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Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Urteil, 17. Juni 2014 - 13 A 1135/13

ECLI:

ECLI:DE:OVGNRW:2014:0617.13A1135.13.00

bei uns veröffentlicht am

17.06.2014

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Urteil, 17. Juni 2014 - 13 A 1135/13

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Rechtsgebiete

Baugenehmigung

Bebauungsplan

Nutzungsuntersagung und -änderung

andere

Verwaltungsrecht

Gericht

Tenor

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 3. April 2013 wird geändert.

Es wird festgestellt, dass die Hinweise des Beklagten vom 9. Juli 2012 gegenüber Herrn T. M. , O. , unter Bezugnahme auf den Untersuchungsbefund des Kreises N. vom 18. Juni 2012 zu Unrecht erfolgt sind.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin vertreibt in Deutschland u.a. das Produkt „C. C1. O1. - L. T1. F. “. Die Kapseln zum Einnehmen enthalten hochdosiert Guarana, Koffein, Taurin und Ginseng-Extrakt.

Am 19. März 2012 entnahm der Beklagte bei „Sporternährung M. “ in O. eine amtliche Probe des von der Klägerin vertriebenen Produkts. Auf dem Etikett des Produkts befanden sich die folgenden Hinweise:

„Verzehrempfehlung: 1 Kapsel pro Tag. … Die angegebene empfohlene tägliche Verzehrsmenge darf nicht überschritten werden! Kein Ersatz für eine abwechslungsreiche und ausgewogene Ernährung und eine gesunde Lebensweise. Nicht in Reichweite von kleinen Kindern lagern. Nicht empfohlen für Kinder, schwangere oder stillende Frauen und Personen mit Koffeinsensibilität. Bei Konsum größerer Mengen in Zusammenhang mit ausgiebiger sportlicher Betätigung oder mit dem Genuss von alkoholischen Getränken können unerwünschte Nebenwirkungen nicht ausgeschlossen werden.“

Im Rahmen der durch den Kreis N. durchgeführten amtlichen Untersuchung wurde die Probe beanstandet. Ausweislich des Untersuchungsbefunds vom 18. Juni 2012 hat eine Kapsel einen deklarierten Koffeingehalt von 465 mg, der analytisch ermittelte Koffeingehalt beträgt 540 mg. Weiter heißt es in dem Gutachten, dass dieser Gehalt als extrem hoch für eine Portion angesehen werde. Aufgrund der vorhandenen Warnhinweise werde die Probe „nicht als nicht sicher beurteilt“. Ein Aspekt bei einem Warnhinweis werde aber als nicht gesetzeskonform beurteilt. Die Aussage „bei Konsum größerer Mengen…“ unterstelle, dass größere Mengen verzehrt werden könnten. Diese Aussage stehe einerseits im Widerspruch zu dem vorgeschriebenen Hinweis, dass die empfohlene Verzehrsmenge nicht überschritten werden dürfe, und führe andererseits zu einer Abschwächung des eigentlichen Warnhinweises. Eine Portion enthalte ca. so viel Koffein, wie in zehn Tassen Kaffee vorhanden sei, und die Warnhinweise müssten sich auch bereits auf den Verzehr einer Kapsel beziehen. Die vorliegende Formulierung werde als zur Irreführung geeignet nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 LFGB beurteilt. Zudem wurde die Meinung vertreten, dass der Zweck des vorliegenden Produktes nicht in der Ergänzung der Nahrung, sondern in einer anregenden/aufputschenden Wirkung liege. Die Koffeinmenge einer Kapsel entspreche dem Koffeingehalt von mehr als zwei Portionen Energy-Shots, wobei diese bereits mit Warnhinweisen und mit einer Verzehrsempfehlung von einer Portion täglich in den Verkehr gebracht würden. Auch wenn die Gehalte an Taurin, Guarana-Extrakt und Ginseng-Extrakt im Normalbereich für Nahrungsergänzungsmittel lägen, sollte aufgrund des hohen Koffeingehaltes durch die zuständige Stelle geprüft werden, ob die Probe als Arzneimittel einzustufen sei.

Mit Schreiben vom 9. Juli 2012 übersandte der Beklagte dem Inhaber des Betriebs „Sporternährung M. “ den Untersuchungsbefund des Kreises N. vom 18. Juni 2012 und teilte ihm mit, dass es verboten sei, derartige Ware gewerbsmäßig in den Verkehr zu bringen. Weiter war auf dem Formularschreiben des Beklagten die Rubrik „Bitte veranlassen Sie die notwendigen Maßnahmen.“ angekreuzt. Mit Schreiben vom selben Tag übersandte der Beklagte den Vorgang an das örtlich für die Klägerin zuständige Landratsamt des Vogtlandkreises in Plauen mit der Bitte um weitere Bearbeitung. Mit Schreiben vom 7. August 2012 forderte die Klägerin den Beklagten unter Fristsetzung auf, die Behauptung gegenüber Herrn M. , es sei verboten, das Produkt „C. C1. O1. - L. T1. F. “ in den Verkehr zu bringen, zurückzunehmen.

Die Klägerin hat am 25. August 2012 zunächst mit dem Begehren Klage erhoben, das am 9. Juli 2012 gegenüber Herrn T. M. , O. , ausgesprochene Verbot, das Produkt „C. C1. O1. - L. T1. F. “ nicht mehr in den Verkehr zu bringen, aufzuheben. Zugleich hat sie einen Antrag auf Eilrechtsschutz gestellt. Zur Begründung ihrer Klage hat die Klägerin im Wesentlichen geltend gemacht, sie bringe das Produkt als Nahrungsergänzungsmittel in den Verkehr. Das Produkt sei nicht als Arzneimittel einzustufen. Eine arzneiliche Wirkung des Produkts im Hinblick auf den hohen Koffeingehalt sei nicht nachgewiesen. Die bloße Vermutung, dass die Probe ein Arzneimittel sei, rechtfertige kein Vertriebsverbot für ihr Produkt. Die auf Seiten des Beklagten ermittelte Menge Koffein sei in ihrem Produkt nicht enthalten. Eine von ihr in Auftrag gegebene externe Untersuchung habe einen Koffeingehalt von 481 mg je Kapsel ergeben, der die Angabe in der Nährwerttabelle - 465 mg Koffein - lediglich geringfügig überschreite. Soweit die Deklaration der Ware als irreführend beanstandet worden sei, stehe das Vertriebsverbot hierzu völlig außer Verhältnis. Ein solcher Fehler ließe sich durch die Änderung des Etiketts beheben. Der Warnhinweis mache hinreichend deutlich, dass die empfohlene Verzehrsmenge nicht überschritten werden dürfe, so dass auch eine Irreführung durch die Etikettierung des Produkts nicht gegeben sei.

Nachdem der Antrag im vorläufigen Rechtsschutzverfahren abgelehnt worden war (vgl. Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 11. Oktober 2012 - 16 L 1396/12 - und Beschluss des Senats vom 3. Januar 2013 - 13 B 1254/12 -), hat die Klägerin beantragt,

festzustellen, dass die Hinweise des Beklagten vom 9. Juli 2012 gegenüber Herrn T. M. , O. , unter Bezugnahme auf den Untersuchungsbefund des Kreises N. vom 18. Juni 2012 zu Unrecht erfolgt sind.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat im Wesentlichen geltend gemacht, die Feststellungsklage sei bereits unzulässig. Die Klägerin hätte ihr Begehren in Anlehnung an ihr Schreiben vom 7. August 2012 mit einem Leistungs- oder Gestaltungsantrag weiterverfolgen können. Zudem bestehe kein für eine Feststellungsklage erforderliches Rechtsverhältnis zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits, sondern allenfalls zwischen Herrn M. und ihm. Die Klägerin sei hieran nicht beteiligt. Sie habe auch kein Feststellungsinteresse, da Gegenstand der Klage ein an einen Dritten gerichtetes Schreiben sei. Die Feststellungsklage sei auch unbegründet. Die Produktbezeichnung sei irreführend. Es handele sich um ein Anregungs- bzw. Aufputschmittel, dass unzulässigerweise unter der Bezeichnung „C. C1. O1. - L. T1. F. “ als Nahrungsergänzungsmittel in den Verkehr gebracht werde. Die Kapseln enthielten in hochdosierter Form überwiegend chemisch erzeugtes und künstlich zugesetztes Koffein sowie Taurin und dienten allein dazu, den die Kapsel einnehmenden Konsumenten anzuregen bzw. aufzuputschen. Die tatsächlichen Inhaltsstoffe wichen wesentlich von den Angaben auf der Verpackung ab. Zudem unterstelle die Aussage „Bei Konsum größerer Mengen…“, dass tatsächlich größere Mengen verzehrt werden könnten, ohne dass negative Gesundheitsfolgen zu befürchten seien. Dies stehe im Widerspruch zu dem vorhergehenden vorgeschriebenen Warnhinweis und schwäche diesen ab. Es bliebe überdies noch zu prüfen, ob es sich bei den Kapseln um ein Arzneimittel handele. Da die Kapseln keine Nährstoffe oder dergleichen enthielten, sondern nur sehr hochdosiertes Koffein und Taurin, seien sie offenkundig dazu gedacht, die natürlichen Körperfunktionen zu beeinflussen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 3. April 2013 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Ob die Feststellungsklage zulässig sei, könne dahinstehen, da die Klage jedenfalls in der Sache keinen Erfolg habe. Die Beanstandungen des klägerischen Produkts seien zu Recht erfolgt. Die Angaben auf der Packung seien zur Irreführung des Verbrauchers geeignet. Bei den „wichtigen Hinweisen“ heiße es einerseits: „Die angegebene tägliche Verzehrsmenge darf nicht überschritten werden!“ und andererseits: „Bei Konsum größerer Mengen im Zusammenhang mit ausgiebiger sportlicher Betätigung oder mit dem Genuss von alkoholischen Getränken können unerwünschte Nebenwirkungen nicht ausgeschlossen werden.“ Der letzte Hinweis relativiere den ersten dahingehend, dass der Eindruck entstehe, die zuvor angegebene tägliche Verzehrsmenge könne durchaus überschritten werden, und die negativen Wirkungen seien allenfalls bei denjenigen, die sich ausgiebig sportlich betätigten oder alkoholische Getränke zu sich nähmen, zu befürchten. Angesichts dessen sei der Beklagte berechtigt gewesen, denjenigen, bei dem die Probe des beanstandeten Produkts genommen worden sei, über das Untersuchungsergebnis in Kenntnis zu setzen und Hinweise zu der sich daraus ergebenden Rechtslage zu geben. Ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz liege darin nicht begründet, weil gerade keine - mit Mitteln des Verwaltungszwangs durchsetzbare - Anordnung im Sinne von § 39 LFGB oder Art. 54 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 - KontrollV - getroffen worden sei.

Die Klägerin wendet sich gegen dieses Urteil mit ihrer vom Senat zugelassenen Berufung. Nachdem sie das Produkt „C. C1. O1. - L. T1. F. “ mit einer Tagesverzehrsmenge von 300 mg Koffein und mit einem geänderten Warnhinweis in den Verkehr bringt, macht die Klägerin im Wesentlichen geltend: Die Feststellungsklage sei zulässig. Sie sei durch das Schreiben des Beklagten an Herrn M. in ihren Rechten aus Art. 12 GG und Art. 14 GG betroffen, weil darin Zusammensetzung und Deklaration der streitgegenständlichen Koffeinkapseln beanstandet würden und sie damit in ihren Umsatzinteressen berührt sei. Sie sei auch nicht bereit, auf den Vertrieb ihres bisherigen Produktes zu verzichten. Die Klage sei auch begründet, weil die Beanstandung zu Unrecht erfolgt sei und die Warnhinweise nicht irreführend seien. Sowohl das für die Klägerin örtlich zuständige Landratsamt des Vogtlandkreises als auch das Chemische und Veterinäruntersuchungsamt (CVUA) Freiburg hielten den zusätzlichen Hinweis „Beim Konsum größerer Mengen im Zusammenhang mit ausgiebiger sportlicher Betätigung oder dem Konsum von alkoholischen Getränken können unerwünschte Nebenwirkungen nicht ausgeschlossen werden.“ für zulässig. Mit Schreiben vom 25. Juli 2011 sei die Klägerin aufgefordert worden, diesen Hinweis unter Bezugnahme auf das Gutachten des CVUA Freiburg vom 15. Juni 2011 in die Kennzeichnung eines ihrer Produkte aufzunehmen. Soweit sich das Gutachten auf ein anderes Produkt aus ihrem Angebot beziehe, sei dies unerheblich, da zu erkennen gewesen sei, dass der Hinweis für alle Produkte mit einem Koffeingehalt von mehr als 150-200 mg für erforderlich gehalten würde. Allein die unterschiedliche Bewertung durch zwei Behörden mache deutlich, dass eine Irreführung nicht vorliegen könne. Aufgrund der Einschätzung des Landratsamtes des Vogtlandkreises und des CVUA Freiburg habe die Klägerin auf die Rechtmäßigkeit des Hinweises auf ihren Produkten vertrauen dürfen. Schließlich entspreche der Hinweis dem Vorschlag des Bundesinstituts für Risikobewertung (BfR) für Energy-Shots vom 2. Dezember 2009.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 3. April 2013 zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er wiederholt und ergänzt sein erstinstanzliches Vorbringen, verteidigt das angefochtene Urteil und trägt darüber hinaus vor: Die Feststellungsklage sei unzulässig, weil es zwischen ihm und der Klägerin an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis fehle. Die Feststellungsklage sei gegenüber einer entsprechenden Leistungs- oder Gestaltungsklage subsidiär. Die Klage sei auch unbegründet. Das Produkt der Klägerin sei aufgrund seines Koffein- und Tauringehalts als Nahrungsergänzungsmittel nicht verkehrsfähig und sein Vertrieb sei nach Einschätzung des BfR zu untersagen. Die Hinweise auf der Verpackung seien widersprüchlich und daher zur Irreführung des Verbrauchers geeignet. Die Klägerin könne sich im Sinne eines Vertrauensschutzes nicht darauf berufen, die für sie zuständige Lebensmittelüberwachungsbehörde habe den hier streitigen Warnhinweis von ihr verlangt. Das Schreiben enthalte lediglich eine Empfehlung, nicht aber eine verbindliche Vorgabe. Auf das anderslautende Gutachten könne sich die Klägerin nicht berufen, da hiervon nicht das streitgegenständliche, sondern ein anderes Produkt betroffen sei. Nach Änderung des Koffeingehalts vertreibe die Klägerin ein anderes als das beanstandete Produkt, so dass die frühere Beanstandung des Warnhinweises nach wie vor erforderlich sei. Zu der Verkehrsfähigkeit des aktuell angebotenen Produkts könne er derzeit keine Aussage treffen.

Derzeit bringt die Klägerin das Produkt „C. C1. O1. - L. T1. F. “ mit einer Tagesverzehrsmenge von 300 mg Koffein und mit einem geänderten Warnhinweis in den Verkehr. Der Warnhinweis lautet:

„Hinweise: Die angegebene empfohlene tägliche Verzehrsmenge darf nicht überschritten werden! Kein Ersatz für eine abwechslungsreiche und ausgewogene Ernährung und eine gesunde Lebensweise. Nicht in Reichweite von kleinen Kindern lagern. Nicht empfohlen für Kinder, schwangere oder stillende Frauen und Personen mit Koffeinsensibilität. Bei Konsum größerer Mengen Koffein in Zusammenhang mit ausgiebiger sportlicher Betätigung oder mit dem Genuss von alkoholischen Getränken können unerwünschte Nebenwirkungen nicht ausgeschlossen werden.“

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte, auch des Verfahrens 13 B 1254/12, und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufung der Klägerin hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Feststellungsklage zu Unrecht abgewiesen.

Der Übergang von der ursprünglich erhobenen Anfechtungsklage zur Feststellungsklage ist eine zulässige Klageänderung. Zum einen ist von der Einwilligung des Beklagten in eine Änderung der Klage auszugehen, da er sich bereits vor der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts am 3. April 2013 auf die geänderte Klage rügelos eingelassen hat.

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 19. Auflage 2013, § 91 Rn. 17 m. w. N.

Zum anderen ist die Klageänderung als sachdienlich im Sinne des § 91 Abs. 1 VwGO zuzulassen, weil der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt und eine endgültige Beilegung des Streits gefördert wird.

Die Feststellungsklage ist zulässig (I.) und begründet (II.).

I. Gemäß § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Die Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO).

Das danach erforderliche konkrete Rechtsverhältnis ist gegeben. Als feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne dieser Vorschrift werden rechtliche Beziehungen angesehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer diesen Sachverhalt betreffenden öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis mehrerer Personen untereinander oder zu einer Sache ergeben. Die streitige Beziehung muss sich weiter durch ein dem öffentlichen Recht zuzurechnendes Verhalten zu einer konkreten Rechtsbeziehung verdichtet haben. Dies setzt voraus, dass die Anwendung einer bestimmten Norm des öffentlichen Rechts auf einen bereits übersehbaren Sachverhalt streitig ist. Das Erfordernis einer Verdichtung der Rechtsbeziehung zu einem konkreten Rechtsverhältnis rechtfertigt sich aus dem Anliegen, den Verwaltungsgerichten nicht die Beantwortung abstrakter Rechtsfragen aufzubürden.

Vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 28. Januar 2010 ‑ 8 C 19.09 -, juris, vom 23. Januar 1992 ‑ 3 C 50.89 ‑, BVerwGE 89, 327, und vom 13. Januar 1969 - 1 C 86.64 -, Buchholz 310 § 43 Nr. 31 m. w. N.; OVG NRW, Urteil vom 25. November 2009 - 13 A 1536/09 -, juris; Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 19. Aufl. 2013, § 43 Rn. 11.

Das konkrete Rechtsverhältnis kann auch durch schlicht hoheitliches Handeln begründet werden.

Vgl. OVG Niedersachsen, Urteil vom 22. September 2005 - 11 LC 51/04 -, juris; v. Albedyll, in: Bader, VwGO, Kommentar, 5. Auflage 2011, § 43 Rn. 18.

Ausgehend hiervon besteht ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO. Die Klägerin, Vertreiberin der Kapseln „C. C1. O1. - L. T1. F. “, begehrt die Feststellung, dass die Hinweise des Beklagten vom 9. Juli 2012 gegenüber Herrn M. , einem Endverkäufer ihrer Produkte, zu Unrecht erfolgt sind. Die Frage der Verkehrsfähigkeit ihres Produkts hat sich in der für eine Feststellungsklage erforderlichen Weise konkretisiert, weil der Beklagte in seinem Schreiben ausgeführt hat, es sei verboten, „derartige“ Waren in den Verkehr zu bringen, und um Veranlassung der „notwendigen Maßnahmen“ gebeten hat, ohne allerdings hierdurch eine hoheitliche Maßnahme i. S. d. § 35 Satz 1 VwVfG NRW ergriffen zu haben.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Januar 2013 - 13 B 1254/12 -.

Gleichwohl hat er damit der Verkehrsfähigkeit des von der Klägerin vertriebenen Produkts gegenüber Dritten widersprochen.

Das feststellungsfähige Rechtsverhältnis besteht auch zwischen der Klägerin und dem Beklagten. Das Schreiben des Beklagten vom 9. Juli 2012 begründet ein Rechtsverhältnis im Hinblick auf das Vorliegen der Voraussetzungen für ein lebensmittelrechtliches Einschreiten zwar nur unmittelbar zwischen dem Beklagten und seinem Adressaten, dem Verkäufer Herrn M. . Zumindest mittelbar besteht aber zwischen dem Beklagten und der Klägerin ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis mit dem Inhalt, ob der Beklagte berechtigt ist, auf der Grundlage der Untersuchung des Kreises N. vom 18. Juni 2012 gegenüber Kunden der Klägerin die fehlende Verkehrsfähigkeit ihres Produkts zu behaupten, was die Begehung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten durch die Klägerin nahelegt. Darüber hinaus hat sich der Beklagte darin nicht näher konkretisierter verwaltungsrechtlicher Eingriffsbefugnisse berühmt.

Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich zugleich das Bestehen eines Feststellungsinteresses der Klägerin. Ein berechtigtes Interesse i. S. v. § 43 Abs. 1 VwGO ist jedes nach vernünftigen Erwägungen durch die Sachlage gerechtfertigtes schutzwürdiges Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Natur.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Februar 1986 - 5 C 40.84 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 27. August 1996 - 5 A 3485/94 -, juris; Sodan, in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 4. Auflage 2014, § 43 Rn. 77.

Nach diesen Maßstäben hat die Klägerin ein wirtschaftliches Interesse an der Feststellung, dass die Hinweise des Beklagten zu Unrecht erfolgt sind. Mit dem Hinweisschreiben verfolgt der Beklagte den Zweck, den Verbraucher vor einer von ihm angenommenen Irreführung zu schützen und die Verkehrsfähigkeit der Koffein-Kapseln faktisch zu beschränken. Dies schränkt die Klägerin, die nicht nur das beanstandete, sondern zahlreiche koffeinhaltige Nahrungsergänzungsmittel vertreibt, gezielt in ihrer unternehmerischen Betätigungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG ein.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Dezember 2013 - 13 A 700/13 -, juris, und vom 26. Oktober 2010 - 13 A 637/10 - juris.

Die Klägerin hat allerdings nur insoweit ein schutzwürdiges Interesse an der begehrten Feststellung, als auf der Grundlage des Untersuchungsbefundes des Kreises N. vom 18. Juni 2012 die mangelnde Verkehrsfähigkeit der Ware (nur) mit einem Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LFGB begründet worden ist. Danach wird die Probe aufgrund der vorhandenen Warnhinweise nicht als nicht sicher beurteilt. Dagegen wird der Warnhinweis „Bei Konsum größerer Mengen in Zusammenhang mit ausgiebiger sportlicher Betätigung oder mit dem Genuss von alkoholischen Getränken können unerwünschte Nebenwirkungen nicht ausgeschlossen werden“ als widersprüchlich und irreführend angesehen. Soweit der Beklagte darüber hinaus die fehlende Verkehrsfähigkeit einerseits aufgrund einer Arzneimitteleigenschaft des Produkts und andererseits aufgrund einer falschen - zu niedrigen - Koffeinkennzeichnung bzw. einer zu hohen Wirkstoffkonzentration annimmt, liegt keine gutachterliche Beanstandung vor. Diese Umstände sind auch nicht Gegenstand des Schreibens des Beklagten vom 9. Juli 2012. In dem Untersuchungsbefund des Kreises N. vom 18. Juni 2012, auf den das Schreiben verweist, wird lediglich eine Prüfung angeregt, ob es sich bei dem Produkt der Klägerin aufgrund des hohen Koffeingehalts um ein Arzneimittel handelt. Auch das vom Beklagten im gerichtlichen Verfahren geforderte Anbringen weiterer Warnhinweise ist nicht streitgegenständlich.

Das insoweit bestehende Feststellungsinteresse der Klägerin ist auch nicht nachträglich dadurch entfallen, dass sie den Warnhinweis wie folgt geändert hat:

„Hinweise: Die angegebene empfohlene tägliche Verzehrsmenge darf nicht überschritten werden! Kein Ersatz für eine abwechslungsreiche und ausgewogene Ernährung und eine gesunde Lebensweise. Nicht in Reichweite von kleinen Kindern lagern. Nicht empfohlen für Kinder, schwangere oder stillende Frauen und Personen mit Koffeinsensibilität. Bei Konsum größerer Mengen Koffein (Hervorhebung durch den Senat) in Zusammenhang mit ausgiebiger sportlicher Betätigung oder mit dem Genuss von alkoholischen Getränken können unerwünschte Nebenwirkungen nicht ausgeschlossen werden.“

Bei der zwischenzeitlich erfolgten Ergänzung des Warnhinweises handelt es sich zunächst nicht um eine unbeachtliche, rein redaktionelle Änderung. Aus dem Zusatz ergibt sich jetzt vielmehr ausdrücklich, dass sich der im Hinweis angesprochene Konsum größerer Mengen nicht auf die tägliche Verzehrempfehlung, sondern auf den zu verzehrenden Stoff - das Koffein - bezieht. Trotz der Verwendung eines aktuell anderen Warnhinweises kann die Klägerin auch den beanstandeten Hinweis zum Gegenstand ihres Feststellungsbegehrens machen. Denn der Beklagte hat erklärt, dass das mit dem aktuellen Warnhinweis beschrifte Produkt ein anderes als das von ihm beanstandete sei und er deshalb die Beanstandung des Warnhinweises nach wie vor für erforderlich halte. Damit besteht weiterhin ein Interesse der Kläger an der begehrten Feststellung, um im Fall antragsgemäßer Feststellung das bisherige Produkt - wie angekündigt - vertreiben zu können, zumal der Beklagte mit Schreiben vom 3. Juni 2014 eine Beanstandung des aktuell angebotenen Produktes mitsamt des Warnhinweises nicht ausgeschlossen hat.

Das Feststellungsbegehren der Klägerin ist gegenüber einer Gestaltungs- oder Leistungsklage nicht subsidiär im Sinne des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Diese Vorschrift greift nur in den Fällen ein, in denen sich das Klageziel mit einer Gestaltungs- oder Leistungsklage ebenso gut oder besser erreichen lässt. Der Gesetzgeber will den Rückgriff auf die Feststellungsklage verhindern, wenn für die Rechtsverfolgung ein unmittelbareres, sachnäheres und wirksameres Verfahren zur Verfügung steht.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2004 - 4 C 11.03 -, juris, und vom 12. Juli 2000 - 7 C 3.00 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 9. September 2010 - 2 A 3182/08 -.

Das ist hier nicht der Fall. Die Klägerin kann nicht auf eine Anfechtungsklage verwiesen werden. Das Schreiben des Beklagten vom 9. Juli 2012 ist mangels Regelungswirkung kein Verwaltungsakt,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Januar 2013 - 13 B 1254/12 -,

den die Klägerin mit der Anfechtungsklage hätte anfechten können. Ihr ist es auch nicht zuzumuten, dass sie einem etwaigen Verkehrsverbot zuwiderhandelt, um eine im Wege einer Gestaltungsklage anfechtbare Ordnungsverfügung der Lebensmittelüberwachungsbehörde zu erhalten. Die Klägerin kann ihre Rechte nicht mit der Leistungsklage verfolgen. Ein Rechtsanspruch darauf, dass die Beklagte über die Frage der Verkehrsfähigkeit ihres Produktes durch feststellenden Verwaltungsakt entscheidet, ergibt sich aus den Vorschriften des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs (LFGB) nicht. Es kann dahinstehen, ob die Klägerin durch die Erhebung einer Leistungsklage eine Rücknahme des Hinweisschreibens des Beklagten gegenüber dem Endverkäufer ihrer Produkte hätte anstreben können. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts greift die in § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO angeordnete Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber einer Leistungsklage bei gegen den Staat gerichteten Klagen nur dort ein, wo - im Unterschied zum vorliegenden Sachverhalt - ohne Beachtung dieser Subsidiarität die für Anfechtungs- und Verpflichtungsklage geltenden Sonderregelungen unterlaufen würden.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 15. Februar 1991 - 8 C 85.88 -, juris, und vom 7. Mai 1987 - 3 C 53.85 -, juris.

II. Die Feststellungsklage ist begründet.

Das Hinweisschreiben des Beklagten vom 9. Juli 2012 ist rechtswidrig. Gegenstand der Hinweise des Beklagten ist allein eine fehlende Verkehrsfähigkeit des Produktes wegen einer Irreführung des Verbrauchers (1.). Die von ihm beanstandeten Angaben auf der Packung der Klägerin sind zur Irreführung des Verbrauchers gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 1 LFGB nicht geeignet, so dass auch seine Bitte, die notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, nicht zulässig ist (2.).

1. Der Beklagte hat den Hinweis vom 9. Juli 2012, es sei verboten, derartige Ware gewerbsmäßig in den Verkehr zu bringen, und seine Bitte, die notwendigen Maßnahmen zu veranlassen, nicht näher begründet. Er hat nur Bezug genommen auf den Untersuchungsbefund des Kreises N. vom 18. Juni 2012 zu der Probe vom 19. März 2012. Gegenstand des Hinweises des Beklagten auf die fehlende Verkehrsfähigkeit ist deshalb, nicht wie bereits ausgeführt, (allein) eine Irreführung des Verbrauchers durch die auf dem Produkt aufgebrachten Warnhinweise. Die Fragen, ob das Produkt ein nicht zugelassenes Funktionsarzneimittel oder ein Nahrungsergänzungsmittel ist und ob der Koffeingehalt auf der Ware falsch deklariert ist, hat das Gutachten vom 18. Juni 2012 ausdrücklich offengelassen bzw. nicht zum Gegenstand der Beanstandung gemacht.

2. Der Hinweis der Klägerin „Bei Konsum größerer Mengen in Zusammenhang mit ausgiebiger sportlicher Betätigung oder mit dem Genuss von alkoholischen Getränken können unerwünschte Nebenwirkungen nicht ausgeschlossen werden.“ verstößt nicht gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Satz 2 Nr. 1 LFGB. Danach ist es verboten, Lebensmittel unter irreführender Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung in den Verkehr zu bringen. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor, wenn bei einem Lebensmittel zur Täuschung geeignete Bezeichnungen, Angaben, Aufmachungen, Darstellungen oder sonstige Aussagen über Eigenschaften, insbesondere über Art, Beschaffenheit, Zusammensetzung, Menge, Haltbarkeit, Ursprung, Herkunft oder Art der Herstellung oder Gewinnung verwendet werden.

Der beanstandete Hinweis auf der Packung der Klägerin ist nicht zur Täuschung der Verbraucher geeignet. Bei der Anwendung des Irreführungsverbots, dessen Voraussetzungen im Lichte des zugrunde liegenden Gemeinschaftsrechts auszulegen sind,

vgl. bereits - noch zu § 17 LMBG - BVerwG, Urteil vom 23. Januar 1992 - 3 C 33.89 -, BVerwGE 89, 320,

ist maßgeblich darauf abzustellen, wie ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher eine Aussage oder Aufmachung wahrscheinlich auffassen wird, was sich in der Regel ohne ein Sachverständigengutachten und eine Verbraucherbefragung feststellen lässt.

Vgl. EuGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - C-210/96 -, juris; BVerwG, Beschluss vom 18. Oktober 2000 - 1 B 45.00 -, LRE 40, 166; OVG NRW, Beschluss vom 18. Mai 2012 - 13 B 427/12 -, juris; BayVGH, Urteil vom 17. Mai 2000 - 25 B 97.3555 -, LRE 38, 400; VG München, Urteile vom 24. September 2008 - M 18 K 06.1469 - und vom 22. Oktober 2008 - M 18 K 07.3394 -, jeweils juris.

Nach diesen Maßstäben schwächt der beanstandete Hinweis den auf dem Produkt vorangestellten Hinweis „Die angegebene empfohlene tägliche Verzehrsmenge darf nicht überschritten werden!“ in seiner Wirkung nicht derart ab, dass der Eindruck entsteht, die zuvor angegebene tägliche Verzehrsmenge könne durchaus - ohne die Gefahr unerwünschter Wirkungen - überschritten werden. Der beanstandete Hinweis steht auch nicht im Widerspruch zu der Verzehrempfehlung. Er ist vielmehr ein zusätzlicher Warnhinweis auf ein im Falle eines Fehlgebrauchs von Koffein bestehendes Gesundheitsrisiko. Er steht in einer Reihe mit der vorangehenden Warnung von Kindern, schwangeren oder stillenden Frauen und Personen mit Koffeinsensibilität vor dem zu verzehrenden Stoff, dem Koffein, und bezieht sich damit nicht auf die empfohlene Tageshöchstdosis. Diesen Rückbezug auf den zu verzehrenden Stoff und nicht auf die Verzehrempfehlung macht nunmehr auch der aktuelle Warnhinweis der Klägerin durch den Zusatz „Koffein“ deutlich.

Dies entspricht auch den Einschätzungen des CVUA Freiburg vom 15. Juni 2011 und des örtlich für die Klägerin zuständigen Landrates des Vogtlandkreises vom 25. Juli 2011, die sie im Hinblick auf andere Kapseln der Klägerin („L. T1. “) getroffen haben, die zwar einen niedrigeren Koffeingehalt, aber die gleiche Verzehrempfehlung wie die streitgegenständlichen Kapseln aufweisen. Für das Produkt „L. T1. “ wird dort aus Gründen des vorbeugenden Gesundheitsschutzes empfohlen, auch noch die übrigen Warnhinweise entsprechend der Empfehlungen des Bundesinstituts für Risikobewertung (BfR) vom 2. Dezember 2009 (sinngemäß) anzubringen. Die Stellungnahme Nr. 001/2010 des BfR vom 2. Dezember 2009 betrifft zwar Energy-Shots - hochkonzentrierte Energy-Drinks - mit (nur) 50-200 mg Koffein, aber auch für diese besteht nach den Ausführungen des BfR eine Verzehrsempfehlung von nur einer Portion pro Tag. Der dort unter 3.4.1.1 empfohlene Warnhinweis entspricht weitgehend dem beanstandeten Hinweis auf dem Produkt der Klägerin. Die Notwendigkeit dieses Hinweises folgt nach Einschätzung des BfR daraus, dass sich Risiken aus den bei überhöhten Koffeinzufuhren bekannten möglichen unerwünschten Wirkungen ergeben können. Um diese auszuschließen, sind die Verzehrsempfehlungen nach dem BfR einzuhalten. Darüber hinaus besteht nach Auffassung des BfR bei nach wie vor ungewisser Datenlage der Verdacht, dass unerwünschte Wirkungen von Koffein durch Interaktionen mit anderen Inhaltsstoffen von Energyddrinks (z.B. Taurin) oder Ethanol aus begleitend konsumierten alkoholischen Getränken sowie im Zusammenhang mit ausgiebiger körperlicher Anstrengung (z. B. längeres, körperlich anstrengendes Tanzen in Diskotheken) oder sportlicher Betätigung verstärkt werden könnten. Demzufolge besteht das Risiko, dass koffein- und taurinhaltige Lebensmittel nicht bestimmungsgemäß verwendet werden, sondern dass durch hohe Koffeindosen Übermüdungs- und Erschöpfungserscheinungen - etwa beim Sport - ausgeglichen bzw. die Wirkungen eines Alkoholkonsums verstärkt werden sollen. Diesem bewussten Fehlgebrauch von Koffein soll der beanstandete Warnhinweis entgegen wirken.

Angesichts der vergleichbaren Gefahr eines möglichen Fehlgebrauchs von Koffeinkapseln ist es nachvollziehbar, dass das CVUA Freiburg den unter 3.4.1.1 in der Stellungnahme des BfR vom 2. Dezember 2009 empfohlenen Warnhinweis für Energy-Shots auf andere (niedriger dosierte) Koffeinkapseln der Klägerin übertragen hat und der Landrat des Vogtlandkreises insoweit mit Schreiben vom 25. Juli 2011 um die Ergänzung des Sicherheitshinweises gebeten bzw. diesen empfohlen hat.

Dass der Beklagte die Schreiben des CVUA Freiburg und des Landratsamtes des Vogtlandkreises bei Erlass seines Schreibens nicht kannte, steht dessen objektiver Rechtswidrigkeit wegen fehlender Irreführungsqualität des beanstandeten Hinweises nicht entgegen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil ein Zulassungsgrund gemäß § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegt.

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(1) Es ist verboten, als Verantwortlicher nach Artikel 8 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 Lebensmittel mit Informationen über Lebensmittel, die den Anforderungen 1. des Artikels 7 Absatz 1, auch in Verbindung mit Absatz 4, der Verordnung (E

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Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen

Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 6. März 2013 geändert.Ziffer 1 des Bescheids der Bundesnetzagentur vom 8. April 2010 (512-2 MN 11196) in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 31. Mai 2011 (5

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Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vo

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Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch - LFGB | § 11 Vorschriften zum Schutz vor Täuschung

(1) Es ist verboten, als Verantwortlicher nach Artikel 8 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 Lebensmittel mit Informationen über Lebensmittel, die den Anforderungen

1.: des Artikels 7 Absatz 1, auch in Verbindung mit Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011,
2.: des Artikels 7 Absatz 3, auch in Verbindung mit Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 oder
3.: des Artikels 36 Absatz 2 Buchstabe a in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 1 oder Absatz 3, jeweils auch in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011

nicht entsprechen, in den Verkehr zu bringen oder allgemein oder im Einzelfall dafür zu werben.

(2) Es ist ferner verboten, als Verantwortlicher nach Artikel 8 Absatz 8 der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 Lebensmittel mit Informationen über Lebensmittel, die den Anforderungen

1.: des Artikels 7 Absatz 1, auch in Verbindung mit Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011,
2.: des Artikels 7 Absatz 3, auch in Verbindung mit Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 oder
3.: des Artikels 36 Absatz 2 Buchstabe a in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 1 oder Absatz 3, jeweils auch in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011

nicht entsprechen, an andere Lebensmittelunternehmer zu liefern.

(3) Absatz 1 Nummer 2 und Absatz 2 Nummer 2 gelten nicht für nach Artikel 14 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (ABl. L 404 vom 30.12.2006, S. 9; L 12 vom 18.1.2007, S. 3, L 86 vom 28.3.2008, S. 34, L 198 vom 30.7.2009, S. 87; L 160 vom 12.6.2013, S. 15), die zuletzt durch die Verordnung (EU) Nr. 1047/2012 (ABl. L 310 vom 9.11.2012, S. 36) geändert worden ist, zugelassene Angaben.

Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch - LFGB | § 39 Maßnahmen der für die Überwachung von Lebensmitteln, Futtermitteln und Bedarfsgegenständen im Sinne von § 2 Absatz 6 Satz 1 Nummer 1 zuständigen Behörden

(1) Die für die Überwachung von Lebensmitteln, Futtermitteln und Bedarfsgegenständen im Sinne von § 2 Absatz 6 Satz 1 Nummer 1 zuständigen Behörden treffen die Maßnahmen, die nach den Artikeln 137 und 138 der Verordnung (EU) 2017/625 erforderlich sind zur Überwachung der Einhaltung der Vorschriften dieses Gesetzes, der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen und der unmittelbar geltenden Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Union im Anwendungsbereich dieses Gesetzes.

(2) Unbeschadet des Artikels 137 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EU) 2017/625 können die für die Überwachung von Lebensmitteln, Futtermitteln und Bedarfsgegenständen im Sinne von § 2 Absatz 6 Satz 1 Nummer 1 zuständigen Behörden zur Feststellung oder zur Ausräumung eines hinreichenden Verdachts eines Verstoßes

1.

anordnen, dass derjenige, der ein in Absatz 1 genanntes Erzeugnis hergestellt, behandelt oder in den Verkehr gebracht hat oder dies beabsichtigt,

a): eine Prüfung durchführt oder durchführen lässt und das Ergebnis der Prüfung der zuständigen Behörde mitteilt und
b): der zuständigen Behörde den Eingang eines solchen Erzeugnisses anzeigt,

wenn Grund zu der Annahme besteht, dass dieses Erzeugnis den Vorschriften nach Absatz 1 nicht entspricht, oder

2.

vorübergehend verbieten, dass ein in Absatz 1 genanntes Erzeugnis in den Verkehr gebracht wird, bis das Ergebnis einer entnommenen Probe oder einer nach Nummer 1 angeordneten Prüfung vorliegt.

(3) Maßnahmen im Sinne von Artikel 138 Absatz 2 Buchstabe d und g der Verordnung (EU) 2017/625 können entsprechend auch in Bezug auf das Verfüttern eines Futtermittels ergehen.

(4) Maßnahmen im Sinne von Artikel 138 Absatz 2 können entsprechend auch zur Verhütung eines künftigen Verstoßes sowie zum Schutz vor Gefahren für die Gesundheit oder vor Täuschung ergehen.

(5) Zum Zweck der Verringerung oder Beseitigung der Ursachen für einen gesundheitlich nicht erwünschten Stoff, der in oder auf einem Lebensmittel enthalten ist, führen die zuständigen Behörden, wenn eine Überschreitung von durch Rechtsverordnung nach § 13 Absatz 1 Nummer 7 oder § 13 Absatz 5 Satz 1 Nummer 2 festgesetzten Auslösewerten festgestellt wird, Untersuchungen mit dem Ziel durch, die Ursachen für das Vorhandensein des gesundheitlich nicht erwünschten Stoffs zu ermitteln. Soweit es erforderlich ist, kann die zuständige Behörde die zur Verringerung oder Beseitigung der Ursachen für das Vorhandensein des gesundheitlich nicht erwünschten Stoffs erforderlichen Maßnahmen anordnen. Dabei kann sie auch anordnen, dass der Wirtschaftsbeteiligte selbst eine Untersuchung durchführt oder durchführen lässt und das Ergebnis der Untersuchung mitteilt. Die zuständigen Behörden informieren das Bundesministerium, im Fall einer Rechtsverordnung nach § 13 Absatz 5 Satz 1 Nummer 2 auch das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und nukleare Sicherheit, oder im Fall einer Rechtsverordnung nach § 72 Satz 2 das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit unverzüglich über ermittelte Ursachen für das Vorhandensein des gesundheitlich nicht erwünschten Stoffs und die zur Verringerung oder Beseitigung dieser Ursachen angeordneten Maßnahmen zum Zweck der Information der Kommission und der anderen Mitgliedstaaten.

(6) Zum Zweck der Verringerung oder Beseitigung der Ursachen für unerwünschte Stoffe in Futtermitteln führen die zuständigen Behörden, wenn eine Überschreitung von festgesetzten Höchstgehalten an unerwünschten Stoffen oder Aktionsgrenzwerten festgestellt wird, Untersuchungen mit dem Ziel durch, die Ursachen für das Vorhandensein unerwünschter Stoffe zu ermitteln. Soweit es erforderlich ist, kann die zuständige Behörde die zur Verringerung oder Beseitigung der Ursachen für das Vorhandensein unerwünschter Stoffe erforderlichen Maßnahmen anordnen. Dabei kann sie auch anordnen, dass der Wirtschaftsbeteiligte selbst eine Untersuchung durchführt oder durchführen lässt und das Ergebnis der Untersuchung mitteilt. Die zuständigen Behörden informieren das Bundesministerium oder im Fall einer Rechtsverordnung nach § 72 Satz 2 das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit unverzüglich über ermittelte Ursachen für das Vorhandensein unerwünschter Stoffe und die zur Verringerung oder Beseitigung dieser Ursachen angeordneten Maßnahmen zum Zweck der Information der Kommission und der anderen Mitgliedstaaten.

(7) Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Anordnungen, die der Durchführung von Verboten nach

1.: Artikel 14 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Buchstabe a der Verordnung (EG) Nr. 178/2002,
2.: Artikel 15 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 erster Anstrich der Verordnung (EG) Nr. 178/2002,
3.: Artikel 4 Absatz 4 Buchstabe b erster oder zweiter Spiegelstrich der Delegierten Verordnung (EU) 2019/2090 oder
4.: § 5 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 oder § 17 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1

dienen, haben keine aufschiebende Wirkung.

(7a) Soweit im Einzelfall eine notwendige Anordnung oder eine sonstige notwendige Maßnahme nicht aufgrund der Absätze 1 bis 4 getroffen werden kann, bleiben weitergehende Regelungen der Länder, einschließlich der Regelungen auf dem Gebiet des Polizeirechts, aufgrund derer eine solche Anordnung oder Maßnahme getroffen werden kann, anwendbar.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 14

(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.

(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 91

(1) Eine Änderung der Klage ist zulässig, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält.

(2) Die Einwilligung des Beklagten in die Änderung der Klage ist anzunehmen, wenn er sich, ohne ihr zu widersprechen, in einem Schriftsatz oder in einer mündlichen Verhandlung auf die geänderte Klage eingelassen hat.

(3) Die Entscheidung, daß eine Änderung der Klage nicht vorliegt oder zuzulassen sei, ist nicht selbständig anfechtbar.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 43

(2) Die Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt wird.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 35 Begriff des Verwaltungsaktes

Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Allgemeinverfügung ist ein Verwaltungsakt, der sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet oder die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache oder ihre Benutzung durch die Allgemeinheit betrifft.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 43

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 11. Dez. 2013 - 13 A 700/13

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 6. März 2013 geändert.

Ziffer 1 des Bescheids der Bundesnetzagentur vom 8. April 2010 (512-2 MN 11196) in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 31. Mai 2011 (512j MN 11196) wird aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Der Beschluss ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 10.000,- Euro festgesetzt.

Gründe:

Die Klägerin betreibt einen Autohandel. Sie ist Zuteilungsnehmerin der streitgegenständlichen Rufnummer …., die im Netz der Beigeladenen geschaltet ist. Durch Beschwerden wurde die Bundesnetzagentur auf die Zusendung von Werbefaxschreiben durch die Klägerin aufmerksam, in denen für die Kontaktaufnahme zur Klägerin unter anderem die streitgegenständliche Rufnummer angegeben war. Die Beschwerdeführer gaben an, kein Einverständnis zum Empfang von Werbung erteilt zu haben. Nach vorheriger Anhörung verfügte die Bundesnetzagentur mit Bescheid vom 8. April 2010 gegenüber der beigeladenen Verbindungsnetzbetreiberin die unverzügliche, spätestens bis zum 13. April 2010 vorzunehmende Abschaltung der Rufnummer (Ziffer 1 des Bescheidtenors) und forderte sie auf, bis zum 14. April 2010 die Abschaltung mitzuteilen (Ziffer 2). Mit Ziffer 3 untersagte sie die Portierung der Rufnummer zu einem anderen Netzbetreiber zum Zwecke der Schaltung für den bisherigen Zuteilungsnehmer. Für den Fall des Verstoßes gegen die Anordnungen drohte sie mit Ziffer 4 ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000 Euro an. Ein inhaltsgleicher Bescheid erging am gleichen Tag bezüglich der Rufnummer …... Er ist Gegenstand des Verfahrens 13 A 701/13.

Mit Schreiben vom 12. April 2010 legte die Klägerin Widerspruch gegen den Bescheid vom 8. April 2010 ein. Den zugleich gestellten Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs lehnte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 11. Mai 2010 - 21 L 508/10 - ab. Auf die dagegen erhobene Beschwerde der Klägerin ordnete das Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 5. August 2010 - 13 B 690/10 und 13 B 691/10 - die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Abschaltungsverfügung an. Der Senat ließ offen, ob eine rechtswidrige Nutzung der streitgegenständlichen Nummer vorliege, die lediglich beworben und nicht zur Versendung benutzt worden sei. Weiter nahm er einen atypischen Fall an, da die unrechtmäßige Nutzung einer Mehrwertdiensterufnummer oder ähnliches nicht vorliege. Deswegen hätte zunächst eine Abmahnung mit der Aufforderung, das rechtswidrige Verhalten in Zukunft zu unterlassen, an die Klägerin ergehen müssen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 31. Mai 2011 (512j MN 11196) wies die Beklagte den Widerspruch zurück und führte zur Begründung aus, die Abschaltung als Regelfolge erfasse alle Fälle rechtswidriger Rufnummernnutzungen. Eine Differenzierung zwischen der rechtswidrigen Nutzung von Mehrwehrtdiensterufnummern und sonstigen Rufnummern sei auf der Grundlage des Wortlauts, der Entstehungsgeschichte und des Sinn und Zwecks von § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG nicht geboten. Aber selbst wenn man dies annehme, überwiege im vorliegenden Fall der Verbraucherschutz gegenüber dem Interesse der Klägerin an der weiteren Nutzung der Rufnummer im Geschäftsbetrieb. Die Klägerin zeige sich mit ihrem Beharren auf das Vorliegen von Einverständniserklärungen der Faxempfänger uneinsichtig. Zudem handele es sich bei den streitgegenständlichen Verstößen nicht um die ersten ihrer Art, denn entsprechende Verbraucherbeschwerden habe es auch in den Jahren 2006 und 2008 schon gegeben. Durch die Abschaltung sei zu erwarten, dass die KIägerin ihr rechtswidriges Geschäftsgebaren einstelle; eine Abmahnung sei nicht mehr ausreichend gewesen.

Die Klägerin hat am 21. Juni 2011 Klage erhoben. Zur Begründung hat sie sich auf den Beschluss des OVG NRW vom 5. August 2010 bezogen und weiter ausgeführt: Die Beklagte habe die gebotene Einzelfallüberprüfung der ihr vorgeworfenen Vorfälle unterlassen. Die Anordnung der Abschaltung sei überdies unverhältnismäßig. Sie betreibe einen Autohandel und wickle den überwiegenden Teil ihres Geschäftes über das Internet ab. Die Versendung von Faxschreiben diene dem Abschluss von Kaufverträgen. Deswegen sei sie auf die Nutzung der Rufnummer angewiesen. Als milderes Mittel hätte eine Abmahnung oder die Verhängung eines Ordnungsgeldes ausgereicht

Die Klägerin hat beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 8. April 2010 (512-2 MN 11196) in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 31. Mai 2011 (512j MN 11196) aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beigeladene hat sich am Verfahren nicht beteiligt.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 6. März 2013 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Klägerin habe die Rufnummer im Sinne des § 67 TKG rechtswidrig genutzt. Ausreichend sei, dass die Rufnummer in Werbefaxschreiben beworben werde und damit an der rechtswidrigen Werbemaßnahme im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG beteiligt sei, auch wenn sie nicht zur Versendung der Werbung benutzt werde und der Versender der Faxschreiben aus der beworbenen Nummer keine unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteile ziehe. Da die Adressaten ferner in den Erhalt der Werbetelefaxe nicht eingewilligt hätten und die Beklagte gesicherte Kenntnis von der rechtswidrigen Nutzung der Rufnummer gehabt habe, lägen die Voraussetzungen des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG vor. Rechtsfolge sei, dass die Beklagte im Regelfall die Abschaltung anzuordnen habe. Ein atypischer Fall liege nicht vor, auch wenn keine unrechtmäßige Verwendung einer Mehrwertdienste- oder Premiumdienste-Rufnummer gegeben sei. Der Gesetzgeber habe sich für ein differenziertes und abgestuftes Regelungssystem entschieden, dass nicht hierauf beschränkt sei, sondern sich auf die missbräuchliche bzw. rechtswidrige Nutzung aller Rufnummern erstrecke. Die Rufnummernabschaltung setze nicht einen besonders schwerwiegenden und folgenreichen Rechtsverstoß voraus, sondern die gesicherte Kenntnis der Beklagten hinsichtlich der rechtswidrigen Nutzung. Ansonsten würden die Grenzen zwischen der Generalermächtigung in § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG und der qualifizierten Ermächtigung in § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG verwischt. Letztere differenziere auch nicht danach, ob sich die Rechtswidrigkeit aus Vorschriften des TKG oder des UWG ergebe. Erfasst sei auch § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, der dem Schutz vor unzumutbaren Belästigungen diene, die mit dem unerwünschten Eingang von Faxschreiben einhergingen. Der Schutz vor der eigenmächtigen Inanspruchnahme der Ressourcen des Faxempfängers, der Blockade des Geräts und den damit einhergehenden Störungen werde von § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG in gleicher Weise erfasst wie der Schutz der Verbraucher vor Kostenfallen bei der Nutzung hochtarifierter Premium-Dienste. Auch aus Gründen der Verhältnismäßigkeit sei ein Absehen von der regelhaft zu erfolgenden Abschaltung nicht geboten. Ein abgestuftes Verfahren mit einer vorherigen Abmahnung in entsprechender Anwendung des § 12 Abs. 1 UWG sehe § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG nicht vor.

Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen, rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung macht die Klägerin geltend: Es fehle an der rechtswidrigen Nutzung der Rufnummer. Die Schreiben seien von einer anderen Faxnummer verschickt worden. Aus der beworbenen Nummer ziehe sie keinen unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteil. Sie habe nicht pauschal und ohne vorherige Kontaktaufnahme Schreiben verschickt, sondern vor Versendung mit den Firmen telefoniert. Ob die Angerufenen zur Einwilligung berechtigt gewesen seien, sei ihr nicht bekannt. Diese hätten jedenfalls nicht auf das Gegenteil hingewiesen und ihr könne auch nicht angesonnen werden, in jedem Gespräch nach den Vertretungsverhältnissen zu fragen. Nach dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts im parallelen Eilverfahren liege ein atypischer Fall vor und sei die Abschaltung unverhältnismäßig.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach dem erstinstanzlichen Antrag zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung führt sie aus, die Klägerin habe die streitgegenständliche Rufnummer rechtswidrig genutzt. Das Aufführen der streitgegenständlichen Nummer in den – ohne Einwilligung zugesandten – Werbefaxschreiben erfülle den Tatbestand des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, auch wenn die Nummer lediglich beworben und nicht zum Versand benutzt werde. Welche Rufnummer für den Versand verwendet werde, sei von der Bundesnetzagentur regelmäßig nicht feststellbar, da die Angabe in der Kopfzeile durch den Absender nach Belieben gestaltet werden könne; es könne auch eine fiktive oder gar keine Rufnummer eingesetzt werden. Die Nutzung einer Nummer erfolge nicht allein im Zuge des technischen Vorgangs der Adressierung und Steuerung des Verkehrs im Telekommunikationsnetz, sondern im gesamten technischen wie rechtsgeschäftlichen Umgang mit der Rufnummer. Bei § 7 UWG komme es vordergründig auch nicht auf eine finanzielle Schädigung des Marktteilnehmers an, sondern es sollten Beeinträchtigungen der privaten bzw. geschäftlichen Sphäre verhindert werden. Die darlegungs- und beweispflichtige Klägerin habe auch keine validen Einwilligungserklärungen der betroffenen Beschwerdeführer beibringen können. Die vorgelegten Telefonnotizen stünden im Widerspruch zu den glaubhaften Angaben der Beschwerdeführer.

Es liege auch kein atypischer Fall vor. Der Gesetzgeber habe in § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG – anders als etwa in § 67 Abs. 2 TKG – bewusst nicht zwischen der rechtswidrigen Nutzung einer Premium-Dienste-Rufnummer und anderen Rufnummern differenziert. Angesichts von 40.000 Beschwerden im Bereich von Fax-Spam in den Jahren 2011 und 2012 könne nicht von einem atypischen Fall ausgegangen werden. Der Versand von Werbefaxschreiben über Ortsnetzrufnummern ohne jeden Bezug zu Premium-Dienste-Rufnummern sei der Regelfall. Auch sei es unüblich, mit Werbefaxschreiben einen Rückruf auf eine hochtarifierte Rufnummer zu provozieren. Im Wesentlichen würden unverlangte Kaufanfragen und -angebote im Bereich des mittelständischen Gewerbes massenhaft versandt. Die Verbraucher müssten vor der massiven Belästigung durch unverlangte Werbefaxschreiben verschiedenster Versender geschützt werden, die zu übermäßigen Kosten führten. Die Abschaltung sei auch verhältnismäßig. Eine vorherige Abmahnung und damit ein gestuftes Einschreiten der Beklagten sei nicht geboten. Sie sei gesetzlich nicht vorgesehen. Eine Abmahnung im Sinne des § 12 UWG könne nur durch die Anspruchsberechtigten eines Unterlassungsanspruchs erfolgen und diene der Entlastung der Gerichte. Sie beinhalte in der Regel nicht nur eine Aufforderung zur Abgabe einer Unterlassungserklärung, sondern sei gleichzeitig ein Angebot zum Abschluss eines Unterlassungsvertrags mit Vertragsstrafen. Zudem werde der Betroffene bereits durch die Anhörung nach § 28 VwVfG mit dem Sachverhalt konfrontiert und erhalte Gelegenheit, das behördliche Handeln zu verhindern. So sei der Klägerin hier mit Anhörungsschreiben vom 1. März 2010 eine Abschaltung angedroht worden. Zudem rechtfertige die fortwährende Uneinsichtigkeit der Klägerin und das fortgesetzte Versenden von Werbefaxen die Annahme, dass eine rechtswidrige Bewerbung der Rufnummer fortgesetzt werden würde. Nachdem im Laufe des Widerspruchsverfahrens vier weitere Verbraucherbeschwerden eingegangen seien, hätten jedenfalls im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung die Voraussetzungen einer Abschaltung vorgelegen. Auch danach habe es weitere Beschwerden gegeben, wobei die Klägerin seit Dezember 2012 dazu übergegangen sei, in der Kopfzeile die Rufnummer +49 00 0000 anzugeben.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten und die von der Klägerin eingereichten Unterlagen ergänzend Bezug genommen.

II.

Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten über die Berufung der Klägerin durch Beschluss nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig für begründet und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält.

Die Rechtssache weist auch keine außergewöhnlich großen Schwierigkeiten in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht auf, die einer Entscheidung durch Beschluss entgegenstehen könnten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 – 6 C 28.03 –, BVerwGE 121, 211.

Der Senat legt den auf den Bescheid insgesamt bezogenen Klageantrag dahingehend aus, dass die Klägerin lediglich die Aufhebung der Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids begehrt. Darin wird die Abschaltung verfügt, deren Verhinderung die Klägerin begehrt, während die übrigen Anordnungen der Klägerin gegenüber keine Wirkung entfalten.

Die in diesem Sinne verstandene Berufung ist zulässig und begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.

Sie ist zulässig. Die Klägerin ist insbesondere klagebefugt. Nach der ständigen Senatsrechtsprechung ist der von einer Abschaltungsanordnung (dritt-)betroffene Zuteilungsnehmer möglicherweise in seinen Grundrechten verletzt. Die gegenüber dem Netzbetreiber als originärem Zuteilungsnehmer ergangene Ordnungsverfügung beseitigt zwar nicht unmittelbar die Nutzungsrechte des Dritten, die aufgrund der zivilrechtlichen Zuteilung der Rufnummer durch den Netzbetreiber bestehen (abgeleitete Zuteilung). Dem Dritten ist es aber aufgrund der Abschaltungsverfügung nicht mehr möglich, von seinem Zuteilungsrecht Gebrauch zu machen. Können Drittbetroffene in Folge einer Abschaltungsanordnung ihren Beruf (insoweit) nicht mehr im bisherigen Umfang ausüben, ist ein Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG und damit die Möglichkeit einer Rechtsverletzung zu bejahen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20. November 2013 - 13 B 905/13 -, juris, vom 25. März 2010

- 13 B 226/10 -, NVwZ-RR 2010, 595, vom

5. August 2010 - 13 B 883/10 -, juris, sowie Beschluss vom 5. August 2010 - 13 B 690/10 u.a. -, MMR 2010, 862; siehe auch BVerfG, Beschluss vom

24. August 2011 - BvR 1611/11 -, juris.

Die Klage ist auch begründet. Die Abschaltungsanordnung in Ziffer 1 des Bescheids der Bundesnetzagentur vom 8. April 2010 (512-2 MN 11196) in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 31. Mai 2011 (512j MN 11196) ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Rechtsgrundlage für eine Abschaltung von Rufnummern ist § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG. Danach soll die Bundesnetzagentur im Falle der gesicherten Kenntnis von der rechtswidrigen Nutzung einer Rufnummer gegenüber dem Netzbetreiber, in dessen Netz die Nummer geschaltet ist, die Abschaltung der Rufnummer anordnen. Diese Bestimmung ist eine spezielle Ermächtigungsgrundlage im Verhältnis zur Generalermächtigung des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG, wonach die Bundesnetzagentur im Rahmen der Nummernverwaltung Anordnungen und andere geeignete Maßnahmen treffen kann, um die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften und der von ihr erteilten Bedingungen über die Zuteilung von Nummern sicherzustellen.

Die Klägerin hat die Rufnummer ..... im Sinne des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG rechtswidrig genutzt.

Das Tatbestandsmerkmal der rechtswidrigen Nutzung einer Rufnummer steht im unmittelbaren Zusammenhang mit § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG, dessen weiter Wortlaut Ausdruck des gesetzgeberischen Willens ist, jegliche Verstöße bei der Nummernnutzung, insbesondere mit Blick auf Verbraucher- und Kundenschutzbelange, zu verfolgen. Erfasst werden deshalb auch Verstöße gegen das UWG.

Vgl. zum Ganzen OVG NRW, Beschlüsse vom 25. März 2010 - 13 B 226/10 -, a. a. O., vom 25. Juni 2008 - 13 B 668/08 -, DVBl. 2008, 1129, und vom 5. August 2010 – 13 B 690/10 und 13 B 691/10 -, a. a. O.; Büning/Weißenfels, in: Beck’scher TKG-Kommentar, 3. Auflage 2006, § 67 Rn. 7; Brodkorb, in: Säcker, Berliner Kommentar zum TKG, 2. Aufl. 2009, § 67 Rn. 9; Herchenbach-Canarius/Thoma, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, § 67 Rn. 6, 8.

Hier liegt ein Verstoß gegen § 7 Abs. 1 UWG vor. Nach dieser Vorschrift ist eine geschäftliche Handlung unzulässig, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird (Satz 1). Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht (Satz 2). Ein solcher Fall ist hier gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG gegeben. Danach ist eine unzumutbare Belästigung stets anzunehmen bei Werbung unter Verwendung eines Faxgerätes, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Aus den insoweit zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung fehlte es jeweils an der erforderlichen Einwilligung. Die Klägerin hat auch mit ihrem Berufungsvorbringen die Angaben der Beschwerdeführer gegenüber der Bundesnetzagentur nicht entkräften können, sie hätten ihr Einverständnis mit der Werbung nicht erteilt, und damit das Vorliegen von Einwilligungen der Adressaten nicht nachweisen können.

Eine in diesem Sinne rechtswidrige Nutzung der streitgegenständlichen Rufnummer liegt ungeachtet des Umstandes vor, dass sie nicht zur Versendung der Werbung verwendet wurde. Allein dadurch, dass sie in den Werbefaxschreiben als Kontaktrufnummer beworben wird, hat sie an dem Verstoß gegen § 7 Abs.1 UWG teil. Der Begriff der unzulässigen Werbung im Sinne des § 7 UWG ist ebenso wie derjenige der Rufnummernnutzung im Sinne des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG weit zu verstehen, um dem gesetzgeberischen Anliegen eines effektiven Verbraucherschutzes gerecht zu werden. Der Verbraucher soll wirksam vor unverlangter Werbung und der davon ausgehenden unzumutbaren Belästigung geschützt werden. Ein Instrument zu diesem Zweck ist die Nummernverwaltung. Die Beklagte hat plausibel und unwidersprochen geschildert, dass wegen der technischen und im Bereich des Fax-Spams regelmäßig genutzten Möglichkeit, die Absenderrufnummer unzutreffend oder gar nicht anzugeben, andernfalls ein effektives Vorgehen gegen massenhaften Werbefaxversand nicht möglich ist. Auch die Klägerin hat angegeben, die Schreiben von einer anderen als in der Kopfzeile genannten Rufnummer versandt zu haben. Während § 102 Abs. 2 TKG den Anrufer verpflichtet sicherzustellen, dass dem Angerufenen die ihm zugeteilte Rufnummer übermittelt wird, fehlt ein entsprechendes Verbot der Rufnummernunterdrückung für das Versenden von Faxschreiben. Mit der Bewerbung der Kontaktrufnummer in den unverlangt zugesandten Telefaxschreiben soll der Adressat hier veranlasst werden, den Werbeerfolg, einen Vertragsschluss, herbeizuführen. Die Nummer ist damit, wenn auch nur mittelbar, an dem rechtswidrigen Geschehen beteiligt. Ihr kommt sogar die entscheidende ökonomische Bedeutung zu, weil sie der Werbung zum Erfolg verhelfen kann. Dass der Erfolg – anders als bei der Bewerbung hochtarifierter Rufnummern – nicht unmittelbar durch die Wahl der Rufnummer eintritt, der Versender aus der beworbenen Nummer also noch keine unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteile zieht, ist angesichts der gebotenen weiten Betrachtungsweise unerheblich.

Von dieser rechtswidrigen Rufnummernnutzung hatte die Bundesnetzagentur angesichts der Verbraucherbeschwerden, mit denen unter Angabe der streitgegenständlichen Rufnummer Verstöße mitgeteilt und die Werbefaxschreiben vorgelegt worden sind, sowie ihrer Ermittlungen zur (fehlenden) Einwilligung auch gesicherte Kenntnis.

Die Abschaltung ist aber ermessensfehlerhaft. Sie ist unverhältnismäßig. Liegen die Voraussetzungen des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG vor, soll die Abschaltung der Rufnummer angeordnet werden. Mit Blick auf die ratio legis von § 67 Abs. 1 TKG, Verstöße bei der Nummernnutzung wegen des Verbraucher- und Kundenschutzes effektiv verfolgen zu können, hat der Gesetzgeber das Ermessen der Bundesnetzagentur durch eine Sollvorschrift bestimmt. Dies bedeutet, dass die Regulierungsbehörde im Regelfall die Abschaltung anzuordnen hat.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Juni 2008 - 13 B 668/08 -, a. a. O., vom 26. September 2008 - 13 B 1331/08 -, NVwZ-RR 2009, 159, vom 26. Januar 2010 ‑ 13 B 1742/09 ‑, NVwZ 2010, 722, vom 5. August 2010 – 13 B 690/10 und 13 B 691/10 -, a. a. O., und vom 18. Mai 2011 - 13 B 236/11 -, juris.

Hier liegt aber ein atypischer Fall vor, der ein Abweichen von diesem Grundsatz gestattet.

Der Senat hat hierzu im parallelen Eilverfahren im Beschluss vom 5. August 2010 ‑ 13 B 690/10 und 13 B 691/10 - ausgeführt:

„Die Soll-Vorschrift knüpft nach ihrem Wortlaut an die gesicherte Kenntnis der Regulierungsbehörde von der rechtswidrigen Nutzung an, also nicht an das Gewicht des Rufnummernmissbrauchs. Allerdings sah der Gesetzesentwurf der Bundesregierung zu einem TKG (BT-Drucks. 15/2316, § 65 Abs. 1 Satz 3 TKG‑E, S. 28) im Hinblick auf die Abschaltung einer Rufnummer die rechtswidrige Nutzung einer 0190er- oder 0900er-Mehrwertdiensterufnummer vor, also die Erbringung eines „Premium-Dienstes“ im Sinne von § 3 Nr. 17a TKG. Die Inanspruchnahme eines solchen hochtarifierten Dienstes hat für den im Falle eines Rufnummernmissbrauchs Betroffenen einen spürbaren finanziellen Nachteil zur Folge. Deshalb sehen etwa die §§ 66a und 66b TKG auch Schutzregeln für den Nutzer (Preisangabe und Preisansage) vor. Im weiteren Gesetzgebungsverfahren wurde zwar der sich auf die rechtswidrige Nutzung beziehende Zusatz „einer 0190er- oder 0900er-Mehrwertdiensterufnummer“ auf die Stellungnahme des Bundesrats hin gestrichen. Dieser bat nämlich, den § 65 Abs. 1 TKG-E dahin gehend zu überprüfen, dass eindeutige, konsistente und wirksame Befugnisse und Eingriffsrechte der Regulierungsbehörde, vor allen auch im Hinblick auf Verbraucher- und Kundenschutzbelange, festgelegt werden. Insbesondere sei eine Wirksamkeit und Anwendbarkeit über den Bereich der 0190er- und 0900er-Rufnummern für alle Mehrwertdiensterufnum-mern zu gewährleisten. Anderenfalls bestehe die Gefahr, dass Maßnahmen zum Teil auf den Bereich der 0190er- und 0900er-Mehrwertdiensterufnum-mern beschränkt blieben. Dies sei vor dem Hintergrund der Verlagerung des Missbrauchs in andere Rufnummerngassen (z. B. 0137) nicht akzeptabel (Stellungnahme des Bundesrats vom 19. Dezember 2003, BT-Drucks. 15/2316, S. 119). Diese Stellungnahme und der weitere Gang des Gesetzgebungsverfahrens zeigen damit hinreichend deutlich, welches Gewicht der Rufnummernmissbrauch erreicht haben muss, damit die Soll-Vorschrift des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG anwendbar ist. In Übereinstimmung hiermit hat der Senat in zahlreichen Verfahren die Rechtmäßigkeit der Anwendung der Soll-Vorschrift durch die Regulierungsbehörde bestätigt, wenn ein Fall des unrechtmäßigen Gebrauchs einer Mehrwertdienstenummer oder ein hiermit vergleichbarer Fall vorlag.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Juni 2008 - 13 B 668/08 -, a. a. O., vom 26. September 2008 ‑ 13 B 1329/08 -, juris, - 13 B 1330/08 -, juris, - 13 B 1331/08 -, a. a. O., vom 26. Januar 2010 ‑ 13 B 1742/09 ‑, a. a. O., und vom 25. März 2010 ‑ 13 B 226/10 -, juris.

Auch die übrige Entstehungsgeschichte von § 67 Abs. 1 TKG belegt, dass diese Befugnisnorm vor dem Hintergrund eines starken Anstiegs der missbräuchlichen Nutzung von Mehrwertdiensterufnummern geschaffen worden ist. Angesichts einer massenhaften Versendung unerwünschter Telefaxschreiben, in denen verschiedenste Dienste beworben wurden, deren Gemeinsamkeit darin bestand, dass sie unter Mehrwertdiensterufnummern erreichbar waren, hatte die Bundesregierung zur Lösung des Problems die Telekommunikations-Kundenschutzordnung (TKV) novelliert und diese im Jahr 2002 um einen § 13a (Zweite Verordnung zur Änderung der Telekommunikations-Kundenschutzordnung vom 20. August 2002, BGBl. I 3365) ergänzt. § 13a TKV enthielt eine Hinweispflicht des Netzbetreibers im Hinblick auf die Nutzung von Mehrwertdiensterufnummern durch Kunden und die Pflicht zur Sperrung der Rufnummer im Falle des Missbrauchs. In der Folgezeit nahm sich der Gesetzgeber der Sache weiter an, nachdem festzustellen war, dass § 13a TKV keine wirksame Lösung des Problems erzielte hatte. Nachdem zunächst die §§ 43a bis c TKG (BGBl. 2003 I 1590) zum Zwecke des Kundenschutzes geschaffen wurden, schreibt § 67 TKG diese Vorschriften fort.

Vgl. Brodkorb, in: Säcker, Berliner Kommentar zum TKG, 2. Aufl. 2009, § 67 Rn. 2 ff.“

Hieran hält der Senat auch in Ansehung der Ausführungen des Verwaltungsgerichts sowie der Bundesnetzagentur im Berufungsverfahren fest. Es kann offen bleiben, ob angesichts des weiten Wortlauts der Norm, ihrer systematischen Betrachtung sowie ihrer Entstehungsgeschichte ein atypischer Fall nicht immer schon dann anzunehmen ist, wenn keine Premium-Dienste-Rufnummer verwendet wird. Es spricht aber Einiges dafür, zumindest einen mit diesem Hauptanwendungsfall vergleichbaren Sachverhalt zu fordern.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 18. Mai 2011 – 13 B 236/11 -, und vom 28. Juni 2013 - 13 A 1839/12 -, jeweils juris.

Hier liegt jedenfalls nach einer Gesamtwürdigung aller Umstände ein begründeter Einzelfall vor, in dem überwiegende Gründe für das Abweichen von der Norm sprechen. Die Schädigung der Verbraucher durch die Werbefaxe der Klägerin, mit der für den Ankauf von gebrauchten Kraftfahrzeugen geworben und zur Übersendung von Angeboten an eine Ortsnetzrufnummer aufgefordert wird, ist im Verhältnis zu den möglicherweise schwerwiegenden Folgen der Regulierungsmaßnahme für die Klägerin gering. Den eher geringen Kosten für Papier und Toner sowie den Belästigungen, deren Abwehr § 7 UWG in erster Linie dient, steht die durch eine Abschaltung berührte Berufsfreiheit der Klägerin gegenüber. Es ist damit lediglich ein Verstoß gegen das UWG, nicht aber gegen telekommunikationsrechtliche Vorschriften gegeben, an dem hochtarifierte Rufnummern in keiner Weise beteiligt sind. Dem angegriffenen Ausgangsbescheid lagen ferner lediglich drei Beschwerden von Werbefaxempfängern aus dem Jahr 2009 zugrunde, dem Verwaltungsvorgang lässt sich eine weitere aus September 2009 entnehmen. Im Widerspruchsbescheid werden zwar weitere Beschwerden genannt. Die zwei Beschwerden aus den Jahren 2006 und 2008 haben allerdings die Bundesnetzagentur selbst nicht zum Einschreiten veranlasst. Auch lassen die handschriftlich hinzugefügten Telefonnummern auf dem Werbefaxschreiben vermuten, dass kein automatisierter (Computer-)Massenversand stattgefunden hat. Angesichts dieser vereinzelten Verbraucherbeschwerden ist ein massenhafter Versand durch die Klägerin nicht offensichtlich. Dass die Klägerin während des Widerspruchsverfahrens in weiteren Fällen gegen das UWG verstoßen hat – in den Verwaltungsvorgängen befinden sich insgesamt vier Verbraucherbeschwerden aus der Zeit von April 2010 bis April 2011 –, rechtfertigt keine andere Betrachtung. Die mit Beschwerde vom 29. April 2010 gerügte Werbung ist bereits im Februar 2009 erfolgt. Die drei weiteren Werbefaxschreiben sind übersandt worden, nachdem der Senat mit Beschluss vom 5. August 2010 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs angeordnet und dabei offen gelassen hat, ob die streitgegenständliche Rufnummer überhaupt im Sinne des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG rechtswidrig genutzt worden ist. Die nach Erlass des Widerspruchsbescheids – und damit der hier maßgeblichen letzten behördlichen Entscheidung – eingegangenen weiteren vier Verbraucherbeschwerden sind hier ohnehin nicht berücksichtigungsfähig.

Vor diesem Hintergrund hält der Senat nach erneuter Würdigung und unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren an seiner Forderung aus dem Eilverfahren fest, die Bundesnetzagentur hätte aus Gründen der Verhältnismäßigkeit vor Ergehen einer Abschaltverfügung die Klägerin auf die Rechtswidrigkeit ihres Tuns hinweisen und ihr zunächst die Rufnummernabschaltung androhen, sie also abmahnen müssen.

Vgl. dazu im Einzelnen OVG NRW, Beschluss vom 5. August 2010 - 13 B 690/10 und 13 B 691/10 -, a. a. O.

Dass ein solches Vorgehen in den telekommunikationsrechtlichen Vorschriften nicht vorgesehen und § 12 UWG nicht unmittelbar anwendbar ist, rechtfertigt keine andere Betrachtung. Der Senat hat die vorherige Abmahnung aus dem Gebot der Verhältnismäßigkeit entwickelt. Rechtsgrundlage einer solchen Verfügung ist nicht § 12 UWG, sondern § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG. Diese allgemeine Befugnisnorm wird durch § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG, der ohnehin nur zu Maßnahmen gegenüber dem Netzbetreiber ermächtigt, auch nicht gesperrt.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. März 2010 - 13 B 226/10 - und vom 25. Juni 2008 - 13 B 668/08 -, jeweils a. a. O.; Brodkorb, in: Säcker, a. a. O., § 67 Rn. 12.

Eine Abmahnung ist hier vor Erlass der Abschaltungsanordnung nicht ergangen. Die Abmahnung vom 12. September 2011 ist erst danach erfolgt. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die erforderliche Abmahnung auch nicht im Anhörungsschreiben vom 1. März 2010 zu sehen. Während die Abmahnung einen Rechtsverstoß zugrundelegt und den Adressaten zu einem künftig rechtmäßigen Verhalten anhalten soll, erfolgt eine Anhörung in einem viel früheren Stadium und verfolgt einen anderen Zweck. Mit ihr soll gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG dem Betroffenen Gelegenheit gegeben werden, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Die Anhörung hat als Bestandteil eines rechtsstaatlichen Verfahrens eine individuelle Schutzfunktion. Sie soll dem Betroffenen eine Einflussnahme auf das Verfahren ermöglichen und der Behörde eine ausreichende und zutreffende Entscheidungsgrundlage schaffen, was sie zugleich zum Mittel der Sachverhaltsaufklärung macht. Weitere Zwecke sind die Schaffung von Transparenz und Akzeptanz der vorzubereitenden Entscheidung.

Vgl. Bonk/Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Auflage 2008, § 28 Rn. 16; Kopp/ Ramsauer, VwVfG, 14. Auflage 2013, § 28 Rn. 2.

Allein diese Funktionen erfüllt auch das im Betreff ausdrücklich als Anhörung bezeichnete Schreiben vom 1. März 2010. Die Bundesnetzagentur führt darin zwar aus, sie gehe von einer rechtswidrigen Nutzung der Rufnummer aus. Weiter heißt es aber nur, es werde erwogen, die Abschaltung der Rufnummer anzuordnen. Zunächst wird um eine Stellungnahme der Klägerin gebeten. Der Ausgang des Verfahrens war also noch offen und die Rufnummernabschaltung deshalb auch noch nicht konkret angedroht. Die Anhörung diente – ihrem Zweck entsprechend – dazu, die richtige Entscheidung in Bezug auf ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten zu finden, nicht aber der Aufforderung an die Klägerin, ein für rechtswidrig befundenes Verhalten in Zukunft zu unterlassen.

Aus dem Vorstehenden folgt nicht, dass die Bundesnetzagentur nicht wegen der rechtswidrigen Rufnummernnutzung gegen die Klägerin einschreiten dürfte oder gar auf den Abschluss eines Unterlassungsvertrags mit Vertragsstrafe verwiesen wäre. Ihr ist insbesondere nicht das Instrumentarium des TKG entzogen; vielmehr ergeht die geforderte Abmahnung, wie ausgeführt, auf der Grundlage des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG. Ferner können nach vorheriger Abmahnung auch einzelne Verstöße eine Abschaltung rechtfertigen. Die mit Schreiben vom 12. September 2011 vorgenommene Abmahnung der Klägerin und die nachfolgend eingegangenen Beschwerden über Werbefaxschreiben können allerdings im vorliegenden Verfahren nicht berücksichtigt werden, da sich die hier allein zu prüfende Rechtmäßigkeit der Abschaltungsanordnung nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung – hier: des Widerspruchsbescheids vom 31. Mai 2011 – beurteilt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, § 162 Abs. 3 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 und 2 i.V.m. § 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil ein Zulassungsgrund gemäß § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegt. Insbesondere hinsichtlich der geforderten Abmahnung ist eine grundsätzliche Bedeutung nicht gegeben, weil hierfür Verhältnismäßigkeitserwägungen im Einzelfall maßgeblich sind.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, § 52 Abs. 1 GKG. Nach der Rechtsprechung des Senats ist das wirtschaftliche Interesse an der Nutzung der abzuschaltenden Rufnummer in Fällen, in denen das Geschäftsmodell nicht wie bei einem Diensteanbieter ausschließlich auf der Rufnummernnutzung beruht, mit dem pauschalierten Wert von 10.000 Euro zu bemessen, wenn konkrete Anhaltspunkte für die wirtschaftliche Bedeutung im Einzelfall fehlen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2013 – 13 E 797/13 -, juris, m.w.N.

Der Tenor des Beschlusses vom 11. Dezember 2013 wird wegen offenbarer Unrichtigkeit gemäß § 118 VwGO berichtigt. Die Kostenentscheidung lautet: "Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die diese selbst trägt". Dass die Beklagte nicht nur die Kosten des Berufungs-, sondern auch des erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen hat, folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, der am Ende der Entscheidungsgründe gegnannt wird.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch - LFGB | § 11 Vorschriften zum Schutz vor Täuschung

(1) Es ist verboten, als Verantwortlicher nach Artikel 8 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 Lebensmittel mit Informationen über Lebensmittel, die den Anforderungen

1.: des Artikels 7 Absatz 1, auch in Verbindung mit Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011,
2.: des Artikels 7 Absatz 3, auch in Verbindung mit Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 oder
3.: des Artikels 36 Absatz 2 Buchstabe a in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 1 oder Absatz 3, jeweils auch in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011

nicht entsprechen, in den Verkehr zu bringen oder allgemein oder im Einzelfall dafür zu werben.

(2) Es ist ferner verboten, als Verantwortlicher nach Artikel 8 Absatz 8 der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 Lebensmittel mit Informationen über Lebensmittel, die den Anforderungen

1.: des Artikels 7 Absatz 1, auch in Verbindung mit Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011,
2.: des Artikels 7 Absatz 3, auch in Verbindung mit Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 oder
3.: des Artikels 36 Absatz 2 Buchstabe a in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 1 oder Absatz 3, jeweils auch in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011

nicht entsprechen, an andere Lebensmittelunternehmer zu liefern.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 43

Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch - LFGB | § 11 Vorschriften zum Schutz vor Täuschung

(1) Es ist verboten, als Verantwortlicher nach Artikel 8 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 Lebensmittel mit Informationen über Lebensmittel, die den Anforderungen

1.: des Artikels 7 Absatz 1, auch in Verbindung mit Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011,
2.: des Artikels 7 Absatz 3, auch in Verbindung mit Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 oder
3.: des Artikels 36 Absatz 2 Buchstabe a in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 1 oder Absatz 3, jeweils auch in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011

nicht entsprechen, in den Verkehr zu bringen oder allgemein oder im Einzelfall dafür zu werben.

(2) Es ist ferner verboten, als Verantwortlicher nach Artikel 8 Absatz 8 der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 Lebensmittel mit Informationen über Lebensmittel, die den Anforderungen

1.: des Artikels 7 Absatz 1, auch in Verbindung mit Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011,
2.: des Artikels 7 Absatz 3, auch in Verbindung mit Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 oder
3.: des Artikels 36 Absatz 2 Buchstabe a in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 1 oder Absatz 3, jeweils auch in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 4, der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011

nicht entsprechen, an andere Lebensmittelunternehmer zu liefern.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 132

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.