| I. Die Berufung ist nach Zulassung durch den Senat statthaft und auch sonst zulässig. Die Berufungsbegründungsschrift wurde form- und fristgemäß beim Verwaltungsgerichtshof eingereicht (vgl. § 124 a Abs. 6 Satz 1 und 2 VwGO) und entspricht auch inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (bestimmter Antrag, ausreichende Begründung; vgl. § 124 a Abs. 6 Satz 3 i.V.m. Abs. 3 Satz 4 VwGO). |
|
| II. Die Berufung ist auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht teilweise als unbegründet abgewiesen. Der vom Regierungspräsidium Freiburg - Landespolizeidirektion - angeordnete Einsatz besonderer Mittel der Datenerhebung war insgesamt materiell rechtswidrig. |
|
| 1. Die Klage ist als allgemeine Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. |
|
| a) Der Kläger konnte seine Rechte nicht durch eine Gestaltungsklage in Form der Anfechtungsklage verfolgen, so dass die Feststellungsklage nicht nach § 43 Abs. 2 VwGO ausgeschlossen ist. Es fehlt an einem anfechtbaren Verwaltungsakt. Die Datenerhebung durch Anwendung der in § 22 PolG genannten besonderen Mittel erfolgt in der Form des Realakts. Die Anordnungen vom 19.04.2010 und vom 12.07.2010 haben rein innerdienstlichen Charakter und sind nicht im Sinn des § 35 VwVfG auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet, was bereits daraus zu ersehen ist, dass die Maßnahmen verdeckt und damit ohne Kenntnis des Klägers vorgenommen werden sollten und auch vorgenommen wurden (vgl. VG Freiburg, Urt. v. 06.07.2005 - 1 K 439/03 - VBlBW 2006, 152; Beschl. v. 29.12.2010 - 4 K 2629/10 - VBlBW 2011, 239; Belz/Mußmann, Polizeigesetz für Baden-Württemberg, Kommentar, 7. Aufl., § 22 Rn. 71). |
|
| b) Durch den verdeckten Einsatz der besonderen Mittel der Datenerhebung nach § 22 PolG ist zwischen dem Kläger und dem Beklagten eine Rechtsbeziehung entstanden, die ein konkretes und streitiges (vergangenes) Rechtsverhältnis im Sinn des § 43 VwGO darstellt. |
|
| c) Das berechtigte Feststellungsinteresse ergibt sich aus dem tiefen Eingriff in das in Art. 1 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG verankerte allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers in seiner Ausprägung als Schutz der Privatsphäre und in das ebenfalls aus Art. 1 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG abgeleitete Recht auf informationelle Selbstbestimmung sowie aus dem Gebot auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG). Die Grundrechte schützen den Bürger vor rechtswidrigen Beeinträchtigungen jeder Art, auch vor solchen durch schlichtes Verwaltungshandeln (Verwaltungsrealakt) (BVerwG, Urt. v. 25.01.2012 - 6 C 9.11 - BVerwGE 141, 329 <332 Rn. 22>). Vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlich garantierten Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG müssen polizeiliche Maßnahmen in Fällen gewichtiger, in tatsächlicher Hinsicht jedoch überholter Grundrechtseingriffe auch im Hauptsacheverfahren einer gerichtlichen Klärung zugeführt werden können, wenn sich die direkte Belastung durch die angegriffene Maßnahme nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene eine gerichtliche Entscheidung nicht erlangen kann (vgl. BVerfG, Beschl. v. 03.03.2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77; BVerwG, Urt. v. 16.05.2013 - 8 C 14.12 - BVerwGE 146, 303 < 311 f. Rn. 32>; Senatsurt. v. 12.07.2010 - 1 S 349/10 - VBlBW 2010, 468 <469> [juris Rn. 23]). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Zwar geht es - anders als etwa im Versammlungsrecht - nicht um Maßnahmen, die sich typischerweise kurzfristig erledigen, doch steht vorliegend der verdeckte Charakter der Maßnahmen der Inanspruchnahme von Rechtsschutz vor Beendigung des Einsatzes entgegen. Denn nach § 22 Abs. 8 Satz 1 PolG wird der Betroffene von den verdeckt durchgeführten Maßnahmen erst nach deren Abschluss unterrichtet. |
|
| 2. Die Klage ist auch begründet. Bereits gegen die formelle Rechtmäßigkeit der Maßnahmen, die Gegenstand des Berufungsverfahrens sind, bestehen gewisse Bedenken, wobei offen bleiben kann, ob diese letztlich durchgreifen (a). Die Maßnahmen erweisen sich jedenfalls als materiell rechtswidrig, weil sie - was nicht von der Ermächtigungsgrundlage des § 22 PolG gedeckt ist - zum Zweck der Strafverfolgungsvorsorge eingesetzt wurden (b). Darüber hinaus erscheint zweifelhaft, ob § 22 Abs. 2 und 3 PolG i.V.m. § 20 Abs. 3 Nr. 1 PolG, soweit sie zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten (mit erheblicher Bedeutung) die Datenerhebung durch den Einsatz besonderer Mittel ermöglichen über Personen, bei denen tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, dass sie künftig Straftaten begehen, den Anforderungen an die Bestimmtheit polizeilicher Ermächtigungsgrundlagen im Vorfeld einer Gefahr und des Anfangsverdachts einer Straftat genügen (c). |
|
| Bei der Prüfung ist auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des streitgegenständlichen Verwaltungshandelns, dessen Rechtswidrigkeit festgestellt werden soll, abzustellen. Maßstab ist daher § 22 PolG in der vom 22.11.2008 bis zum 28.11.2012 gültig gewesenen Fassung des Gesetzes vom 18.11.2008 (GBl. S. 390). Die nachfolgenden Änderungen der Vorschrift durch die Gesetze vom 20.11.2012 (GBl. S. 625) und vom 23.07.2013 (GBl. S. 233) bleiben außer Betracht. |
|
| a) aa) Die im Berufungsverfahren noch streitgegenständlichen Maßnahmen des verdeckten Einsatzes technischer Mittel zur Anfertigung von Lichtbildern und Bildaufnahmen, des verdeckten Einsatzes technischer Mittel zur selbsttätigen Bildaufzeichnung und des verdeckten Einsatzes technischer Mittel zur Aufzeichnung des nicht öffentlich gesprochenen Wortes auf Tonträger unterliegen anders als die längerfristige Observation und der verdeckte Einsatz technischer Mittel zur Standortbestimmung nicht dem Behördenleitervorbehalt des § 22 Abs. 6 PolG. |
|
| bb) Die Maßnahmen unterliegen auch keinem Richtervorbehalt. Ein Richtervorbehalt ist im Grundgesetz für die Durchsuchung von Wohnungen (Art. 13 Abs. 2 GG), für die Überwachung von Wohnungen (Art. 13 Abs. 3 und 4 GG) und für die Freiheitsentziehung (Art. 104 Abs. 2 GG) vorgesehen. Wie von Art. 13 Abs. 4 GG gefordert stellt § 23 Abs. 2 PolG die Datenerhebung in oder aus Wohnungen (durch verdeckten Einsatz technischer Mittel, also insbesondere durch sog. Wanzen oder Richtmikrofone) ausdrücklich unter Richtervorbehalt. Für die hier angeordneten Maßnahmen nach § 22 PolG lässt sich ein Richtervorbehalt nicht aus dem Grundgesetz herleiten. Was Art. 13 Abs. 2 - 4 und Art. 104 Abs. 2 GG für Eingriffe in das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung und für die Freiheitsentziehung vorschreiben, ist grundsätzlich nicht auf andere Grundrechtseingriffe übertragbar (vgl. Würtenberger/Heckmann, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 6. Aufl., Rn. 577). Es ist in erster Linie Sache des Gesetzgebers, zu entscheiden, durch welche organisatorischen und verfahrensrechtlichen Vorkehrungen er der Gefahr einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts entgegenwirkt. Dafür stehen ihm neben dem Richtervorbehalt auch sog. Behördenleitervorbehalte, Unterrichtungspflichten gegenüber dem Betroffenen u.ä. zur Verfügung. Nur bei besonders gravierenden Eingriffen in das allgemeine Persönlichkeitsrecht kann ein Richtervorbehalt von Verfassungs wegen geboten sein (BVerfG, Urt. v. 27.02.2008 - 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07 - BVerfGE 120, 274 [Online-Durchsuchung]). Nach dieser Entscheidung ist die heimliche Infiltration eines informationstechnischen Systems grundsätzlich unter den Vorbehalt richterlicher Anordnung zu stellen, weil sie den Zugang zu einem Datenbestand eröffnet, der herkömmliche Informationsquellen an Umfang und Vielfältigkeit bei weitem übertreffen kann. Solche informationstechnischen Systeme würden nach den gegenwärtigen Nutzungsgepflogenheiten typischerweise bewusst zum Speichern auch persönlicher Daten von gesteigerter Sensibilität - etwa in Form privater Text-, Bild- oder Tondateien - genutzt. Der verfügbare Datenbestand könne detaillierte Informationen über die persönlichen Verhältnisse und die Lebensführung des Betroffenen, die über die verschiedene Kommunikationswege geführte private und geschäftliche Korrespondenz oder auch tagebuchartige persönliche Aufzeichnungen umfassen (BVerfG, a.a.O. S. 305, 323 [juris Rn. 213, 239]). Bei einem Grundrechtseingriff von derart hohem Gewicht wie dem heimlichen Zugriff auf ein informationstechnisches System reduziere sich der Spielraum des Gesetzgebers dahingehend, dass die Maßnahme grundsätzlich unter den Vorbehalt richterlicher Anordnung zu stellen sei (BVerfG, a.a.O. S. 231 [juris Rn. 241]). Für die längerfristige GPS-Observation in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, die ursprünglich nicht unter Richtervorbehalt stand, hat das BVerfG demgegenüber nicht zwingend einen solchen verlangt (BVerfG, Urt. v. 12.04.2005 - 2 BvR 581/01 - BVerfGE 112, 304 <318>). |
|
| Auch wenn nicht zu verkennen ist, dass der gegen den Kläger angeordnete verdeckte Einsatz technischer Mittel zur Anfertigung von Lichtbildern und Bildaufzeichnungen und der verdeckte Einsatz technischer Mittel zur selbsttätigen Bildaufzeichnung gravierende Eingriffe in den Bereich der persönlichen Lebensführung bewirken, so bleiben sie doch in ihrer Intensität hinter den von Verfassungs wegen unter einem Richtervorbehalt stehenden Maßnahmen deutlich zurück. Maßgeblich ist hier vor allem, dass die gegen den Kläger eingesetzten besonderen Mittel der Datenerhebung sich auf Vorgänge beziehen, die zur Wahrnehmung durch Dritte zwar häufig nicht bestimmt sind, der Kläger aber auch - etwa im Unterschied zu den Gegebenheiten bei einem informationstechnischen System - nicht darauf vertrauen konnte, dass sie Dritten grundsätzlich verborgen bleiben, zumal sie sich letztlich in der Öffentlichkeit abspielten und der Kläger schon deshalb damit rechnen musste, dass Dritte davon Kenntnis erlangen. |
|
| cc) Schwerer wiegt der verdeckte Einsatz technischer Mittel zur Aufzeichnung des nicht öffentlich gesprochenen Wortes auf Tonträger (§ 22 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 PolG), der hier durch Abhören und Aufzeichnen der vom Kläger in seinem Kraftfahrzeug geführten Gespräche durchgeführt wurde. Zwar ist das Kraftfahrzeug nicht in gleicher Weise ein privater Rückzugsraum wie die Wohnung, doch können die Inhalte eines in einem Kraftfahrzeug geführten Gesprächs im Regelfall nicht von Dritten wahrgenommen werden. Die Gesprächspartner werden daher regelmäßig darauf vertrauen, dass ihr Gespräch nicht von Dritten mitgehört wird. Daher erscheint es bedenklich, dass der Landesgesetzgeber insoweit keinerlei verfahrensmäßige Absicherungen vorgesehen hat. Weder hat er einen Richtervorbehalt angeordnet, wie dies der Bundesgesetzgeber für die vergleichbaren strafprozessualen Maßnahmen getan hat (§ 100 f Abs. 4 i.V.m. § 100 b Abs. 1 StPO), noch hat er diese Maßnahme dem Behördenleitervorbehalt des § 22 Abs. 6 PolG unterworfen. Einzige verfahrensrechtliche Vorkehrung ist die Unterrichtungspflicht nach Beendigung der Maßnahme (§ 22 Abs. 8 PolG), die jedoch Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht nicht zu verhindern vermag, sondern lediglich die Möglichkeit eröffnet, im Wege einer Feststellungsklage nachträglichen Rechtsschutz zu erlangen. Ob dies verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt, erscheint fraglich, bedarf hier jedoch keiner Entscheidung, weil die Maßnahme sich unabhängig von der Frage, ob § 22 PolG insoweit mit dem Grundgesetz vereinbar ist, als materiell rechtswidrig erweist (unten b). |
|
| dd) Anders als viele andere Polizeigesetze (vgl. etwa Art. 33 Abs. 5 Satz 4 BayPAG; § 30 BremPolG; weitere Nachweise bei Rachor, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 5. Aufl., E 315 f.) verlangt § 22 PolG weder eine schriftliche Anordnung der Maßnahmen noch eine Begründung. Auch die Verwaltungsvorschrift des Innenministeriums zur Durchführung des Polizeigesetzes (VwV PolG) vom 18.07.1997 (GABl. 1997, 406) enthält derartige Regelungen nur für die besonderen Mittel der Datenerhebung, die dem Behördenleitervorbehalt nach § 22 Abs. 6 PolG unterliegen (vgl. Nr. 1 der Regelung zu § 22 Abs. 6 PolG). Weil ohne eine behördliche Dokumentation gerichtlicher Rechtsschutz kaum möglich ist, ergibt sich eine entsprechende Verpflichtung jedoch aus Art. 19 Abs. 4 GG (Rachor, a.a.O. E 318; BVerfG, Urt. v. 20.02.2001 - 2 BvR 1444/00 - BVerfGE 103, 142 <159 f.> zur behördlichen Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung bei Gefahr im Verzug). Darüber hinaus ist die Pflicht zur Dokumentation heimlicher Ermittlungsmaßnahmen eine aus dem betroffenen Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung abgeleitete Notwendigkeit (Rachor, ebd.; BVerfG, Urt. v. 12.04.2005 - 2 BvR 581/01 - BVerfGE 112, 304 <320> zur GPS-Observation). Auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung, wie sie etwa in § 25 Abs. 2 Satz 2 PolG für die Ausschreibung von Personen und Kraftfahrzeugen vorgesehen ist, muss die Anordnung des Einsatzes besonderer Mittel der Datenerhebung daher schriftlich erfolgen sowie begründet und befristet werden. |
|
| Diesen Anforderungen genügen die schriftlichen Einsatzanordnungen vom 19.04.2010 und vom 12.07.2010. Sie enthalten selbst zwar keine Begründung. Die Formulierung „aus vorstehenden Gründen angeordnet“ lässt jedoch erkennen, dass sie jeweils auf die unmittelbar davor in den Akten abgehefteten Anträge des Dezernats Sonderfälle/Organisierte Kriminalität vom 14.04.2010 bzw. vom 09.07.2010 Bezug nehmen, in denen jeweils ausführlich dargelegt wurde, auf welcher Tatsachengrundlage die Anwendung der besonderen Mittel der Datenerhebung zu welchem Zweck („Ziele der polizeirechtlichen Maßnahmen“) in Abgrenzung zu mangels hinreichendem Tatverdacht noch nicht möglichen strafrechtlichen Ermittlungsmaßnahmen aus polizeilicher Sicht erforderlich ist. |
|
| b) Die Maßnahmen erweisen sich jedoch als materiell rechtswidrig, weil sie nicht primär auf die Verhütung von Straftaten, sondern auf die Strafverfolgungsvorsorge ausgerichtet waren, was bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung des § 22 Abs. 2 und 3 PolG nicht von dieser Norm gedeckt ist. |
|
| aa) Der Begriff der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten, der sich auch in anderen Vorschriften des Polizeigesetzes findet (vgl. § 20 Abs. 3, § 22 a Abs. 1 Satz 1, § 23 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 6, § 25 Abs. 1, § 36 Abs. 1 Nr. 2 und § 38), wird vom Gesetzgeber nicht definiert. Die §§ 19 bis 25 wurden als Vorschriften für Maßnahmen der Erhebung personenbezogener Daten mit dem Änderungsgesetz vom 22.10.1991 in das Polizeigesetz aufgenommen, nachdem man erkannt hatte, dass die Polizei hierfür verfassungsgemäße Eingriffsermächtigungen benötigt. Die damalige verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung (VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 18.05.1987 - 1 S 487/87 - NJW 1987, 3022; BVerwG, Urt. v. 20.02.1990 - 1 C 29.86 - NJW 1990, 2765 <2767> [juris Rn. 22 f.]), auf die der Gesetzgeber Bezug nahm (Begr. der LReg. zum Entwurf des Gesetzes zur Änderung des Polizeigesetzes vom 07.05.1991, LT-Drs. 10/5230 S. 34), verstand die vorbeugende Bekämpfung von Straftaten als einen Unterfall der Gefahrenabwehr. Die vorbeugende Bekämpfung von Straftaten sollte sowohl die Verhütung von Straftaten (Verhinderungsvorsorge) als auch die Vorsorge für die Verfolgung künftiger Straftaten (Strafverfolgungsvorsorge) umfassen (LT-Drs. 10/5230 S. 38; Belz/Mußmann, a.a.O. § 20 Rn. 42; Wolf/Stephan/Deger, a.a.O., § 20 Rn. 20). |
|
| bb) Einer solchen Auslegung hat das Bundesverfassungsgericht mit seiner Entscheidung zur Telekommunikationsüberwachung nach dem NdsSOG (Urt. v. 27.07.2005 - 1 BvR 668/04 - BVerfGE 113, 348) die Grundlage entzogen. § 33 a Abs. 1 Nr. 2 und 3 NdsSOG a.F. ermächtigten die Polizei dazu, personenbezogene Daten durch Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation zur Vorsorge für die Verfolgung oder zur Verhütung von Straftaten von erheblicher Bedeutung zu erheben. Das BVerfG hat diese Regelung für nichtig erklärt. Das Land Niedersachsen habe die Gesetzgebungskompetenz nur für die Verhütung von Straftaten, nicht aber für die Vorsorge für die Verfolgung von Straftaten. Die Verhinderung von Straftaten erfasse Maßnahmen, die drohende Rechtsverletzungen von vornherein und in einem Stadium verhindern sollten, in dem es noch nicht zu strafwürdigem Unrecht gekommen ist. Die Verhinderung einer Straftat liege daher in der Gesetzgebungskompetenz des Landes für die Gefahrenabwehr nach Art. 70 Abs. 1 GG. Die Vorsorge für die spätere Verfolgung von Straftaten (repressive Zielrichtung der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten) sei dagegen dem „gerichtlichen Verfahren“ und damit der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG zuzuordnen (so jetzt auch BVerwG, Urt. v. 25.01.2012 - 6 C 9.11 - BVerwGE 141, 329 <336 f. Rn. 33>). Der Bundesgesetzgeber habe die Überwachung der Telekommunikation zu Zwecken der Strafverfolgung in den §§ 100 a, 110 b, 100 g und 100 i StPO umfassend geregelt. Dabei könne aus dem Umstand, dass die genannten Vorschriften an eine konkret begangene oder konkret vorbereitete Tat anknüpfen, also gerade keine Datenermittlung im Vorfeld der Begehung einer Straftat betreffen, nicht geschlossen werden, der Bundesgesetzgeber habe Raum für weitere landesgesetzliche Eingriffsnormen belassen wollen. Der Bundesgesetzgeber sei sich - wie die bestehenden Vorschriften in anderen Bereichen zeigten (etwa die §§ 81 b, 81 g StPO) - durchaus der kompetenzrechtlichen Möglichkeit bewusst gewesen, im Bereich der Strafverfolgung auch präventive Regelungen zu treffen (BVerfG, Urt. v. 27.07.2005, a.a.O. S. 372 f. [juris Rn. 109]). Der Verzicht des Bundesgesetzgebers darauf, die Telekommunikationsüberwachung im Vorfeldbereich noch weiter auszudehnen, sei eine bewusste Entscheidung. Anhaltspunkte dafür, dass der Bundesgesetzgeber insofern Parallelregelungen durch die Länder und damit Überschneidungen hätte in Kauf nehmen wollen, seien nicht erkennbar (BVerfG, a.a.O. S. 373 [juris Rn. 110]). |
|
| cc) Diese vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Grundsätze sind auf die Befugnisse der Polizei zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten nach § 22 Abs. 2 und 3 PolG zu übertragen (1). Diese Vorschriften können daher nur Bestand haben, wenn eine verfassungskonforme Auslegung des Begriffs der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten dahingehend möglich ist, dass er nur die Verhütung von Straftaten (Verhinderungsvorsorge) umfasst (2). |
|
| (1) Auch die hier streitgegenständlichen Maßnahmen sind in der StPO umfassend geregelt (§ 100 f StPO: Aufzeichnen des nicht öffentlich gesprochenen Wortes; § 100 h StPO: Herstellung von Bildaufnahmen ohne Wissen des Betroffenen und Verwendung sonstiger besonderer für Observationszwecke bestimmter technischer Mittel). Anhaltspunkte dafür, dass der Bundesgesetzgeber insofern Parallelregelungen durch die Länder und damit Überschneidungen hätte in Kauf nehmen wollen, sind ebenfalls nicht erkennbar (ebenso Trurnit, VBlBW 2011, 458 <461>). Auch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts weist in diese Richtung. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht (Urt. v. 25.01.2012 - 6 C 9.11 - a.a.O.) die Vorschrift des § 8 Abs. 3 HmbPolDVG, der die offene Videoüberwachung von Schwerpunkten der Straßenkriminalität zum Zweck der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten ermöglicht, als von der Kompetenz des Landesgesetzgebers gedeckt und nicht durch abschließende Regelungen der StPO gesperrt angesehen, es hat dabei jedoch explizit darauf abgestellt, dass sich die offene Beobachtung von Kriminalitätsschwerpunkten mittels Bildübertragung und -aufzeichnung im Hinblick auf ihr äußeres Gepräge, ihren Einsatzzweck und die grundrechtliche Betroffenheit der observierten Person deutlich von verdeckten, auf eine Zielperson fokussierten Ermittlungsmaßnahmen, wie sie in § 100 h und § 163 f StPO geregelt seien, unterscheide. Auch aus dem Regelungsinhalt des § 81 b 2. Alt. StPO, der die Aufnahme von Lichtbildern eines Beschuldigten für Zwecke künftiger Strafverfolgung ermögliche, trete kein Wille des Bundesgesetzgebers hervor, landesrechtliche Regelungen auszuschließen, die nach dem Muster des § 8 Abs. 3 HmbPolDVG gestaltet sind (BVerwG, a.a.O. S. 339 ff. Rn. 37). |
|
| (2) Anders als im NdsSOG ist in § 22 PolG nicht ausdrücklich von der Vorsorge für die Verfolgung von Straftaten die Rede. Der Begriff der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten lässt sich, auch wenn er nach der Vorstellung des Gesetzgebers auch die Strafverfolgungsvorsorge umfassen sollte, einschränkend verfassungskonform dahingehend auslegen, dass er nur die Verhütung von Straftaten umfasst (in diesem Sinne wohl auch Zeitler/Trurnit, Polizeirecht für Baden-Württemberg, 3. Aufl., Rn. 573; anders noch Trurnit, a.a.O. S. 461: Verfassungswidrigkeit der Vorschrift). |
|
| dd) Vorliegend kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagte den Begriff der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten in dem dargestellten eingeschränkten Sinne verstanden hat und der Einsatz der besonderen Mittel der Datenerhebung primär der Verhütung von Straftaten dienen sollte. |
|
| Die Verhütung von Straftaten erfasst nur Maßnahmen, die drohende Rechtsgutverletzungen von vornherein und in einem Stadium verhindern sollen, in dem es noch nicht zu strafwürdigem Unrecht gekommen ist (BVerfG, Urt. v. 27.07.2005 - 1 BvR 668/04 - a.a.O. S. 369 [juris Rn. 98]). Hauptzweck ist nicht das Sammeln von Beweismitteln für ein mögliches, künftiges Strafverfahren, sondern das Verhindern der Straftat zu einem Zeitpunkt, zu dem die Strafbarkeitsschwelle noch nicht überschritten ist, in der Regel also im Planungs- oder Vorbereitungsstadium. |
|
| Sowohl die schriftlichen Begründungen der Anträge auf Anordnung des Einsatzes besonderer Mittel der Datenerhebung als auch die tatsächliche Durchführung des Einsatzes lassen vorliegend erkennen, dass Hauptziel der Maßnahmen die Strafverfolgungsvorsorge war. In den Antragsschriften vom 14.04.2010 und vom 09.07.2010 hieß es unter der Überschrift „Ziele der polizeilichen Maßnahmen“ jeweils, es sollten Erkenntnisse darüber erlangt werden, ob der Kläger weiterhin Kinder und Jugendliche in seinen Wohnbereich aufnehme bzw. mit ihnen dort nächtige. Dabei sollten die potentiell Geschädigten erkannt und identifiziert werden. Durch den Einbau von GPS-Satellitenortungssystemen und technischer Mittel außerhalb von Wohnungen zum Abhören und Aufzeichnen des nicht öffentlichen Wortes sollten Informationen gesammelt werden, die bevorstehende Straftaten erkennen ließen und ggf. die Einleitung und Durchführung eines Strafverfahrens ermöglichen sollten. Im Rahmen der Observation wurde u.a. festgestellt, dass der Kläger engen Kontakt zu einem Jungen mit sehr kindlichem Aussehen unterhielt, von dem zunächst nur der Vorname „xxx“ bekannt war. Nach den getroffenen Feststellungen hatte sich der Junge nicht nur mehrmals auf dem Kajütboot des Klägers aufgehalten, sondern auch bereits mindestens fünfmal in der Wohnung des Klägers übernachtet (28.05., 29.05., 30.05., 31.05. und 01.06.2010), ohne dass zum Zweck der Verhinderung etwaiger Straftaten eingeschritten wurde. Erst am 16.06.2010 gelang es mit den Mitteln der verdeckten Ermittlung, den Jungen zu identifizieren und sein Geburtsdatum zu ermitteln (03.08.1995). Bis zu diesem Zeitpunkt ging die Polizei davon aus, dass es sich bei dem Jungen möglicherweise um ein Kind unter 14 Jahren handele. Zur strafrechtlichen Bewertung der Erkenntnisse aus den bis dahin durchgeführten verdeckten Datenerhebungen hieß es in der Antragsschrift vom 09.07.2010, es hätten noch keine konkreten sexuellen Handlungen zwischen dem Kläger und den bisher identifizierten Jugendlichen beweissicher festgestellt werden können. Jedoch begründeten insbesondere die Übernachtungen des 14jährigen xxx den Verdacht eines sexuellen Hintergrunds des Verhältnisses zu den Jugendlichen. Nach Einschätzung der Staatsanwaltschaft, die über den aktuellen Stand der Erkenntnisse informiert sei, sei jedoch noch kein Anfangsverdacht zur Einleitung eines Strafverfahrens erfüllt. Auch im August 2010 wurde nicht zum Zweck der Verhinderung befürchteter Straftaten eingeschritten, als festgestellt wurde, dass der Kläger beabsichtigte, mit einem 12jährigen Jungen einen zweiwöchigen Urlaub auf seinem Kajütboot zu verbringen. Aufgrund der akustischen Überwachung war am 19.08.2010 ermittelt worden, dass der Kläger den Jungen bei seinen Eltern abgeholt hatte, die diesem seine Krankenkassenkarte, seinen Kinderausweis und 15 EUR Taschengeld mitgegeben hatten. Weiter war ermittelt worden, dass der Kläger mit dem Jungen und mit dem 16jährigen xxx zu dem Boot fuhr, das mit den Einkäufen beladen wurde und auf dem die drei Personen zusammen übernachteten. Auch als das Boot am Morgen des 20.08.2010 den Liegeplatz verließ und rheinabwärts nach xxx fuhr, wurde nicht präventivpolizeilich eingeschritten. Vielmehr wurde erst am 24.08.2010 - das Boot befand sich immer noch auf einem Gästeliegeplatz des Motorboot & Yachtclubs xxx - ein Ermittlungsverfahren eingeleitet und zugleich mit der Einleitung des Verfahrens beim Amtsgericht xxx ein Durchsuchungsbeschluss für die Person, die Wohnung, die Geschäftsräume, die Fahrzeuge und das Kajütboot des Klägers erwirkt. Angesichts dieses Geschehensablaufs ist die Einlassung des in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht informatorisch befragten Polizeibeamten xxx, man sei zunächst nicht eingeschritten, weil man keine Kenntnis gehabt habe, ob der Junge tatsächlich mit auf das Boot gehen würde, nicht nachvollziehbar. Soweit der Polizeibeamte auf die Nachfrage des Prozessbevollmächtigten, warum nach dem Beladen des Bootes nicht eingeschritten worden sei, antwortete, es sei eine Frage der Taktik gewesen, zu diesem Zeitpunkt habe noch keine Straftat festgestellt werden können, belegt dies gerade, dass Zweck der Maßnahmen nicht in erster Linie die Verhütung von Straftaten, sondern die Strafverfolgungsvorsorge war. Nur mittelbar sollten die Maßnahmen, die darauf zielten, Beweismittel zu sammeln, um irgendwann ein Ermittlungsverfahren einleiten zu können und den Kläger der Strafverfolgung zuzuführen, auch der Verhütung weiterer Straftaten dienen. |
|
| Gegen die Annahme, die Maßnahmen hätten der Verhütung von Straftaten gedient, spricht auch, dass sie hierzu objektiv nicht geeignet waren. Bezüglich etwaiger Sexualdelikte zum Nachteil der Jugendlichen, die in der Wohnung des Klägers übernachteten, war die Möglichkeit zu einem präventiven Einschreiten vor einer Verletzung des Rechtsguts der sexuellen Selbstbestimmung der Betroffenen schon deshalb nicht gegeben, weil die verdeckten Maßnahmen sich nicht auf die Wohnung selbst erstreckten und daher keine Erkenntnisse darüber gewonnen werden konnten, ob und wann es zu der befürchteten Rechtsgutsverletzung kommt. |
|
| Vor diesem Hintergrund lässt sich die präventive Zielrichtung der Maßnahmen auch nicht mit der abstrakten Erwägung begründen, dass im Konflikt zwischen präventivem und repressivem Tätigwerden für die Polizei der Rechtsgüterschutz stets Vorrang haben müsse (so das Verwaltungsgericht, a.a.O. Rn. 56). |
|
| Keiner Entscheidung bedarf es, ob in Fällen, in denen der verdeckte Einsatz technischer Mittel sowohl nach der Begründung der zugrunde liegenden Anordnung als auch nach der tatsächlichen Durchführung auf die Verhütung von Straftaten ausgerichtet ist, Fehleinschätzungen und -entscheidungen einzelner Polizeibeamter, die nicht an diesem Zweck ausgerichtet sind, die Rechtmäßigkeit des Einsatzes in Frage stellen. Denn das Nichteinschreiten bei befürchteten Straftaten zum Nachteil des xxx und das sehr späte Einschreiten - durch Einleitung eines Ermittlungsverfahrens und gerade nicht durch präventivpolizeiliches Handeln - im Zusammenhang mit dem Bootsurlaub mit einem 12jährigen Jungen im August 2010 stellen sich nicht als Fehlentscheidungen einzelner Beamter dar, sie fügen sich vielmehr nahtlos in das mit den Maßnahmen verfolgte Konzept ein. |
|
| ee) Auf das Vorliegen einer erheblichen Gefahr (§ 22 Abs. 2 1. Alt. PolG) oder einer Gefahr für Leben, Gesundheit und Freiheit einer Person (§ 22 Abs. 3 Nr. 1 PolG) wurden die Anordnungen zu Recht nicht gestützt. |
|
| Eine Gefahr im polizeirechtlichen Sinne hat nämlich nicht bestanden. Ein Tätigwerden zum Zwecke der Gefahrenabwehr setzt eine konkrete Gefahr voraus. Eine solche liegt vor, wenn bei bestimmten Arten von Verhaltensweisen oder Zuständen nach allgemeiner Lebenserfahrung oder fachlichen Erkenntnissen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Schaden für die polizeilichen Schutzgüter im Einzelfall, d.h. eine konkrete Gefahrenlage, einzutreten pflegt. Dabei hängt der zu fordernde Wahrscheinlichkeitsgrad von der Bedeutung der gefährdeten Rechtsgüter sowie dem Ausmaß des möglichen Schadens ab. Geht es um den Schutz besonders hochwertiger Rechtsgüter, wie etwa Leben und Gesundheit von Menschen, so kann auch die entferntere Möglichkeit eines Schadenseintritts ausreichen (vgl. BVerwG, Urt. v. 03.07.2002 - 6 CN 8.01 - BVerwGE 116, 347; Senatsurteile vom 15.11.2007 - 1 S 2720/06 - VBlBW 2008, 134, vom 12.07.2010 - 1 S 349/10 - VBlBW 2010, 468 und vom 25.10.2012 - 1 S 1401/11 - VBlBW 2013, 178). |
|
| Anknüpfungspunkt für eine Gefahr kann vorliegend nur sein, dass der Kläger trotz der von ihm in der Vergangenheit begangenen Sexualstraftaten wieder ständig Kontakt zu Kindern und Jugendlichen gesucht und diese u. a. auf sein Kajütboot mitgenommen hat. Es erscheint indessen zweifelhaft, ob tatsächlich bei jeder dieser Kontaktaufnahmen alsbald mit der Begehung eines Sexualdelikts nach §§ 176 ff. StGB zu rechnen war. Auch wenn der Kläger in der Vergangenheit wiederholt solche Sexualdelikte begangen hat, so ist doch nichts dafür ersichtlich, dass quasi bei jeder Kontaktaufnahme mit einem minderjährigen Jungen alsbald mit der Vornahme strafbarer sexueller Handlungen gerechnet werden musste. Dies gilt umso mehr, als die letzte Tat bei Anordnung des Einsatzes besonderer Mittel der Datenerhebung bereits 15 Jahre zurücklag, seither einige Ermittlungsverfahren nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt wurden und der Kläger zuletzt zu einer Freiheitsstrafe auf Bewährung verurteilt worden war. Der Kläger hat zudem bei den von ihm begangenen Sexualstraftaten keine Gewalt angewendet, vielmehr ist es ihm immer gelungen, die Kinder soweit zu bringen, dass sie die Vornahme der sexuellen Handlungen „freiwillig“ über sich ergehen ließen. Dafür wird regelmäßig eine gewisse Zeitdauer des Kontakts erforderlich sein. Auch dürfte bei dieser „konsensualen“ Form der Tatbegehung nur ein Schaden für das Schutzgut der sexuellen Selbstbestimmung der betroffenen Kinder gedroht haben, nicht aber für ihr Leben, ihre Gesundheit oder ihre Freiheit. Da das Schutzgut der sexuellen Selbstbestimmung in § 22 Abs. 3 PolG nicht aufgeführt ist, kommt insoweit die Anordnung des verdeckten Einsatzes technischer Mittel zur selbsttätigen Bildaufzeichnung sowie des verdeckten Einsatzes technischer Mittel zur Aufzeichnung des nicht öffentlich gesprochenen Wortes auf Tonträger nicht in Betracht. Auch die Anordnung des verdeckten Einsatzes technischer Mittel zur Anfertigung von Lichtbildern und Bildaufzeichnungen scheidet aus, weil es insoweit nach § 22 Abs. 2 PolG einer erheblichen Gefahr für das Schutzgut der sexuellen Selbstbestimmung bedürfte. Dies würde voraussetzen, dass die Verwirklichung eines Straftatbestandes unmittelbar bevorsteht (vgl. Wolf/Stephan/Deger, Polizeigesetz für Baden-Württemberg, 6. Aufl., § 22 Rn. 13 und § 28 Rn. 14). |
|
| c) Erweisen sich danach die streitgegenständlichen Maßnahmen insgesamt als rechtswidrig, weil sie nicht primär auf die Verhütung von Straftaten, sondern auf die Strafverfolgungsvorsorge ausgerichtet waren, kann der Senat offen lassen, ob die Feststellung der Rechtswidrigkeit auch aus anderen Gründen in Betracht gekommen wäre. |
|
| Es erscheint allerdings zweifelhaft, ob § 20 Abs. 2 und 3 PolG i.V.m. § 20 Abs. 3 Nr. 1 PolG, soweit sie zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten (mit erheblicher Bedeutung) die Datenerhebung durch den Einsatz besonderer Mittel ermöglichen über Personen, bei denen tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, dass sie künftig Straftaten begehen, den Anforderungen an die Bestimmtheit polizeilicher Ermächtigungsgrundlagen im Vorfeld einer Gefahr und des Anfangsverdachts einer Straftat genügen. |
|
| Nach § 22 Abs. 2 und 3 PolG können die besonderen Mittel der Datenerhebung eingesetzt werden zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten (Abs. 2) bzw. von Straftaten mit erheblicher Bedeutung (Abs. 3), wobei der Begriff der Straftaten mit erheblicher Bedeutung in Abs. 5 legal definiert wird. Durch den Verweis auf § 20 Abs. 3 Nr. 1 PolG ergibt sich, dass die Daten erhoben werden dürfen über Personen, bei denen tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, dass sie künftig Straftaten begehen. |
|
| Die tatbestandlichen Voraussetzungen gleichen damit denen des § 33 a Abs. 1 Nr. 2 NdsSOG, den das Bundesverfassungsgericht u.a. mangels hinreichender Bestimmtheit für nichtig erklärt hat. Nach dieser Vorschrift durften Daten erhoben werden über Personen, bei denen Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie Straftaten von erheblicher Bedeutung begehen werden, wenn die Vorsorge für die Verfolgung oder die Verhütung dieser Straftaten auf andere Weise nicht möglich erscheint. Das Bundesverfassungsgericht hat dazu ausgeführt (Urt. v. 27.07.2005 - 1 BvR 668/04 - a.a.O. S. 377 ff. [juris Rn. 122 ff.]), dass bei polizeilichen Maßnahmen im Vorfeld der Gefahrenabwehr und der Strafverfolgung die Bestimmtheitsanforderungen spezifisch an dieser Vorfeldsituation ausgerichtet werden müssten. Die Situation der Vorfeldermittlung sei durch eine hohe Ambivalenz der potenziellen Bedeutung einzelner Verhaltensumstände geprägt. Die Indizien oder einzelne beobachtete Tätigkeiten könnten in harmlosen, strafrechtlich unerheblichen Zusammenhängen verbleiben; sie könnten aber auch der Beginn eines Vorgangs sein, der zur Straftat führt. Sehe der Gesetzgeber in solchen Situationen Grundrechtseingriffe vor, so habe er die den Anlass bildenden Straftaten sowie die Anforderungen an Tatsachen, die auf die künftige Begehung hindeuten, so bestimmt zu umschreiben, dass das im Bereich der Vorfeldermittlung besonders hohe Risiko einer Fehlprognose gleichwohl verfassungsrechtlich noch hinnehmbar ist. Die Norm müsse handlungsbegrenzende Tatbestandselemente enthalten, die einen Standard an Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit vergleichbar dem schaffen, der für die überkommenen Aufgaben der Gefahrenabwehr und der Strafverfolgung rechtsstaatlich geboten ist. Eine Ermächtigung, nach der die auf Tatsachen gegründete, nicht näher konkretisierte Möglichkeit genüge, dass jemand irgendwann in Zukunft Straftaten von erheblicher Bedeutung begehen werde, werde dem Bestimmtheitsgebot nicht gerecht. Es seien vielfältige Anknüpfungen denkbar, die nach hypothetischem Kausalverlauf in der Straftatenbegehung eines potenziellen Täters münden könnten. Weder hinsichtlich möglicher Indikatoren und des Grads der Wahrscheinlichkeit eines solchen Ablaufs noch in zeitlicher Hinsicht sehe das Gesetz Beschränkungen vor. Die im Vorfeld künftiger Straftaten bestehenden Schwierigkeiten der Abgrenzung eines harmlosen von dem in eine Straftatenbegehung mündenden Verhaltens würden in der Ermächtigung nicht durch einschränkende Tatbestandsmerkmale bewältigt. Die Bestimmung der Voraussetzungen und Grenzen des Eingriffs obliege vielmehr der Polizei. Sie entscheide ohne nähere gesetzliche Vorgaben über die Grenzen der Freiheit des Bürgers und müsse sich die Maßstäbe dafür selbst zurechtlegen. Sie werde insoweit gewissermaßen tatbestandsergänzend tätig. Die Schaffung eingriffsbeschränkender Maßstäbe sei aber Aufgabe des Gesetzgebers. Die Unbestimmtheit und das damit einhergehende Risiko der Fehlprognose würden nicht durch die Ausrichtung auf "Straftaten von erheblicher Bedeutung" vermindert. Dieses Tatbestandsmerkmal biete keine Anhaltspunkte dafür, wann ein Verhalten auf die künftige Begehung solcher Straftaten hindeute. |
|
| Überträgt man diese - sehr hohen - Anforderungen an die Bestimmtheit polizeilicher Ermächtigungsgrundlagen im Vorfeld einer Gefahr und des Anfangsverdachts einer Straftat auf die hier herangezogene Ermächtigungsgrundlage des § 22 PolG, wird man ebenfalls von der Verfassungswidrigkeit der Norm ausgehen müssen. Zwar betraf die angeführte Entscheidung Eingriffe in Art. 10 GG, doch ist die Argumentation des Bundesverfassungsgerichts nicht spezifisch auf Art. 10 GG zugeschnitten. Es spricht daher vieles dafür, dass die vom BVerfG aufgestellten Grundsätze auch für andere verdeckte Ermittlungsmethoden gelten, sofern sie zu vergleichbar intensiven Grundrechtseingriffen führen (vgl. Rachor, a.a.O., E 288 Fn. 347; Trurnit; VBlBW 2011, 458 <463>). |
|
| |
| Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO erfüllt ist. |
|
| Beschluss vom 15. Mai 2014 |
|
| |
| |