweitung der entgeltpflichtigen Leistungen gerichtet. Dies ändert jedoch nichts daran, dass bereits in dem ersten Antrag der Überlassung solcher CFV, deren beide Kundenstandorte sich in verschiedenen Anschlussbereichen eines Ortsnetzes befinden, als selbstständiger Leistung ein bestimmtes Entgelt zugeordnet war. Vor allem aber ist für die Bestimmung des Leistungsgegenstandes weder der Antrag noch die zu seiner Prüfung vorgelegte Kostenkalkulation maßgeblich, sondern der Inhalt der Genehmigung. Wie sich aus Nr. 3 des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. Oktober 2008, wonach für CFV, deren beiden Enden sich in demselben Anschlussbereich befinden, die Entgeltposition "Verbindungslinie" nicht erhoben werden darf, eindeutig ergibt, hat die Beklagte dem früheren Entgeltantrag der Beigeladenen in Bezug auf die Überlassung von Verbindungslinien im selben Ortsnetz jedoch nur insoweit stattgegeben, als sich beide Kundenstandorte in unterschiedlichen Anschlussbereichen befinden. An den derart durch die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 präzisierten Leistungsgegenstand knüpft die angefochtene Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 mit der Regelung einer neuen Gegenleistung an.
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b) Der inhaltliche Widerspruch zwischen der angefochtenen Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 und der früheren Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil sich die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 mit dem Beschluss vom 14. August 2009 "auf andere Weise erledigt" hätte.
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Nach § 43 Abs. 2 VwVfG bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Da das Gesetz den Wirksamkeitsverlust des Verwaltungsakts bei den übrigen in § 43 Abs. 2 VwVfG genannten Varianten entweder - wie in den Fällen der Rücknahme, des Widerrufs oder der anderweitigen Aufhebung - an ein formalisiertes Handeln der Behörde oder - wie im Fall des Zeitablaufs - an einen eindeutig bestimmbaren Tatbestand knüpft, ist die Annahme einer Erledigung "auf andere Weise" im Sinne der letzten Variante der Vorschrift nur in eng begrenzten Ausnahmefällen gerechtfertigt. Insbesondere darf der Wirksamkeitsverlust des Verwaltungsakts grundsätzlich nicht von einer Entscheidung der Behörde abhängen, da anderenfalls die Aufhebungsvoraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG umgangen werden könnten. Eine zur Erledigung "auf andere Weise" führende Fallgestaltung liegt hier nicht vor. Die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 hat ihre Wirksamkeit weder durch Wegfall des Regelungsobjekts (aa) noch durch inhaltliche Überholung (bb), einseitigen Verzicht bzw. Antragsrücknahme verloren (cc) und ist insbesondere auch nicht aufgrund geänderter Sach- oder Rechtslage gegenstandslos geworden (dd).
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aa) Die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 hat sich nicht durch den Wegfall des Regelungsobjekts auf andere Weise erledigt. Von einer derartigen Fallgestaltung ist etwa auszugehen bei betriebsbezogenen Geboten oder Erlaubnissen, wenn der Betrieb eingestellt wird, oder allgemein bei Genehmigungen bzw. Befreiungen, wenn die Genehmigungspflicht bzw. das gesetzliche Verbot, von dem freigestellt wird, wegfällt, ferner im Hinblick auf einen akzessorischen Verwaltungsakt, wenn der Hauptverwaltungsakt, auf den er sich bezieht, seine Wirksamkeit einbüßt (Urteil vom 17. August 2011 - BVerwG 6 C 9.10 - NVwZ 2012, 168 <173>, m.w.N.). Das Regelungsobjekt einer telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung besteht aus einer bestimmten entgeltpflichtigen Leistung und dem hierfür als Gegenleistung erhobenen Entgelt. Dieser Regelungsgegenstand hat sich im Fall der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 weder durch den weiteren Entgeltantrag der Beigeladenen vom 23. Juni 2009 noch durch das Wirksamwerden der angefochtenen Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 geändert.
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bb) Durch inhaltliche Überholung ist ebenfalls keine Erledigung der früheren Entgeltgenehmigung eingetreten. Ein Fall der inhaltlichen Überholung eines Verwaltungsakts liegt etwa vor, wenn nach einer vorläufigen später die endgültige Regelung ergeht (Urteil vom 25. März 2009 a.a.O.) oder wenn die Auslegung des Verwaltungsakts ergibt, dass es sich insgesamt um eine neue Sachentscheidung handelt (Urteil vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 3.10 - juris Rn. 13). Weder dem Tenor noch den Gründen des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. Oktober 2008 sind Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass dieser Entgeltgenehmigung nur eine begrenzte, unter dem Vorbehalt einer späteren endgültigen Entscheidung stehende Regelungswirkung zukommen sollte, wie sie für einen vorläufigen Verwaltungsakt kennzeichnend ist.
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Gegenstand des angefochtenen Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 ist auch nicht eine insgesamt neue Sachentscheidung, durch die ein neuer Verfahrensgegenstand entstanden und die frühere Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 "überholt" worden ist. Insofern unterscheidet sich die vorliegende Fallkonstellation wesentlich von derjenigen, die der Entscheidung des Senats vom 22. Juni 2011 (BVerwG 6 C 3.10) zugrunde lag. In der dort angefochtenen Allgemeinverfügung über die Vergabe von Funkfrequenzen hatte die Bundesnetzagentur die Vergabe mittlerweile zusätzlich frei gewordener Frequenzen mit einem durch eine frühere Allgemeinverfügung angeordneten Vergabeverfahren verbunden. Durch diese Verbindung war in der Sache ein neues Regelungsobjekt entstanden. Eine vergleichbare Sachlage hätte im vorliegenden Fall allenfalls dann vorgelegen, wenn die neue Entgeltgenehmigung nicht nur punktuelle Änderungen der Entgelthöhe zum Gegenstand gehabt hätte, sondern z.B. die entgeltpflichtigen Leistungen im Bereich der Carrier-Festverbindungen völlig neu strukturiert hätte. Wie bereits ausgeführt, hat sich der Regelungsgegenstand der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 jedoch weder durch den weiteren Entgeltantrag der Beigeladenen vom 23. Juni 2009 noch durch das Wirksamwerden der angefochtenen Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 geändert.
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cc) Die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 hat ihre Wirksamkeit ferner nicht durch einseitigen Verzicht oder Antragsrücknahme verloren. Unabhängig davon, in welchen Fällen und unter welchen weiteren Voraussetzungen der einseitige Verzicht des Begünstigten auf eine ihm erteilte Genehmigung oder die Rücknahme eines Antrags vor Eintritt der Unanfechtbarkeit der Genehmigung allgemein zu deren Erledigung auf andere Weise führen kann, ist dies offensichtlich dann ausgeschlossen, wenn der Verwaltungsakt privatrechtsgestaltende Wirkung hat oder dem Begünstigten aus anderen Gründen die Dispositionsbefugnis fehlt. So aber verhält es sich bei der telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung, die in bestehenden Verträgen die Ersetzung des vereinbarten durch das genehmigte Entgelt bewirkt (§ 37 Abs. 2 TKG). Aus der Möglichkeit der Einleitung eines Verfahrens von Amts wegen, die § 31 Abs. 6 Satz 2 TKG in der hier noch anwendbaren, bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 3. Mai 2012 (BGBl I S. 958) geltenden Fassung (TKG a.F.; vgl. nunmehr § 31 Abs. 4 Satz 2 TKG n.F.) der Bundesnetzagentur unter bestimmten Voraussetzungen eröffnet, ergibt sich zudem, dass der Antrag des regulierten Unternehmens keine unabdingbare Voraussetzung für den Erlass der Entgeltgenehmigung ist.
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dd) Die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 ist schließlich auch nicht aufgrund geänderter Sach- oder Rechtslage gegenstandslos geworden.
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Dass eine nachträgliche Änderung der für den Erlass des Verwaltungsakts maßgeblichen Sach- oder Rechtslage die Wirksamkeit des Verwaltungsakts grundsätzlich unberührt lässt, folgt aus der der Vorschrift des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG zugrunde liegenden Wertung. Hat danach die Behörde auf Antrag des Betroffenen über die Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsakts zu entscheiden, wenn sich die dem Verwaltungsakt zugrunde liegende Sach- oder Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat, können geänderte Umstände nur dann unmittelbar zum Wirksamkeitsverlust des Verwaltungsakts führen, wenn sie ihn ausnahmsweise gegenstandslos machen. Ob von einer derartigen Gegenstandslosigkeit auszugehen ist, hängt davon ab, ob der Verwaltungsakt nach seinem Inhalt und Zweck und gegebenenfalls im Zusammenhang mit den Vorschriften, auf denen er beruht, Geltung auch gerade für den Fall der veränderten Umstände beansprucht oder nicht (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl. 2011, § 43 Rn. 42 f.). Entgegen der Auffassung der Beigeladenen ergibt sich weder aus Systematik und Normzweck der besonderen Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes über die Entgeltregulierung noch aus verfassungs- oder unionsrechtlichen Gründen, dass es sich bei dem vom regulierten Unternehmen beantragten Erlass einer neuen Entgeltgenehmigung vor Ablauf der Geltungsdauer einer nach § 35 Abs. 4 TKG befristeten Entgeltgenehmigung um eine Änderung der maßgeblichen Umstände handelt, die zur Gegenstandslosigkeit der früheren Entgeltgenehmigung führt.
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(1) Der Überlegung der Beigeladenen, Entgeltantrag und Entgeltgenehmigung seien verfahrensmäßig und inhaltlich so eng aufeinander bezogen, dass mit der Stellung eines neuen Entgeltantrags mit neuen Kostenunterlagen bzw. einer neuen Kostenallokation eine Änderung der maßgeblichen Umstände eintrete, so dass die neue Entgeltgenehmigung eine bloße Neuregelung darstelle, die ohne eine Aufhebung der vorherigen Entgeltgenehmigung ergehen könne, vermag der Senat nicht zu folgen. Die Antragsbezogenheit einer Genehmigung stellt keine Besonderheit der telekommunikationsrechtlichen Entgeltregulierung dar; vielmehr entspricht es der Regel, dass begünstigende Verwaltungsakte nur auf Antrag und innerhalb der Grenzen des jeweiligen Antrags erlassen werden. Hinzu kommt, dass gerade die Antragsbezogenheit der telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung durch die gesetzliche Ausgestaltung im Vergleich zu anderen Genehmigungsverfahren sogar deutlich gelockert ist und Elemente eines Offizialverfahrens aufweist. Zwar ergibt sich insbesondere aus § 33 Abs. 1 TKG a.F. (vgl. nunmehr § 34 Abs. 1 TKG n.F.), wonach das beantragende Unternehmen mit einem Entgeltantrag nach § 31 Abs. 5 und 6 TKG a.F. (nunmehr § 31 Abs. 3 und 4 TKG n.F.) die zur Prüfung des Antrags erforderlichen Kostenunterlagen vorzulegen hat, dass das Entgeltgenehmigungsverfahren grundsätzlich auf Antrag des entgeltberechtigten Unternehmens eingeleitet wird (vgl. Urteile vom 25. November 2009 - BVerwG 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1, juris Rn. 17 und vom 24. Juni 2009 - BVerwG 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3, juris Rn. 14). Der Antrag des regulierten Unternehmens ist jedoch keine im Sinne des § 22 Satz 2 Nr. 2 VwVfG gesetzlich notwendige Verfahrensvoraussetzung der Entgeltgenehmigung. Dies folgt aus der bereits erwähnten Vorschrift des § 31 Abs. 6 TKG a.F. (§ 31 Abs. 4 TKG n.F.), wonach die Bundesnetzagentur zur Stellung von Entgeltgenehmigungsanträgen auffordern kann (Satz 1) und ein Verfahren von Amts wegen einleitet, wenn der Aufforderung nicht innerhalb eines Monats nach Zugang Folge geleistet wird (Satz 2).
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Auch inhaltlich besteht die von der Beigeladenen postulierte unlösbar enge Verbindung zwischen Entgeltantrag und -genehmigung nicht. Zwar bildet nach der Rechtsprechung des Senats der Entgeltantrag, der sich auf eine konkrete Leistung bezieht, den Rahmen für die Genehmigung, die die Identität des dem Antrag zugrunde liegenden Leistungsbegriffes zu wahren hat; denn das Antragsprinzip soll dem regulierten Unternehmen soweit wie möglich Einfluss auf die Entscheidung über die Höhe der genehmigten Entgelte erhalten (vgl. Urteile vom 25. November 2009 a.a.O. und vom 24. Juni 2009 a.a.O. Rn. 14 f.). Diese "rahmensetzende" Funktion des Entgeltantrags wird jedoch dadurch relativiert, dass die Bundesnetzagentur neben den mit dem Entgeltantrag nach § 33 Abs. 1 TKG a.F. (jetzt § 34 Abs. 1 TKG n.F.) vorzulegenden Kostenunterlagen zur Prüfung der Entgelte am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG u.a. auch eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen und hierfür Kostenmodelle heranziehen kann. Ferner hat der Senat bereits früher klargestellt, dass das Antragsprinzip keine Aussage über die Frage der strukturellen Entgeltbildung trifft (vgl. Urteil vom 25. November 2009 a.a.O.).
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(2) Der Regelung des § 35 Abs. 4 TKG, wonach die Bundesnetzagentur die Genehmigung mit einer Befristung versehen soll, sind ebenfalls keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass die Entgeltgenehmigung durch die Entscheidung über einen vor Ablauf der Frist gestellten neuen Entgeltantrag gegenstandslos wird.
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Der Hinweis der Beigeladenen, dass die Befristung gemäß § 35 Abs. 4 TKG nur zu einerHöchstgeltungsdauer der Genehmigung führe, übergeht den rechtlichen Bedeutungsgehalt, der einer Befristung nach allgemeinem Verwaltungsrecht zukommt. Nach § 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG handelt es sich dabei um eine Bestimmung, nach der eine Vergünstigung oder Belastung zu einem bestimmten Zeitpunkt beginnt, endet oder für einen bestimmten Zeitraum gilt. Regelt die Befristung damit den zeitlichen Geltungsbereich eines Verwaltungsakts (vgl. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 36 Rn. 70 f.), kann nicht nur die Verlängerung, sondern grundsätzlich auch eine nachträgliche Verkürzung einer Frist nur zulässig sein, wenn sie durch Gesetz ausdrücklich zugelassen ist oder wenn die Voraussetzungen für eine Rücknahme oder einen Widerruf des Verwaltungsakts gegeben sind (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl. 2011, § 36 Rn. 18; Ziekow, Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2010, § 36 Rn. 7). Vor dem Hintergrund des Bedeutungsgehalts einer Befristung nach allgemeinem Verwaltungsrecht bedurfte es im Telekommunikationsgesetz keiner ausdrücklichen Regelung, dass während des Laufs einer Frist eine neue Genehmigung auf der Grundlage eines neuen Antrags nur unter den Voraussetzungen der §§ 48 f. VwVfG rechtmäßig erteilt werden kann. Vielmehr wäre umgekehrt die Annahme, dass während des Laufs einer Frist die Erteilung einer neuen Genehmigung auf der Grundlage eines neuen Antrags uneingeschränkt zulässig ist, nur gerechtfertigt, wenn sich dies dem Gesetz hinreichend klar entnehmen ließe. Dies ist in Bezug auf die Regelung des § 35 Abs. 4 TKG nicht der Fall. Dass § 35 Abs. 4 TKG die Befristung als Soll-Regelung ausgestaltet, ohne Vorgaben zur Dauer der Genehmigungsfrist zu machen, steht nicht in einem normativen Widerspruch zu der Annahme, dass die Genehmigung höherer Entgelte während des Laufs der Befristung der Vorgängergenehmigung nur unter den eingeschränkten Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG zulässig ist. Der von der Beigeladenen in diesem Zusammenhang verwandte Begriff der "materiellen Präklusion" ist im Ansatz verfehlt, weil die Befristung nicht zum Verlust einer Rechtsposition des regulierten Unternehmens führt, sondern nach allgemeinem Verwaltungsverfahrensrecht nur zu einer zeitlich begrenzten Bindung an die Vorgängergenehmigung, die zudem nicht absolut ist, sondern unter den Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG gelöst werden kann.
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Dass ein neuer Entgeltantrag während des Laufs der Genehmigungsfrist einer früheren Entgeltgenehmigung zu deren Gegenstandslosigkeit - mit der Folge der Erledigung auf andere Weise im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG - führt, wird entgegen der Auffassung der Beigeladenen auch nicht durch Sinn und Zweck der Befristungsregelung des § 35 Abs. 4 TKG gefordert. Worin dieser Zweck besteht, ist den Gesetzesmaterialien nur ansatzweise zu entnehmen. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung wird das Befristungsgebot nicht einmal erwähnt, sondern zu der - damals noch als § 33 bezeichneten - Vorschrift lediglich allgemein ausgeführt, dass im Rahmen einer Genehmigung nach Absatz 4 der Vorschrift - zur Sicherstellung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 - auch Nebenbestimmungen im Rahmen der allgemeinen Gesetze, insbesondere des Verwaltungsverfahrensgesetzes beigefügt werden können (vgl. BTDrucks 15/2316 S. 69). Aufschlussreicher ist die Begründung des Entwurfs der später als § 28 Abs. 3 TKG 1996 in Kraft getretenen, mit § 35 Abs. 4 TKG weitgehend inhaltsgleichen Vorgängervorschrift ("Die Regulierungsbehörde soll die Genehmigung mit einer Befristung nach § 36 Abs. 2 Nr. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes versehen"). Danach trägt die Aufforderung an die Regulierungsbehörde, Preisgenehmigungen zu befristen, der Dynamik auf dem Telekommunikationsmarkt Rechnung. Es sei einerseits zu erwarten, dass - zumindest in der Anfangsphase nach Marktöffnung - genehmigte Preise relativ rasch von der Marktentwicklung überholt würden. Andererseits solle die Möglichkeit offen gehalten werden, Tarife marktbeherrschender Anbieter in Marktsegmenten periodisch zu überprüfen, in denen sie eine besondere Marktstellung innehaben und deshalb die Preise höher halten können, als es bei Wettbewerb möglich wäre (vgl. die Begründung zu § 27 Abs. 2 des Entwurfs eines Telekommunikationsgesetzes, BTDrucks 13/3609 S. 44). Hieran anknüpfend wird der Zweck der Befristung der Genehmigung nach § 35 Abs. 4 TKG nach allgemeiner Ansicht in dem Umstand gesehen, dass durch zunehmende Produktivität von Telekommunikationsunternehmen und allgemeinen Wettbewerbsdruck die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Zeitablauf tendenziell sinken können und das in der Vergangenheit genehmigte Entgelt daher nicht mehr den aktuellen Kosten entspricht (vgl. Mayen/Lünenburger, in: Scheuerle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 76; Schuster/Ruhle, in: Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 35 Rn. 61; Groebel/Seifert, in: Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 2. Aufl. 2009, § 35 Rn. 56). Soll durch die Befristung und die hierdurch ermöglichte periodische Prüfung demnach in erster Linie verhindert werden, dass das regulierte Unternehmen die sich aufgrund der technologischen und ökonomischen Entwicklung ergebenden Kostensenkungen abschöpft, anstatt sie zeitnah an die Kunden weiterzugeben, liegt die Annahme fern, dass gerade dieser Gesetzeszweck es erfordere, dem regulierten Unternehmen die voraussetzungslose Möglichkeit einzuräumen, sich vor Ablauf der Frist von der Entgeltgenehmigung zu lösen, um höhere Entgelte durchzusetzen.
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(3) Die Annahme, eine telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung werde durch die Entscheidung über einen vor Ablauf der Frist gestellten neuen Entgeltantrag ohne Weiteres gegenstandslos und bedürfe deshalb keiner Aufhebung nach den §§ 48, 49 VwVfG, lässt sich auch nicht auf Sinn und Zweck der Entgeltregulierung stützen. Dabei kann dahinstehen, ob die Beigeladene zu Recht geltend macht, es liefe den Regulierungszielen eines chancengleichen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG a.F.; vgl. jetzt § 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG n.F.) und der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG a.F.; vgl. nunmehr den entsprechenden "Regulierungsgrundsatz" in § 2 Abs. 3 Nr. 4 TKG n.F.) zuwider, wenn Bezieher einer Vorleistung - wie z.B. von CFV - diese bis zum Ende der in einer früheren Entgeltgenehmigung vorgesehenen Genehmigungsfrist zu einem materiell erheblich zu niedrigen Preis beziehen und damit Kostenvorteile zum Nachteil des regulierten Unternehmens erlangen könnten, obwohl dieses die materielle Berechtigung höherer Entgelte nachgewiesen habe. Denn nach allgemeinem Verwaltungsrecht führen weder der Wegfall der Erlassvoraussetzungen noch das Verfehlen des gesetzlichen Regelungszwecks unmittelbar zum Wirksamkeitsverlust eines Verwaltungsakts. Wie gerade die detaillierten Aufhebungsvorschriften der §§ 48 ff. VwVfG zeigen, hat sich der Gesetzgeber nicht für einen generellen Vorrang des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit vor dem Grundsatz der Rechtssicherheit entschieden, sondern beiden aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Grundsätzen dadurch Rechnung getragen, dass er eine Entscheidung der Behörde im jeweiligen Einzelfall vorsieht. Weshalb Sinn und Zweck der telekommunikationsrechtlichen Entgeltregulierung abweichend von den verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundsätzen ausnahmsweise die Unbeachtlichkeit des Grundsatzes der Rechtssicherheit gebieten sollten mit der Folge, dass eine behördliche Aufhebungsentscheidung entbehrlich wäre, ist nicht ersichtlich.
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(4) Dass die Genehmigung höherer Entgelte während des Laufs der Befristung der Vorgängergenehmigung grundsätzlich nur unter den eingeschränkten Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG zulässig ist, steht nicht in einem Wertungswiderspruch zu dem besonderen Fall einer Versagung der Genehmigung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG. Zwar ist nicht zweifelhaft, dass das betroffene Unternehmen jederzeit ohne Bindung an die Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG einen neuen Entgeltantrag stellen kann, wenn die Bundesnetzagentur die Genehmigung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG mangels vollständiger Vorlage der in § 33 TKG a.F. (bzw. § 34 TKG n.F.) genannten Unterlagen versagt hat. Dies folgt jedoch aus der Natur der Sache; denn wenn die Bundesnetzagentur gar keine inhaltliche Regelung getroffen hat, zu der eine neue Regelung in Widerspruch treten könnte, bedarf es offensichtlich auch nicht deren Aufhebung.
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(5) Der Regelung des § 31 Abs. 5 Satz 2 TKG a.F. (nunmehr § 31 Abs. 3 Satz 2 TKG n.F.), wonach bei befristet erteilten Genehmigungen die Vorlage der erforderlichen Unterlagen mindestens zehn Wochen vor Fristablauf zu erfolgen hat, kann ebenfalls kein Anhaltspunkt dafür entnommen werden, dass die frühere Entgeltgenehmigung in Folge der Entscheidung der Regulierungsbehörde über einen vor Ablauf der Frist gestellten neuen Entgeltantrag gegenstandslos wird. Wie sich aus dem Wort "mindestens" ergibt, schließt die Vorschrift zwar eine frühere Antragstellung offensichtlich nicht aus. Über die Folgen eines solchen Antrags für die Wirksamkeit der bestehenden Entgeltgenehmigung besagt die Regelung indes nichts. Auch aus dem Zusammenhang mit der Regelung des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG a.F. (vgl. jetzt § 31 Abs. 4 Satz 3 TKG n.F.), wonach die Bundesnetzagentur über Entgeltgenehmigungsanträge innerhalb von zehn Wochen zu entscheiden hat, ergeben sich keine zusätzlichen Erkenntnisse. Durch die Angleichung der Frist für die Vorlage von Antragsunterlagen und der Frist für eine Entscheidung der Regulierungsbehörde soll erkennbar sichergestellt werden, dass bis zum Ablauf der Geltungsdauer einer früher erteilten befristeten Entgeltgenehmigung die neue Überprüfung abgeschlossen ist (vgl. Gramlich, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil I Rn. 85) und die neue Genehmigung unmittelbar mit dem Tag der Erteilung an die zuvor erteilte befristete alte Genehmigung anschließt, ohne dass es einer Rückwirkung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG bedarf (vgl. Hölscher/Lünenburger, in: Scheuerle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, 2. Aufl. 2008, § 31 Rn. 76). Besteht der Zweck der Frist zur Vorlage der Entgeltunterlagen in § 31 Abs. 5 Satz 2 TKG a.F. in Verbindung mit der Genehmigungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG a.F. demnach darin, dass keine Genehmigungslücke entsteht, können hieraus für die vorliegende Fragestellung keine Rückschlüsse gezogen werden.
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(6) Verfassungsrechtliche Gründe stützen ebenfalls nicht die Auffassung der Beigeladenen, dass eine befristete Entgeltgenehmigung durch die Entscheidung über einen vor Ablauf der Frist gestellten neuen Entgeltantrag ohne Weiteres gegenstandslos wird. Zwar greift die sich aus einer entsprechenden Regulierungsentscheidung der Bundesnetzagentur auf der Grundlage des § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG ergebende Entgeltgenehmigungspflicht in Verbindung mit dem in § 37 Abs. 1 TKG geregelten Verbot, andere als die von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte zu verlangen, in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der Beigeladenen ein; denn das Grundrecht auf freie Berufsausübung schließt die Freiheit ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - DVBl 2012, 230 <233>; BVerwG, Urteil vom 25. Juni 2003 - BVerwG 6 C 17.02 - BVerwGE 118, 226 <238>). Dass die Genehmigung höherer Entgelte während des Laufs der Befristung der Vorgängergenehmigung grundsätzlich nur unter den eingeschränkten Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG zulässig ist, findet seine Rechtfertigung indes in dem öffentlichen Interesse an Rechtssicherheit, dem die verwaltungsverfahrensrechtlichen Aufhebungsvorschriften in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Rechnung tragen. Die Berührung des Schutzbereichs eines Grundrechts kann zwar im Einzelfall zu einer höheren Gewichtung des Aufhebungsinteresses des betroffenen Grundrechtsträgers im Rahmen einer nach den §§ 48 ff. VwVfG zu treffenden Ermessensentscheidung führen, macht diese Entscheidung selbst jedoch nicht verzichtbar. Im Bereich der Regulierung der Telekommunikationsmärkte nach dem 2. Teil des Telekommunikationsgesetzes besteht insoweit keine Sondersituation im Vergleich zu anderen Gebieten des besonderen Verwaltungsrechts.
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(7) Die von der Beigeladenen genannten unionsrechtlichen Vorschriften enthalten weder ausdrücklich noch sinngemäß ein an den nationalen Gesetzgeber gerichtetes Verbot, einer Entgeltgenehmigung innerhalb des Befristungszeitraums Bindungswirkung beizulegen und die Erteilung einer neuen Entgeltgenehmigung an die Voraussetzungen von Rücknahmegründen gemäß § 48 VwVfG oder von Widerrufsgründen gemäß § 49 VwVfG zu knüpfen.
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Art. 13 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung - Zugangsrichtlinie - (ABl EG Nr. L 108 S. 7) in der zum hier maßgeblichen Zeitpunkt noch anwendbaren Fassung, wonach es einem Betreiber, der dazu verpflichtet wurde, seine Preise an den Kosten zu orientieren, obliege, gegebenenfalls nachzuweisen, dass die Preise sich aus den Kosten sowie einer angemessenen Investitionsrendite errechnen, regelt keine Rechte, sondern ausschließlich Pflichten des Betreibers im Interesse der Preiskontrolle. Art. 13 Abs. 1 Satz 2 der genannten Richtlinie, dem zufolge die nationalen Regulierungsbehörden den Investitionen des Betreibers Rechnung tragen und ihm eine angemessene Rendite für das entsprechend eingesetzte Kapital ermöglichen, wobei die damit verbundenen Risiken zu berücksichtigen sind, betrifft nicht den Ablauf des Genehmigungsverfahrens, sondern enthält lediglich inhaltliche Vorgaben zur Bestimmung der in Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie genannten kostenorientierten Preise. Nichts anderes ergibt sich auch aus Art. 8 der Richtlinie. Danach stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass die nationalen Regulierungsbehörden befugt sind, die in den Artikeln 9 bis 13 genannten Verpflichtungen aufzuerlegen (Abs. 1); bei Betreibern mit beträchtlicher Marktmacht sind die in den Artikeln 9 bis 13 genannten Verpflichtungen im erforderlichen Umfang (zwingend) aufzulegen (Abs. 2). Die Worte "im erforderlichen Umfang" enthalten zwar eine materielle Beschränkung der Eingriffsintensität der Regulierungsmaßnahmen, treffen jedoch keine Aussage über die anzuwendenden Verfahrensvorschriften. Insoweit bleibt es daher bei dem in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. EuGH, Urteile vom 19. September 2006 - Rs. C-392/04, C-422/04, i-21 Germany und Arcor - Slg. 2006, I-8559 Rn. 57, vom 7. Januar 2004 - Rs. C-201/02, Wells - Slg. 2004, I-723 Rn. 67 = NVwZ 2004, 593 <597> und vom 30. Juni 2011 - Rs. C-262/09 - juris Rn. 55) entwickelten Grundsatz, dass mangels einer einschlägigen Unionsregelung die Verfahrensmodalitäten, die den Schutz der dem Bürger aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, nach dem Grundsatz der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung eines jeden Mitgliedstaats sind; sie dürfen jedoch nicht ungünstiger sein als diejenigen, die gleichartige Sachverhalte innerstaatlicher Art regeln (Äquivalenzprinzip), und die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Effektivitätsprinzip). Weder das Äquivalenz- noch das Effektivitätsprinzip sind im vorliegenden Fall berührt. Eine unterschiedliche Behandlung innerstaatlich und unionsrechtlich geregelter Sachverhalte wird von der Beigeladenen nicht geltend gemacht und ist auch nicht erkennbar. Anhaltspunkte dafür, dass die grundsätzliche Bindungswirkung einer Entgeltgenehmigung innerhalb des Befristungszeitraums die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren könnte, liegen ebenfalls nicht vor; denn erstens folgt der Entgeltgenehmigungsanspruch des regulierten Unternehmens nicht aus dem Unionsrecht, sondern aus dem nationalen Recht (§ 35 Abs. 3 Satz 1 TKG bzw. Art. 12 Abs. 1 GG), und zweitens führt die Anwendung der §§ 48, 49 VwVfG nicht schon für sich genommen zu einer "übermäßigen Erschwerung" des Entgeltgenehmigungsanspruchs, da den Rechten des betroffenen Unternehmens im Rahmen der Anwendung dieser Vorschriften ausreichend Rechnung getragen werden kann.
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c) Hat sich die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 demnach nicht mit dem Wirksamwerden des Beschlusses vom 14. August 2009 auf andere Weise erledigt, hätte die Beklagte den Widerspruch zwischen beiden Entgeltgenehmigungen nur durch eine rechtmäßige Rücknahme der früheren Entgeltgenehmigung gemäß § 48 VwVfG bzw. ihren rechtmäßigen Widerruf gemäß § 49 VwVfG verhindern können. Dass es hieran fehlt, hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis ohne Verstoß gegen revisibles Recht angenommen. Zwar ist davon auszugehen, dass die Beklagte den entgegenstehenden Teil der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 durch den Erlass der neuen Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 konkludent aufgehoben hat (aa). Bei Anwendung der Regeln über die Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte hat die Bundesnetzagentur jedoch weder ihr Rücknahmeermessen ausgeübt, noch liegt ein Fall der Ermessensreduzierung auf Null vor (bb). Erst recht gilt dies, wenn die Vorschriften über den Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsakts anzuwenden wären, in Bezug auf das Widerrufsermessen (cc).
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aa) Zwar hat die Beklagte weder die Rücknahme noch den Widerruf der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 ausdrücklich erklärt. Sie hat diesen Verwaltungsakt jedoch mit dem Erlass der neuen Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 teilweise - soweit deren Regelungsgehalt reicht - konkludent aufgehoben.
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Ob von einer konkludenten Aufhebung immer schon dann auszugehen ist, wenn der neue Verwaltungsakt in Widerspruch zu einem früheren rechtswidrigen Verwaltungsakt ergeht und insoweit hinsichtlich des Regelungsgegenstands jedenfalls eine andere Regelung trifft, ohne den früheren Verwaltungsakt ausdrücklich abzuändern (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl. 2011, § 48 Rn. 29), bedarf in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung. Denn dass im vorliegenden Fall eine konkludente Teilrücknahme bzw. ein Teilwiderruf der Vorgängergenehmigung erfolgt ist, ergibt die Auslegung des angefochtenen Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009. Da das Verwaltungsgericht den Inhalt des Verwaltungsakts unter diesem Gesichtspunkt nicht ermittelt hat, kann der Senat diese Auslegung auf der Grundlage des aktenkundigen Wortlauts selbst vornehmen, ohne insoweit an tatsächliche Feststellungen gemäß § 137 Abs. 2 VwGO gebunden zu sein. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass der Regelungsgehalt eines Verwaltungsakts entsprechend den zu den §§ 133, 157 BGB entwickelten Regeln zu ermitteln und dabei der objektiv erklärte Wille maßgebend ist, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte (Urteil vom 21. Juni 2006 - BVerwG 6 C 19.06 - BVerwGE 126, 149 <160>). Es ist deshalb anerkannt, dass die Rücknahme auch konkludent erfolgen kann, wenn dies hinreichend deutlich zum Ausdruck kommt (Urteil vom 26. Juli 2006 - BVerwG 6 C 20.05 - BVerwGE 126, 254 <276>). Für den Widerruf kann insoweit nichts anderes gelten.
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Aus der maßgeblichen Sicht des Empfängerhorizontes kam in den in dem angefochtenen Beschluss der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 getroffenen Regelungen unter den hier vorliegenden Umständen bei verständiger Würdigung zum Ausdruck, dass der Vorgängergenehmigung vom 31. Oktober 2008 nach dem Willen der Regulierungsbehörde keine Wirksamkeit mehr zukommen sollte, soweit deren Regelungen dem Beschluss vom 14. August 2009 widersprachen. Einer ausdrücklichen Aufhebungsentscheidung bedurfte es nach dem aus der Begründung des angefochtenen Verwaltungsakts ersichtlichen Ansatz der Behörde nur deshalb nicht, weil sie von der mangelnden Identität der Regelungsgegenstände beider Entgeltgenehmigungen ausging. Dass dies auf einer rechtlichen Fehleinschätzung beruhte, steht der Annahme einer konkludenten Aufhebung nicht entgegen. Vielmehr kommt gerade in der genannten Passage unzweideutig zum Ausdruck, dass der Regelungswille der Bundesnetzagentur darauf gerichtet war, dass mit Wirksamwerden der Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 in Bezug auf die darin erfassten Leistungen ausschließlich die neuen Entgelte als "genehmigte Entgelte" im Sinne des § 37 TKG gelten sollen.
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bb) Die konkludente Aufhebung der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 erfüllte jedoch nicht die Voraussetzungen einer rechtmäßigen Rücknahme nach § 48 VwVfG.
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(1) Ob die Aufhebung der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 nach den für die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts oder den für den Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsakts geltenden Regeln (§ 48 bzw. § 49 VwVfG) zu erfolgen hätte, hat das Verwaltungsgericht offen gelassen. Dies ist aus revisionsgerichtlicher Sicht im Ergebnis nicht zu beanstanden, da die Frage letztlich nicht entscheidungserheblich ist.
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Für das Merkmal der Rechtswidrigkeit im Sinne von § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG kommt es grundsätzlich darauf an, ob der Verwaltungsakt, um dessen Rücknahme es geht, zum Zeitpunkt seines Erlasses rechtswidrig war (Beschluss vom 7. Juli 2004 - BVerwG 6 C 24.03 - BVerwGE 121, 226 <229> m.w.N.). Im Fall der Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur vom 31. Oktober 2008 lässt sich dies nicht abschließend beurteilen, da es bislang an den für eine Sachentscheidung erforderlichen Tatsachenfeststellungen fehlt. Der Senat hat deshalb erwogen, ob sich die Aufhebung der Entgeltgenehmigung hier unabhängig von der im Zeitpunkt ihres Erlasses bestehenden Sach- und Rechtslage deshalb nach den Regeln über die Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte in § 48 VwVfG richtet, weil die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 als Dauerverwaltungsakt mit dem Erlass des Beschlusses vom 14. August 2009 möglicherweise nachträglich rechtswidrig geworden ist. Bei einer telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung handelt es sich um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung; denn ihre rechtliche Bedeutung liegt nicht nur darin, dass das genehmigte Entgelt mit privatrechtsgestaltender Wirkung an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt (§ 37 Abs. 2 TKG), sondern zugleich auch darin, dass das regulierte Unternehmen bis zum Ablauf der Geltungsdauer der Entgeltgenehmigung nach § 37 Abs. 1 TKG daran gehindert ist, andere als die von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte für die erfassten Zugangsleistungen zu verlangen. Damit enthält die Entgeltgenehmigung eine Regelung, die sich nicht in der einmaligen Gestaltung der Rechtslage erschöpft, sondern auf unbestimmte Dauer angelegt ist und sich ständig aktualisiert (vgl. Urteil vom 5. August 1965 - BVerwG 1 C 69.62 - BVerwGE 22, 16 <22 f.>).
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Schwieriger zu beantworten ist hingegen die Frage, ob hier ein Fall nachträglichen Rechtswidrigwerdens eines Verwaltungsakts vorliegt. Ein ursprünglich rechtmäßiger Verwaltungsakt mit Dauerwirkung wird nachträglich rechtswidrig, wenn die Voraussetzungen für seinen Erlass im maßgeblichen Zeitpunkt der Aufhebungsentscheidung infolge einer Änderung der Sach- oder Rechtslage nicht mehr vorliegen. Zwar dürfte der Erlass eines Verwaltungsakts mit dem Inhalt des Beschlusses vom 31. Oktober 2008 im Zeitpunkt des Erlasses der Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 nicht mehr rechtmäßig gewesen sein, nachdem die Bundesnetzagentur aufgrund der nach § 35 Abs. 2 Satz 1 TKG durchgeführten Prüfung festgestellt hatte, dass die nunmehr beantragten Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 TKG a.F. (jetzt: §§ 28 und 31 Abs. 1 Satz 2 TKG n.F.) entsprachen. Der nunmehr entstandene Anspruch der Beigeladenen gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG auf Genehmigung der beantragten höheren Entgelte beruhte jedoch ausschließlich darauf, dass die Beigeladene unter dem 23. Juni 2009 einen neuen Entgeltantrag mit vollständigen Kostenunterlagen gestellt und damit die Änderung des für die Beurteilung erheblichen Sachverhalts selbst herbeigeführt hatte. Ob auch bei einer derartigen Fallgestaltung die zur Anwendbarkeit der Regeln über die Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte (§ 48 VwVfG) führende Annahme eines nachträglichen Rechtswidrigwerdens und damit einer gegenüber den Vorschriften über den Widerruf rechtmäßiger Verwaltungsakte (§ 49 VwVfG) geringeren Gewichtung des Bestandsinteresses gerechtfertigt ist, erscheint dem Senat fraglich.
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(2) Wird trotz der dargelegten Bedenken unterstellt, dass auf die mit der Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 konkludent erklärte Teilaufhebung der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 die Regeln über die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts anzuwenden sind, unterliegt diese nicht den für die Rücknahme begünstigender Verwaltungsakte geltenden Einschränkungen der § 48 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 bis 4 VwVfG, sondern steht nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen der Bundesnetzagentur.
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Nach der Legaldefinition in § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG ist ein begünstigender Verwaltungsakt ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat. Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass es sich bei der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 um einen begünstigenden Verwaltungsakt im Sinne des § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG handele; denn sie begründe gegenüber der Klägerin auch einen von der belastenden Entgeltzahlungspflicht nicht zu trennenden, rechtlich erheblichen Vorteil, der darin zu sehen sei, dass die Anträge "im Übrigen abgelehnt" worden seien, was gemäß § 37 Abs. 1 TKG u.a. das Verlangen höherer Ortsnetzpauschalen ausschließe. Diese Begründung ist rechtsfehlerhaft, weil nicht die Klägerin, sondern die Beigeladene Adressatin der Entgeltgenehmigung ist. Zwar treten begünstigende und belastende Wirkungen einer telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung jeweils bei einem anderen Beteiligten eines mehrpoligen Verwaltungsrechtsverhältnisses ein. Ob es sich bei derartigen Verwaltungsakten mit Dritt- bzw. Doppelwirkung um begünstigende oder belastende Verwaltungsakte handelt, ist jedoch nach zutreffender Ansicht allein nach der Wirkung beim Adressaten zu beurteilen (vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl. 2008, § 48 Rn. 122; Ruffert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl. 2010, § 24 Rn. 12). Für den Fall eines begünstigenden Verwaltungsakts mit belastender Drittwirkung folgt dies daraus, dass die Regelung des § 50 VwVfG, der zufolge § 48 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 bis 4 VwVfG nicht gelten, wenn ein begünstigender Verwaltungsakt infolge eines Drittwiderspruchs oder einer Drittanfechtungsklage aufgehoben wird, anderenfalls keinen Anwendungsbereich hätte. Beim belastenden Verwaltungsakt mit begünstigender Drittwirkung wäre die Anwendung der für begünstigende Verwaltungsakte geltenden § 48 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 bis 4 VwVfG offensichtlich nicht interessengerecht, da dadurch lediglich dem Bestandsinteresse des Dritten, nicht aber - wie bei der im Rahmen des § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG zu treffenden Ermessensentscheidung - auch dem Aufhebungsinteresse des Adressaten angemessen Rechnung getragen werden könnte.
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Ist danach nicht auf die Sicht der Klägerin als Drittbetroffener, sondern der Beigeladenen als Adressatin abzustellen, handelt es sich bei der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 - isoliert betrachtet - um einen Verwaltungsakt mit sowohl belastender als auch begünstigender Wirkung. Begünstigend wirkt sich die Genehmigung aus, weil sie Voraussetzung dafür ist, dass für die von ihr erfassten Leistungen überhaupt Entgelte erhoben werden dürfen. Belastende Wirkung kommt der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 für die Beigeladene als Adressatin jedenfalls insoweit zu, als die Anträge "im Übrigen abgelehnt" wurden und die von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte hinter den beantragten Entgelten zurückbleiben. Zwar sind derartige Verwaltungsakte mit Mischwirkung nach allgemeiner Ansicht insgesamt als begünstigend zu behandeln und den strengeren Rücknahmevoraussetzungen der § 48 Abs. 2 bis 4 VwVfG zu unterstellen, sofern sich begünstigende und belastende Elemente nicht voneinander trennen lassen (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl. 2011, § 48 Rn. 72; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl. 2008, § 48 Rn. 120; Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl. 2010, § 24 Rn. 13; Ziekow, Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2010, § 48 Rn. 9). Dies ist jedoch nur bei einer ersatzlosen Aufhebung des Verwaltungsakts interessengerecht, nicht hingegen in dem als Teilaufhebung zu behandelnden Fall einer Änderung des Verwaltungsakts. In einem derartigen Fall kommt es vom Interessenstandpunkt des Betroffenen aus nicht darauf an, ob der zu ändernde Verwaltungsakt begünstigend oder belastend ist, sondern darauf, ob die Änderung begünstigend oder belastend wirkt. Wird ein begünstigender Verwaltungsakt in einer für den Bürger vorteilhaften Weise geändert, ist die zugunsten des Bürgers wirkende Änderung daher nach den Regeln über die Rücknahme und den Widerruf belastender Verwaltungsakte zu beurteilen (vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. 2011, § 11 Rn. 15). Denn für die Berücksichtigung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes, dem die in § 48 Abs. 2 bis 4 VwVfG geregelten Einschränkungen des in § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG aufgestellten Grundsatzes der freien Rücknehmbarkeit von Verwaltungsakten in erster Linie Rechnung tragen sollen (vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl. 2008, § 48 Rn. 112), besteht in diesen Fällen aus der maßgeblichen Sicht des Adressaten des Verwaltungsakts von vornherein kein Raum.
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Da die mit dem Beschluss der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 genehmigten Entgelte im Wesentlichen über den im Vorgängerbeschluss vom 31. Oktober 2008 genehmigten Tarifen liegen und sich die Änderung demnach für die Beigeladene als Adressatin des Verwaltungsakts vorteilhaft auswirkt, unterliegt die Teilaufhebung der früheren Entgeltgenehmigung im hier unterstellten Fall ihrer nachträglichen Rechtswidrigkeit demnach nicht den für die Rücknahme begünstigender Verwaltungsakte geltenden Einschränkungen der § 48 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 bis 4 VwVfG, sondern steht wie bei der Rücknahme belastender Verwaltungsakte gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen der Bundesnetzagentur.
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(3) Das ihr bei der Entscheidung über die Teilrücknahme der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 als einen - hier unterstellt - rechtswidrigen belastenden Verwaltungsakt nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG zustehende Ermessen hat die Bundesnetzagentur bei Erlass des Beschlusses vom 14. August 2009 nicht ausgeübt. Zwar greift es zu kurz, wenn das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang lediglich darauf abstellt, die Bundesnetzagentur sei davon ausgegangen, dass die Entgeltgenehmigung insgesamt rechtmäßig gewesen sei. Denn die Annahme, dass die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 zum Erlasszeitpunkt rechtmäßig war, schließt - wie ausgeführt - nicht aus, dass sie als Dauerverwaltungsakt nachträglich rechtswidrig geworden ist. Dem Beschluss der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 sind jedoch nicht einmal ansatzweise Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass die Behörde ihr Ermessen erkannt, die maßgeblichen Tatsachen und sonstigen Gesichtspunkte ermittelt und die einzelnen Belange gewichtet und abgewogen hat. Derartige Anhaltspunkte sind entgegen dem Vorbringen der Beigeladenen auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil die in der Rechtsprechung anerkannte Rechtsfigur der konkludenten Rücknahme sonst keinen Anwendungsbereich hätte. Denn abgesehen von den in diesem Zusammenhang in erster Linie in den Blick zu nehmenden Fällen einer Ermessensreduzierung auf Null, ist es grundsätzlich auch im Fall einer lediglich konkludent erklärten Rücknahme denkbar, dass die Begründung des Verwaltungsakts Ausführungen enthält, die darauf schließen lassen, dass die Behörde die maßgeblichen Belange ermittelt und abgewogen hat.
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(4) Das der Bundesnetzagentur von § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG eingeräumte Ermessen hat sich nach den Umständen des konkreten Einzelfalls auch nicht dahin verdichtet, dass im Fall der nachträglichen Rechtswidrigkeit der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 nur deren Teilrücknahme ermessensfehlerfrei war.
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(a) Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht mit Blick auf das Gebot der materiellen Gerechtigkeit ausnahmsweise dann ein Anspruch auf Rücknahme eines bestandskräftigen Verwaltungsakts, wenn dessen Aufrechterhaltung "schlechthin unerträglich" ist (vgl. Beschluss vom 7. Juli 2004 - BVerwG 6 C 24.03 - BVerwGE 121, 226 <230> m.w.N.; Urteile vom 17. Januar 2007 - BVerwG 6 C 32.06 - NVwZ 2007, 709 <710> und vom 23. Oktober 2007 - BVerwG 1 C 10.07 - BVerwGE 129, 367 <377>). Ob sich die Aufrechterhaltung des Verwaltungsakts als schlechthin unerträglich erweist, hängt nach der Rechtsprechung von den Umständen des Einzelfalls und einer Gewichtung der einschlägigen Gesichtspunkte ab. Allein die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts begründet keinen Anspruch auf Rücknahme, da der Rechtsverstoß lediglich die Voraussetzung einer Ermessensentscheidung der Behörde ist. Das Festhalten an dem Verwaltungsakt ist insbesondere dann "schlechthin unerträglich", wenn die Behörde durch unterschiedliche Ausübung der Rücknahmebefugnis in gleichen oder ähnlich gelagerten Fällen gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstößt oder wenn Umstände gegeben sind, die die Berufung der Behörde auf die Unanfechtbarkeit als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben erscheinen lassen. Die offensichtliche Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts, dessen Rücknahme begehrt wird, kann ebenfalls die Annahme rechtfertigen, seine Aufrechterhaltung sei schlechthin unerträglich. Ferner kann in dem einschlägigen Fachrecht eine bestimmte Richtung der zu treffenden Entscheidung in der Weise vorgegeben sein, dass das Ermessen im Regelfall nur durch die Entscheidung für die Rücknahme des Verwaltungsakts rechtmäßig ausgeübt werden kann, so dass sich das Ermessen in diesem Sinne als intendiert erweist (vgl. Beschluss vom 7. Juli 2004 a.a.O. S. 230 f., m.w.N.; Urteil vom 17. Januar 2007 a.a.O.).
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Nach diesen Grundsätzen ist die Annahme einer Reduzierung des Rücknahmeermessens auf Null hier nicht gerechtfertigt. Anhaltspunkte dafür, dass die Aufrechterhaltung der früheren Entgeltgenehmigung gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verstieße, liegen nicht vor. Dass sie wegen Verstoßes gegen die guten Sitten oder gegen Treu und Glauben schlechthin unerträglich wäre, ist ebenfalls nicht erkennbar. Zwar ist die Beigeladene ohne die Rücknahme bis zum Ablauf der Genehmigungsfrist an der Verwirklichung ihres auf § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG bzw. Art. 12 Abs. 1 GG gestützten Entgeltgenehmigungsanspruchs gehindert. Die Feststellung, dass ein Absehen von der Rücknahme wegen Verstoßes gegen die guten Sitten schlechthin unerträglich wäre, würde jedoch darüber hinaus voraussetzen, dass die Aufrechterhaltung des Verwaltungsakts zu einer zusätzlichen, unzumutbaren Belastung führt. Hierzu ist weder den Feststellungen der Vorinstanz noch dem Vortrag der Beigeladenen etwas zu entnehmen. In dem Umstand, dass sie bis zum Ablauf der Geltungsdauer der früheren Entgeltgenehmigung am 31. Oktober 2010 und damit für einen Zeitraum von ca. 15 Monaten daran gehindert war, kostendeckende Entgelte für CFV zu erheben, deren Kundenstandorte sich zwar im selben Ortsnetz, aber in unterschiedlichen Anschlussbereichen befinden, kann für sich genommen noch keine derartig erhebliche Belastung der Beigeladenen gesehen werden, dass es schlechterdings unzumutbar und unerträglich wäre, sie hieran im Interesse der Rechtssicherheit festzuhalten.
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Für ein treuwidriges Verhalten der Regulierungsbehörde bestehen ebenfalls keine Anhaltspunkte; vielmehr beruhte die Nichtgenehmigung der Entgelte für CFV, deren beide Enden sich in demselben Anschlussbereich befinden, ausweislich der Begründung der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 darauf, dass weder den Antragsunterlagen noch der Stellungnahme der Beigeladenen im Verwaltungsverfahren eine sachliche Rechtfertigung für die Erhebung dieser Entgelte zu entnehmen war. Die maßgebliche Ursache für die Nichtgenehmigung ist danach der Sphäre der Beigeladenen zuzuordnen. Nur in diesem Sinne ist auch die von der Beigeladenen als unzulässiger "Sanktionsgedanke" beanstandete Überlegung des Verwaltungsgerichts zu verstehen, dass die Beigeladene es selbst in der Hand gehabt hätte, die Kostenunterdeckung durch die Vorlage von Antragsunterlagen zu vermeiden, in denen die auf Ortsnetzverbindungen, die einen Anschlussbereich überschreiten, entfallenden Kosten von vornherein eindeutig und vollständig zugeordnet werden.
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Das Rücknahmeermessen der Beklagten ist auch nicht deswegen im Sinne einer Entscheidung zugunsten der Klägerin eingeschränkt, weil der Beschluss vom 31. Oktober 2008 von vornherein offensichtlich rechtswidrig gewesen wäre. Wie bereits dargelegt, bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Verwaltungsakt im Zeitpunkt seines Erlasses, auf den in diesem Zusammenhang abzustellen ist (vgl. Urteil vom 23. Oktober 2007 a.a.O.), überhaupt rechtswidrig war. Die Erlassvoraussetzungen sind allenfalls erst nachträglich infolge des neuen Entgeltantrags der Beigeladenen und der nach erneuter Prüfung erfolgten Feststellung der Bundesnetzagentur weggefallen, dass die Entgelte nunmehr den gesetzlichen Maßstäben entsprechen. Erst recht verbietet sich die Annahme der Offensichtlichkeit der Rechtswidrigkeit des Bescheides.
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Aus dem einschlägigen Fachrecht folgt ebenfalls nicht, dass im Fall einer neuen Entgeltgenehmigung auf der Grundlage eines neuen Antrags des regulierten Unternehmens vor Ablauf der Geltungsdauer der früheren Entgeltgenehmigung keine andere Entscheidung als diejenige der Rücknahme der Entgeltgenehmigung ermessensfehlerfrei wäre. Insoweit kann auf die Ausführungen unter b)dd) zur Systematik und dem Normzweck der besonderen Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes verwiesen werden. Ist danach davon auszugehen, dass eine nachfolgende telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung nicht dazu führt, dass eine vorangegangene befristete Entgeltgenehmigung durch Änderung der maßgeblichen Umstände ohne Weiteres gegenstandslos wird, wäre es widersprüchlich, bei der dadurch eröffneten Anwendung der Rücknahmeregelungen (§ 48 VwVfG) über die Annahme einer fachrechtlich gebotenen Reduzierung des Rücknahmeermessens auf Null letztlich zu einem der Wirkung nach identischen Ergebnis zu kommen.
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(b) Auch unter Berücksichtigung der fehlenden Bestandskraft der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 und des dementsprechend geringen Gewichts des Gesichtspunkts der Rechtssicherheit ist nicht von einem Anspruch der Beigeladenen auf Teilrücknahme auszugehen; denn im Rahmen des hier vorliegenden mehrpoligen Rechtsverhältnisses ist der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes der betroffenen Wettbewerber zusätzlich in den Blick zu nehmen. Grundsätzlich ist der Vertrauensschutz Drittbetroffener, der bei einer Rücknahme nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG mangels Anwendbarkeit des § 48 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 3 VwVfG nicht bereits zu einem gesetzlichen Rücknahmeausschluss führt, im Rahmen des Ermessens zu berücksichtigen. Das Gewicht dieses Belangs ist entgegen der Auffassung der Beigeladenen trotz der mangelnden Bestandskraft der Entgeltgenehmigung nicht als so gering einzuschätzen, dass es ohne weitere Einzelfallprüfung von vornherein ermessensfehlerhaft wäre, von der Rücknahme abzusehen.
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Dass die Klägerin ebenso wie andere Wettbewerber auf den Bestand des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. Oktober 2008 vertraut hat, kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Entgegen dem Revisionsvorbringen trifft es nicht zu, dass das Fehlen eines der Rücknahme entgegenstehenden Vertrauensschutzes bereits mit das Revisionsgericht bindender Wirkung feststehe. Denn das Verwaltungsgericht hat hierzu keine tatsächlichen Feststellungen im Sinne des § 137 Abs. 2 VwGO getroffen, sondern die Frage, ob Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes zu beachten wären, offen gelassen. Eine Bindung des Senats im Sinne des § 137 Abs. 2 VwGO folgt entgegen der Auffassung der Beigeladenen auch nicht daraus, dass sie bereits im erstinstanzlichen Verfahren im Einzelnen dargelegt habe, dass und weshalb der Klägerin kein schutzwürdiges Vertrauen zustehe, und das Verwaltungsgericht keine gegenteiligen Feststellungen getroffen habe. Eine Tatsache ist nicht bereits dann festgestellt, wenn das Gericht in seinem Urteil bestimmte Angaben referierend wiedergibt, sich aber einer Stellungnahme dazu enthält, ob die Angaben zutreffen oder nicht, weil es nach seiner Rechtsauffassung nicht darauf ankommt.
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Ob das Vertrauen der Klägerin und der anderen Wettbewerber auf den Bestand der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 schutzwürdig ist und welches Gewicht diesem Schutz im Verhältnis zu dem Aufhebungsinteresse der Beigeladenen zukommt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und hätte von der Beklagten im Rahmen der Ausübung ihres Ermessens geklärt werden müssen. Die Schutzwürdigkeit des Vertrauens der Klägerin und der anderen betroffenen Wettbewerber lässt sich mit dem allgemeinen Hinweis auf die gesetzlichen Regulierungsziele nicht von vornherein in Abrede stellen. Das in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG a.F. genannte Regulierungsziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation ist entgegen der Auffassung der Beigeladenen im Bereich der Entgeltregulierung nicht immer bereits dann erreicht, wenn die von dem marktbeherrschenden Unternehmen beantragten Entgelte den gesetzlichen Maßstäben entsprechen. Vielmehr beinhaltet dieses Regulierungsziel als ein weiteres Element, dass die Marktteilnehmer eine hinreichend verlässliche Kalkulations- und Planungsgrundlage für ihre Investitionsentscheidungen haben. Sind Wettbewerber eines marktmächtigen Unternehmens für ihre eigenen Endkundenprodukte auf entgeltgenehmigungspflichtige Vorleistungen dieses Unternehmens angewiesen, kann ein chancengleicher Wettbewerb nur sichergestellt werden, wenn in Bezug auf diese Vorleistungen für einen mittelfristig überschaubaren Zeitraum ökonomische Planungssicherheit besteht (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, Telekommunikationsgesetz, Stand März 2007, § 35 Rn. 54; Schuster/Ruhle, in: Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 35 Rn. 66; Groebel/Seifert, in: Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 2. Aufl. 2009, § 35 Rn. 60). Sinn und Zweck der Entgeltregulierung erfordern es, dass sowohl das regulierte Unternehmen als auch die Wettbewerber während der Geltungsdauer einer befristeten Entgeltgenehmigung auf deren Bestand vertrauen können. Dem Vertrauensschutz der Wettbewerber muss deshalb grundsätzlich auch im Rahmen einer nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG zu treffenden Ermessensentscheidung unter Berücksichtigung der Umstände des konkreten Einzelfalls Rechnung getragen werden.
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Die Berücksichtigung der Planungssicherheit der Marktteilnehmer im Rahmen der Ausübung des Rücknahmeermessens widerspricht entgegen der Auffassung der Beigeladenen auch nicht den dem Urteil des Senats vom 21. Januar 2004 - BVerwG 6 C 1.03 - (BVerwGE 120, 54) zugrunde liegenden Wertungen. In dieser Entscheidung, die sich noch auf die Rechtslage nach dem Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 (BGBl I S. 1120) bezog, ging es um die Frage, ob die Genehmigung der Entgelte für die vertraglich vereinbarte Gewährung eines besonderen Netzzugangs auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages zurückwirkt, in dem diese Entgelte vereinbart worden waren. Dies hat der Senat u.a. mit der Erwägung bejaht, gemessen an Sinn und Zweck der Genehmigungspflicht bestehe kein Anlass für die Annahme, die Genehmigung einzelvertraglich vereinbarter Entgelte wirke allein in die Zukunft. Habe das marktbeherrschende Unternehmen vor Erteilung der Genehmigung vertraglich vereinbarte Leistungen für den besonderen Netzzugang erbracht und werde in der Entgeltgenehmigung zum Ausdruck gebracht, dass die genehmigten Entgelte den gesetzlichen Maßstäben genügen, sei es mit Blick auf den Zweck der Sicherung und Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs nicht erforderlich, dem Marktbeherrscher das Entgelt für die von ihm vor Genehmigungserteilung bereits erbrachten Leistungen zu versagen. Der auf die Einhaltung der gesetzlichen Maßstäbe der Entgeltregulierung gerichteten Kontrollfunktion der Entgeltgenehmigung sei nicht nur hinsichtlich der Entgelte für nach Genehmigungserteilung erbrachte Leistungen Rechnung getragen, sondern auch mit Blick auf Entgelte für Leistungen, die in der Vergangenheit auf der Grundlage einer vertraglichen Vereinbarung erbracht worden seien (a.a.O. S. 62).
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Für die vorliegend zu entscheidende Frage, ob eine befristete Entgeltgenehmigung durch die Entscheidung über einen vor Ablauf der Frist gestellten neuen Entgeltantrag ohne Weiteres gegenstandslos wird, ist dem genannten Urteil nichts zu entnehmen, weil dieses die völlig andersartige - inzwischen in § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG gesetzlich geregelte - Frage der Rückwirkung einer Entgeltgenehmigung zum Gegenstand hat. Die Überlegung der Beigeladenen, wenn es nach der Rechtsprechung des Senats zur Sicherung und Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs und im Interesse der Planungssicherheit für die Wettbewerber schon nicht erforderlich sei, dem regulierten Unternehmen eine rückwirkend geltende Genehmigung zu versagen, damit es Entgelte in der Höhe erheben könne, auf die es einen Anspruch habe, müsse dies erst recht für den vorliegenden Fall einer neuen Genehmigung ex nunc gelten, ist schon wegen der erheblichen Unterschiede hinsichtlich der Eingriffsintensität verfehlt. Wäre nämlich die Frage, ob die Genehmigung der Entgelte für die vertraglich vereinbarte Gewährung eines besonderen Netzzugangs auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages zurückwirkt, in dem diese Entgelte vereinbart worden sind, in der genannten Entscheidung verneint worden, hätte dies zu dem Ergebnis geführt, dass ein vertraglich begründeter Entgeltanspruch des regulierten Unternehmens für sämtliche Leistungen, die zwischen dem Vertragsschluss und dem Wirksamwerden der Entgeltgenehmigung erbracht worden waren, vollständig entfallen wäre. Dass ein derartig weitreichender Eingriff in die bürgerlich-rechtlichen Grundsätze über Austauschverhältnisse dem Prinzip der Entgeltlichkeit des Netzzugangs widerspricht und zur Sicherung und Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs sowie zur Gewährleistung der Kontrollfunktion der Entgeltgenehmigung nicht erforderlich ist, drängt sich auf. Demgegenüber geht es im vorliegenden Fall nicht um den vollständigen Wegfall des Entgeltanspruchs, sondern lediglich um seine quantitative Beschränkung. Anders als in dem dem Urteil des Senats vom 21. Januar 2004 zugrunde liegenden Fall kann dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs in die Freiheit der Berufsausübung gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG im Übrigen auch im Rahmen einer Ermessensentscheidung nach den §§ 48, 49 VwVfG hinreichend Rechnung getragen werden.
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Die Schutzwürdigkeit des Vertrauens der Klägerin und der anderen Wettbewerber kann ferner nicht mit der Erwägung verneint werden, für ein solches Vertrauen habe wegen der von der Beigeladenen gegen die ihr erteilte Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 erhobene Klage keine tatsächliche Grundlage bestanden. Zwar hätte die Klägerin angesichts des ihr bekannten Umstands, dass die Bundesnetzagentur die von der Beigeladenen beantragten Entgelte nur teilweise genehmigt und unter Nr. 3 des Beschlusses vom 31. Oktober 2008 bestimmt hatte, dass für CFV, deren beide Enden sich in demselben Anschlussbereich befinden, die Entgeltposition "Verbindungslinie" nicht erhoben werden darf, Anlass gehabt, bei ihren Planungen die Möglichkeit einer Klage der Beigeladenen in Betracht zu ziehen. Dies schließt es jedoch nicht von vornherein aus, dass die Klägerin - wie andere Wettbewerber auch - die von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte berechtigterweise zur Grundlage ihrer Kalkulationen gemacht hat. Eine andere Sichtweise folgt entgegen der Auffassung der Beigeladenen auch nicht aus dem erwähnten Urteil des Senats vom 21. Januar 2004 - BVerwG 6 C 1.03 - (BVerwGE 120, 54). Anders als in dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall, in dem es um die - vom Senat bejahte - Frage ging, ob die Wettbewerber damit rechnen mussten, die mit dem marktbeherrschenden Unternehmen vor der erstmaligen Erteilung der Entgeltgenehmigung vereinbarten Entgelte in der genehmigten Höhe rückwirkend für die seit dem Vertragsschluss erlangten Leistungen zu entrichten (a.a.O. S. 65 f.), war im hier vorliegenden Fall eine tatsächliche Grundlage für ein schutzwürdiges Vertrauen der Wettbewerber jedenfalls ansatzweise vorhanden, weil eine Prüfung der von der Beigeladenen verlangten Entgelte durch die Bundesnetzagentur in dem dafür nach §§ 132 ff. TKG vorgesehenen, besonders formalisierten Verfahren stattgefunden hatte.
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Gegen die Schutzwürdigkeit des Vertrauens der Klägerin und anderer Wettbewerber auf den Bestand der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 spricht schließlich nicht der Rechtsgedanke des § 50 VwVfG. Danach gelten § 48 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 bis 4 sowie § 49 Abs. 2 bis 4 und 6 VwVfG nicht, wenn ein begünstigender Verwaltungsakt, der von einem Dritten angefochten worden ist, während des Vorverfahrens oder während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens aufgehoben wird, soweit dadurch dem Widerspruch oder der Klage abgeholfen wird. Im Fall der Anfechtung begünstigender Verwaltungsakte durch belastete Dritte kann sich der Begünstigte demnach grundsätzlich nicht auf den Vertrauensschutz berufen, weil er aufgrund der Anfechtung mit der Aufhebung des Verwaltungsakts rechnen muss. Der Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dass der Begünstigte bei einem Verwaltungsakt mit Doppelwirkung mit der Einlegung von Rechtsbehelfen durch andere - durch den Verwaltungsakt belastete - Personen und im Falle einer Verletzung der Rechte dieser Personen mit der gerichtlichen Aufhebung des Verwaltungsakts von vornherein rechnen muss und deshalb keinen Vertrauensschutz verdient; unter diesen Umständen soll die Behörde nicht gezwungen sein, im Verwaltungsprozess untätig eine zu befürchtende gerichtliche Aufhebung des Verwaltungsakts abzuwarten, sondern soll sie gewissermaßen vorwegnehmen dürfen. Eine analoge Anwendung auf die Rücknahme von belastenden Bescheiden ist im Hinblick auf den dem Gesetz zugrunde liegenden Gedanken zu verneinen (Beschluss vom 28. Dezember 2010 - BVerwG 8 B 57.10 - juris Rn. 6; vgl. auch Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl. 2008, § 50 Rn. 59).
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cc) Wird die vom Senat offen gelassene Frage, ob die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 infolge des Erlasses des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 nachträglich rechtswidrig geworden ist, verneint, hat die Beklagte den inhaltlichen Widerspruch zwischen beiden Entgeltgenehmigungen nicht durch den dann erforderlichen rechtmäßigen Teilwiderruf der früheren Entgeltgenehmigung verhindert.
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Nach § 49 Abs. 1 VwVfG kann ein rechtmäßiger nicht begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, außer wenn ein Verwaltungsakt gleichen Inhalts erneut erlassen werden müsste oder aus anderen Gründen ein Widerruf unzulässig ist. Wie bereits ausgeführt, ergibt die Auslegung des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009, dass dieser die konkludente Aufhebung der Vorgängergenehmigung vom 31. Oktober 2008 beinhaltet. Unter der Prämisse, dass die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 nicht infolge des Erlasses des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 nachträglich rechtswidrig geworden ist, wäre hier von dem Widerruf eines rechtmäßigen nicht begünstigenden Verwaltungsakts auszugehen. Dass es sich aus der maßgeblichen Sicht der Beigeladenen als Adressatin nicht um einen begünstigenden Verwaltungsakt handelt, der nur unter den eingeschränkten Voraussetzungen der § 49 Abs. 2 und 3 VwVfG widerrufen werden kann, folgt nach den oben stehenden Ausführungen daraus, dass die mit dem Beschluss der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 genehmigten Ortsnetzpauschalen im Wesentlichen über den im Vorgängerbeschluss vom 31. Oktober 2008 genehmigten Entgelten liegen und sich die Änderung für die Beigeladene als Adressatin des Verwaltungsakts damit vorteilhaft auswirkt. Die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob die Widerrufsvoraussetzungen nach § 49 Abs. 2 VwVfG erfüllt wären, bedarf damit keiner Entscheidung.
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Das ihr im Rahmen der Entscheidung über den Widerruf eines nicht begünstigenden Verwaltungsakts nach § 49 Abs. 1 VwVfG zustehende Ermessen hat die Bundesnetzagentur bei Erlass des Beschlusses vom 14. August 2009 nicht ausgeübt. Auf die oben stehenden Ausführungen zum Rücknahmeermessen kann insoweit verwiesen werden. Dass sich das der Bundesnetzagentur nach § 49 Abs. 1 VwVfG eingeräumte Ermessen nach den Umständen des konkreten Einzelfalls dahin verdichtet hat, dass nur der streitgegenständliche Teilwiderruf des Beschlusses vom 31. Oktober 2008 ermessensfehlerfrei war, ist ebenfalls nicht anzunehmen. Auch insoweit kann auf die Ausführungen zur Rücknahme Bezug genommen werden. Ist schon im Fall der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts nicht von einer Reduzierung des Rücknahmeermessens auf Null auszugehen, muss dies bei angenommener Rechtmäßigkeit erst recht in Bezug auf das Widerrufsermessen gelten; denn das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung eines Verwaltungsakts hat regelmäßig ein höheres Gewicht, wenn dieser im Einklang mit der Rechtsordnung steht.
Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.
(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.
(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.
(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.
(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.
(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
(1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat.
(2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt.
(3) Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.
(4) Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.
(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.