Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Urteil, 13. Aug. 2014 - 1 U 71/12

Tatbestand:

1

Am 23. April 2008 entzog sich der Versicherungsnehmer der Beklagten mit dem von ihm geführten und bei der Beklagten haftpflichtversicherten VW Golf in Baden-Württemberg (Offenburg) einer Verkehrskontrolle. Dabei verletzte er eine Polizeibeamtin. Einsatzkräfte der Polizei des Landes BadenWürttemberg nahmen daraufhin die Verfolgung auf und - ab der Anschlussstelle Hemsbach an der BAB 5 - auch die Polizei des Landes Hessen, des Klägers.

Der Versicherungsnehmer der Beklagten fuhr zwischen 180 und 200 km/h, wechselte dabei mehrfach die Fahrstreifen und nutzte auch den Standstreifen. Um den Flüchtigen zu stoppen, entschloss sich die hessische Polizei, den Verkehr auf der BAB 5 an der Anschlussstelle Darmstadt-Eberstadt zu verlangsamen , indem zwei Dienstfahrzeuge mit geringer Geschwindigkeit die beiden Fahrstreifen befuhren und ein Lkw-Fahrer, den die Polizei um Hilfe ersucht hatte , mit seinem Sattelzug auf gleicher Höhe langsam auf dem Standstreifen fuhr. Da alle drei Fahrstreifen damit blockiert waren, wurde der herannahende Versicherungsnehmer der Beklagten gezwungen, abzubremsen. Er versuchte, zwischen den beiden Polizeifahrzeugen hindurchzufahren. Bei diesem Versuch wurde er von einem weiteren hessischen Polizeifahrzeug von hinten gerammt, so dass er zwischen den beiden die linke und die rechte Fahrspur blockierenden Polizeifahrzeugen durchgeschoben wurde. Das Fluchtfahrzeug wurde sodann von einem weiteren Fahrzeug des klagenden Landes an die Mittelleitplanke abgedrängt und gestoppt. Der Versicherungsnehmer der Beklagten wurde vorläufig festgenommen.

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Mit seiner Klage macht das Land Hessen gegen den Haftpflichtversicherer des Fluchtfahrzeuges den an seinen vier Polizeifahrzeugen entstandenen Schaden und weitere Kosten in Höhe von insgesamt 17.271,84 € geltend. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 17.032,84 € unter Klageabweisung im Übrigen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

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Das Berufungsgericht ist der Meinung, dem Kläger stehe der gegen den Haftpflichtversicherer geltend gemachte Schadensersatzanspruch unter verkehrsrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu, was eine deliktische Haftung des Versicherungsnehmers der Beklagten für den Schaden nicht ausschließe. Das Schadensersatzbegehren des Klägers sei an der Vorschrift des § 7 StVG zu messen, dessen Anwendungsbereich vor dem Hintergrund seines Schutzzweckes weit auszulegen sei. Unter dem Gesichtspunkt des "Herausforderns" komme bei Verfolgungsfahrten zwar eine Haftung grundsätzlich auch dann in Betracht, wenn der Schadenseintritt erst durch eine eigenverantwortlich gesetzte Ursache des geschädigten Dritten ausgelöst worden sei. Diesem Erfordernis des Herausforderns werde bereits genügt, wenn ein Kraftfahrer einer polizeilichen Anordnung nicht nachkomme und er sich einer gerechtfertigten Feststellung seiner Personalien durch Flucht zu entziehen versuche. Gleichwohl falle der im Streitfall geltend gemachte Schaden des Klägers nicht mehr unter den Normzweck des § 7 StVG. Denn die Polizeifahrzeuge seien hier als Mittel des unmittelbaren Zwanges eingesetzt worden, wobei den Fahrern bewusst gewesen sei, dass ihre eigenen Dienstfahrzeuge durch die von ihnen herbeigeführte Aktion zwangsläufig beschädigt werden würden. Die Beamten des klagenden Landes hätten in die Beschädigung ihrer eigenen Fahrzeuge eingewilligt, um ein rechtmäßiges hoheitliches Handeln durchzusetzen. Der dadurch entstandene Schaden könne nicht mehr in den Anwendungsbereich des § 7 Abs. 1 StVG fallen, weil sich eben keine Gefahr mehr verwirklicht habe, die von dem bei der Beklagten versicherten Fahrzeug ausgegangen sei. Die Kollisionsschäden sei- en nicht durch die Fahrweise des Fluchtwagens entstanden, sondern gelegentlich eines gerechtfertigten Einsatzes unmittelbaren Zwangs gegen einen Kraftfahrer , der zuvor eine Straftat begangen habe. Schadensursache sei mithin letztlich nicht mehr der "Betrieb" des bei der Beklagten versicherten Fluchtfahrzeuges gewesen. Bei einer wertenden Betrachtung verbiete es sich, den Betriebsvorgang des Fluchtwagens hier mit einzubeziehen, weshalb die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 7 StVG nicht mehr vorlägen mit der weiteren Folge, dass nicht mehr in eine Abwägung der Verursachungsbeiträge einzutreten sei.

II.

4

Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann ein Schadensersatzanspruch des klagenden Landes wegen des Schadens an den Polizeifahrzeugen nicht deshalb verneint werden, weil die Polizeibeamten die entstandenen Schäden dadurch selbst verursacht haben, dass sie das Fluchtfahrzeug vorsätzlich rammten, um die Verfolgungsjagd zu beenden.

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1. Das Berufungsgericht hat zunächst übersehen, dass ein Direktanspruch gegen den beklagten Haftpflichtversicherer nach § 115 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VVG auch wegen einer unerlaubten Handlung ihres Versicherungsnehmers im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB in Betracht kommt, wenn diese "durch den Gebrauch" des versicherten Kraftfahrzeuges erfolgt.

6

Nach § 115 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VVG kann der Dritte seinen Anspruch auf Schadensersatz auch gegen den Versicherer geltend machen, wenn es sich um eine Haftpflichtversicherung zur Erfüllung einer nach dem Pflichtversicherungs- gesetz bestehenden Versicherungspflicht handelt. Die Zulässigkeit einer Direktklage des Klägers gegen die Beklagte setzt mithin voraus, dass er einen Schadensersatzanspruch geltend macht, der im Rahmen der Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung von der Beklagten gedeckt werden muss. Die Vorschrift des § 1 PflVG verpflichtet den Halter eines Kraftfahrzeuges, eine Haftpflichtversicherung zur Deckung der "durch den Gebrauch des Fahrzeuges" verursachten Personenschäden, Sachschäden und sonstigen Vermögensschäden abzuschließen und aufrechtzuerhalten. An das Pflichtversicherungsgesetz knüpft § 10 Abs. 1 AKB an, wo es heißt, dass die Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung diejenigen Schäden deckt, die "durch den Gebrauch des im Vertrag bezeichneten Fahrzeugs" verursacht worden sind (vgl. Senat, Urteil vom 26. Juni 1979 - VI ZR 122/78, BGHZ 75, 45, 47; Beschluss vom 8. April 2008 - VI ZR 229/07, SP 2008, 338 und BGH, Urteil vom 10. Juli 1980 - IVa ZR 17/80, BGHZ 78, 52, 53 f.).

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Der Begriff des Gebrauchs schließt den Betrieb des Kraftfahrzeuges im Sinne des § 7 StVG ein, geht aber auch darüber hinaus. Bei der Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung ist das Interesse versichert, das der Versicherte daran hat, "durch den Gebrauch ... des Fahrzeugs" nicht mit Haftpflichtansprüchen belastet zu werden, gleich, ob diese auf § 7 StVG, den §§ 823 ff. BGB oder anderen Haftungsnormen beruhen (vgl. Senatsurteil vom 26. Juni 1979 - VI ZR 122/78, aaO S. 48; BGH Urteil vom 23. Februar 1977 - IV ZR 59/76, VersR 1977, 418, 419 mwN; Stiefel/Maier, AKB, 18. Aufl., A.1.1 Rn. 23; s. auch Jacobsen in Feyock/Jacobsen/Lemor, Kraftfahrtversicherung, 3. Aufl., § 10 AKB Rn. 19). Im Streitfall hat der Versicherungsnehmer der Beklagten das versicherte Kraftfahrzeug als Fluchtfahrzeug "gebraucht", um sich einer Polizeikontrolle bzw. einer vorläufigen Festnahme zu entziehen. Die bewusst herbeigeführte Kollision mit einem Polizeifahrzeug, um ihn zu stoppen, stand deshalb in unmittelbarem Zusammenhang mit dem konkreten Gebrauch des Fahrzeuges.

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a) Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats kann jemand, der durch vorwerfbares Tun einen anderen zu selbstgefährdendem Verhalten herausfordert , diesem anderen dann, wenn dessen Willensentschluss auf einer mindestens im Ansatz billigenswerten Motivation beruht, aus unerlaubter Handlung zum Ersatz des Schadens verpflichtet sein, der infolge des durch die Herausforderung gesteigerten Risikos entstanden ist (vgl. Senatsurteile vom 12. März 1996 - VI ZR 12/95, BGHZ 132, 164, 166; vom 3. Juli 1990 - VI ZR 33/90, VersR 1991, 111, 112; vom 29. November 1977 - VI ZR 51/76, VersR 1978, 183, 184; vom 21. Februar 1978 - VI ZR 8/77, BGHZ 70, 374, 376 und vom 3. Oktober 1978 - VI ZR 253/77, VersR 1978, 1161, 1162). Eine auf solcher Grundlage beruhende deliktische Haftung ist insbesondere in Fällen bejaht worden, in denen sich jemand pflichtwidrig der (vorläufigen) Festnahme oder der Feststellung seiner Personalien durch Polizeibeamte oder andere dazu befugte Personen durch die Flucht zu entziehen versucht und diesen Personen dadurch Anlass gegeben hat, ihn zu verfolgen, wobei sie dann infolge der durch die Verfolgung gesteigerten Gefahrenlage einen Schaden erlitten haben (vgl. Senatsurteile vom 24. März 1964 - VI ZR 33/63, VersR 1964, 684, 685; vom 3. Februar 1967 - VI ZR 115/65 und VI ZR 117/65, VersR 1967, 580 f.; vom 13. Juli 1971 - VI ZR 165/69, VersR 1971, 962, 963 f.; vom 13. Juli 1971 - VI ZR 125/70, BGHZ 57, 25, 28 ff.; vom 29. Oktober 1974 - VI ZR 168/73, BGHZ 63, 189, 191 ff. und vom 13. Januar 1976 - VI ZR 41/75, VersR 1976, 540, 541).

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b) Voraussetzung für eine deliktische Haftung ist in solchen Fällen stets, dass der in Anspruch genommene Fliehende seinen Verfolger in vorwerfbarer Weise zu der selbstgefährdenden Reaktion herausgefordert hat (vgl. Senatsurteile vom 29. November 1977, vom 21. Februar 1978, vom 3. Oktober 1978 und vom 3. Juli 1990, jeweils aaO). Dabei muss sich das Verschulden insbesondere auch auf die Verletzung eines der in § 823 Abs. 1 BGB genannten Rechtsgüter erstrecken, d.h. der Fliehende muss sich bewusst gewesen sein oder zumin- dest fahrlässig nicht erkannt und bei der Einrichtung seines Verhaltens pflichtwidrig nicht berücksichtigt haben, dass sein Verfolger oder durch diesen ein unbeteiligter Dritter infolge der durch die Verfolgung gesteigerten Gefahr einen Schaden erleiden könnte (vgl. Senatsurteil vom 3. Juli 1990 - VI ZR 33/90, aaO).

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c) Im Streitfall sind die Schäden an den Polizeifahrzeugen bei der gebotenen wertenden Betrachtungsweise auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts dem Versicherungsnehmer der Beklagten haftungsrechtlich sowohl objektiv als auch subjektiv zuzurechnen.

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aa) Wesentlicher Gradmesser für eine Herausforderung zur Verfolgung mit der Überbürdung des gesteigerten Verletzungsrisikos auf den Fliehenden ist insbesondere die angemessene Mittel-Zweck-Relation, nach der die Risiken der Verfolgung und der Beendigung der Flucht nicht außer Verhältnis zu dem Ziel der Ergreifung des Fliehenden stehen dürfen, weil ansonsten die Schädigung nicht mehr in den Schutzbereich der Haftungsnorm fällt (vgl. Senatsurteile vom 13. Juli 1971 - VI ZR 125/70, BGHZ 57, 25, 31 f.; vom 29. Oktober 1974 - VI ZR 168/73, BGHZ 63, 189, 192 f. und vom 12. März 1996 - VI ZR 12/95, BGHZ 132, 164, 169).

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Der Versicherungsnehmer der Beklagten hat sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts einer Verkehrskontrolle entzogen, dabei eine Polizeibeamtin verletzt und sich danach über viele Kilometer hinweg mit den ihn verfolgenden Polizeifahrzeugen mit hoher Geschwindigkeit eine Verfolgungsjagd mit mehrfachem Fahrstreifenwechsel unter Mitbenutzung des Standstreifens geliefert. Da von diesem rücksichtslosen Verhalten eine erhebliche Gefahr für andere Verkehrsteilnehmer ausging, stand die Entscheidung, die Flucht durch eine Kollision mit dem Fluchtfahrzeug auf die erfolgte Art zu been- den, nicht außer Verhältnis zu dem Ziel der Beendigung der Flucht und der Ergreifung des Fliehenden.

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bb) Die Schäden an den Polizeifahrzeugen sind dem Versicherungsnehmer der Beklagten auch subjektiv zuzurechnen.

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Die subjektive Seite der Haftung, d.h. der Vorwurf, eine Rechtsgutsverletzung seines Verfolgers schuldhaft herbeigeführt zu haben, setzt voraus, dass der Fliehende damit rechnen musste, verfolgt zu werden, und dass er auch voraussehen konnte, seine Verfolger könnten dabei möglicherweise zu Schaden kommen (vgl. Senatsurteile vom 12. März 1996 - VI ZR 12/95, BGHZ 132, 164, 171 und vom 3. Juli 1990 - VI ZR 33/90, VersR 1991, 111, 112, jeweils mwN).

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Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wusste der Versicherungsnehmer der Beklagten, dass er verfolgt wird, und musste auch damit rechnen, dass für seine Verfolger und ihre Fahrzeuge bei seiner Fahrweise nicht nur ein gesteigertes Risiko bestand, während der Verfolgungsfahrt einen Schaden zu erleiden, sondern auch bei einer Beendigung der Flucht durch eine bewusst herbeigeführte Kollision mit dem Fluchtfahrzeug. Bei einer Verfolgungsjagd , wie sie im Streitfall stattgefunden hat, ist es nicht fernliegend, dass die Polizeibeamten erforderlichenfalls auch Schäden an den Polizeifahrzeugen in Kauf nehmen, um den Flüchtenden zu stoppen und Schlimmeres zu verhindern.

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2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann auch eine Haftung des Versicherungsnehmers der Beklagten nach § 7 Abs. 1 StVG nicht verneint werden.

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a) Voraussetzung des § 7 Abs. 1 StVG ist, dass eines der dort genannten Rechtsgüter "bei dem Betrieb eines Kraftfahrzeuges" verletzt worden ist. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass dieses Haftungsmerkmal nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats entsprechend dem umfassenden Schutzzweck der Norm weit auszulegen ist. Denn die Haftung nach § 7 Abs. 1 StVG ist der Preis dafür, dass durch die Verwendung eines Kraftfahrzeuges erlaubterweise eine Gefahrenquelle eröffnet wird; die Vorschrift will daher alle durch den Kraftfahrzeugverkehr beeinflussten Schadensabläufe erfassen. Ein Schaden ist demgemäß bereits dann "bei dem Betrieb" eines Kraftfahrzeugs entstanden, wenn sich in ihm die von dem Kraftfahrzeug ausgehenden Gefahren ausgewirkt haben, d.h. wenn bei der insoweit gebotenen wertenden Betrachtung das Schadensgeschehen durch das Kraftfahrzeug (mit)geprägt worden ist (vgl. Senatsurteile vom 19. April 1988 - VI ZR 96/87, VersR 1988, 641; vom 5. Juli 1988 - VI ZR 346/87, BGHZ 105, 65, 66 f.; vom 6. Juni 1989 - VI ZR 241/88, VersR 1989, 923, 924 f. und vom 3. Juli 1990 - VI ZR 33/90, VersR 1991, 111, 112). Erforderlich ist aber stets, dass es sich bei dem Schaden, für den Ersatz verlangt wird, um eine Auswirkung derjenigen Gefahren handelt, hinsichtlich derer der Verkehr nach dem Sinn der Haftungsvorschrift schadlos gehalten werden soll, d.h. die Schadensfolge muss in den Bereich der Gefahren fallen, um derentwillen die Rechtsnorm erlassen worden ist (vgl. Senatsurteile vom 3. Juli 1962 - VI ZR 184/61, BGHZ 37, 311, 315 ff.; vom 27. Januar 1981 - VI ZR 204/79, BGHZ 79, 259, 262 f.; vom 6. Juni 1989 - VI ZR 241/88, VersR 1989, 923, 924 f. und vom 3. Juli 1990 - VI ZR 33/90, VersR 1991, 111, 112).

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b) Im Streitfall ist ein Polizeifahrzeug auf einer Bundesautobahn auf das Fluchtfahrzeug aufgefahren und hat es zwischen den davor fahrenden Polizeifahrzeugen hindurchgeschoben, wonach ein anderes Polizeifahrzeug das Fluchtfahrzeug gegen die Leitplanke gedrängt und damit die Flucht beendet hat. Dass dies "bei dem Betrieb" der beteiligten Kraftfahrzeuge im fließenden Verkehr auf einer Bundesautobahn erfolgte, begegnet nach den vorstehenden Grundsätzen ebenso wenig Bedenken wie bei einem "normalen" Auffahrunfall. Die Tatsache, dass das Auffahren im Streitfall vorsätzlich erfolgte, um das Fluchtfahrzeug zu stoppen, hat lediglich Bedeutung für die Frage, ob der Unfall für einen der Unfallbeteiligten ein unabwendbares Ereignis im Sinne des § 17 Abs. 3 StVG n.F. bzw. § 7 Abs. 2 StVG a.F. war.

19

Die obergerichtliche Rechtsprechung hat in vergleichbaren Fällen wiederholt entschieden, dass ein Verkehrsunfall in Bezug auf die unfallbeteiligten Polizeifahrzeuge zwar nicht aus tatsächlichen, wohl aber aus Rechtsgründen im Sinne des § 7 Abs. 2 StVG a.F. unabwendbar sein kann, wenn Polizeibeamte zur Erfüllung ihrer hoheitlichen Aufgaben ein fliehendes Fahrzeug verfolgen und es bei der Verfolgungsfahrt zu einer Kollision zwischen den beteiligten Fahrzeugen kommt. Eine rechtliche Unabwendbarkeit wurde dabei auch in Fällen bejaht, in denen der Fahrer des Polizeifahrzeuges zum Zwecke der Gefahrenabwehr vorsätzlich eine Kollision mit dem fliehenden Fahrzeug herbeiführte, um es zum Anhalten zu zwingen (vgl. OLG Hamm VersR 1998, 1525; NJW1988, 1096; OLG Koblenz NZV 1997, 180; a.A. OLG München, ZfS 1997, 125 f.). Dem schließt sich der erkennende Senat an.

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c) Die Frage der rechtlichen Unabwendbarkeit in Verfolgungsfällen ist unter dem Gesichtspunkt des Herausforderns vergleichbar zu beantworten wie die Frage einer Haftung nach § 823 BGB. Wer sich der polizeilichen Festnahme durch Flucht unter Verwendung eines Kraftfahrzeuges entzieht, haftet für einen bei der Verfolgung eintretenden Sachschaden an den ihn verfolgenden Polizeifahrzeugen , wenn dieser Schaden auf der gesteigerten Gefahrenlage beruht und die Risiken der Verfolgung nicht außer Verhältnis zu deren Zweck standen (vgl. Senatsurteile vom 12. März 1996 - VI ZR 12/95, BGHZ 132, 164, 166 ff.

und vom 29. Oktober 1974 - VI ZR 168/73, BGHZ 63, 189, 191 ff.). Soweit das Berufungsgericht den Ausführungen im Senatsurteil vom 3. Juli 1990 - VI ZR 33/90, aaO etwas Anderes entnehmen will, wird übersehen, dass es in dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall gerade nicht zu einer Kollision der beteiligten Fahrzeuge gekommen war.

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3. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Da keine weiteren Feststellungen mehr zu treffen sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden und das erstinstanzliche Urteil wiederherstellen. Galke Wellner Pauge Stöhr von Pentz

Vorinstanzen:
LG Darmstadt, Entscheidung vom 10.03.2010 - 2 O 246/09 -
OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 19.01.2011 - 13 U 50/10 -

Tatbestand:

1

DerKlägerunterhält bei der Beklagten für seine landwirtschaftliche Zugmaschine (Traktor) eine Kraftfahrtversicherung, der Allgemeine Versicherungsbedingungen (AKB) zugrunde liegen, die auszugsweise wie folgt lauten: "A. Allgemeine Bestimmungen § 7 … I. (1) Versicherungsfall im Sinne dieses Vertrages ist das Ereignis, das einen unter die Versicherung fallenden Schaden verursacht oder - bei der Haftpflichtversicherung - Ansprüche gegen den Versicherungsnehmer zur Folge haben könnte.

B. Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung § 10 … (1) Die Versicherung umfasst die Befriedigung begründeter und die Abwehr unbegründeter Schadensersatzansprüche , die aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts gegen den Versicherungsnehmer oder mitversicherte Personen erhoben werden, wenn durch den Gebrauch des im Vertrag bezeichneten Fahrzeugs …
b) Sachen beschädigt oder zerstört werden oder abhanden kommen, …"

2

Am 10. November 2004 geriet das versicherte Fahrzeug auf einer Kreisstraße in Brand; dabei lief Öl aus der Zugmaschine aus und verunreinigte außer der Straße selbst auch das angrenzende Erdreich. Der Brand wurde durch die Feuerwehr der Stadt B. N. gelöscht. Ferner übernahm diese die Verkehrslenkung und band das Öl auf der Straße ab.

3

Das Landratsamt R. übersandte dem Kläger eine Rechnung über 490,29 € für die Reinigung der Straße. Von der Stadt B. N. erhielt der Kläger einen Leistungsbescheid über 1.191,90 € für die von der Feuerwehr erbrachten Hilfeleistungen (Brandbekämpfung , Verkehrslenkung und Abbinden von Öl). Ein weiterer Gebührenbescheid erging durch das Landratsamt R. über 975 € für die Entgegennahme und Entsorgung des durch eine private Firma ausgebaggerten, mit Öl kontaminierten Erdreichs. Die Beklagte, die die Kosten für die Einschaltung der privaten Firma übernommen hat, lehnt weitere Versicherungsleistungen ab. Sie vertritt die Auffassung, es han- dele sich bei allen drei Positionen um öffentlich-rechtliche Ansprüche, die von § 10 (1) AKB nicht umfasst seien.

4

Das Amtsgericht hat der Klage auf Feststellung, dass die Beklagte Versicherungsschutz zu gewähren habe, stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen wendet sie sich mit ihrer Revision.

Entscheidungsgründe:

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Das Rechtsmittel ist unbegründet.

6

I. Das Landgericht hat ausgeführt: Es handele sich zwar sämtlich um öffentlich-rechtliche Erstattungsansprüche, die gegen den Kläger geltend gemacht würden. Das könne jedoch nicht zum Ausschluss des Versicherungsschutzes gemäß § 10 (1) AKB führen. Es seien nur solche Ansprüche von § 10 (1) AKB nicht gedeckt, die sich allein auf Haftpflichtbestimmungen öffentlich-rechtlichen Charakters gründeten. Bei Konkurrenz zwischen einem privatrechtlichen Anspruch und einem öffentlichrechtlichen Anspruch bestehe Versicherungsschutz, wenn jedenfalls der privatrechtliche Anspruch gedeckt sei. Das sei hier zu bejahen. Der Kläger hafte dem Landkreis (auch) aus § 7 Abs. 1 StVG, §§ 823, 249 BGB wegen der Verunreinigung der Straße und des Erdreiches mit auslaufendem Öl. Der Feuerwehr stehe ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag zu, welcher Aufwendungen mit Schadensersatzcharakter beinhalte und deshalb ebenfalls § 10 (1) AKB unterfalle. Ohne Belang sei die Geltendmachung der Ansprüche durch Verwaltungsakt; entscheidend sei allein, ob neben dem öffentlich-rechtlichen Anspruch auch zivilrechtliche Ansprüche begründet seien. Es könne insbesondere nicht im Belieben der Verwaltung stehen, ob der Versicherungsnehmer durch die Art der gewählten Vorgehensweise seinen Anspruch gegenüber dem Versicherer verliere.

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II. Das hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

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1. Soweit der Kläger Ansprüchen ausgesetzt ist, die aus der erforderlichen Reinigung der durch Öl verschmutzten Straße folgen, ist schon deshalb Versicherungsschutz zu gewähren, weil gegen ihn ausschließlich privatrechtliche Ansprüche erhoben werden; die Rechtsfrage, die dem Landgericht Anlass zur Zulassung der Revision gegeben hat, stellt sich in diesem Zusammenhang nicht.

9

Kreis, Der vertreten durch das Landratsamt, hat als Eigentümer der Straße die Verunreinigungen durch den Einsatz eigener Arbeitskräfte beseitigt; die dadurch entstandenen Aufwendungen (vgl. BGHZ 131, 220, 225 f.) hat er gegenüber dem Kläger geltend gemacht. Die am 19. Januar 2005 erstellte Rechnung hat entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht die rechtliche Qualität eines Verwaltungsaktes. Sie gibt keinen Anhaltspunkt , dass das Landratsamt hoheitlich hat auftreten wollen, auch wenn in ihr eine "Verwaltungskostenpauschale" angesetzt ist. Derartige Pauschalen, die dazu dienen, Kosten für Porto, Telefon und andere Auslagen abzudecken, sind auch bei der zivilrechtlichen Abwicklung von Schadensfällen üblich und können für eine Abgrenzung öffentlich- rechtlichen Tätigwerdens von privatrechtlichem Handeln nicht herangezogen werden.

10

Für die zivilrechtliche Anspruchsgrundlage ist auf § 7 Abs. 1 StVG abzustellen, da das Landgericht die Vorschrift des § 823 BGB ausfüllende Feststellungen - insbesondere zum Verschulden des Klägers - nicht getroffen hat. Wird bei dem Betrieb eines Kraftfahrzeuges eine Sache beschädigt, so hat der Halter den daraus entstandenen Schaden zu ersetzen ; dabei entspricht der Schadensbegriff des § 7 Abs. 1 StVG dem des Bürgerlichen Gesetzbuches (Jagusch/Hentschel, Straßenverkehrsrecht 35. Aufl. § 7 StVG Rdn. 26). Danach genügt eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung der bestimmungsgemäßen Verwendung der Sache - wie hier ihrer Benutzbarkeit als Straße -, ohne dass zugleich in ihre Substanz eingegriffen werden müsste (BGH, Urteil vom 7. Dezember 1993 - VI ZR 74/93 - VersR 1994, 319 unter II 2 a m.w.N.).

11

Der Anspruch gemäß § 7 Abs. 1 StVG lässt sich unbeschadet seiner verschuldensunabhängigen Ausgestaltung auf eine gesetzliche Haftpflichtbestimmung privatrechtlichen Inhalts zurückführen. Daher besteht Versicherungsschutz nach § 10 (1) AKB; der Klausel ist nicht zu entnehmen , dass das Leistungsversprechen des Versicherers auf Schadensersatzansprüche beschränkt sein soll, die ein widerrechtliches und dem Versicherungsnehmer vorwerfbares Verhalten voraussetzen (vgl. BGHZ 153, 182, 187).

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2. Der Leistungsbescheid wegen des Feuerwehreinsatzes ist hingegen öffentlich-rechtlicher Natur. Er beruht auf einer städtischen Satzung , die den "Aufwendungs- und Kostenersatz für Einsätze und andere Leistungen" der Feuerwehr regelt, und richtet sich an den die Feuerwehrleistung verursachenden Kläger, wobei es sich ausweislich der in dem Bescheid gegebenen Begründung um die Festsetzung von Aufwendungsersatz für eine seitens der Feuerwehr erbrachte Pflichtleistung handelt.

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a) Dann aber sind weitere - privatrechtliche - Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 683, 670 BGB i.V. mit § 679 BGB), die das Landgericht ohne weiteres bejaht hat, ausgeschlossen. Zwar können die §§ 677 ff. BGB grundsätzlich auch im Verhältnis zwischen Verwaltungsträger und Privatperson anwendbar werden; es ist aber schon fraglich , ob ein Handeln im hoheitlichen Pflichtenkreis es zugleich erlaubt, ein bürgerlich-rechtliches Geschäft zu führen (vgl. BGHZ 156, 394, 397 f.). Jedenfalls decken öffentlich-rechtliche Kostenbestimmungen regelmäßig sachlich den gesamten Bereich des "Aufwendungsersatzes" für einen entsprechenden (Pflicht-)Einsatz ab (BGHZ aaO 398 ff.). Es gibt demnach allein den öffentlich-rechtlichen Leistungsanspruch, der von § 10 (1) AKB nicht umfasst ist; die Zulassungsfrage wird erneut nicht erheblich. Ebenso kann dahingestellt bleiben, ob und in welchem Umfang privatrechtliche Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag, weil einem Schadensersatzanspruch zumindest gleichstehend, unter § 10 (1) AKB fallen. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist diese Frage bislang nicht abschließend entschieden (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 1978 - VI ZR 96/77 - VersR 1978, 962 unter II 2 b).

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b) Das landgerichtliche Urteil erweist sich dennoch als richtig, weil die Beklagte dem Kläger aus einem anderen rechtlichen Grunde einstandspflichtig ist. Die Vorschrift des § 62 Abs. 1 VVG verlangt vom Versicherungsnehmer, bei Eintritt des Versicherungsfalles nach Möglichkeit für die Abwendung und Minderung des Schadens zu sorgen, will er sich den Anspruch auf Versicherungsleistungen erhalten. Entstehen ihm durch solche Rettungsmaßnahmen Kosten, sind diese vom Versicherer nach § 63 VVG zu ersetzen. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

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Für (1) die Haftpflichtversicherung wird der Versicherungsfall in § 7 I (1) AKB als ein Ereignis bestimmt, das Ansprüche gegen den Versicherungsnehmer zur Folge haben könnte, wobei nach § 10 (1) AKB der Versicherungsschutz Ansprüche aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts umfasst, wenn durch den Gebrauch des im Vertrag bezeichneten Fahrzeugs Sachen beschädigt oder zerstört werden.

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(2) Ein solcher Versicherungsfall war mit dem Auslaufen von Öl aus dem Fahrzeug und der dadurch bedingten Verschmutzung der Straße eingetreten, denn dieser Sachverhalt war geeignet, Ansprüche aus § 7 StVG gegen den Kläger zu begründen; es kommt mithin nicht darauf an, ob in der Haftpflichtversicherung - wie in der Sachversicherung (BGHZ 113, 359 ff.) - Rettungskosten auch dann zu ersetzen sind, wenn ein Versicherungsfall noch nicht eingetreten ist, aber unmittelbar bevorsteht (vgl. Senatsbeschluss vom 29. September 2004 - IV ZR 162/02 - VersR 2005, 110). Es ging bei den am Unfallort getroffenen Maßnahmen darum, angesichts eines bereits gegebenen Versicherungsfalles den Schaden unter Haftpflichtgesichtspunkten zu begrenzen, und zwar durch Löschen des Fahrzeuges, um der Explosionsgefahr vorzubeugen, sowie durch Absperren der Fahrbahn und Abbinden des Öls, um nachfolgende Verkehrsunfälle zu verhindern und einer fortschreitenden Kontaminierung des Erdreichs zu begegnen. Für Schäden an den Rechtsgütern Dritter, zu denen es ohne diese Vorkehrungen gekommen wäre, hätte die Beklagte als Versicherer einzustehen gehabt; die angefallenen Rettungskosten gehen daher zu ihren Lasten. Dabei sind die öffentlich-rechtlichen Gebühren, die der Kläger für den Einsatz der Feuerwehr schuldet und die bei ihm zu einem unfreiwilligen Vermögensopfer geführt haben, adäquate Folge der von ihm zur Schadensabwehr und -minderung zu veranlassenden und von der Feuerwehr an seiner Stelle getroffenen Maßnahmen (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 1977 - II ZR 30/75 - VersR 1977, 709 unter II. 1.; Römer in Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. § 63 Rdn. 9).

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3. Auch die Müllgebühren sind auf öffentlich-rechtlicher Grundlage erhoben worden. Das Landratsamt hat den kontaminierten Boden über einen Eigenbetrieb (Deponie) entsorgt und gegen den Kläger einen Gebührenbescheid erlassen. Allerdings bestehen daneben privatrechtliche Ansprüche. Unstreitig ist der Kreis nicht nur Eigentümer der Straße selbst, sondern auch der an diese angrenzenden Flächen. Als geschädigter Eigentümer hatte er Anspruch auf Ausbaggern, Entfernen und Entsorgen des verseuchten Bodens (§ 7 StVG). Dadurch anfallende Sondermüllgebühren gehören zu den zivilrechtlich erstattungsfähigen Positionen ; insoweit bestehen - wie auch vom Landgericht angenommen - öffentlich -rechtlicher Gebührenanspruch und privater Schadensersatzanspruch nebeneinander.

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a) In Literatur und Rechtsprechung ist außer Streit, dass ein öffentlich -rechtlicher Anspruch für sich allein nicht ausreicht, um Versicherungsschutz nach § 10 (1) AKB auszulösen; das wird schon angesichts des Wortlauts der Bedingung, die sich auf Schadensersatzansprüche aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts bezieht, nicht in Zweifel gezogen. Für auf öffentlich-rechtlicher Grundlage mit Verwaltungsakt geltend gemachte Ansprüche besteht im Rahmen einer Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung mithin kein Deckungsschutz (OLG Nürnberg VersR 2000, 965).

19

b) Sind allein Ansprüche privatrechtlichen Inhalts gegeben und besteht für diese Konkurrenz zwischen vertraglichen und gesetzlichen Haftpflichtansprüchen, ist anerkannt, dass es genügt, wenn von mehreren rechtlichen Gesichtspunkten nur einer unter die Haftpflichtversicherung fällt, sofern die Ansprüche deckungsgleich sind, der vertraglich begründete Schadensersatzanspruch in seinem Inhalt also nicht über den gesetzlichen Schadensersatzanspruch hinausgeht; es entspreche einem allgemeinen Grundsatz, dass es im Rahmen der sachlichen Umgrenzung des versicherten Risikos ausreiche, wenn nur einer von mehreren konkurrierenden Ansprüchen unter das versicherte Risiko falle (Stiefel /Hofmann, AKB 17. Aufl. § 10 Rdn. 46; BK/Baumann, § 149 VVG Rdn. 97; Jacobsen in Feyock/Jacobsen/Lemor, Kraftfahrtversicherung 2. Aufl. § 10 AKB Rdn. 20; Späte, AHB § 1 Rdn. 187; Wussow, 8. Aufl. AHB § 1 Anm. 69).

20

Lediglich c) für das Konkurrenzverhältnis zwischen privatrechtlichem Schadensersatzanspruch einerseits und öffentlich-rechtlichem Anspruch andererseits werden unterschiedliche Auffassungen vertreten.

21

(1) Die herrschende Meinung bejaht Versicherungsschutz, sofern neben dem öffentlich-rechtlichen Anspruch auch ein gesetzlicher Haftpflichtanspruch mit privatrechtlichem Inhalt gegeben ist (Littbarski, AHB § 1 Rdn. 51; Bruck/Möller/Johannsen, VVG 8. Aufl. Bd. IV Anm. G 65 f. sowie Bd. V 1 Anm. G 47; Voit/Knappmann in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. § 1 AHB Rdn. 11 und Knappmann, aaO § 10 AKB Rdn. 5; Stiefel /Hofmann, aaO). Soweit der Versicherungsnehmer aufgrund einer Haftpflichtbestimmung privatrechtlichen Inhalts in Anspruch genommen werde, bestehe auch für den damit konkurrierenden Anspruch öffentlichrechtlichen Inhalts Versicherungsschutz, um eine von Zufälligkeiten geprägte deckungsrechtliche Differenzierung zu vermeiden.

22

(2) Späte (aaO Rdn. 188) folgt der herrschenden Meinung nur für die Beschädigung "öffentlicher Sachen", lehnt es hingegen ab, Versicherungsschutz für Ansprüche aus öffentlichem Recht stets anzunehmen, wenn daneben ein gedeckter, auf gleiche Leistung gerichteter privatrechtlicher Anspruch bestehe. Denn anders als der private Geschädigte, der einen Schadensersatzanspruch nur durch Erstreiten eines vollstreckbaren Titels vor Gericht durchsetzen könne, vermöge der Staat in gleicher Situation den Schädiger selbst durch Verwaltungsakt in Anspruch zu nehmen. Es sei deckungsrechtlich ein Unterschied, ob der erhobene Schadensersatzanspruch sich auf mehrere gedeckte und ungedeckte Anspruchsgrundlagen stütze - dann reiche eine gedeckte - oder ob der Staat durch Erlass eines Verwaltungsaktes zu erkennen gebe, dass er den Schädiger gerade nicht aufgrund solcher Haftpflichtbestimmungen in Anspruch nehmen wolle. Auch sei der Haftpflichtversicherer häufig außerstande , hypothetisch zu überprüfen, ob daneben auch ein zivilrechtlicher Anspruch begründet gewesen wäre, den der Staat aber gar nicht erhoben habe. Dem lässt sich bereits entgegenhalten, dass diese Argumentation für eine Beschädigung "öffentlicher Sachen" gleichermaßen Geltung hätte, so dass eine unterschiedliche Betrachtungsweise nicht zu überzeugen vermag.

23

(3) Baumann (aaO) will für den Einzelfall in entsprechender Anwendung des § 242 BGB prüfen, ob nicht bereits die öffentliche Hand verpflichtet sei, die für den Schadensersatzpflichtigen letztlich mildere Reaktion zu wählen, nämlich eine Inanspruchnahme auf privatrechtlicher Grundlage; gegebenenfalls soll der Versicherungsnehmer berechtigt sein, gegenüber dem Haftpflichtversicherer eine unzulässige Rechtsausübung einzuwenden, sollte dieser in derartigen Konstellationen Versicherungsleistungen ablehnen.

24

d) Der Senat folgt im Ergebnis der herrschenden Ansicht, vermag sich indes der dafür gegebenen Begründung nicht anzuschließen.

25

(1) Es fragt sich bereits, weshalb eine Konkurrenz privatrechtlicher Haftpflichtansprüche einerseits und öffentlich-rechtlicher mit privatrechtlichen Haftpflichtansprüchen andererseits gesondert erörtert wird. Es kann vom Standpunkt der herrschenden Meinung aus keinen Unterschied machen, ob (unversicherte) vertragliche und (versicherte) gesetzliche Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts miteinander konkurrieren oder (unversicherte) öffentlich-rechtliche und (versicherte) privatrechtliche Ansprüche, die jeweils gesetzliche Haftpflichtbestimmungen darstellen (zu Recht ohne diese Differenzierung Glück in van Bühren/ Glück, Handbuch Versicherungsrecht 2. Aufl. § 9 Rdn. 30; vgl. ferner BGHZ 23, 355, 358). Für den gegebenen Fall tritt hinzu: Der privatrechtliche Schadensersatzanspruch steht neben einem öffentlich-rechtlichen Gebührenanspruch, der nicht aus einem erlittenen Schaden, sondern aus einer erbrachten Leistung resultiert; die Festsetzung von Gebühren für die Entsorgung des verseuchten Erdreichs besagt noch nichts über die Art der haftungsrechtlichen Inanspruchnahme. Privatrechtlicher und öffentlich -rechtlicher Anspruch sind zudem untrennbar miteinander verbunden , da mit der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Gebührenanspruchs zugleich der darauf bezogene zivilrechtliche Schadensersatzanspruch erlischt.

26

(2) Der richtige Ansatz ist aus Sicht des Senats in einer Auslegung der §§ 7, 10 AKB zu finden, um zu ermitteln, welcher Versicherungsbereich dort festgelegt ist; dies macht einen Rückgriff auf § 242 BGB (Baumann, aaO) von vornherein entbehrlich. Es ist zu fragen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer die Klauseln bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muss. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an (BGHZ 123, 83, 85 und ständig).

27

(3) Der solcher Art um Verständnis bemühte Versicherungsnehmer wird vom Wortlaut der Bestimmungen ausgehen. Er wird zunächst § 7 I (1) AKB entnehmen, dass für die Haftpflichtversicherung der Versicherungsfall als das Ereignis bestimmt ist, das Ansprüche gegen ihn als Versicherungsnehmer zur Folge haben könnte. Aus § 10 (1) AKB erfährt er sodann, für welche Haftpflichtverbindlichkeiten im Einzelnen Versicherungsschutz besteht. Das Leistungsversprechen des Versicherers erstreckt sich auf Schadensersatzansprüche aus gesetzlichen Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts, die - u.a. - daraus erwachsen, dass durch den Gebrauch des im Vertrag bezeichneten Fahrzeuges Sachen beschädigt oder zerstört werden.

28

(4) Aus Sicht des Versicherungsnehmers stehen dabei das Ereignis - die Sachbeschädigung aufgrund des Gebrauchs des Fahrzeugs - sowie seine daraus folgende Inanspruchnahme im Vordergrund. Für die auf dem Schadensereignis beruhenden Haftpflichtverbindlichkeiten hat der Versicherer Versicherungsschutz versprochen, und zwar deren Befriedigung , falls sie begründet sind, oder deren Abwehr, sollten sie unbegründet sein. Er hat sein Leistungsversprechen allerdings dahin eingegrenzt , dass es sich um Haftpflichtverbindlichkeiten handeln muss, die sich auf gesetzliche Bestimmungen privatrechtlichen Inhalts zurückführen lassen. In diesem Zusammenhang genügt es jedoch, dass das Ereignis überhaupt geeignet ist, solche Ansprüche auszulösen, gleich auf welcher Grundlage sich weitere (öffentlich-rechtliche) Ansprüche ergeben.

29

In dieser Sichtweise wird der Versicherungsnehmer durch § 7 I (1) AKB bestärkt, wonach es für den Eintritt des Versicherungsfalles genügt, dass das Ereignis Ansprüche gegen ihn zur Folge haben könnte. Es kommt insbesondere nicht darauf an, dass gegen den Versicherungsnehmer gerade der versicherte (privatrechtliche) Anspruch konkret erhoben wird. Das würde in der Tat von Zufälligkeiten abhängen und eine Lücke im Versicherungsschutz bedeuten, mit der der Versicherungsnehmer - auch und gerade vor dem Hintergrund des § 7 I (1) AKB - nicht zu rechnen braucht. Vielmehr wird er Versicherungsschutz immer dann erwarten dürfen, wenn gesetzliche Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts ihn verpflichten, den entstandenen Schaden zu ersetzen.

Der Versicherungsnehmer darf den ihm versprochenen Versicherungsschutz darauf beziehen, dass ein Sachverhalt gegeben ist, aus dem gesetzliche Haftpflichtansprüche privatrechtlichen Inhalts erwachsen können , gleich ob der Gläubiger seine Ansprüche auf diesen oder einen anderen Rechtsgrund stützt, sofern nur überhaupt ein versicherter (gleichwertiger ) Anspruch gegeben ist.
Terno Seiffert Dr. Kessal-Wulf
Felsch Dr. Franke
Vorinstanzen:
AG Würzburg, Entscheidung vom 26.07.2005 - 14 C 1176/05 -
LG Würzburg, Entscheidung vom 23.11.2005 - 42 S 2056/05 -

Tatbestand:

Im Mai 2002 verursachte der Fahrer eines bei der Beklagten haftpflichtversicherten Fahrzeugs einen Auffahrunfall, bei dem u.a. eine Schutzplanke der Bundesautobahn A 63 beschädigt wurde. Mit der Reparatur der Planke beauftragte der Landesbetrieb Straßen und Verkehr Rheinland-Pfalz eine Fachfirma.
Diese berechnete ihre Leistungen mit einem Betrag von 3.940, 80 €, in dem ein Mehrwertsteueranteil von 543,56 € enthalten war. Der gesamte Betrag wurde auf Veranlassung des Landesbetriebs Straßen und Verkehr gezahlt. Den Mehrwertsteueranteil führte die Fachfirma anschließend an das zuständige Finanzamt ab. Davon flossen der Bundesrepublik Deutschland 50,25 %, also 273,14 € zu. Bis auf diesen Mehrwertsteuerteilbetrag hat die Beklagte den an die Fachfirma bezahlten Gesamtbetrag erstattet. Das klagende Land macht den nicht erstatteten Mehrwertsteuerteilbetrag geltend. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen; die Berufung blieb ohne Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt das Land sein Klageziel weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in DAR 2004, 275 veröffentlicht ist, hat ausgeführt, das Land sei zwar aufgrund der ihm nach Maßgabe der Art. 90 Abs. 2, 85 GG übertragenen Aufgaben grundsätzlich befugt, aus der Beschädigung einer Bundesautobahn resultierende Schadensersatzansprüche der Bundesrepublik Deutschland im Wege der Prozeßstandschaft geltend zu machen. Es könne aber von der Beklagten, die gemäß § 3 PflVG für die Folgen des Verkehrsunfalls einstandspflichtig sei, einen Ausgleich des der Bundesrepublik Deutschland zufließenden Mehrwertsteueranteils nicht verlangen, weil ansonsten eine nicht gerechtfertigte, über den Schadensausgleich hinausgehende Besserstellung des Geschädigten vorläge.
Führe ein schadenstiftendes Ereignis auf Seiten des Geschädigten auch zu Vorteilen, seien diese auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, wenn ein adäquater Ursachenzusammenhang bestehe, die Anrechnung des Vorteils dem Zweck des Schadensersatzes entspreche und den Schädiger nicht unbillig entlaste. Diese Voraussetzungen seien erfüllt. Die Beauftragung der Fachfirma mit der Beseitigung des Schadens an der Autobahnschutzplanke und die Begleichung der Rechnung einschließlich der Umsatzsteuer durch den Landesbetrieb führten als Folge des Verkehrsunfallereignisses zur Vereinnahmung des Umsatzsteueranteils durch den Bund. Daher bestehe Kongruenz zwischen dem Vorteil in Form des Umsatzsteuermehraufkommens und dem Schaden. Es sei nicht erkennbar, warum die Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich des Umsatzsteuerzuflusses bessergestellt werden sollte als eine natürliche oder juristische Person des Privatrechts, die sich als Geschädigter einen Steuervorteil grundsätzlich anrechnen lassen müsse.

II.

Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. 1. Das Berufungsgericht und die Beklagte stellen nicht in Frage, daß der von der Beklagten zu leistende Schadensersatz grundsätzlich auch die von dem Geschädigten für die Wiederherstellung der Schutzplanke aufgewendete Umsatzsteuer einschließt (§ 249 Satz 2 BGB a.F.). Entgegen deren Auffassung muß sich das klagende Land jedoch nicht den Umsatzsteueranteil der Bundesrepublik Deutschland im Wege des Vorteilsausgleichs auf die geltend gemachte Schadensersatzforderung anrechnen lassen.

a) Die im Bereich des Schadensersatzrechts entwickelten Grundsätze der Vorteilsausgleichung beruhen auf dem Gedanken, daß dem Geschädigten in gewissem Umfang diejenigen Vorteile zuzurechnen sind, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf nicht bessergestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde; andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen , sondern nur solche, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, d.h. dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet (vgl. Senatsurteile BGHZ 8, 325, 328 f.; 54, 269, 272; BGH, BGHZ 77, 151, 153 f.; 91, 206, 209 f.). Die Rechtsprechung hat daher die Anrechnung eines Vorteils davon abhängig gemacht, ob sie im Einzelfall nach Sinn und Zweck des Schadensersatzrechts unter Berücksichtigung der gesamten Interessenlage der Beteiligten nach Treu und Glauben dem Geschädigten zugemutet werden kann. Dieses wertende Merkmal ist für die Frage, ob ein Vorteil anzurechnen ist oder dem Schädiger zugute kommen soll, das entscheidende Kriterium (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 1978 - VI ZR 218/76 - VersR 1979, 323, 324, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 73, 109). Danach sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur diejenigen Vorteile als anrechenbar in Betracht zu ziehen, die mit dem Nachteil in einem Zusammenhang stehen, der beide, Vorteil und Nachteil, gewissermaßen zu einer Rechnungseinheit verbindet (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 1978 - VI ZR 218/76 - aaO; BGH, BGHZ 77, 151, 154; 91, 206, 210; 136, 52, 54 f.). Ausgehend von diesen Grundsätzen muß sich der Geschädigte grundsätzlich ersparte Steuern auf seinen Schadensersatzanspruch anrechnen lassen (vgl. Senatsurteile BGHZ 127, 391, 393; vom 24. September 1985
- VI ZR 65/84 - VersR 1986, 162, 163; vom 28. April 1992 - VI ZR 360/91 - VersR 1992, 886, 887 f.; BGH, BGHZ 53, 132, 134; 79, 337, 347). Dies gilt insbesondere in den Fällen, in denen die Möglichkeit des Vorsteuerabzugs nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG besteht und der Geschädigte deshalb berechtigt ist, die ihm in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer von seiner eigenen Umsatzsteuerschuld abzusetzen und damit seine Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Finanzamt um diesen Betrag zu verringern (vgl. Senatsurteil vom 6. Juni 1972 - VI ZR 49/71 - VersR 1972, 973, 974; BGH, Urteil vom 22. Mai 1989 - X ZR 25/88 – NJW-RR 1990, 32, 33).
b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Beklagten kann aus diesen Entscheidungen allerdings nicht gefolgert werden, daß der der Bundesrepublik Deutschland wegen der Instandsetzung der Schutzplanke zufallende Mehrwertsteueranteil von dem Schadensersatzanspruch abzuziehen ist, den das klagende Land im Wege der Prozeßstandschaft geltend macht (a.A. Schwab SVR 2004, 35 und 88; Halm DAR 2004, 298; vgl. auch Brandenburgisches OLG, NJW-RR 2002, 1245). Vielmehr kann nach den oben dargelegten Grundsätzen ein Vorteilsausgleich nur stattfinden, wenn der Geschädigte aufgrund des Schadensfalls einen Vorteil erhält, den er ohne diesen nicht hätte beanspruchen können und der sich so in seinem Vermögen niederschlägt, daß sich die endgültige Schadensbilanz in Höhe dieses Vorteils verringert. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht gegeben. Zwar ist hier infolge des Unfalls die Umsatzsteuer – ebenso wie bei anderen Geschädigten, die den Schaden durch eine Fachfirma ersetzen lassen - tatsächlich angefallen, weil die Leistung der Fachfirma der Umsatzsteuer unterlag (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG). Auch wenn die Pflicht des Unternehmers, diese an das Finanzamt abzuführen (vgl. § 13a Abs. 1 Nr. 1 UStG), ebenfalls adäquat kausal durch den Verkehrsunfall verursacht war, kann dennoch eine Anrech-
nung im Wege des Vorteilsausgleichs nicht erfolgen. Nach § 1 Abs. 1 UStG fällt die Umsatzsteuer grundsätzlich an, wenn Leistungen durch einen Unternehmer ausgeführt werden. Diese Besteuerung des Umsatzes als eines wirtschaftlichen Verkehrsvorgangs dient wie andere Steuerarten der Deckung des Finanzbedarfs der öffentlichen Haushalte (Bund, Länder und Gemeinden). Nach ihrem Sinn und Zweck soll sie dem Staat aus jedem umsatzsteuerpflichtigen Vorgang Einnahmen erbringen, um seine Aufgaben erfüllen zu können. Von daher erlangt die geschädigte Bundesrepublik Deutschland bei Erstattung der Umsatzsteuer durch die Beklagte unmittelbar keinen Vorteil, weil die Umsatzsteuer tatsächlich an den beauftragten Unternehmer bezahlt wurde. Insoweit werden ihr nur die entstandenen Kosten – wie bei jedem anderen Geschädigten - als Ausgleich für den entstandenen Schaden ersetzt. Soweit sie infolge der Reparatur ihres beschädigten Eigentums in Gestalt ihres Umsatzsteueranteils einen mittelbaren Vorteil erlangt, kann dies ebenfalls nicht zu einer Anrechnung im Wege des Vorteilsausgleichs führen. Während der Schaden im Bereich der Straßenbaulast aufgetreten ist und sich dort vermögensmäßig in voller Höhe einschließlich der Umsatzsteuer zum Nachteil der Geschädigten ausgewirkt hat, erfolgt der durch Abführung der Umsatzsteuer verursachte Vermögenszuwachs in einem ganz anderen Bereich, nämlich dem des Steueraufkommens, das der geschädigten Bundesrepublik Deutschland nach dem Willen des Gesetzgebers unabhängig davon zusteht, auf welchen Vorgang das umsatzsteuerpflichtige Geschäft zurückzuführen ist. Insoweit besteht , wenn der Staat in seiner Eigenschaft als Eigentümer geschädigt worden ist, der Sache nach kein Unterschied zu anderen Schäden, die zu einer Reparatur durch eine Fachfirma und damit zu einer umsatzsteuerpflichtigen Leistung eines Unternehmers führen. Die Umsatzsteuer fällt in Folge der Leistung des Werkunternehmers an und steht dem Staat deshalb steuerrechtlich zu. Aus die-
sem Grund ist im Streitfall eine Schadensbilanzierung dahin, daß der Schaden sich in Höhe des Umsatzsteueranteils der Bundesrepublik Deutschland verringere , nicht möglich. Der Fall liegt insofern anders als in den oben erwähnten Sachverhalten, in denen durch den Schadensfall eine an sich geschuldete Steuer weggefallen oder gemindert worden ist. 2. Der Anspruch auf die Zinsen folgt aus § 288 Abs. 1 BGB. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Müller Greiner Wellner Pauge Stöhr

Tatbestand:

1

Der Landesbetrieb Straßenbau Nordrhein-Westfalen verlangt im Namen der Klägerin von den Beklagten restlichen Schadensersatz aus einem Verkehrsunfall.

2

Im Juli 2010 beschädigte ein bei der Beklagten zu 1 haftpflichtversicherter Lkw der Beklagten zu 2 in Nordrhein-Westfalen die Schutzplanke und die dahinter befindliche Lärmschutzwand der im Eigentum der Klägerin stehenden Bundesautobahn 43. Die vom Landesbetrieb Straßenbau mit den Instandset- zungsarbeiten beauftragten Drittfirmen stellten insgesamt 81.285,78 € zuzüglich Umsatzsteuer in Höhe von 15.444,30 € in Rechnung.Die Haftung der Beklagten steht in Höhe des Nettobetrags nunmehr außer Streit.

3

Nach mehreren Zahlungen der Beklagten zu 1 hat die Klägerin erstinstanzlich zuletzt noch die gesamtschuldnerische Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des Umsatzsteuerbetrags und weiterer 5.841,08 €, jeweils zuzüglich Zinsen, begehrt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichteten Berufungen der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen erstreben beide Beklagte zuletzt noch die Klageabweisung in Höhe des Umsatzsteuerbetrags nebst Zinsen.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch folge aus § 7 Abs. 1 StVG, § 823 Abs. 1 BGB, § 115 VVG. Die Beklagten hätten der Klägerin auch den streitgegenständlichen Umsatzsteuerbetrag zu erstatten.

5

Der Direktanspruch gegen die Beklagte zu 1 folge aus § 115 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VVG. Die Klägerin sei "Dritte" im Sinne dieser Vorschrift, da sie durch den Versicherungsfall einen dem Versicherungsschutz der Haftpflichtversicherung unterfallenden Anspruch erworben habe. Die von den Beklagten geforderte , auf die Schutzbedürftigkeit des Geschädigten abstellende teleologi- sche Reduktion der Vorschrift laufe auf eine vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte Einzelfallprüfung hinaus und komme deshalb nicht in Betracht.

6

An der Geltendmachung der Umsatzsteuer sei die Klägerin nicht durch § 19 Abs. 3 Satz 2 2. AVVFStr (Zweite Allgemeine Verwaltungsvorschrift für die Auftragsverwaltung der Bundesfernstraßen vom 11. Februar 1956, Beilage zum Bundesanzeiger Nr. 38 vom 23. Februar 1956) gehindert. Der Verwaltungsvorschrift fehle die Außenwirkung. Eine ständige Übung, entsprechend der genannten Regelung von der Geltendmachung der Umsatzsteuer abzusehen, gebe es nicht. Damit komme eine Außenwirkung auch unter dem Gesichtspunkt einer über Art. 3 GG vermittelten Selbstbindung der Verwaltung nicht in Betracht.

7

Zuletzt habe die Klägerin auch nicht gegen die ihr gemäß § 254 Abs. 2 BGB obliegende Schadensminderungspflicht verstoßen, indem sie das Angebot der Beklagten, die Instandsetzungsarbeiten im Namen der Beklagten zu 2 in Auftrag zu geben, abgelehnt und die entsprechenden Verträge in eigenem Namen geschlossen habe. Zwar hätte die Umsatzsteuer faktisch von keiner Partei bezahlt werden müssen, wenn die Aufträge statt im Namen der Klägerin im Namen der vorsteuerabzugsberechtigten Beklagten zu 2 erteilt worden wären. Zur Annahme dieses Angebots sei die Klägerin nach Treu und Glauben aber nicht verpflichtet gewesen.

II.

8

Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

9

1. Mit Recht hat das Berufungsgericht die Klage für zulässig erachtet.

10

a) Die Klägerin ist als Eigentümerin der beschädigten Einrichtungen Inhaberin des streitgegenständlichen Schadensersatzanspruchs und als solche prozessführungsbefugt. Dass die Verwaltung des fraglichen Autobahnabschnitts gemäß Art. 90 Abs. 2 GG im Wege der Bundesauftragsverwaltung durch das Land Nordrhein-Westfalen erfolgt, steht dem nicht entgegen. Denn die den Ländern durch Art. 90 Abs. 2 GG zugewiesenen Verwaltungsbefugnisse werden durch die Übernahme der Prozessvertretung durch das betroffene Land hinreichend gewahrt (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2002 - III ZR 287/01, NVwZ 2002, 1535, 1537).

11

b) Entgegen den von den Revisionen geäußerten Bedenken wird die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit wirksam durch den Landesbetrieb Straßenbau vertreten. Die Vertretungsmacht des Landes Nordrhein-Westfalen ergibt sich ohne weiteres aus § 7 Abs. 1 1. AVVFStr. Das Land NordrheinWestfalen wiederum wird nach Nr. 7 des Gemeinsamen Runderlasses der Ministerpräsidentin und verschiedener Ministerien über die Vertretung des Landes Nordrhein-Westfalen durch seine Dienststellen vom 1. Juli 2011 (MBl. NRW. S. 246) in der Fassung des Änderungserlasses vom 22. November 2012 (MBl. NRW. S. 723) im Zuständigkeitsbereich des Landesbetriebs Straßenbau durch diesen gerichtlich vertreten. Die Geltendmachung des streitgegenständlichen Anspruchs fällt in den Zuständigkeitsbereich des Landesbetriebs als Straßenbaubehörde (§ 1 Abs. 2 der Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten nach dem Straßenrecht und Eisenbahnkreuzungsrecht vom 26. Januar 2010, SGV. NRW. S. 125). Eine Beschränkung der aus § 7 Abs. 1 1. AVVFStr folgen- den Vertretungsmacht der Länder kann § 19 Abs. 3 Satz 2 2. AVVFStr entgegen der Auffassung der Revisionen inhaltlich nicht entnommen werden.

12

2. Die Klage ist auch begründet.

13

a) § 19 Abs. 3 Satz 2 2. AVVFStr steht einem Anspruch auf Erstattung des von der Klägerin gezahlten Umsatzsteuerbetrags nicht entgegen (aA OLG Dresden, Urteil vom 29. Januar 2014 - 7 U 792/13, juris Rn. 25). Diese Bestimmung sieht zwar vor, einem ersatzpflichtigen Dritten keine Umsatzsteuer in Rechnung zu stellen, wenn Leistungen zur Beseitigung von Schäden durch Fremdunternehmer ausgeführt werden. Hierauf können sich die Beklagten aber nicht berufen.

14

Da es sich bei Verwaltungsvorschriften nicht um Rechtsnormen handelt, können sie über die ihnen innewohnende interne Bindung hinaus Außenwirkung gegenüber dem Bürger grundsätzlich nur über die so genannte Selbstbindung der Verwaltung entfalten (BVerwGE 100, 335, 339 f.; 104, 220, 222 f.; 126, 33 Rn. 52; 143, 50 Rn. 31 f.). Die für eine solche Selbstbindung erforderliche tatsächliche Verwaltungspraxis liegt nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts hier gerade nicht vor. Auch der Hinweis der Revisionen auf die Außenwirkung so genannter normkonkretisierender Verwaltungsvorschriften geht fehl. Das Bundesverwaltungsgericht erkennt zwar im Umwelt- und Technikrecht einigen Verwaltungsvorschriften unter bestimmten Voraussetzungen ausnahmsweise eine auch für die Gerichte verbindliche normkonkretisierende Wirkung zu (BVerwGE 107, 338, 340 ff.; 110, 216, 218; 114, 342, 344). Die in Rede stehenden Vorschriften sind jedoch unter anderem dadurch gekennzeichnet , dass sie unbestimmte Rechtsbegriffe des Gesetzes durch generelle Standards konkretisieren, die entsprechend der Art ihres Zustandekommens ein ho- hes Maß an wissenschaftlich-technischem Sachverstand verkörpern (BVerwGE 110, 216, 219 mwN). Das ist bei § 19 Abs. 3 Satz 2 2. AVVFStr nicht der Fall.

15

b) Weiter ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der streitgegenständliche Umsatzsteuerbetrag zum nach § 249 Abs. 2 BGB ersatzfähigen Schaden gehört (aa) und dass die Klägerin mit der Weigerung, die Instandsetzungsarbeiten im Namen der Beklagten zu 2 in Auftrag zu geben, nicht gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen hat (bb).

16

aa) Gemäß § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB umfasst der zur Herstellung erforderliche Geldbetrag im Falle der Beschädigung einer Sache die - wie hier - tatsächlich angefallene Umsatzsteuer. Dies gilt auch, wenn Geschädigte die Bundesrepublik Deutschland ist (Senatsurteil vom 14. September 2004 - VI ZR 97/04, VersR 2004, 1468 f.; aA Borchardt/Schwab, DAR 2014, 75). Denn auch sie ist dem von ihr beauftragten Unternehmer gegenüber zur Zahlung der Umsatzsteuer verpflichtet. Darin liegt der entsprechende Schaden. Dass dem Bund jedenfalls ein Teil des Umsatzsteueraufkommens wieder zufließt, ist unerheblich , sind die Voraussetzungen für das Eingreifen der Grundsätze der Vorteilsausgleichung insoweit doch nicht erfüllt. Es fehlt am erforderlichen inneren Zusammenhang zwischen Vor- und Nachteil. Denn der im Bereich der Straßenbaulast eingetretenen Vermögensminderung steht ein Vorteil in einem ganz anderen Bereich gegenüber, nämlich in dem Bereich des Steueraufkommens, das der Bundesrepublik Deutschland nach dem Willen des Gesetzgebers unabhängig davon zusteht, auf welchen Vorgang das umsatzsteuerpflichtige Geschäft zurückzuführen ist (Senat aaO). Der von den Revisionen angeführte haushaltsrechtliche Grundsatz der Gesamtdeckung (§ 8 BHO) vermag an dieser schadensrechtlichen Wertung nichts zu ändern.

17

Nicht ersatzfähig ist die angefallene Umsatzsteuer freilich, soweit sie der Geschädigte als Vorsteuer abziehen kann. Hier greifen die Grundsätze des Vorteilsausgleichs. Den in der Abzugsmöglichkeit liegenden Vorteil muss sich der Geschädigte auf seinen Schaden anrechnen lassen (Senatsurteil vom 6. Juni 1972 - VI ZR 49/71, VersR 1972, 973, 974). Vorliegend können die Beklagten daraus aber nichts für sie Günstiges herleiten. Denn entgegen der von ihnen erstmals in der Revisionsinstanz vertretenen Auffassung ist die Klägerin nicht berechtigt, den streitgegenständlichen Umsatzsteuerbetrag als Vorsteuer abzuziehen.

18

(1) Ein Recht zum Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG steht Unternehmern zu. Juristische Personen des öffentlichen Rechts sind nach § 2 Absätze 3 und 1 UStG nur im Rahmen ihrer Betriebe gewerblicher Art (§ 1 Abs. 1 Nr. 6, § 4 KStG) als Unternehmer anzusehen. Betriebe, die überwiegend der Ausübung öffentlicher Gewalt dienen (Hoheitsbetriebe), gehören nach § 4 Abs. 5 KStG hierzu nicht. Diese Vorschriften sind freilich unter Berücksichtigung von Art. 13 Abs. 1 Unterabsätze 1 und 2 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (Abl. EU 2006, L 347/1) richtlinienkonform auszulegen. Nach einer solchen richtlinienkonformen Auslegung sind juristische Personen des öffentlichen Rechts Unternehmer, wenn sie eine wirtschaftliche und damit eine nachhaltige Tätigkeit zur Erbringung entgeltlicher Leistungen ausüben, die sich innerhalb ihrer Gesamtbetätigung heraushebt. Handeln sie dabei auf privatrechtlicher Grundlage durch Vertrag, kommt es auf weitere Voraussetzungen nicht an. Erfolgt ihre Tätigkeit auf öffentlich-rechtlicher Grundlage, sind sie demgegenüber nur Unternehmer , wenn eine Behandlung als Nichtunternehmer zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde (vgl. BFHE 233, 274 Rn. 20 f.; 235, 554 Rn. 13 f.; 236, 235 Rn. 13 ff.).

19

(2) Nach diesen Grundsätzen ist die Klägerin, soweit sie schweren Nutzfahrzeugen die Benutzung von Bundesfernstraßen nur gegen Entrichtung einer Maut gestattet, nicht als Unternehmerin anzusehen; der Klägerin steht das von den Revisionen angenommene Vorsteuerabzugsrecht damit nicht zu (vgl. Fabian /Farle, DStR 2004, 1415, 1418 ff.; Birgel, UVR 2005, 193, 194; von Wallis, UStB 2006, 229, 232; Klenk in Sölch/Ringleb, UStG, § 2 Rn. 255 "Straßenbenutzungsgebühren" [Stand: September 2012]; Radeisen in Plückebaum/Widmann und ders. in Schwarz/Widmann/ders., jew. UStG, § 2 Rn. 430 "Mautgebühren" [Stand: November 2011]; Schulz in Müller/Schulz, FStrG, 2. Aufl., § 1 BFStrMG Rn. 53; BMF, BStBl. I 2005, 414 Nr. 18 ff.; aA Stadie in Rau/Dürrwächter , UStG, § 2 Rn. 1418 [Stand: Juli 2011]; Sydow, NWB 2003, 8187, 1905 ff.). Denn jedenfalls erfolgt die in Rede stehende Tätigkeit auf öffentlichrechtlicher Grundlage (a) und kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Behandlung der Klägerin als Nichtunternehmerin zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führt (b).

20

(a) Ein Handeln auf öffentlich-rechtlicher Grundlage ist anzunehmen, wenn die juristische Person die Tätigkeit nicht unter den gleichen rechtlichen Bedingungen wie private Wirtschaftsteilnehmer, sondern im Rahmen einer eigens für sie geltenden Sonderregelung ausübt (BFHE 229, 416 Rn. 36; BFH, UR 2010, 368 Rn. 23; EuGH, UR 2000, 518 Rn. 50 - Großbritannien und Nordirland ; UR 2000, 527 Rn. 35 - Niederlande; UR 2001, 108 Rn. 17 - Camara Municipal do Porto; UR 2008, 816 Rn. 21 - Isle of Wight Council). Maßgeblich sind die im nationalen Recht vorgesehenen Ausübungsmodalitäten, wobei das Gebrauchmachen von hoheitlichen Befugnissen für eine öffentlich-rechtliche Grundlage spricht (BFHE 229, 416 Rn. 36; EuGH, UR 2001, 108 Rn. 21 f. - Camara Municipal do Porto).

21

Nach diesen Grundsätzen handelt die Klägerin, wenn sie schweren Nutzfahrzeugen die Benutzung von Bundesfernstraßen nur gegen Maut gestattet, auf öffentlich-rechtlicher Grundlage: Die Erhebung der Maut erfolgt aufgrund von § 1 Abs. 1 des Bundesfernstraßenmautgesetzes (BFStrMG) bzw. des zuvor geltenden Autobahnmautgesetzes für schwere Nutzfahrzeuge (ABMG), mithin im Rahmen einer eigens für sie geltenden Sonderregelung, nach der die Maut eine öffentlich-rechtliche Gebühr darstellt (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2013 - IX ZR 319/12, WM 2013, 2142 Rn. 11; BVerwGE 137, 325 Rn. 12), die an das Bundesamt für Güterverkehr zu entrichten ist (§ 4 Abs. 1 Satz 1 BFStrMG bzw. ABMG). Schließlich stehen der Klägerin über das Bundesamt für Güterverkehr bei der Überwachung der Einhaltung der maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften (§ 7 Abs. 1 Satz 1 BFStrMG bzw. ABMG) hoheitliche Befugnisse zu (§ 7 Absätze 4 und 7 BFStrMG bzw. ABMG).

22

(b) Ob eine Behandlung der juristischen Person des öffentlichen Rechts als Nichtunternehmerin zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde, ist mit Bezug auf die fragliche Tätigkeit als solche zu beurteilen. Unerheblich ist, ob die juristische Person gerade auf der Ebene des lokalen Marktes, auf dem sie die Tätigkeit ausübt, Wettbewerb ausgesetzt ist (EuGH, UR 2008, 816 Rn. 24 ff. - Isle of Wight Council). Weiter ist nicht nur auf den gegenwärtigen, sondern auch auf einen potenziellen Wettbewerb abzustellen, sofern die Möglichkeit für einen privaten Wirtschaftsteilnehmer, in den relevanten Markt einzutreten , real und nicht rein hypothetisch ist (EuGH aaO Rn. 60 ff.). Schließlich ist es für die Annahme größerer Wettbewerbsverzerrungen nicht erforderlich, dass "erhebliche" oder "außergewöhnliche" Wettbewerbsverzerrungen vorliegen. Es reicht vielmehr aus, dass die gegenwärtigen oder potenziellen Wettbewerbsverzerrungen "mehr als unbedeutend" sind (EuGH aaO Rn. 72 ff.; vgl. BFHE 235, 554 Rn. 22; 236, 235 Rn. 19). Auch unter Berücksichtigung dieser Maßgaben kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Behandlung der Klägerin als Nichtunternehmerin zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führt:

23

(aa) Ohne Erfolg machen die Revisionen geltend, die Klägerin stehe, soweit sie die Benutzung von Bundesfernstraßen nur gegen Maut gestatte, bereits gegenwärtig in unmittelbarem Wettbewerb zu privaten Unternehmern. Dies ergibt sich weder aus den Feststellungen des Berufungsgerichts, noch zeigen die Revisionen in den Tatsacheninstanzen übergangenen Vortrag auf, der eine solche Annahme stützen würde.

24

(bb) Eine nicht nur unerhebliche Wettbewerbsverzerrung kann auch nicht deshalb angenommen werden, weil Privaten im Rahmen des sogenannten "F-Modells" nach §§ 1 ff. des Fernstraßenbauprivatfinanzierungsgesetzes (FStrPrivFinG) im Zusammenhang mit der Übertragung des Baus, der Unterhaltung , des Betriebs und der Finanzierung von Bundesfernstraßen das Recht verliehen werden kann, eine - nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG der Umsatzsteuer unterliegende (Birgel, UVR 2005, 193, 195; BMF, BStBl. I 2005, 414 Nr. 2) - Mautgebühr zu erheben. Denn der Anwendungsbereich einer solchen Mautgebührenerhebung durch private Betreiber öffentlicher Straßen ist nach § 3 Abs. 1 FStrPrivFinG beschränkt auf die Brücken, Tunnel, Gebirgspässe und Bundesstraßen mit getrennten Fahrbahnen für den Richtungsverkehr, die in der Fernstraßenbauprivatfinanzierungs -Bestimmungsverordnung vom 20. Juni 2005 (BGBl. I S. 1686) festgelegt sind. Danach kann das "F-Modell" derzeit bundesweit lediglich bei zwei Tunneln zur Anwendung kommen. Dass zwischen den Betreibern dieser beiden Tunnel einerseits und der Klägerin als Betreiberin mautpflichtiger Bundesfernstraßen andererseits ein Wettbewerbsverhältnis bestünde , das darüber hinaus durch die Behandlung der Klägerin als Nichtunternehmerin nicht nur unerheblich verzerrt würde, kann jedenfalls auf der Grundla- ge der im Revisionsverfahren relevanten Tatsachen nicht angenommen werden.

25

(cc) Über das "F-Modell" hinaus ist eine reale Möglichkeit, dass Private in Deutschland überhaupt Leistungen der in Rede stehenden Art erbringen, also die Benutzung von Straßen gegen Maut gestatten, nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere auch für das sogenannte "A-Modell", in dessen Rahmen Private auf vertraglicher Grundlage den Ausbau von Autobahnabschnitten sowie den Betrieb der ausgebauten Abschnitte unter anderem gegen eine Beteiligung an den auf die betreffenden Abschnitte entfallenden Mauteinnahmen nach dem BFStrMG bzw. ABMG übernehmen. Denn hier tritt der Private nicht als Wettbewerber der Klägerin, sondern als ihr Verwaltungshelfer in Erscheinung (vgl. hierzu Burgi, DVBl. 2007, 649, 653; BMF, BStBl. I 2005, 414 Nr. 10).

26

(3) Dass die Klägerin als Betreiberin der Bundesautobahnen nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist, kann der Senat entgegen der Anregung der Revisionen entscheiden, ohne die Sache gemäß Art. 267 AEUV dem Europäischen Gerichtshof vorlegen zu müssen. Die Voraussetzungen, unter denen anzunehmen ist, dass eine Einrichtung des öffentlichen Rechts im Rahmen der öffentlichen Gewalt handelt (Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2006/112/EG, zuvor Art. 4 Abs. 5 Unterabs. 1 der Richtlinie 77/388/EWG), sind in der Rechtsprechung des Gerichtshofs ebenso geklärt (UR 2000, 518 Rn. 50 - Großbritannien und Nordirland; UR 2000, 527 Rn. 35 - Niederlande; UR 2001, 108 Rn. 17 - Camara Municipal do Porto; UR 2008, 816 Rn. 21 - Isle of Wight Council; jeweils mwN) wie die Voraussetzungen, unter denen von größeren Wettbewerbsverzerrungen (Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie 2006/112/EG, zuvor Art. 4 Abs. 5 Unterabs. 2 der Richtlinie 77/388/EWG) auszugehen ist (EuGH, UR 2008, 816 Rn. 24 ff. - Isle of Wight Council). Die Sub- sumtion des konkreten Falles unter diese Voraussetzungen ist Sache des nationalen Gerichts (vgl. EuGH, UR 2001, 108 Rn. 23; UR 2008, 816 Rn. 22).

27

bb) Entgegen der Auffassung der Revisionen hat die Klägerin auch nicht gegen ihre Obliegenheit zur Schadensminderung aus § 254 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB verstoßen, indem sie die Instandsetzungsaufträge im eigenen Namen und nicht - wie von den Beklagten vorgeschlagen - als Vertreterin der Beklagten zu 2 erteilt hat. Selbst wenn durch das von den Beklagten vorgeschlagene Vorgehen eine Umsatzsteuerbelastung letztlich hätte vermieden werden können, weil die Beklagte zu 2 den Betrag nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG als Vorsteuer hätte abziehen können, war die Klägerin schadensrechtlich hierzu nicht verpflichtet.

28

Nach § 254 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB ist der Geschädigte gehalten, diejenigen Maßnahmen zur Schadensminderung zu ergreifen, die ein ordentlicher und verständiger Mensch an seiner Stelle ergreifen würde (vgl. nur Senatsurteil vom 11. Februar 2014 - VI ZR 225/13, juris Rn. 11). Entscheidender Abgrenzungsmaßstab ist der Grundsatz von Treu und Glauben. In anderen Vorschriften zum Ausdruck kommende Grundentscheidungen des Gesetzgebers dürfen dabei nicht unterlaufen werden (vgl. Senatsurteile vom 30. November 1999 - VI ZR 219/98, BGHZ 143, 189, 194 f.; vom 20. Oktober 2009 - VI ZR 53/09, BGHZ 183, 21 Rn. 13). Die von den Beklagten angenommene Obliegenheit eines selbst nicht vorsteuerabzugsberechtigten Geschädigten, Aufträge zur Instandsetzung der beschädigten Sache nicht im eigenen, sondern im Namen des vorsteuerabzugsberechtigten Schädigers zu erteilen, widerspräche der in § 249 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Grundentscheidung (vgl. Huber, NJW 2005, 950, 952 f.; anders offenbar Schwab, SVR 2005, 24; DAR 2010, 347, 353; DAR 2011, 610, 612).

29

Die in § 249 Abs. 2 BGB geregelte Ersetzungsbefugnis soll den Geschädigten davon befreien, die Schadensbeseitigung dem Schädiger anvertrauen zu müssen (Senatsurteil vom 29. Oktober 1974 - VI ZR 42/73, BGHZ 63, 182, 184), und ihm die Möglichkeit eröffnen, sie in eigener Regie durchzuführen (Senatsurteil vom 20. Oktober 2009 - VI ZR 53/09, BGHZ 183, 21 Rn. 13). Dazu gehört das Recht des Geschädigten, mit dem von ihm ausgewählten Werkunternehmer hinsichtlich der Reparatur ausschließlich selbst und ohne Zwischenschaltung des Schädigers in vertragliche Beziehungen treten zu dürfen. Nur dann ist aus Sicht des Geschädigten hinreichend gewährleistet, dass der Werkunternehmer die Ausführung des Reparaturauftrags ausschließlich an seinen Interessen orientiert und nicht auch gegebenenfalls gegenläufige Interessen des Schädigers, der ungeachtet etwaiger Abtretungen insbesondere von Gewährleistungsansprüchen sein Vertragspartner wäre, in den Blick nimmt.

30

Fehl geht die Erwägung der Revisionen in diesem Zusammenhang, der Landesbetrieb Straßenbau habe nach pflichtgemäßem Ermessen darüber entscheiden müssen, ob die Schadensbeseitigung entsprechend dem Vorschlag der Beklagten im Namen der Beklagten zu 2 in Auftrag gegeben wird. § 249 Abs. 2 BGB dient nicht den Interessen des Schädigers. Die privatrechtliche Ersetzungsbefugnis nach § 249 Abs. 2 BGB kann deshalb grundsätzlich ohne Angabe von Gründen ausgeübt werden (MünchKomm-BGB/Oetker, 6. Aufl., § 249 Rn. 358). Anlass, dies im Falle der Schädigung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts anders zu sehen, besteht nicht.

31

c) Die Klägerin kann ihre aus dem streitgegenständlichen Unfall resultierenden Schadensersatzansprüche gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VVG auch direkt gegen die Beklagte zu 1 als dem Haftpflichtversicherer der Beklagten zu 2 geltend machen. Ihre diesbezüglichen Einwendungen hat die Beklagte zu 1 fallen gelassen.

32

d) Zuletzt begehren die Revisionen ohne Erfolg, die Verurteilung der Beklagten in Höhe des Umsatzsteuerbetrags dahingehend zu beschränken, dass sie nur zur Zahlung Zug um Zug gegen Aushändigung einer den Anforderungen des § 14 Abs. 3 UStG genügenden Rechnung über die von der Klägerin an die Drittfirmen gezahlten Beträge verpflichtet sind. Denn jedenfalls ist eine Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Gegenanspruch auf Aushändigung einer Rechnung nicht ersichtlich. Insbesondere greift § 14 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 UStG nicht; denn die Klägerin ist weder Unternehmerin (siehe oben unter 2 a), noch hat sie mit der von ihr in Auftrag gegebenen Reparatur ihres eigenen Eigentums eine umsatzsteuerpflichtige Leistung an die Beklagte zu 2 ausgeführt. Galke Diederichsen Stöhr von Pentz Offenloch

Vorinstanzen:
LG Essen, Entscheidung vom 05.04.2012 - 8 O 278/11 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 22.11.2012 - I-6 U 90/12 -

Tatbestand:

1

Der Landesbetrieb Straßenbau Nordrhein-Westfalen verlangt im Namen der Klägerin von den Beklagten restlichen Schadensersatz aus einem Verkehrsunfall.

2

Im Juli 2010 beschädigte ein bei der Beklagten zu 1 haftpflichtversicherter Lkw der Beklagten zu 2 in Nordrhein-Westfalen die Schutzplanke und die dahinter befindliche Lärmschutzwand der im Eigentum der Klägerin stehenden Bundesautobahn 43. Die vom Landesbetrieb Straßenbau mit den Instandset- zungsarbeiten beauftragten Drittfirmen stellten insgesamt 81.285,78 € zuzüglich Umsatzsteuer in Höhe von 15.444,30 € in Rechnung.Die Haftung der Beklagten steht in Höhe des Nettobetrags nunmehr außer Streit.

3

Nach mehreren Zahlungen der Beklagten zu 1 hat die Klägerin erstinstanzlich zuletzt noch die gesamtschuldnerische Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des Umsatzsteuerbetrags und weiterer 5.841,08 €, jeweils zuzüglich Zinsen, begehrt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichteten Berufungen der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen erstreben beide Beklagte zuletzt noch die Klageabweisung in Höhe des Umsatzsteuerbetrags nebst Zinsen.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch folge aus § 7 Abs. 1 StVG, § 823 Abs. 1 BGB, § 115 VVG. Die Beklagten hätten der Klägerin auch den streitgegenständlichen Umsatzsteuerbetrag zu erstatten.

5

Der Direktanspruch gegen die Beklagte zu 1 folge aus § 115 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VVG. Die Klägerin sei "Dritte" im Sinne dieser Vorschrift, da sie durch den Versicherungsfall einen dem Versicherungsschutz der Haftpflichtversicherung unterfallenden Anspruch erworben habe. Die von den Beklagten geforderte , auf die Schutzbedürftigkeit des Geschädigten abstellende teleologi- sche Reduktion der Vorschrift laufe auf eine vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte Einzelfallprüfung hinaus und komme deshalb nicht in Betracht.

6

An der Geltendmachung der Umsatzsteuer sei die Klägerin nicht durch § 19 Abs. 3 Satz 2 2. AVVFStr (Zweite Allgemeine Verwaltungsvorschrift für die Auftragsverwaltung der Bundesfernstraßen vom 11. Februar 1956, Beilage zum Bundesanzeiger Nr. 38 vom 23. Februar 1956) gehindert. Der Verwaltungsvorschrift fehle die Außenwirkung. Eine ständige Übung, entsprechend der genannten Regelung von der Geltendmachung der Umsatzsteuer abzusehen, gebe es nicht. Damit komme eine Außenwirkung auch unter dem Gesichtspunkt einer über Art. 3 GG vermittelten Selbstbindung der Verwaltung nicht in Betracht.

7

Zuletzt habe die Klägerin auch nicht gegen die ihr gemäß § 254 Abs. 2 BGB obliegende Schadensminderungspflicht verstoßen, indem sie das Angebot der Beklagten, die Instandsetzungsarbeiten im Namen der Beklagten zu 2 in Auftrag zu geben, abgelehnt und die entsprechenden Verträge in eigenem Namen geschlossen habe. Zwar hätte die Umsatzsteuer faktisch von keiner Partei bezahlt werden müssen, wenn die Aufträge statt im Namen der Klägerin im Namen der vorsteuerabzugsberechtigten Beklagten zu 2 erteilt worden wären. Zur Annahme dieses Angebots sei die Klägerin nach Treu und Glauben aber nicht verpflichtet gewesen.

II.

8

Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

9

1. Mit Recht hat das Berufungsgericht die Klage für zulässig erachtet.

10

a) Die Klägerin ist als Eigentümerin der beschädigten Einrichtungen Inhaberin des streitgegenständlichen Schadensersatzanspruchs und als solche prozessführungsbefugt. Dass die Verwaltung des fraglichen Autobahnabschnitts gemäß Art. 90 Abs. 2 GG im Wege der Bundesauftragsverwaltung durch das Land Nordrhein-Westfalen erfolgt, steht dem nicht entgegen. Denn die den Ländern durch Art. 90 Abs. 2 GG zugewiesenen Verwaltungsbefugnisse werden durch die Übernahme der Prozessvertretung durch das betroffene Land hinreichend gewahrt (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2002 - III ZR 287/01, NVwZ 2002, 1535, 1537).

11

b) Entgegen den von den Revisionen geäußerten Bedenken wird die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit wirksam durch den Landesbetrieb Straßenbau vertreten. Die Vertretungsmacht des Landes Nordrhein-Westfalen ergibt sich ohne weiteres aus § 7 Abs. 1 1. AVVFStr. Das Land NordrheinWestfalen wiederum wird nach Nr. 7 des Gemeinsamen Runderlasses der Ministerpräsidentin und verschiedener Ministerien über die Vertretung des Landes Nordrhein-Westfalen durch seine Dienststellen vom 1. Juli 2011 (MBl. NRW. S. 246) in der Fassung des Änderungserlasses vom 22. November 2012 (MBl. NRW. S. 723) im Zuständigkeitsbereich des Landesbetriebs Straßenbau durch diesen gerichtlich vertreten. Die Geltendmachung des streitgegenständlichen Anspruchs fällt in den Zuständigkeitsbereich des Landesbetriebs als Straßenbaubehörde (§ 1 Abs. 2 der Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten nach dem Straßenrecht und Eisenbahnkreuzungsrecht vom 26. Januar 2010, SGV. NRW. S. 125). Eine Beschränkung der aus § 7 Abs. 1 1. AVVFStr folgen- den Vertretungsmacht der Länder kann § 19 Abs. 3 Satz 2 2. AVVFStr entgegen der Auffassung der Revisionen inhaltlich nicht entnommen werden.

12

2. Die Klage ist auch begründet.

13

a) § 19 Abs. 3 Satz 2 2. AVVFStr steht einem Anspruch auf Erstattung des von der Klägerin gezahlten Umsatzsteuerbetrags nicht entgegen (aA OLG Dresden, Urteil vom 29. Januar 2014 - 7 U 792/13, juris Rn. 25). Diese Bestimmung sieht zwar vor, einem ersatzpflichtigen Dritten keine Umsatzsteuer in Rechnung zu stellen, wenn Leistungen zur Beseitigung von Schäden durch Fremdunternehmer ausgeführt werden. Hierauf können sich die Beklagten aber nicht berufen.

14

Da es sich bei Verwaltungsvorschriften nicht um Rechtsnormen handelt, können sie über die ihnen innewohnende interne Bindung hinaus Außenwirkung gegenüber dem Bürger grundsätzlich nur über die so genannte Selbstbindung der Verwaltung entfalten (BVerwGE 100, 335, 339 f.; 104, 220, 222 f.; 126, 33 Rn. 52; 143, 50 Rn. 31 f.). Die für eine solche Selbstbindung erforderliche tatsächliche Verwaltungspraxis liegt nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts hier gerade nicht vor. Auch der Hinweis der Revisionen auf die Außenwirkung so genannter normkonkretisierender Verwaltungsvorschriften geht fehl. Das Bundesverwaltungsgericht erkennt zwar im Umwelt- und Technikrecht einigen Verwaltungsvorschriften unter bestimmten Voraussetzungen ausnahmsweise eine auch für die Gerichte verbindliche normkonkretisierende Wirkung zu (BVerwGE 107, 338, 340 ff.; 110, 216, 218; 114, 342, 344). Die in Rede stehenden Vorschriften sind jedoch unter anderem dadurch gekennzeichnet , dass sie unbestimmte Rechtsbegriffe des Gesetzes durch generelle Standards konkretisieren, die entsprechend der Art ihres Zustandekommens ein ho- hes Maß an wissenschaftlich-technischem Sachverstand verkörpern (BVerwGE 110, 216, 219 mwN). Das ist bei § 19 Abs. 3 Satz 2 2. AVVFStr nicht der Fall.

15

b) Weiter ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der streitgegenständliche Umsatzsteuerbetrag zum nach § 249 Abs. 2 BGB ersatzfähigen Schaden gehört (aa) und dass die Klägerin mit der Weigerung, die Instandsetzungsarbeiten im Namen der Beklagten zu 2 in Auftrag zu geben, nicht gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen hat (bb).

16

aa) Gemäß § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB umfasst der zur Herstellung erforderliche Geldbetrag im Falle der Beschädigung einer Sache die - wie hier - tatsächlich angefallene Umsatzsteuer. Dies gilt auch, wenn Geschädigte die Bundesrepublik Deutschland ist (Senatsurteil vom 14. September 2004 - VI ZR 97/04, VersR 2004, 1468 f.; aA Borchardt/Schwab, DAR 2014, 75). Denn auch sie ist dem von ihr beauftragten Unternehmer gegenüber zur Zahlung der Umsatzsteuer verpflichtet. Darin liegt der entsprechende Schaden. Dass dem Bund jedenfalls ein Teil des Umsatzsteueraufkommens wieder zufließt, ist unerheblich , sind die Voraussetzungen für das Eingreifen der Grundsätze der Vorteilsausgleichung insoweit doch nicht erfüllt. Es fehlt am erforderlichen inneren Zusammenhang zwischen Vor- und Nachteil. Denn der im Bereich der Straßenbaulast eingetretenen Vermögensminderung steht ein Vorteil in einem ganz anderen Bereich gegenüber, nämlich in dem Bereich des Steueraufkommens, das der Bundesrepublik Deutschland nach dem Willen des Gesetzgebers unabhängig davon zusteht, auf welchen Vorgang das umsatzsteuerpflichtige Geschäft zurückzuführen ist (Senat aaO). Der von den Revisionen angeführte haushaltsrechtliche Grundsatz der Gesamtdeckung (§ 8 BHO) vermag an dieser schadensrechtlichen Wertung nichts zu ändern.

17

Nicht ersatzfähig ist die angefallene Umsatzsteuer freilich, soweit sie der Geschädigte als Vorsteuer abziehen kann. Hier greifen die Grundsätze des Vorteilsausgleichs. Den in der Abzugsmöglichkeit liegenden Vorteil muss sich der Geschädigte auf seinen Schaden anrechnen lassen (Senatsurteil vom 6. Juni 1972 - VI ZR 49/71, VersR 1972, 973, 974). Vorliegend können die Beklagten daraus aber nichts für sie Günstiges herleiten. Denn entgegen der von ihnen erstmals in der Revisionsinstanz vertretenen Auffassung ist die Klägerin nicht berechtigt, den streitgegenständlichen Umsatzsteuerbetrag als Vorsteuer abzuziehen.

18

(1) Ein Recht zum Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG steht Unternehmern zu. Juristische Personen des öffentlichen Rechts sind nach § 2 Absätze 3 und 1 UStG nur im Rahmen ihrer Betriebe gewerblicher Art (§ 1 Abs. 1 Nr. 6, § 4 KStG) als Unternehmer anzusehen. Betriebe, die überwiegend der Ausübung öffentlicher Gewalt dienen (Hoheitsbetriebe), gehören nach § 4 Abs. 5 KStG hierzu nicht. Diese Vorschriften sind freilich unter Berücksichtigung von Art. 13 Abs. 1 Unterabsätze 1 und 2 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (Abl. EU 2006, L 347/1) richtlinienkonform auszulegen. Nach einer solchen richtlinienkonformen Auslegung sind juristische Personen des öffentlichen Rechts Unternehmer, wenn sie eine wirtschaftliche und damit eine nachhaltige Tätigkeit zur Erbringung entgeltlicher Leistungen ausüben, die sich innerhalb ihrer Gesamtbetätigung heraushebt. Handeln sie dabei auf privatrechtlicher Grundlage durch Vertrag, kommt es auf weitere Voraussetzungen nicht an. Erfolgt ihre Tätigkeit auf öffentlich-rechtlicher Grundlage, sind sie demgegenüber nur Unternehmer , wenn eine Behandlung als Nichtunternehmer zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde (vgl. BFHE 233, 274 Rn. 20 f.; 235, 554 Rn. 13 f.; 236, 235 Rn. 13 ff.).

19

(2) Nach diesen Grundsätzen ist die Klägerin, soweit sie schweren Nutzfahrzeugen die Benutzung von Bundesfernstraßen nur gegen Entrichtung einer Maut gestattet, nicht als Unternehmerin anzusehen; der Klägerin steht das von den Revisionen angenommene Vorsteuerabzugsrecht damit nicht zu (vgl. Fabian /Farle, DStR 2004, 1415, 1418 ff.; Birgel, UVR 2005, 193, 194; von Wallis, UStB 2006, 229, 232; Klenk in Sölch/Ringleb, UStG, § 2 Rn. 255 "Straßenbenutzungsgebühren" [Stand: September 2012]; Radeisen in Plückebaum/Widmann und ders. in Schwarz/Widmann/ders., jew. UStG, § 2 Rn. 430 "Mautgebühren" [Stand: November 2011]; Schulz in Müller/Schulz, FStrG, 2. Aufl., § 1 BFStrMG Rn. 53; BMF, BStBl. I 2005, 414 Nr. 18 ff.; aA Stadie in Rau/Dürrwächter , UStG, § 2 Rn. 1418 [Stand: Juli 2011]; Sydow, NWB 2003, 8187, 1905 ff.). Denn jedenfalls erfolgt die in Rede stehende Tätigkeit auf öffentlichrechtlicher Grundlage (a) und kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Behandlung der Klägerin als Nichtunternehmerin zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führt (b).

20

(a) Ein Handeln auf öffentlich-rechtlicher Grundlage ist anzunehmen, wenn die juristische Person die Tätigkeit nicht unter den gleichen rechtlichen Bedingungen wie private Wirtschaftsteilnehmer, sondern im Rahmen einer eigens für sie geltenden Sonderregelung ausübt (BFHE 229, 416 Rn. 36; BFH, UR 2010, 368 Rn. 23; EuGH, UR 2000, 518 Rn. 50 - Großbritannien und Nordirland ; UR 2000, 527 Rn. 35 - Niederlande; UR 2001, 108 Rn. 17 - Camara Municipal do Porto; UR 2008, 816 Rn. 21 - Isle of Wight Council). Maßgeblich sind die im nationalen Recht vorgesehenen Ausübungsmodalitäten, wobei das Gebrauchmachen von hoheitlichen Befugnissen für eine öffentlich-rechtliche Grundlage spricht (BFHE 229, 416 Rn. 36; EuGH, UR 2001, 108 Rn. 21 f. - Camara Municipal do Porto).

21

Nach diesen Grundsätzen handelt die Klägerin, wenn sie schweren Nutzfahrzeugen die Benutzung von Bundesfernstraßen nur gegen Maut gestattet, auf öffentlich-rechtlicher Grundlage: Die Erhebung der Maut erfolgt aufgrund von § 1 Abs. 1 des Bundesfernstraßenmautgesetzes (BFStrMG) bzw. des zuvor geltenden Autobahnmautgesetzes für schwere Nutzfahrzeuge (ABMG), mithin im Rahmen einer eigens für sie geltenden Sonderregelung, nach der die Maut eine öffentlich-rechtliche Gebühr darstellt (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2013 - IX ZR 319/12, WM 2013, 2142 Rn. 11; BVerwGE 137, 325 Rn. 12), die an das Bundesamt für Güterverkehr zu entrichten ist (§ 4 Abs. 1 Satz 1 BFStrMG bzw. ABMG). Schließlich stehen der Klägerin über das Bundesamt für Güterverkehr bei der Überwachung der Einhaltung der maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften (§ 7 Abs. 1 Satz 1 BFStrMG bzw. ABMG) hoheitliche Befugnisse zu (§ 7 Absätze 4 und 7 BFStrMG bzw. ABMG).

22

(b) Ob eine Behandlung der juristischen Person des öffentlichen Rechts als Nichtunternehmerin zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde, ist mit Bezug auf die fragliche Tätigkeit als solche zu beurteilen. Unerheblich ist, ob die juristische Person gerade auf der Ebene des lokalen Marktes, auf dem sie die Tätigkeit ausübt, Wettbewerb ausgesetzt ist (EuGH, UR 2008, 816 Rn. 24 ff. - Isle of Wight Council). Weiter ist nicht nur auf den gegenwärtigen, sondern auch auf einen potenziellen Wettbewerb abzustellen, sofern die Möglichkeit für einen privaten Wirtschaftsteilnehmer, in den relevanten Markt einzutreten , real und nicht rein hypothetisch ist (EuGH aaO Rn. 60 ff.). Schließlich ist es für die Annahme größerer Wettbewerbsverzerrungen nicht erforderlich, dass "erhebliche" oder "außergewöhnliche" Wettbewerbsverzerrungen vorliegen. Es reicht vielmehr aus, dass die gegenwärtigen oder potenziellen Wettbewerbsverzerrungen "mehr als unbedeutend" sind (EuGH aaO Rn. 72 ff.; vgl. BFHE 235, 554 Rn. 22; 236, 235 Rn. 19). Auch unter Berücksichtigung dieser Maßgaben kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Behandlung der Klägerin als Nichtunternehmerin zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führt:

23

(aa) Ohne Erfolg machen die Revisionen geltend, die Klägerin stehe, soweit sie die Benutzung von Bundesfernstraßen nur gegen Maut gestatte, bereits gegenwärtig in unmittelbarem Wettbewerb zu privaten Unternehmern. Dies ergibt sich weder aus den Feststellungen des Berufungsgerichts, noch zeigen die Revisionen in den Tatsacheninstanzen übergangenen Vortrag auf, der eine solche Annahme stützen würde.

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(bb) Eine nicht nur unerhebliche Wettbewerbsverzerrung kann auch nicht deshalb angenommen werden, weil Privaten im Rahmen des sogenannten "F-Modells" nach §§ 1 ff. des Fernstraßenbauprivatfinanzierungsgesetzes (FStrPrivFinG) im Zusammenhang mit der Übertragung des Baus, der Unterhaltung , des Betriebs und der Finanzierung von Bundesfernstraßen das Recht verliehen werden kann, eine - nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG der Umsatzsteuer unterliegende (Birgel, UVR 2005, 193, 195; BMF, BStBl. I 2005, 414 Nr. 2) - Mautgebühr zu erheben. Denn der Anwendungsbereich einer solchen Mautgebührenerhebung durch private Betreiber öffentlicher Straßen ist nach § 3 Abs. 1 FStrPrivFinG beschränkt auf die Brücken, Tunnel, Gebirgspässe und Bundesstraßen mit getrennten Fahrbahnen für den Richtungsverkehr, die in der Fernstraßenbauprivatfinanzierungs -Bestimmungsverordnung vom 20. Juni 2005 (BGBl. I S. 1686) festgelegt sind. Danach kann das "F-Modell" derzeit bundesweit lediglich bei zwei Tunneln zur Anwendung kommen. Dass zwischen den Betreibern dieser beiden Tunnel einerseits und der Klägerin als Betreiberin mautpflichtiger Bundesfernstraßen andererseits ein Wettbewerbsverhältnis bestünde , das darüber hinaus durch die Behandlung der Klägerin als Nichtunternehmerin nicht nur unerheblich verzerrt würde, kann jedenfalls auf der Grundla- ge der im Revisionsverfahren relevanten Tatsachen nicht angenommen werden.

25

(cc) Über das "F-Modell" hinaus ist eine reale Möglichkeit, dass Private in Deutschland überhaupt Leistungen der in Rede stehenden Art erbringen, also die Benutzung von Straßen gegen Maut gestatten, nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere auch für das sogenannte "A-Modell", in dessen Rahmen Private auf vertraglicher Grundlage den Ausbau von Autobahnabschnitten sowie den Betrieb der ausgebauten Abschnitte unter anderem gegen eine Beteiligung an den auf die betreffenden Abschnitte entfallenden Mauteinnahmen nach dem BFStrMG bzw. ABMG übernehmen. Denn hier tritt der Private nicht als Wettbewerber der Klägerin, sondern als ihr Verwaltungshelfer in Erscheinung (vgl. hierzu Burgi, DVBl. 2007, 649, 653; BMF, BStBl. I 2005, 414 Nr. 10).

26

(3) Dass die Klägerin als Betreiberin der Bundesautobahnen nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist, kann der Senat entgegen der Anregung der Revisionen entscheiden, ohne die Sache gemäß Art. 267 AEUV dem Europäischen Gerichtshof vorlegen zu müssen. Die Voraussetzungen, unter denen anzunehmen ist, dass eine Einrichtung des öffentlichen Rechts im Rahmen der öffentlichen Gewalt handelt (Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2006/112/EG, zuvor Art. 4 Abs. 5 Unterabs. 1 der Richtlinie 77/388/EWG), sind in der Rechtsprechung des Gerichtshofs ebenso geklärt (UR 2000, 518 Rn. 50 - Großbritannien und Nordirland; UR 2000, 527 Rn. 35 - Niederlande; UR 2001, 108 Rn. 17 - Camara Municipal do Porto; UR 2008, 816 Rn. 21 - Isle of Wight Council; jeweils mwN) wie die Voraussetzungen, unter denen von größeren Wettbewerbsverzerrungen (Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie 2006/112/EG, zuvor Art. 4 Abs. 5 Unterabs. 2 der Richtlinie 77/388/EWG) auszugehen ist (EuGH, UR 2008, 816 Rn. 24 ff. - Isle of Wight Council). Die Sub- sumtion des konkreten Falles unter diese Voraussetzungen ist Sache des nationalen Gerichts (vgl. EuGH, UR 2001, 108 Rn. 23; UR 2008, 816 Rn. 22).

27

bb) Entgegen der Auffassung der Revisionen hat die Klägerin auch nicht gegen ihre Obliegenheit zur Schadensminderung aus § 254 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB verstoßen, indem sie die Instandsetzungsaufträge im eigenen Namen und nicht - wie von den Beklagten vorgeschlagen - als Vertreterin der Beklagten zu 2 erteilt hat. Selbst wenn durch das von den Beklagten vorgeschlagene Vorgehen eine Umsatzsteuerbelastung letztlich hätte vermieden werden können, weil die Beklagte zu 2 den Betrag nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG als Vorsteuer hätte abziehen können, war die Klägerin schadensrechtlich hierzu nicht verpflichtet.

28

Nach § 254 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB ist der Geschädigte gehalten, diejenigen Maßnahmen zur Schadensminderung zu ergreifen, die ein ordentlicher und verständiger Mensch an seiner Stelle ergreifen würde (vgl. nur Senatsurteil vom 11. Februar 2014 - VI ZR 225/13, juris Rn. 11). Entscheidender Abgrenzungsmaßstab ist der Grundsatz von Treu und Glauben. In anderen Vorschriften zum Ausdruck kommende Grundentscheidungen des Gesetzgebers dürfen dabei nicht unterlaufen werden (vgl. Senatsurteile vom 30. November 1999 - VI ZR 219/98, BGHZ 143, 189, 194 f.; vom 20. Oktober 2009 - VI ZR 53/09, BGHZ 183, 21 Rn. 13). Die von den Beklagten angenommene Obliegenheit eines selbst nicht vorsteuerabzugsberechtigten Geschädigten, Aufträge zur Instandsetzung der beschädigten Sache nicht im eigenen, sondern im Namen des vorsteuerabzugsberechtigten Schädigers zu erteilen, widerspräche der in § 249 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Grundentscheidung (vgl. Huber, NJW 2005, 950, 952 f.; anders offenbar Schwab, SVR 2005, 24; DAR 2010, 347, 353; DAR 2011, 610, 612).

29

Die in § 249 Abs. 2 BGB geregelte Ersetzungsbefugnis soll den Geschädigten davon befreien, die Schadensbeseitigung dem Schädiger anvertrauen zu müssen (Senatsurteil vom 29. Oktober 1974 - VI ZR 42/73, BGHZ 63, 182, 184), und ihm die Möglichkeit eröffnen, sie in eigener Regie durchzuführen (Senatsurteil vom 20. Oktober 2009 - VI ZR 53/09, BGHZ 183, 21 Rn. 13). Dazu gehört das Recht des Geschädigten, mit dem von ihm ausgewählten Werkunternehmer hinsichtlich der Reparatur ausschließlich selbst und ohne Zwischenschaltung des Schädigers in vertragliche Beziehungen treten zu dürfen. Nur dann ist aus Sicht des Geschädigten hinreichend gewährleistet, dass der Werkunternehmer die Ausführung des Reparaturauftrags ausschließlich an seinen Interessen orientiert und nicht auch gegebenenfalls gegenläufige Interessen des Schädigers, der ungeachtet etwaiger Abtretungen insbesondere von Gewährleistungsansprüchen sein Vertragspartner wäre, in den Blick nimmt.

30

Fehl geht die Erwägung der Revisionen in diesem Zusammenhang, der Landesbetrieb Straßenbau habe nach pflichtgemäßem Ermessen darüber entscheiden müssen, ob die Schadensbeseitigung entsprechend dem Vorschlag der Beklagten im Namen der Beklagten zu 2 in Auftrag gegeben wird. § 249 Abs. 2 BGB dient nicht den Interessen des Schädigers. Die privatrechtliche Ersetzungsbefugnis nach § 249 Abs. 2 BGB kann deshalb grundsätzlich ohne Angabe von Gründen ausgeübt werden (MünchKomm-BGB/Oetker, 6. Aufl., § 249 Rn. 358). Anlass, dies im Falle der Schädigung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts anders zu sehen, besteht nicht.

31

c) Die Klägerin kann ihre aus dem streitgegenständlichen Unfall resultierenden Schadensersatzansprüche gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VVG auch direkt gegen die Beklagte zu 1 als dem Haftpflichtversicherer der Beklagten zu 2 geltend machen. Ihre diesbezüglichen Einwendungen hat die Beklagte zu 1 fallen gelassen.

32

d) Zuletzt begehren die Revisionen ohne Erfolg, die Verurteilung der Beklagten in Höhe des Umsatzsteuerbetrags dahingehend zu beschränken, dass sie nur zur Zahlung Zug um Zug gegen Aushändigung einer den Anforderungen des § 14 Abs. 3 UStG genügenden Rechnung über die von der Klägerin an die Drittfirmen gezahlten Beträge verpflichtet sind. Denn jedenfalls ist eine Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Gegenanspruch auf Aushändigung einer Rechnung nicht ersichtlich. Insbesondere greift § 14 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 UStG nicht; denn die Klägerin ist weder Unternehmerin (siehe oben unter 2 a), noch hat sie mit der von ihr in Auftrag gegebenen Reparatur ihres eigenen Eigentums eine umsatzsteuerpflichtige Leistung an die Beklagte zu 2 ausgeführt. Galke Diederichsen Stöhr von Pentz Offenloch

Vorinstanzen:
LG Essen, Entscheidung vom 05.04.2012 - 8 O 278/11 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 22.11.2012 - I-6 U 90/12 -

Tatbestand:

1

Der Landesbetrieb Straßenbau Nordrhein-Westfalen verlangt im Namen der Klägerin von den Beklagten restlichen Schadensersatz aus einem Verkehrsunfall.

2

Im Juli 2010 beschädigte ein bei der Beklagten zu 1 haftpflichtversicherter Lkw der Beklagten zu 2 in Nordrhein-Westfalen die Schutzplanke und die dahinter befindliche Lärmschutzwand der im Eigentum der Klägerin stehenden Bundesautobahn 43. Die vom Landesbetrieb Straßenbau mit den Instandset- zungsarbeiten beauftragten Drittfirmen stellten insgesamt 81.285,78 € zuzüglich Umsatzsteuer in Höhe von 15.444,30 € in Rechnung.Die Haftung der Beklagten steht in Höhe des Nettobetrags nunmehr außer Streit.

3

Nach mehreren Zahlungen der Beklagten zu 1 hat die Klägerin erstinstanzlich zuletzt noch die gesamtschuldnerische Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des Umsatzsteuerbetrags und weiterer 5.841,08 €, jeweils zuzüglich Zinsen, begehrt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichteten Berufungen der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen erstreben beide Beklagte zuletzt noch die Klageabweisung in Höhe des Umsatzsteuerbetrags nebst Zinsen.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch folge aus § 7 Abs. 1 StVG, § 823 Abs. 1 BGB, § 115 VVG. Die Beklagten hätten der Klägerin auch den streitgegenständlichen Umsatzsteuerbetrag zu erstatten.

5

Der Direktanspruch gegen die Beklagte zu 1 folge aus § 115 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VVG. Die Klägerin sei "Dritte" im Sinne dieser Vorschrift, da sie durch den Versicherungsfall einen dem Versicherungsschutz der Haftpflichtversicherung unterfallenden Anspruch erworben habe. Die von den Beklagten geforderte , auf die Schutzbedürftigkeit des Geschädigten abstellende teleologi- sche Reduktion der Vorschrift laufe auf eine vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte Einzelfallprüfung hinaus und komme deshalb nicht in Betracht.

6

An der Geltendmachung der Umsatzsteuer sei die Klägerin nicht durch § 19 Abs. 3 Satz 2 2. AVVFStr (Zweite Allgemeine Verwaltungsvorschrift für die Auftragsverwaltung der Bundesfernstraßen vom 11. Februar 1956, Beilage zum Bundesanzeiger Nr. 38 vom 23. Februar 1956) gehindert. Der Verwaltungsvorschrift fehle die Außenwirkung. Eine ständige Übung, entsprechend der genannten Regelung von der Geltendmachung der Umsatzsteuer abzusehen, gebe es nicht. Damit komme eine Außenwirkung auch unter dem Gesichtspunkt einer über Art. 3 GG vermittelten Selbstbindung der Verwaltung nicht in Betracht.

7

Zuletzt habe die Klägerin auch nicht gegen die ihr gemäß § 254 Abs. 2 BGB obliegende Schadensminderungspflicht verstoßen, indem sie das Angebot der Beklagten, die Instandsetzungsarbeiten im Namen der Beklagten zu 2 in Auftrag zu geben, abgelehnt und die entsprechenden Verträge in eigenem Namen geschlossen habe. Zwar hätte die Umsatzsteuer faktisch von keiner Partei bezahlt werden müssen, wenn die Aufträge statt im Namen der Klägerin im Namen der vorsteuerabzugsberechtigten Beklagten zu 2 erteilt worden wären. Zur Annahme dieses Angebots sei die Klägerin nach Treu und Glauben aber nicht verpflichtet gewesen.

II.

8

Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

9

1. Mit Recht hat das Berufungsgericht die Klage für zulässig erachtet.

10

a) Die Klägerin ist als Eigentümerin der beschädigten Einrichtungen Inhaberin des streitgegenständlichen Schadensersatzanspruchs und als solche prozessführungsbefugt. Dass die Verwaltung des fraglichen Autobahnabschnitts gemäß Art. 90 Abs. 2 GG im Wege der Bundesauftragsverwaltung durch das Land Nordrhein-Westfalen erfolgt, steht dem nicht entgegen. Denn die den Ländern durch Art. 90 Abs. 2 GG zugewiesenen Verwaltungsbefugnisse werden durch die Übernahme der Prozessvertretung durch das betroffene Land hinreichend gewahrt (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2002 - III ZR 287/01, NVwZ 2002, 1535, 1537).

11

b) Entgegen den von den Revisionen geäußerten Bedenken wird die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit wirksam durch den Landesbetrieb Straßenbau vertreten. Die Vertretungsmacht des Landes Nordrhein-Westfalen ergibt sich ohne weiteres aus § 7 Abs. 1 1. AVVFStr. Das Land NordrheinWestfalen wiederum wird nach Nr. 7 des Gemeinsamen Runderlasses der Ministerpräsidentin und verschiedener Ministerien über die Vertretung des Landes Nordrhein-Westfalen durch seine Dienststellen vom 1. Juli 2011 (MBl. NRW. S. 246) in der Fassung des Änderungserlasses vom 22. November 2012 (MBl. NRW. S. 723) im Zuständigkeitsbereich des Landesbetriebs Straßenbau durch diesen gerichtlich vertreten. Die Geltendmachung des streitgegenständlichen Anspruchs fällt in den Zuständigkeitsbereich des Landesbetriebs als Straßenbaubehörde (§ 1 Abs. 2 der Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten nach dem Straßenrecht und Eisenbahnkreuzungsrecht vom 26. Januar 2010, SGV. NRW. S. 125). Eine Beschränkung der aus § 7 Abs. 1 1. AVVFStr folgen- den Vertretungsmacht der Länder kann § 19 Abs. 3 Satz 2 2. AVVFStr entgegen der Auffassung der Revisionen inhaltlich nicht entnommen werden.

12

2. Die Klage ist auch begründet.

13

a) § 19 Abs. 3 Satz 2 2. AVVFStr steht einem Anspruch auf Erstattung des von der Klägerin gezahlten Umsatzsteuerbetrags nicht entgegen (aA OLG Dresden, Urteil vom 29. Januar 2014 - 7 U 792/13, juris Rn. 25). Diese Bestimmung sieht zwar vor, einem ersatzpflichtigen Dritten keine Umsatzsteuer in Rechnung zu stellen, wenn Leistungen zur Beseitigung von Schäden durch Fremdunternehmer ausgeführt werden. Hierauf können sich die Beklagten aber nicht berufen.

14

Da es sich bei Verwaltungsvorschriften nicht um Rechtsnormen handelt, können sie über die ihnen innewohnende interne Bindung hinaus Außenwirkung gegenüber dem Bürger grundsätzlich nur über die so genannte Selbstbindung der Verwaltung entfalten (BVerwGE 100, 335, 339 f.; 104, 220, 222 f.; 126, 33 Rn. 52; 143, 50 Rn. 31 f.). Die für eine solche Selbstbindung erforderliche tatsächliche Verwaltungspraxis liegt nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts hier gerade nicht vor. Auch der Hinweis der Revisionen auf die Außenwirkung so genannter normkonkretisierender Verwaltungsvorschriften geht fehl. Das Bundesverwaltungsgericht erkennt zwar im Umwelt- und Technikrecht einigen Verwaltungsvorschriften unter bestimmten Voraussetzungen ausnahmsweise eine auch für die Gerichte verbindliche normkonkretisierende Wirkung zu (BVerwGE 107, 338, 340 ff.; 110, 216, 218; 114, 342, 344). Die in Rede stehenden Vorschriften sind jedoch unter anderem dadurch gekennzeichnet , dass sie unbestimmte Rechtsbegriffe des Gesetzes durch generelle Standards konkretisieren, die entsprechend der Art ihres Zustandekommens ein ho- hes Maß an wissenschaftlich-technischem Sachverstand verkörpern (BVerwGE 110, 216, 219 mwN). Das ist bei § 19 Abs. 3 Satz 2 2. AVVFStr nicht der Fall.

15

b) Weiter ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der streitgegenständliche Umsatzsteuerbetrag zum nach § 249 Abs. 2 BGB ersatzfähigen Schaden gehört (aa) und dass die Klägerin mit der Weigerung, die Instandsetzungsarbeiten im Namen der Beklagten zu 2 in Auftrag zu geben, nicht gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen hat (bb).

16

aa) Gemäß § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB umfasst der zur Herstellung erforderliche Geldbetrag im Falle der Beschädigung einer Sache die - wie hier - tatsächlich angefallene Umsatzsteuer. Dies gilt auch, wenn Geschädigte die Bundesrepublik Deutschland ist (Senatsurteil vom 14. September 2004 - VI ZR 97/04, VersR 2004, 1468 f.; aA Borchardt/Schwab, DAR 2014, 75). Denn auch sie ist dem von ihr beauftragten Unternehmer gegenüber zur Zahlung der Umsatzsteuer verpflichtet. Darin liegt der entsprechende Schaden. Dass dem Bund jedenfalls ein Teil des Umsatzsteueraufkommens wieder zufließt, ist unerheblich , sind die Voraussetzungen für das Eingreifen der Grundsätze der Vorteilsausgleichung insoweit doch nicht erfüllt. Es fehlt am erforderlichen inneren Zusammenhang zwischen Vor- und Nachteil. Denn der im Bereich der Straßenbaulast eingetretenen Vermögensminderung steht ein Vorteil in einem ganz anderen Bereich gegenüber, nämlich in dem Bereich des Steueraufkommens, das der Bundesrepublik Deutschland nach dem Willen des Gesetzgebers unabhängig davon zusteht, auf welchen Vorgang das umsatzsteuerpflichtige Geschäft zurückzuführen ist (Senat aaO). Der von den Revisionen angeführte haushaltsrechtliche Grundsatz der Gesamtdeckung (§ 8 BHO) vermag an dieser schadensrechtlichen Wertung nichts zu ändern.

17

Nicht ersatzfähig ist die angefallene Umsatzsteuer freilich, soweit sie der Geschädigte als Vorsteuer abziehen kann. Hier greifen die Grundsätze des Vorteilsausgleichs. Den in der Abzugsmöglichkeit liegenden Vorteil muss sich der Geschädigte auf seinen Schaden anrechnen lassen (Senatsurteil vom 6. Juni 1972 - VI ZR 49/71, VersR 1972, 973, 974). Vorliegend können die Beklagten daraus aber nichts für sie Günstiges herleiten. Denn entgegen der von ihnen erstmals in der Revisionsinstanz vertretenen Auffassung ist die Klägerin nicht berechtigt, den streitgegenständlichen Umsatzsteuerbetrag als Vorsteuer abzuziehen.

18

(1) Ein Recht zum Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG steht Unternehmern zu. Juristische Personen des öffentlichen Rechts sind nach § 2 Absätze 3 und 1 UStG nur im Rahmen ihrer Betriebe gewerblicher Art (§ 1 Abs. 1 Nr. 6, § 4 KStG) als Unternehmer anzusehen. Betriebe, die überwiegend der Ausübung öffentlicher Gewalt dienen (Hoheitsbetriebe), gehören nach § 4 Abs. 5 KStG hierzu nicht. Diese Vorschriften sind freilich unter Berücksichtigung von Art. 13 Abs. 1 Unterabsätze 1 und 2 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (Abl. EU 2006, L 347/1) richtlinienkonform auszulegen. Nach einer solchen richtlinienkonformen Auslegung sind juristische Personen des öffentlichen Rechts Unternehmer, wenn sie eine wirtschaftliche und damit eine nachhaltige Tätigkeit zur Erbringung entgeltlicher Leistungen ausüben, die sich innerhalb ihrer Gesamtbetätigung heraushebt. Handeln sie dabei auf privatrechtlicher Grundlage durch Vertrag, kommt es auf weitere Voraussetzungen nicht an. Erfolgt ihre Tätigkeit auf öffentlich-rechtlicher Grundlage, sind sie demgegenüber nur Unternehmer , wenn eine Behandlung als Nichtunternehmer zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde (vgl. BFHE 233, 274 Rn. 20 f.; 235, 554 Rn. 13 f.; 236, 235 Rn. 13 ff.).

19

(2) Nach diesen Grundsätzen ist die Klägerin, soweit sie schweren Nutzfahrzeugen die Benutzung von Bundesfernstraßen nur gegen Entrichtung einer Maut gestattet, nicht als Unternehmerin anzusehen; der Klägerin steht das von den Revisionen angenommene Vorsteuerabzugsrecht damit nicht zu (vgl. Fabian /Farle, DStR 2004, 1415, 1418 ff.; Birgel, UVR 2005, 193, 194; von Wallis, UStB 2006, 229, 232; Klenk in Sölch/Ringleb, UStG, § 2 Rn. 255 "Straßenbenutzungsgebühren" [Stand: September 2012]; Radeisen in Plückebaum/Widmann und ders. in Schwarz/Widmann/ders., jew. UStG, § 2 Rn. 430 "Mautgebühren" [Stand: November 2011]; Schulz in Müller/Schulz, FStrG, 2. Aufl., § 1 BFStrMG Rn. 53; BMF, BStBl. I 2005, 414 Nr. 18 ff.; aA Stadie in Rau/Dürrwächter , UStG, § 2 Rn. 1418 [Stand: Juli 2011]; Sydow, NWB 2003, 8187, 1905 ff.). Denn jedenfalls erfolgt die in Rede stehende Tätigkeit auf öffentlichrechtlicher Grundlage (a) und kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Behandlung der Klägerin als Nichtunternehmerin zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führt (b).

20

(a) Ein Handeln auf öffentlich-rechtlicher Grundlage ist anzunehmen, wenn die juristische Person die Tätigkeit nicht unter den gleichen rechtlichen Bedingungen wie private Wirtschaftsteilnehmer, sondern im Rahmen einer eigens für sie geltenden Sonderregelung ausübt (BFHE 229, 416 Rn. 36; BFH, UR 2010, 368 Rn. 23; EuGH, UR 2000, 518 Rn. 50 - Großbritannien und Nordirland ; UR 2000, 527 Rn. 35 - Niederlande; UR 2001, 108 Rn. 17 - Camara Municipal do Porto; UR 2008, 816 Rn. 21 - Isle of Wight Council). Maßgeblich sind die im nationalen Recht vorgesehenen Ausübungsmodalitäten, wobei das Gebrauchmachen von hoheitlichen Befugnissen für eine öffentlich-rechtliche Grundlage spricht (BFHE 229, 416 Rn. 36; EuGH, UR 2001, 108 Rn. 21 f. - Camara Municipal do Porto).

21

Nach diesen Grundsätzen handelt die Klägerin, wenn sie schweren Nutzfahrzeugen die Benutzung von Bundesfernstraßen nur gegen Maut gestattet, auf öffentlich-rechtlicher Grundlage: Die Erhebung der Maut erfolgt aufgrund von § 1 Abs. 1 des Bundesfernstraßenmautgesetzes (BFStrMG) bzw. des zuvor geltenden Autobahnmautgesetzes für schwere Nutzfahrzeuge (ABMG), mithin im Rahmen einer eigens für sie geltenden Sonderregelung, nach der die Maut eine öffentlich-rechtliche Gebühr darstellt (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2013 - IX ZR 319/12, WM 2013, 2142 Rn. 11; BVerwGE 137, 325 Rn. 12), die an das Bundesamt für Güterverkehr zu entrichten ist (§ 4 Abs. 1 Satz 1 BFStrMG bzw. ABMG). Schließlich stehen der Klägerin über das Bundesamt für Güterverkehr bei der Überwachung der Einhaltung der maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften (§ 7 Abs. 1 Satz 1 BFStrMG bzw. ABMG) hoheitliche Befugnisse zu (§ 7 Absätze 4 und 7 BFStrMG bzw. ABMG).

22

(b) Ob eine Behandlung der juristischen Person des öffentlichen Rechts als Nichtunternehmerin zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde, ist mit Bezug auf die fragliche Tätigkeit als solche zu beurteilen. Unerheblich ist, ob die juristische Person gerade auf der Ebene des lokalen Marktes, auf dem sie die Tätigkeit ausübt, Wettbewerb ausgesetzt ist (EuGH, UR 2008, 816 Rn. 24 ff. - Isle of Wight Council). Weiter ist nicht nur auf den gegenwärtigen, sondern auch auf einen potenziellen Wettbewerb abzustellen, sofern die Möglichkeit für einen privaten Wirtschaftsteilnehmer, in den relevanten Markt einzutreten , real und nicht rein hypothetisch ist (EuGH aaO Rn. 60 ff.). Schließlich ist es für die Annahme größerer Wettbewerbsverzerrungen nicht erforderlich, dass "erhebliche" oder "außergewöhnliche" Wettbewerbsverzerrungen vorliegen. Es reicht vielmehr aus, dass die gegenwärtigen oder potenziellen Wettbewerbsverzerrungen "mehr als unbedeutend" sind (EuGH aaO Rn. 72 ff.; vgl. BFHE 235, 554 Rn. 22; 236, 235 Rn. 19). Auch unter Berücksichtigung dieser Maßgaben kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Behandlung der Klägerin als Nichtunternehmerin zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führt:

23

(aa) Ohne Erfolg machen die Revisionen geltend, die Klägerin stehe, soweit sie die Benutzung von Bundesfernstraßen nur gegen Maut gestatte, bereits gegenwärtig in unmittelbarem Wettbewerb zu privaten Unternehmern. Dies ergibt sich weder aus den Feststellungen des Berufungsgerichts, noch zeigen die Revisionen in den Tatsacheninstanzen übergangenen Vortrag auf, der eine solche Annahme stützen würde.

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(bb) Eine nicht nur unerhebliche Wettbewerbsverzerrung kann auch nicht deshalb angenommen werden, weil Privaten im Rahmen des sogenannten "F-Modells" nach §§ 1 ff. des Fernstraßenbauprivatfinanzierungsgesetzes (FStrPrivFinG) im Zusammenhang mit der Übertragung des Baus, der Unterhaltung , des Betriebs und der Finanzierung von Bundesfernstraßen das Recht verliehen werden kann, eine - nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG der Umsatzsteuer unterliegende (Birgel, UVR 2005, 193, 195; BMF, BStBl. I 2005, 414 Nr. 2) - Mautgebühr zu erheben. Denn der Anwendungsbereich einer solchen Mautgebührenerhebung durch private Betreiber öffentlicher Straßen ist nach § 3 Abs. 1 FStrPrivFinG beschränkt auf die Brücken, Tunnel, Gebirgspässe und Bundesstraßen mit getrennten Fahrbahnen für den Richtungsverkehr, die in der Fernstraßenbauprivatfinanzierungs -Bestimmungsverordnung vom 20. Juni 2005 (BGBl. I S. 1686) festgelegt sind. Danach kann das "F-Modell" derzeit bundesweit lediglich bei zwei Tunneln zur Anwendung kommen. Dass zwischen den Betreibern dieser beiden Tunnel einerseits und der Klägerin als Betreiberin mautpflichtiger Bundesfernstraßen andererseits ein Wettbewerbsverhältnis bestünde , das darüber hinaus durch die Behandlung der Klägerin als Nichtunternehmerin nicht nur unerheblich verzerrt würde, kann jedenfalls auf der Grundla- ge der im Revisionsverfahren relevanten Tatsachen nicht angenommen werden.

25

(cc) Über das "F-Modell" hinaus ist eine reale Möglichkeit, dass Private in Deutschland überhaupt Leistungen der in Rede stehenden Art erbringen, also die Benutzung von Straßen gegen Maut gestatten, nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere auch für das sogenannte "A-Modell", in dessen Rahmen Private auf vertraglicher Grundlage den Ausbau von Autobahnabschnitten sowie den Betrieb der ausgebauten Abschnitte unter anderem gegen eine Beteiligung an den auf die betreffenden Abschnitte entfallenden Mauteinnahmen nach dem BFStrMG bzw. ABMG übernehmen. Denn hier tritt der Private nicht als Wettbewerber der Klägerin, sondern als ihr Verwaltungshelfer in Erscheinung (vgl. hierzu Burgi, DVBl. 2007, 649, 653; BMF, BStBl. I 2005, 414 Nr. 10).

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(3) Dass die Klägerin als Betreiberin der Bundesautobahnen nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist, kann der Senat entgegen der Anregung der Revisionen entscheiden, ohne die Sache gemäß Art. 267 AEUV dem Europäischen Gerichtshof vorlegen zu müssen. Die Voraussetzungen, unter denen anzunehmen ist, dass eine Einrichtung des öffentlichen Rechts im Rahmen der öffentlichen Gewalt handelt (Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2006/112/EG, zuvor Art. 4 Abs. 5 Unterabs. 1 der Richtlinie 77/388/EWG), sind in der Rechtsprechung des Gerichtshofs ebenso geklärt (UR 2000, 518 Rn. 50 - Großbritannien und Nordirland; UR 2000, 527 Rn. 35 - Niederlande; UR 2001, 108 Rn. 17 - Camara Municipal do Porto; UR 2008, 816 Rn. 21 - Isle of Wight Council; jeweils mwN) wie die Voraussetzungen, unter denen von größeren Wettbewerbsverzerrungen (Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie 2006/112/EG, zuvor Art. 4 Abs. 5 Unterabs. 2 der Richtlinie 77/388/EWG) auszugehen ist (EuGH, UR 2008, 816 Rn. 24 ff. - Isle of Wight Council). Die Sub- sumtion des konkreten Falles unter diese Voraussetzungen ist Sache des nationalen Gerichts (vgl. EuGH, UR 2001, 108 Rn. 23; UR 2008, 816 Rn. 22).

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bb) Entgegen der Auffassung der Revisionen hat die Klägerin auch nicht gegen ihre Obliegenheit zur Schadensminderung aus § 254 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB verstoßen, indem sie die Instandsetzungsaufträge im eigenen Namen und nicht - wie von den Beklagten vorgeschlagen - als Vertreterin der Beklagten zu 2 erteilt hat. Selbst wenn durch das von den Beklagten vorgeschlagene Vorgehen eine Umsatzsteuerbelastung letztlich hätte vermieden werden können, weil die Beklagte zu 2 den Betrag nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG als Vorsteuer hätte abziehen können, war die Klägerin schadensrechtlich hierzu nicht verpflichtet.

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Nach § 254 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB ist der Geschädigte gehalten, diejenigen Maßnahmen zur Schadensminderung zu ergreifen, die ein ordentlicher und verständiger Mensch an seiner Stelle ergreifen würde (vgl. nur Senatsurteil vom 11. Februar 2014 - VI ZR 225/13, juris Rn. 11). Entscheidender Abgrenzungsmaßstab ist der Grundsatz von Treu und Glauben. In anderen Vorschriften zum Ausdruck kommende Grundentscheidungen des Gesetzgebers dürfen dabei nicht unterlaufen werden (vgl. Senatsurteile vom 30. November 1999 - VI ZR 219/98, BGHZ 143, 189, 194 f.; vom 20. Oktober 2009 - VI ZR 53/09, BGHZ 183, 21 Rn. 13). Die von den Beklagten angenommene Obliegenheit eines selbst nicht vorsteuerabzugsberechtigten Geschädigten, Aufträge zur Instandsetzung der beschädigten Sache nicht im eigenen, sondern im Namen des vorsteuerabzugsberechtigten Schädigers zu erteilen, widerspräche der in § 249 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Grundentscheidung (vgl. Huber, NJW 2005, 950, 952 f.; anders offenbar Schwab, SVR 2005, 24; DAR 2010, 347, 353; DAR 2011, 610, 612).

29

Die in § 249 Abs. 2 BGB geregelte Ersetzungsbefugnis soll den Geschädigten davon befreien, die Schadensbeseitigung dem Schädiger anvertrauen zu müssen (Senatsurteil vom 29. Oktober 1974 - VI ZR 42/73, BGHZ 63, 182, 184), und ihm die Möglichkeit eröffnen, sie in eigener Regie durchzuführen (Senatsurteil vom 20. Oktober 2009 - VI ZR 53/09, BGHZ 183, 21 Rn. 13). Dazu gehört das Recht des Geschädigten, mit dem von ihm ausgewählten Werkunternehmer hinsichtlich der Reparatur ausschließlich selbst und ohne Zwischenschaltung des Schädigers in vertragliche Beziehungen treten zu dürfen. Nur dann ist aus Sicht des Geschädigten hinreichend gewährleistet, dass der Werkunternehmer die Ausführung des Reparaturauftrags ausschließlich an seinen Interessen orientiert und nicht auch gegebenenfalls gegenläufige Interessen des Schädigers, der ungeachtet etwaiger Abtretungen insbesondere von Gewährleistungsansprüchen sein Vertragspartner wäre, in den Blick nimmt.

30

Fehl geht die Erwägung der Revisionen in diesem Zusammenhang, der Landesbetrieb Straßenbau habe nach pflichtgemäßem Ermessen darüber entscheiden müssen, ob die Schadensbeseitigung entsprechend dem Vorschlag der Beklagten im Namen der Beklagten zu 2 in Auftrag gegeben wird. § 249 Abs. 2 BGB dient nicht den Interessen des Schädigers. Die privatrechtliche Ersetzungsbefugnis nach § 249 Abs. 2 BGB kann deshalb grundsätzlich ohne Angabe von Gründen ausgeübt werden (MünchKomm-BGB/Oetker, 6. Aufl., § 249 Rn. 358). Anlass, dies im Falle der Schädigung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts anders zu sehen, besteht nicht.

31

c) Die Klägerin kann ihre aus dem streitgegenständlichen Unfall resultierenden Schadensersatzansprüche gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VVG auch direkt gegen die Beklagte zu 1 als dem Haftpflichtversicherer der Beklagten zu 2 geltend machen. Ihre diesbezüglichen Einwendungen hat die Beklagte zu 1 fallen gelassen.

32

d) Zuletzt begehren die Revisionen ohne Erfolg, die Verurteilung der Beklagten in Höhe des Umsatzsteuerbetrags dahingehend zu beschränken, dass sie nur zur Zahlung Zug um Zug gegen Aushändigung einer den Anforderungen des § 14 Abs. 3 UStG genügenden Rechnung über die von der Klägerin an die Drittfirmen gezahlten Beträge verpflichtet sind. Denn jedenfalls ist eine Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Gegenanspruch auf Aushändigung einer Rechnung nicht ersichtlich. Insbesondere greift § 14 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 UStG nicht; denn die Klägerin ist weder Unternehmerin (siehe oben unter 2 a), noch hat sie mit der von ihr in Auftrag gegebenen Reparatur ihres eigenen Eigentums eine umsatzsteuerpflichtige Leistung an die Beklagte zu 2 ausgeführt. Galke Diederichsen Stöhr von Pentz Offenloch

Vorinstanzen:
LG Essen, Entscheidung vom 05.04.2012 - 8 O 278/11 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 22.11.2012 - I-6 U 90/12 -

Tatbestand:

1

Der Landesbetrieb Straßenbau Nordrhein-Westfalen verlangt im Namen der Klägerin von den Beklagten restlichen Schadensersatz aus einem Verkehrsunfall.

2

Im Juli 2010 beschädigte ein bei der Beklagten zu 1 haftpflichtversicherter Lkw der Beklagten zu 2 in Nordrhein-Westfalen die Schutzplanke und die dahinter befindliche Lärmschutzwand der im Eigentum der Klägerin stehenden Bundesautobahn 43. Die vom Landesbetrieb Straßenbau mit den Instandset- zungsarbeiten beauftragten Drittfirmen stellten insgesamt 81.285,78 € zuzüglich Umsatzsteuer in Höhe von 15.444,30 € in Rechnung.Die Haftung der Beklagten steht in Höhe des Nettobetrags nunmehr außer Streit.

3

Nach mehreren Zahlungen der Beklagten zu 1 hat die Klägerin erstinstanzlich zuletzt noch die gesamtschuldnerische Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des Umsatzsteuerbetrags und weiterer 5.841,08 €, jeweils zuzüglich Zinsen, begehrt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichteten Berufungen der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen erstreben beide Beklagte zuletzt noch die Klageabweisung in Höhe des Umsatzsteuerbetrags nebst Zinsen.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch folge aus § 7 Abs. 1 StVG, § 823 Abs. 1 BGB, § 115 VVG. Die Beklagten hätten der Klägerin auch den streitgegenständlichen Umsatzsteuerbetrag zu erstatten.

5

Der Direktanspruch gegen die Beklagte zu 1 folge aus § 115 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VVG. Die Klägerin sei "Dritte" im Sinne dieser Vorschrift, da sie durch den Versicherungsfall einen dem Versicherungsschutz der Haftpflichtversicherung unterfallenden Anspruch erworben habe. Die von den Beklagten geforderte , auf die Schutzbedürftigkeit des Geschädigten abstellende teleologi- sche Reduktion der Vorschrift laufe auf eine vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte Einzelfallprüfung hinaus und komme deshalb nicht in Betracht.

6

An der Geltendmachung der Umsatzsteuer sei die Klägerin nicht durch § 19 Abs. 3 Satz 2 2. AVVFStr (Zweite Allgemeine Verwaltungsvorschrift für die Auftragsverwaltung der Bundesfernstraßen vom 11. Februar 1956, Beilage zum Bundesanzeiger Nr. 38 vom 23. Februar 1956) gehindert. Der Verwaltungsvorschrift fehle die Außenwirkung. Eine ständige Übung, entsprechend der genannten Regelung von der Geltendmachung der Umsatzsteuer abzusehen, gebe es nicht. Damit komme eine Außenwirkung auch unter dem Gesichtspunkt einer über Art. 3 GG vermittelten Selbstbindung der Verwaltung nicht in Betracht.

7

Zuletzt habe die Klägerin auch nicht gegen die ihr gemäß § 254 Abs. 2 BGB obliegende Schadensminderungspflicht verstoßen, indem sie das Angebot der Beklagten, die Instandsetzungsarbeiten im Namen der Beklagten zu 2 in Auftrag zu geben, abgelehnt und die entsprechenden Verträge in eigenem Namen geschlossen habe. Zwar hätte die Umsatzsteuer faktisch von keiner Partei bezahlt werden müssen, wenn die Aufträge statt im Namen der Klägerin im Namen der vorsteuerabzugsberechtigten Beklagten zu 2 erteilt worden wären. Zur Annahme dieses Angebots sei die Klägerin nach Treu und Glauben aber nicht verpflichtet gewesen.

II.

8

Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

9

1. Mit Recht hat das Berufungsgericht die Klage für zulässig erachtet.

10

a) Die Klägerin ist als Eigentümerin der beschädigten Einrichtungen Inhaberin des streitgegenständlichen Schadensersatzanspruchs und als solche prozessführungsbefugt. Dass die Verwaltung des fraglichen Autobahnabschnitts gemäß Art. 90 Abs. 2 GG im Wege der Bundesauftragsverwaltung durch das Land Nordrhein-Westfalen erfolgt, steht dem nicht entgegen. Denn die den Ländern durch Art. 90 Abs. 2 GG zugewiesenen Verwaltungsbefugnisse werden durch die Übernahme der Prozessvertretung durch das betroffene Land hinreichend gewahrt (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2002 - III ZR 287/01, NVwZ 2002, 1535, 1537).

11

b) Entgegen den von den Revisionen geäußerten Bedenken wird die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit wirksam durch den Landesbetrieb Straßenbau vertreten. Die Vertretungsmacht des Landes Nordrhein-Westfalen ergibt sich ohne weiteres aus § 7 Abs. 1 1. AVVFStr. Das Land NordrheinWestfalen wiederum wird nach Nr. 7 des Gemeinsamen Runderlasses der Ministerpräsidentin und verschiedener Ministerien über die Vertretung des Landes Nordrhein-Westfalen durch seine Dienststellen vom 1. Juli 2011 (MBl. NRW. S. 246) in der Fassung des Änderungserlasses vom 22. November 2012 (MBl. NRW. S. 723) im Zuständigkeitsbereich des Landesbetriebs Straßenbau durch diesen gerichtlich vertreten. Die Geltendmachung des streitgegenständlichen Anspruchs fällt in den Zuständigkeitsbereich des Landesbetriebs als Straßenbaubehörde (§ 1 Abs. 2 der Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten nach dem Straßenrecht und Eisenbahnkreuzungsrecht vom 26. Januar 2010, SGV. NRW. S. 125). Eine Beschränkung der aus § 7 Abs. 1 1. AVVFStr folgen- den Vertretungsmacht der Länder kann § 19 Abs. 3 Satz 2 2. AVVFStr entgegen der Auffassung der Revisionen inhaltlich nicht entnommen werden.

12

2. Die Klage ist auch begründet.

13

a) § 19 Abs. 3 Satz 2 2. AVVFStr steht einem Anspruch auf Erstattung des von der Klägerin gezahlten Umsatzsteuerbetrags nicht entgegen (aA OLG Dresden, Urteil vom 29. Januar 2014 - 7 U 792/13, juris Rn. 25). Diese Bestimmung sieht zwar vor, einem ersatzpflichtigen Dritten keine Umsatzsteuer in Rechnung zu stellen, wenn Leistungen zur Beseitigung von Schäden durch Fremdunternehmer ausgeführt werden. Hierauf können sich die Beklagten aber nicht berufen.

14

Da es sich bei Verwaltungsvorschriften nicht um Rechtsnormen handelt, können sie über die ihnen innewohnende interne Bindung hinaus Außenwirkung gegenüber dem Bürger grundsätzlich nur über die so genannte Selbstbindung der Verwaltung entfalten (BVerwGE 100, 335, 339 f.; 104, 220, 222 f.; 126, 33 Rn. 52; 143, 50 Rn. 31 f.). Die für eine solche Selbstbindung erforderliche tatsächliche Verwaltungspraxis liegt nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts hier gerade nicht vor. Auch der Hinweis der Revisionen auf die Außenwirkung so genannter normkonkretisierender Verwaltungsvorschriften geht fehl. Das Bundesverwaltungsgericht erkennt zwar im Umwelt- und Technikrecht einigen Verwaltungsvorschriften unter bestimmten Voraussetzungen ausnahmsweise eine auch für die Gerichte verbindliche normkonkretisierende Wirkung zu (BVerwGE 107, 338, 340 ff.; 110, 216, 218; 114, 342, 344). Die in Rede stehenden Vorschriften sind jedoch unter anderem dadurch gekennzeichnet , dass sie unbestimmte Rechtsbegriffe des Gesetzes durch generelle Standards konkretisieren, die entsprechend der Art ihres Zustandekommens ein ho- hes Maß an wissenschaftlich-technischem Sachverstand verkörpern (BVerwGE 110, 216, 219 mwN). Das ist bei § 19 Abs. 3 Satz 2 2. AVVFStr nicht der Fall.

15

b) Weiter ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der streitgegenständliche Umsatzsteuerbetrag zum nach § 249 Abs. 2 BGB ersatzfähigen Schaden gehört (aa) und dass die Klägerin mit der Weigerung, die Instandsetzungsarbeiten im Namen der Beklagten zu 2 in Auftrag zu geben, nicht gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen hat (bb).

16

aa) Gemäß § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB umfasst der zur Herstellung erforderliche Geldbetrag im Falle der Beschädigung einer Sache die - wie hier - tatsächlich angefallene Umsatzsteuer. Dies gilt auch, wenn Geschädigte die Bundesrepublik Deutschland ist (Senatsurteil vom 14. September 2004 - VI ZR 97/04, VersR 2004, 1468 f.; aA Borchardt/Schwab, DAR 2014, 75). Denn auch sie ist dem von ihr beauftragten Unternehmer gegenüber zur Zahlung der Umsatzsteuer verpflichtet. Darin liegt der entsprechende Schaden. Dass dem Bund jedenfalls ein Teil des Umsatzsteueraufkommens wieder zufließt, ist unerheblich , sind die Voraussetzungen für das Eingreifen der Grundsätze der Vorteilsausgleichung insoweit doch nicht erfüllt. Es fehlt am erforderlichen inneren Zusammenhang zwischen Vor- und Nachteil. Denn der im Bereich der Straßenbaulast eingetretenen Vermögensminderung steht ein Vorteil in einem ganz anderen Bereich gegenüber, nämlich in dem Bereich des Steueraufkommens, das der Bundesrepublik Deutschland nach dem Willen des Gesetzgebers unabhängig davon zusteht, auf welchen Vorgang das umsatzsteuerpflichtige Geschäft zurückzuführen ist (Senat aaO). Der von den Revisionen angeführte haushaltsrechtliche Grundsatz der Gesamtdeckung (§ 8 BHO) vermag an dieser schadensrechtlichen Wertung nichts zu ändern.

17

Nicht ersatzfähig ist die angefallene Umsatzsteuer freilich, soweit sie der Geschädigte als Vorsteuer abziehen kann. Hier greifen die Grundsätze des Vorteilsausgleichs. Den in der Abzugsmöglichkeit liegenden Vorteil muss sich der Geschädigte auf seinen Schaden anrechnen lassen (Senatsurteil vom 6. Juni 1972 - VI ZR 49/71, VersR 1972, 973, 974). Vorliegend können die Beklagten daraus aber nichts für sie Günstiges herleiten. Denn entgegen der von ihnen erstmals in der Revisionsinstanz vertretenen Auffassung ist die Klägerin nicht berechtigt, den streitgegenständlichen Umsatzsteuerbetrag als Vorsteuer abzuziehen.

18

(1) Ein Recht zum Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG steht Unternehmern zu. Juristische Personen des öffentlichen Rechts sind nach § 2 Absätze 3 und 1 UStG nur im Rahmen ihrer Betriebe gewerblicher Art (§ 1 Abs. 1 Nr. 6, § 4 KStG) als Unternehmer anzusehen. Betriebe, die überwiegend der Ausübung öffentlicher Gewalt dienen (Hoheitsbetriebe), gehören nach § 4 Abs. 5 KStG hierzu nicht. Diese Vorschriften sind freilich unter Berücksichtigung von Art. 13 Abs. 1 Unterabsätze 1 und 2 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (Abl. EU 2006, L 347/1) richtlinienkonform auszulegen. Nach einer solchen richtlinienkonformen Auslegung sind juristische Personen des öffentlichen Rechts Unternehmer, wenn sie eine wirtschaftliche und damit eine nachhaltige Tätigkeit zur Erbringung entgeltlicher Leistungen ausüben, die sich innerhalb ihrer Gesamtbetätigung heraushebt. Handeln sie dabei auf privatrechtlicher Grundlage durch Vertrag, kommt es auf weitere Voraussetzungen nicht an. Erfolgt ihre Tätigkeit auf öffentlich-rechtlicher Grundlage, sind sie demgegenüber nur Unternehmer , wenn eine Behandlung als Nichtunternehmer zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde (vgl. BFHE 233, 274 Rn. 20 f.; 235, 554 Rn. 13 f.; 236, 235 Rn. 13 ff.).

19

(2) Nach diesen Grundsätzen ist die Klägerin, soweit sie schweren Nutzfahrzeugen die Benutzung von Bundesfernstraßen nur gegen Entrichtung einer Maut gestattet, nicht als Unternehmerin anzusehen; der Klägerin steht das von den Revisionen angenommene Vorsteuerabzugsrecht damit nicht zu (vgl. Fabian /Farle, DStR 2004, 1415, 1418 ff.; Birgel, UVR 2005, 193, 194; von Wallis, UStB 2006, 229, 232; Klenk in Sölch/Ringleb, UStG, § 2 Rn. 255 "Straßenbenutzungsgebühren" [Stand: September 2012]; Radeisen in Plückebaum/Widmann und ders. in Schwarz/Widmann/ders., jew. UStG, § 2 Rn. 430 "Mautgebühren" [Stand: November 2011]; Schulz in Müller/Schulz, FStrG, 2. Aufl., § 1 BFStrMG Rn. 53; BMF, BStBl. I 2005, 414 Nr. 18 ff.; aA Stadie in Rau/Dürrwächter , UStG, § 2 Rn. 1418 [Stand: Juli 2011]; Sydow, NWB 2003, 8187, 1905 ff.). Denn jedenfalls erfolgt die in Rede stehende Tätigkeit auf öffentlichrechtlicher Grundlage (a) und kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Behandlung der Klägerin als Nichtunternehmerin zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führt (b).

20

(a) Ein Handeln auf öffentlich-rechtlicher Grundlage ist anzunehmen, wenn die juristische Person die Tätigkeit nicht unter den gleichen rechtlichen Bedingungen wie private Wirtschaftsteilnehmer, sondern im Rahmen einer eigens für sie geltenden Sonderregelung ausübt (BFHE 229, 416 Rn. 36; BFH, UR 2010, 368 Rn. 23; EuGH, UR 2000, 518 Rn. 50 - Großbritannien und Nordirland ; UR 2000, 527 Rn. 35 - Niederlande; UR 2001, 108 Rn. 17 - Camara Municipal do Porto; UR 2008, 816 Rn. 21 - Isle of Wight Council). Maßgeblich sind die im nationalen Recht vorgesehenen Ausübungsmodalitäten, wobei das Gebrauchmachen von hoheitlichen Befugnissen für eine öffentlich-rechtliche Grundlage spricht (BFHE 229, 416 Rn. 36; EuGH, UR 2001, 108 Rn. 21 f. - Camara Municipal do Porto).

21

Nach diesen Grundsätzen handelt die Klägerin, wenn sie schweren Nutzfahrzeugen die Benutzung von Bundesfernstraßen nur gegen Maut gestattet, auf öffentlich-rechtlicher Grundlage: Die Erhebung der Maut erfolgt aufgrund von § 1 Abs. 1 des Bundesfernstraßenmautgesetzes (BFStrMG) bzw. des zuvor geltenden Autobahnmautgesetzes für schwere Nutzfahrzeuge (ABMG), mithin im Rahmen einer eigens für sie geltenden Sonderregelung, nach der die Maut eine öffentlich-rechtliche Gebühr darstellt (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2013 - IX ZR 319/12, WM 2013, 2142 Rn. 11; BVerwGE 137, 325 Rn. 12), die an das Bundesamt für Güterverkehr zu entrichten ist (§ 4 Abs. 1 Satz 1 BFStrMG bzw. ABMG). Schließlich stehen der Klägerin über das Bundesamt für Güterverkehr bei der Überwachung der Einhaltung der maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften (§ 7 Abs. 1 Satz 1 BFStrMG bzw. ABMG) hoheitliche Befugnisse zu (§ 7 Absätze 4 und 7 BFStrMG bzw. ABMG).

22

(b) Ob eine Behandlung der juristischen Person des öffentlichen Rechts als Nichtunternehmerin zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde, ist mit Bezug auf die fragliche Tätigkeit als solche zu beurteilen. Unerheblich ist, ob die juristische Person gerade auf der Ebene des lokalen Marktes, auf dem sie die Tätigkeit ausübt, Wettbewerb ausgesetzt ist (EuGH, UR 2008, 816 Rn. 24 ff. - Isle of Wight Council). Weiter ist nicht nur auf den gegenwärtigen, sondern auch auf einen potenziellen Wettbewerb abzustellen, sofern die Möglichkeit für einen privaten Wirtschaftsteilnehmer, in den relevanten Markt einzutreten , real und nicht rein hypothetisch ist (EuGH aaO Rn. 60 ff.). Schließlich ist es für die Annahme größerer Wettbewerbsverzerrungen nicht erforderlich, dass "erhebliche" oder "außergewöhnliche" Wettbewerbsverzerrungen vorliegen. Es reicht vielmehr aus, dass die gegenwärtigen oder potenziellen Wettbewerbsverzerrungen "mehr als unbedeutend" sind (EuGH aaO Rn. 72 ff.; vgl. BFHE 235, 554 Rn. 22; 236, 235 Rn. 19). Auch unter Berücksichtigung dieser Maßgaben kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Behandlung der Klägerin als Nichtunternehmerin zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führt:

23

(aa) Ohne Erfolg machen die Revisionen geltend, die Klägerin stehe, soweit sie die Benutzung von Bundesfernstraßen nur gegen Maut gestatte, bereits gegenwärtig in unmittelbarem Wettbewerb zu privaten Unternehmern. Dies ergibt sich weder aus den Feststellungen des Berufungsgerichts, noch zeigen die Revisionen in den Tatsacheninstanzen übergangenen Vortrag auf, der eine solche Annahme stützen würde.

24

(bb) Eine nicht nur unerhebliche Wettbewerbsverzerrung kann auch nicht deshalb angenommen werden, weil Privaten im Rahmen des sogenannten "F-Modells" nach §§ 1 ff. des Fernstraßenbauprivatfinanzierungsgesetzes (FStrPrivFinG) im Zusammenhang mit der Übertragung des Baus, der Unterhaltung , des Betriebs und der Finanzierung von Bundesfernstraßen das Recht verliehen werden kann, eine - nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG der Umsatzsteuer unterliegende (Birgel, UVR 2005, 193, 195; BMF, BStBl. I 2005, 414 Nr. 2) - Mautgebühr zu erheben. Denn der Anwendungsbereich einer solchen Mautgebührenerhebung durch private Betreiber öffentlicher Straßen ist nach § 3 Abs. 1 FStrPrivFinG beschränkt auf die Brücken, Tunnel, Gebirgspässe und Bundesstraßen mit getrennten Fahrbahnen für den Richtungsverkehr, die in der Fernstraßenbauprivatfinanzierungs -Bestimmungsverordnung vom 20. Juni 2005 (BGBl. I S. 1686) festgelegt sind. Danach kann das "F-Modell" derzeit bundesweit lediglich bei zwei Tunneln zur Anwendung kommen. Dass zwischen den Betreibern dieser beiden Tunnel einerseits und der Klägerin als Betreiberin mautpflichtiger Bundesfernstraßen andererseits ein Wettbewerbsverhältnis bestünde , das darüber hinaus durch die Behandlung der Klägerin als Nichtunternehmerin nicht nur unerheblich verzerrt würde, kann jedenfalls auf der Grundla- ge der im Revisionsverfahren relevanten Tatsachen nicht angenommen werden.

25

(cc) Über das "F-Modell" hinaus ist eine reale Möglichkeit, dass Private in Deutschland überhaupt Leistungen der in Rede stehenden Art erbringen, also die Benutzung von Straßen gegen Maut gestatten, nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere auch für das sogenannte "A-Modell", in dessen Rahmen Private auf vertraglicher Grundlage den Ausbau von Autobahnabschnitten sowie den Betrieb der ausgebauten Abschnitte unter anderem gegen eine Beteiligung an den auf die betreffenden Abschnitte entfallenden Mauteinnahmen nach dem BFStrMG bzw. ABMG übernehmen. Denn hier tritt der Private nicht als Wettbewerber der Klägerin, sondern als ihr Verwaltungshelfer in Erscheinung (vgl. hierzu Burgi, DVBl. 2007, 649, 653; BMF, BStBl. I 2005, 414 Nr. 10).

26

(3) Dass die Klägerin als Betreiberin der Bundesautobahnen nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist, kann der Senat entgegen der Anregung der Revisionen entscheiden, ohne die Sache gemäß Art. 267 AEUV dem Europäischen Gerichtshof vorlegen zu müssen. Die Voraussetzungen, unter denen anzunehmen ist, dass eine Einrichtung des öffentlichen Rechts im Rahmen der öffentlichen Gewalt handelt (Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2006/112/EG, zuvor Art. 4 Abs. 5 Unterabs. 1 der Richtlinie 77/388/EWG), sind in der Rechtsprechung des Gerichtshofs ebenso geklärt (UR 2000, 518 Rn. 50 - Großbritannien und Nordirland; UR 2000, 527 Rn. 35 - Niederlande; UR 2001, 108 Rn. 17 - Camara Municipal do Porto; UR 2008, 816 Rn. 21 - Isle of Wight Council; jeweils mwN) wie die Voraussetzungen, unter denen von größeren Wettbewerbsverzerrungen (Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie 2006/112/EG, zuvor Art. 4 Abs. 5 Unterabs. 2 der Richtlinie 77/388/EWG) auszugehen ist (EuGH, UR 2008, 816 Rn. 24 ff. - Isle of Wight Council). Die Sub- sumtion des konkreten Falles unter diese Voraussetzungen ist Sache des nationalen Gerichts (vgl. EuGH, UR 2001, 108 Rn. 23; UR 2008, 816 Rn. 22).

27

bb) Entgegen der Auffassung der Revisionen hat die Klägerin auch nicht gegen ihre Obliegenheit zur Schadensminderung aus § 254 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB verstoßen, indem sie die Instandsetzungsaufträge im eigenen Namen und nicht - wie von den Beklagten vorgeschlagen - als Vertreterin der Beklagten zu 2 erteilt hat. Selbst wenn durch das von den Beklagten vorgeschlagene Vorgehen eine Umsatzsteuerbelastung letztlich hätte vermieden werden können, weil die Beklagte zu 2 den Betrag nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG als Vorsteuer hätte abziehen können, war die Klägerin schadensrechtlich hierzu nicht verpflichtet.

28

Nach § 254 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB ist der Geschädigte gehalten, diejenigen Maßnahmen zur Schadensminderung zu ergreifen, die ein ordentlicher und verständiger Mensch an seiner Stelle ergreifen würde (vgl. nur Senatsurteil vom 11. Februar 2014 - VI ZR 225/13, juris Rn. 11). Entscheidender Abgrenzungsmaßstab ist der Grundsatz von Treu und Glauben. In anderen Vorschriften zum Ausdruck kommende Grundentscheidungen des Gesetzgebers dürfen dabei nicht unterlaufen werden (vgl. Senatsurteile vom 30. November 1999 - VI ZR 219/98, BGHZ 143, 189, 194 f.; vom 20. Oktober 2009 - VI ZR 53/09, BGHZ 183, 21 Rn. 13). Die von den Beklagten angenommene Obliegenheit eines selbst nicht vorsteuerabzugsberechtigten Geschädigten, Aufträge zur Instandsetzung der beschädigten Sache nicht im eigenen, sondern im Namen des vorsteuerabzugsberechtigten Schädigers zu erteilen, widerspräche der in § 249 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Grundentscheidung (vgl. Huber, NJW 2005, 950, 952 f.; anders offenbar Schwab, SVR 2005, 24; DAR 2010, 347, 353; DAR 2011, 610, 612).

29

Die in § 249 Abs. 2 BGB geregelte Ersetzungsbefugnis soll den Geschädigten davon befreien, die Schadensbeseitigung dem Schädiger anvertrauen zu müssen (Senatsurteil vom 29. Oktober 1974 - VI ZR 42/73, BGHZ 63, 182, 184), und ihm die Möglichkeit eröffnen, sie in eigener Regie durchzuführen (Senatsurteil vom 20. Oktober 2009 - VI ZR 53/09, BGHZ 183, 21 Rn. 13). Dazu gehört das Recht des Geschädigten, mit dem von ihm ausgewählten Werkunternehmer hinsichtlich der Reparatur ausschließlich selbst und ohne Zwischenschaltung des Schädigers in vertragliche Beziehungen treten zu dürfen. Nur dann ist aus Sicht des Geschädigten hinreichend gewährleistet, dass der Werkunternehmer die Ausführung des Reparaturauftrags ausschließlich an seinen Interessen orientiert und nicht auch gegebenenfalls gegenläufige Interessen des Schädigers, der ungeachtet etwaiger Abtretungen insbesondere von Gewährleistungsansprüchen sein Vertragspartner wäre, in den Blick nimmt.

30

Fehl geht die Erwägung der Revisionen in diesem Zusammenhang, der Landesbetrieb Straßenbau habe nach pflichtgemäßem Ermessen darüber entscheiden müssen, ob die Schadensbeseitigung entsprechend dem Vorschlag der Beklagten im Namen der Beklagten zu 2 in Auftrag gegeben wird. § 249 Abs. 2 BGB dient nicht den Interessen des Schädigers. Die privatrechtliche Ersetzungsbefugnis nach § 249 Abs. 2 BGB kann deshalb grundsätzlich ohne Angabe von Gründen ausgeübt werden (MünchKomm-BGB/Oetker, 6. Aufl., § 249 Rn. 358). Anlass, dies im Falle der Schädigung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts anders zu sehen, besteht nicht.

31

c) Die Klägerin kann ihre aus dem streitgegenständlichen Unfall resultierenden Schadensersatzansprüche gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VVG auch direkt gegen die Beklagte zu 1 als dem Haftpflichtversicherer der Beklagten zu 2 geltend machen. Ihre diesbezüglichen Einwendungen hat die Beklagte zu 1 fallen gelassen.

32

d) Zuletzt begehren die Revisionen ohne Erfolg, die Verurteilung der Beklagten in Höhe des Umsatzsteuerbetrags dahingehend zu beschränken, dass sie nur zur Zahlung Zug um Zug gegen Aushändigung einer den Anforderungen des § 14 Abs. 3 UStG genügenden Rechnung über die von der Klägerin an die Drittfirmen gezahlten Beträge verpflichtet sind. Denn jedenfalls ist eine Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Gegenanspruch auf Aushändigung einer Rechnung nicht ersichtlich. Insbesondere greift § 14 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 UStG nicht; denn die Klägerin ist weder Unternehmerin (siehe oben unter 2 a), noch hat sie mit der von ihr in Auftrag gegebenen Reparatur ihres eigenen Eigentums eine umsatzsteuerpflichtige Leistung an die Beklagte zu 2 ausgeführt. Galke Diederichsen Stöhr von Pentz Offenloch

Vorinstanzen:
LG Essen, Entscheidung vom 05.04.2012 - 8 O 278/11 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 22.11.2012 - I-6 U 90/12 -