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Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 16. Nov. 2011 - 4 U 67/11

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16.11.2011

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 16. Nov. 2011 - 4 U 67/11

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 16. Nov. 2011 - 4 U 67/11

Rechtsgebiete

Anlegerrecht

Handels- und Gesellschaftsrecht

Immobilienrecht

Insolvenzrecht

Wirtschaftsrecht

Gericht

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 22.02.2011 (15 O 354/09) wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens:

bis zur teilweisen Rücknahme am 19.10.2011	40.100,42 EUR
danach	30.444,85 EUR

Gründe

1. Der Kläger, von Beruf Zahnarzt, macht gegen das beklagte Land einen Anspruch wegen von ihm behaupteter Amtspflichtverletzung geltend, weil das für ihn zuständige Finanzamt rechtswidrig und schuldhaft mit Antrag vom 16.9.2005 ein Insolvenzverfahren über sein Vermögen eingeleitet habe.

Die Kosten des vom Insolvenzgericht beauftragten vorläufigen Insolvenzverwalters sind Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits, nachdem das Finanzamt das Insolvenzverfahren am 24.4.2006 (Bl. 103 der beigezogenen Insolvenzgerichtsakte 3 IN 915/05 des Amtsgerichts Stuttgart) nach Befriedigung einer schlussendlich noch aus damaliger Sicht des Finanzamts verbliebenen Steuerforderung über 137.221,- EUR durch den vorläufigen Insolvenzverwalter für erledigt erklärt hatte.

Bei dem Kläger wurde ab 06.11.2001 eine Betriebsprüfung für die Jahre 1998 bis 2000 durchgeführt. Am Ende einer langwierigen Prüfung, während der sich der Kläger nach der Darstellung der Beklagten nicht kooperativ verhielt, erging am 26.2.2004 der Bericht über die Außenprüfung (B4, Bl.76 ff.).

Im Wesentlichen streiten die Parteien darüber, ob die in diesem Prüfbericht in der Anl. 6 (Bl.101) vom Prüfer aufgestellte „Zusammenstellung Spekulationsgewinne“, die von Spekulationsgewinnen im Jahre 1998 in Höhe von 95.055,-- DM, im Jahre 1999 in Höhe von 1.195.921,-- DM und im Jahr 2000 in Höhe von 623.894,-- DM ausging, bei der Berechnung der dem Insolvenzantrag später zugrunde liegenden Einkommensbescheide für 1998 bis 2000 habe berücksichtigt werden dürfen und allein der Grund für den Insolvenzantrag des Finanzamts vom 16.09.2005 (B20, Bl.143) bzw. dessen Weiterverfolgung ab November 2005 war. In den Bescheiden vom 13.04.2010 für die Jahre 1998 bis 2000 (K18-K20, Bl.277 ff.) wurden schließlich keine positiven Einkünfte aus Spekulationsgeschäften gem. § 23 Abs. 1 Nr. 1b EStG (Fassung 1998) bzw. § 23 Abs.1 Nr. 2 EStG (Fassung ab 01.01.1999), mehr festgesetzt.

Mit Beschluss des Amtsgerichts - Insolvenzgerichts - Stuttgart vom 11.04.2007 (3 IN 915/05) war die Insolvenzverwaltervergütung auf 41.100,42 EUR festgesetzt worden. Auf Beschwerde des Klägers reduzierte das Landgericht Stuttgart mit Beschluss vom 30.07.2007 (2 T 296/07) diese auf 30.444,85 EUR. In erster Instanz und zunächst auch in der Berufung verlangte der Kläger gleichwohl zunächst den vom Amtsgericht festgesetzten Betrag ersetzt. Erst zu Beginn der mündlichen Verhandlung vor dem Senat reduzierte der Kläger seinen Antrag auf 30.444,85 EUR und nahm im Übrigen die Berufung zurück.

Aus den von den Parteien vorgelegten Unterlagen und der beigezogenen Insolvenzgerichtsakte ergibt sich darüber hinaus folgende Übersicht über das Steuer- und Insolvenzverfahren einschließlich der dazu gehörenden Rechtsmittelverfahren:

06.11.2001

1.Tag der Betriebsprüfung, Kläger behauptet, er habe Unterlagen übergeben, darauf wäre Tabelle K17, Bl.251 erstellt worden von Betriebsprüfer S

Bl.246

11.01.2002

S (Betriebsprüfer) fordert Unterlagen

Bl.65

14.02.2002

S fordert Unterlagen

Bl.68

26.03.2002

Kläger: Fristverlängerungsantrag

Bl.66

02.05.2002

Kläger: Fristverlängerungsantrag

Bl.67

13.11.2002

Entwurf Schreiben S: fordert konkrete Unterlagen

Bl.74

14.11.2002

„Auskunft“ Kläger ohne Datum, Bezugnahme auf Schreiben S vom 13.11.2002

Bl.72

13.04.2003

Kläger: Fristverlängerungsantrag

Bl.70

28.04.2003

Kläger: Fristverlängerungsantrag

Bl.71

06.02.2004

Prüfbericht Außenprüfung

Bl.76

26.02.2004

Prüfbericht Sieder mit Aufstellung der „Spekulationsgewinne“
Aktenvermerk über strafrechtliche Feststellungen

Bl.76
Bl.101
Bl.110

12.03.2004

ESt-Bescheide 1999 und 2000

K2-K3

Bl.14 ff

31.03.2004

ESt-Bescheide für 1998, 1999, 2000

K4-K6

Bl.18 ff

14.04.2004

Einspruch gegen Bescheide 1998 -2000 vom 31.03.2004, ohne Begründung

Bl.115
ff

03.05.2004

Erneuter Einspruch gegen Bescheide 1999-2000, Stundungsantrag, Begründung: Spekulationsverluste müssten berücksichtigt werden. Weitere Begründung folgt

Bl.116 f

13.05.2004

Finanzamt (FA): Stundung 1999 und 2000 bisher nicht, weitere Begründung des Klägers in 4 Wochen angefordert

Bl.118 ff

25.06.2004

Kläger beantragt Fristverlängerung bis 29.08.2004, macht kurze Ausführungen zum Optionsgeschäft 1999 und führt aus, dass die Besteuerung von Spekulationsgewinnen verfassungswidrig sei

Bl.121

09.07.2004

FA: Aufstellung Finanzierung soll vorgelegt werden,
FA hält Versteuerung von Spekulationsgewinnen ab 1999 für verfassungsgemäß

B10

Bl.122

30.07.2004

Kläger: Finanzierungszinsen seien korrekt angegeben und Hinweis auf falsche Behandlung Optionsscheine und weist noch mal auf verfassungsrechtliche Bedenken hin

B11

Bl.123

05.10.2004

Sieder: nachhaltig keine Auskunft vom Kläger über Zinsaufwendungen erhalten

Bl.64

25.10.2004

Aussetzung der Vollziehung des Bescheids vom 31.03.2004 für 1998 über 35.427,94 EUR

B12

Bl.124

28.10.2004

FA: zum Stundungsantrag für 1999 und 2000, bisher gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 300.000,- EUR, Stellungnahmefrist bis 30.11.2004

B13

125

03.12.2004

Anklageerhebung gegen den Kläger wegen Steuerhinterziehung in Höhe von 643.000 EUR

Bl.9

10.12.2004

FA: Aussetzung 1999 und 2000 teilweise gegen 300.000,- EUR, in Höhe von 90.118,62 keine Aussetzung

B14

Bl.126

11.01.2005

FA: Forderungsaufstellung 696.727,76 EUR

Bl.131

15.02.2005

FA: Aktenvermerk über Anruf Kläger, er kann keine Sicherheit leisten

B16

Bl.132

03.05.2005

Eintragung Sicherungszwangshypothek auf dem Grundstück des Klägers

Bl.9

02.06.2005

FA: Vollstreckungsankündigung auf den 20.06.2005, der Kläger wird nicht angetroffen

B17

Bl.133

27.06.2005

Mitteilung Bundesministerium der Finanzen zur Aussetzung der Vollziehung bei Veräußerungsgeschäften und Termingeschäften ab 1999

B48

Bl.317

28.06.2005

Niederschrift persönliche Verhältnisse: keine pfändbaren Gegenstände

B18

Bl.134

09.08.2005

FA: Forderungsaufstellung - 916.718,58 EUR

Bl.141

10.08.2005

Ankündigung Insolvenzantrag und Anhörung

B19

Bl.140

15.09.2005

FA: Forderungsaufstellung- 923.947,08 EUR

Bl.145

16.09.2005

Insolvenzantrag FA

B20

Bl.143

22.09.2005

Amtsgericht (AG) teilt Kläger Antrag mit, Anhörungstermin 07.10.

B21

Bl.147

12.10.2005

AG: Vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt

B22

Bl.149

17.10.2005

Aktenvermerk Leiter FA III Eigner über Telefonat

B24

Bl.153

17.10.2005

Schreiben Kläger an FA III Leiter Eigner: Kläger gibt Anlage SO zur Einkommenssteuer 2003 ab

B25

Bl.154

20.10.2005

Schreiben Eigner an Kläger: 1998 wird geändert, ohne Spekulationsgeschäfte, Aussetzung der Vollziehung gegen Sicherheitsleistung wird abgeändert werden - Ohne Sicherheitsleistung

B26

Bl.156

20.10.2005

Einspruch Kläger gegen vorläufigen Insolvenzverwalter

B28

Bl.160

26.10.2005

FA: 586.783,93 EUR werden ohne Sicherheitsleistung ausgesetzt

B27

Bl.158

09.11.2005

FA: Forderungsaufstellung 172.281,98 EUR abzüglich 40.000,- EUR, also 132.000,- EUR

Bl.163

10.11.2005

FA: Insolvenzantrag bleibt, Rückstand 132.000,- EUR

K 15

Bl.39

29.11.2005

Urteil BFH (IX R 49/04): Versteuerung privater Veräußerungsgeschäfte ab 1999 verfassungsgemäß

Bl.60

29.12.2005

Bericht vorläufiger Insolvenzverwalter (IV): Kläger verweigert jegliche Information

B 31

Bl.166

03.02.2006

Antrag IV Postsperre

B35

Bl.171

09.02.2006

Termin zur Abgabe e.V.

B34

Bl.170

29.03.2006

AV von Telefonat AG mit IV. Auf Anderkonto des Klägers seien 141.000,- EUR, deshalb nur Zahlungsunwilligkeit

B36

Bl.173

10.04.2006

Pfändungsverfügung FA über 137.221 EUR

B37

Bl.150

24.04.2006

FA erklärt Insolvenzverfahren in der Hauptsache für erledigt.

Bl.103
IN-Akte

14.06.2006

Vergütungsantrag des Insolvenzverwalters

Bl.165
IN-Akte

13.07.2006

Beendigung Aussetzung der Vollziehung für 1999 und 2000

B39

Bl.178

16.07.2007

Beschluss 2.ZK LG über die Kosten des Insolvenzverfahrens

B46

Bl.225

12.12.2007

FA: Einspruchsentscheidung

B44

Bl.203

07.01.2009

Sitzung vor ER beim Finanzgericht mit teilweiser Verständigung, Feststellung, dass Verlust Dollar/Yen-Geschäft in Höhe von 408.171DM erst im Rechtsbehelfsverfahren geltend gemacht wurde (Bl.214 oben)

B45

Bl.213

21.12.2010

Stellungnahme des Betriebsprüfers

B47

Bl.248

2. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, da nicht schlüssig dargelegt sei, dass die behaupteten Pflichtverletzungen für die Veranlagungszeiträume 1998 bis 2000 kausal dafür seien, dass die Insolvenzverwalterkosten entstanden sind. Inwieweit Steuerrückstände für das Jahr 1998 bestanden hätten, sei ohnehin unerheblich, da der Insolvenzantrag nicht auf Forderungen aus dem Jahre 1998 gestützt worden war. Für 1998 sei die Vollziehung ohne Sicherheitsleistung ausgesetzt worden. Neben angeblichen Steuerforderungen der Finanzbehörden des beklagten Landes in Höhe von 731.863,48 EUR für die Veranlagungszeiträume 1999 und 2000 sei auch ein Betrag in Höhe von 192.083,-- EUR auf die Jahre 2003 bis 2005 entfallen. Allein wegen dieser Rückstände für 2003 bis 2005 hätte der Insolvenzantrag gestellt werden können. Auch nach der teilweisen Aussetzung der Vollziehung mit Beschluss vom 10.11.2005 habe noch eine Forderung in Höhe von rund 132.000,-- EUR bestanden. Soweit der Kläger ausführe, es habe eine Überzahlung für die Jahre 1998 bis 2000 gegeben und bei Verrechnung dieser Überzahlungen mit den Forderungen aus den Folgejahren hätte kein Anspruch bestanden, sei dies nicht schlüssig dargelegt. Auch soweit der Kläger behaupte, der im Schreiben vom 10.11.2005 unstreitig bezeichnete Betrag von rund 132.000,-- EUR habe ebenfalls nicht bestanden, sei dies nicht schlüssig dargelegt. Es könne deshalb dahingestellt bleiben, ob die Finanzbehörden im Zusammenhang mit den Steuerfestsetzungen 1998 bis 2000 schuldhafte Amtspflichtverletzungen begangen hätten. Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens - sei es auch nur wegen eines Betrages von rund 132.000,-- EUR - sei nicht unverhältnismäßig. Sämtliche vorherigen Vollstreckungsversuche des Finanzamts seien erfolglos gewesen.

Wegen der weiteren Feststellungen wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

3. Der Kläger verfolgt mit der Berufung seinen Klagantrag weiter.

Das Landgericht habe sich zu Unrecht nicht mit der Frage befasst, ob der Steuerrückstand in Höhe von rund 192.000,-- EUR für die Jahre 2003 bis 2005 bestanden habe. Die Addition der in der Aufstellung vom 09.11.2005 aufgeführten Steuerbeträge für 2003 bis 2005 ergebe lediglich einen Betrag in Höhe von ca. 106.000,-- EUR. Hiervon entfielen knapp 68.000,-- EUR auf das Jahr 2003. Insoweit habe sich aber gemäß dem Schreiben vom 10.11.2005 eine Sollminderung in Höhe von 40.000,-- EUR ergeben, so dass der vermeintliche Steuerrückstand für die Jahre 2003 bis 2005 sich nur noch auf rund 66.000,-- EUR belaufe. Aber auch diese Beträge seien erkennbar falsch.

Zu Unrecht habe das Landgericht außerdem das Jahr 1998 außer Betracht gelassen. Aus einer erstmals in der Berufung vorgelegten Umbuchungsmitteilung des Finanzamtes vom 11.06.2004 (Anl. K54, Bl.432) würde sich ergeben, dass ein Betrag von 65.557,-- EUR auf die vermeintliche Steuerschuld für 1998 verbucht worden sei. Wäre dies nicht erfolgt, wäre kein erheblicher Rückstand entstanden.

Auch habe das Landgericht zu Unrecht angenommen, dass nach teilweiser Aussetzung der Vollziehung am 10.11.2005 mindestens 132.000,-- EUR Steuerschulden bestanden hätten. Die errechneten 132.000,-- EUR enthielten auch Steuerforderungen aus dem Jahr 2000 in Höhe von insgesamt 57.860,78 EUR. Der Kläger führt im weiteren aus, dass über Kapitalertragssteuer, Körperschaftssteuer und durch Steuerzahlungen für die Jahre 1998 bis 2000 Einkommensteuer in Höhe von insgesamt 256.000,-- EUR entrichtet worden sei. Tatsächlich angefallen seien nach den maßgeblichen Bescheiden vom 13.04.2010 lediglich 160.218,43 EUR, so dass im Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung eine Einkommenssteuerüberzahlung für die Jahre 1998 bis 2000 in Höhe von ca. 96.000,-- EUR bestanden und deshalb kein Insolvenzgrund vorgelegen habe.

Auch könne dem Kläger keine mangelnde Mitwirkung vorgeworfen werden. Der Betriebsprüfer sei spätestens im November 2003 im Besitz sämtlicher zur Erstellung seines Betriebsprüfungsberichts notwendiger Unterlagen gewesen.

4. Der Kläger beantragt zuletzt:

Das beklagte Land wird verurteilt, an den Kläger 30.444,85 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (6.11.2009) zu bezahlen.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

5. Das beklagte Land verteidigt das Urteil. Die Festsetzung der Steuerschulden des Klägers seitens des Finanzamtes sei aus der damaligen Sicht des Finanzamtes zutreffend gewesen. Dies gelte insbesondere im Hinblick darauf, dass der Kläger erst am 17.10.2005 die Anlage SO zur Einkommensteuer 2003 abgegeben habe und sich hierbei für das Finanzamt erstmalig ergab, dass er im Jahr 2003 bei seinen Spekulationen einen Verlust in Höhe von 1.346.762,-- EUR erlitten habe. Aufgrund dieses Verlustes seien dann zwingend die Vorauszahlungen für die späteren Jahre anzupassen und gravierend zu reduzieren gewesen. Die Forderungsaufstellungen vom 15.09.2005 und 10.11.2005 seien aus damaliger Sicht richtig gewesen. Der Kläger berücksichtige zu Unrecht isoliert einzelne Steuerbescheide aus dem Zeitraum nach Insolvenzantrag und komme so zu unzutreffenden Schlussfolgerungen für die Forderungsaufstellungen der Finanzkasse bei Insolvenzantragstellung und am 9./10.11.2005.

6. Wegen des weiteren Sachvortrags wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Vorbringen in den mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Zwar liegt eine schuldhafte Amtspflichtverletzung darin begründet, dass das Finanzamt bei Beantragung des Insolvenzverfahrens am 16.9.2005 etwaige Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften für die Jahre 1999 und 2000 im Hinblick auf die Mitteilung des Bundesministeriums der Finanzen vom 27.06.2005 nicht hätte berücksichtigen dürfen. Diese Pflichtverletzung ist aber nicht kausal für die entstandene Insolvenzverwaltervergütung, da auch ohne diese Einkünfte nach dem Kenntnisstand des Finanzamtes zum Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung ein erheblicher Anspruch des Finanzamtes bestand und sämtliche vorherigen Vollstreckungsversuche gescheitert waren, so dass sowohl die Beantragung des Insolvenzverfahrens als auch insbesondere die Weiterverfolgung des Insolvenzantrags ab dem 9./10.11.2005 verhältnismäßig war.

Der Senat nimmt Bezug auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil und macht sich diese zu Eigen (vgl. LGU S. 12-16). Ergänzend ist - auch im Blick auf das Berufungsvorbringen des Klägers - folgendes auszuführen:

1. Ein Anspruch des Klägers gemäß § 839 BGB, 34 GG ist allerdings nicht schon dadurch ausgeschlossen, dass mit Beschluss des LG Stuttgart vom 16.07.2007 (2 T 277/05, vgl. Blatt 225) festgestellt wurde, dass das Insolvenzeröffnungsverfahren erledigt ist (Ziffer I.1.) und der Antragsgegner (im vorliegenden Rechtsstreit der Kläger) die Kosten des Insolvenzeröffnungsverfahrens zu tragen hat (Ziffer I.2.), nachdem das beklagte Land das Verfahren (nach Ansicht der Beschwerdekammer einseitig bleibend) für erledigt erklärt hatte.

Die Kosten des vorläufigen Insolvenzverwalters gehörten nicht zu „den Kosten des Insolvenzeröffnungsverfahrens“, über die das Landgericht Stuttgart im Beschluss vom 16.7.2007 zulasten des Klägers entschieden hatte (vgl. BGH NJW 2008, 583, Rz. 9 ff nach juris) und wurden also auch nicht schon rechtskräftig und für den vorliegenden Rechtsstreit damit bindend dem Kläger überbürdet.

Für den Schuldner (hier den Kläger) gilt insoweit nichts anderes als für den Gläubiger, dem die Kosten des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht schon dann zur Last fallen, wenn ihm beispielsweise nach Rücknahme des Insolvenzantrags die Kosten des Verfahrens auferlegt werden (vgl. BGHZ 157, 370 Tz.12 nach juris; BGH NJW-RR 2006, 1204 Tz.2 nach juris; BGH NJW 2008, 583 Tz.27 ff nach juris.; Kübler/Prütting-Pape, Kommentar zur InsO, Stand August 2011, § 13 Rz.132b; Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage, 2010, § 14 InsO, Rz. 128).

Der Senat schließt sich der Begründung des BGH in der Entscheidung vom 13.12.2007 (NJW 2008, 583 ff) an, wonach es für das Insolvenzgericht, das (in jener Entscheidung des BGH) die Eröffnung des Verfahrens ablehnt, keine Möglichkeit gibt, einen besonderen, die Kosten des vorläufigen Insolvenzverwalters regelnden Beschluss zu erlassen. Gleiches muss dann auch für den Fall (wie hier) gelten, in dem mit der (einseitig bleibenden) Erledigungserklärung des Gläubigers (hier: des beklagten Landes) eine Verfahrenseröffnung ebenfalls nicht mehr in Betracht kommt (aA wohl Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage, 2010, § 14 InsO, Rz. 130 mwN für den Fall einer Kostenentscheidung nach §§ 91, 91a ZPO für die Kostenerstattung im Innenverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner).

Allerdings kann der Schuldner, der mit seinem Vermögen im Außenverhältnis zum vorläufigen Insolvenzverwalter demnach unabhängig von einer Kostenentscheidung nach Beendigung des Insolvenzeröffnungsverfahrens für dessen Vergütung und Auslagen aufkommen muss, im Innenverhältnis zum antragstellenden Gläubiger unter Umständen berechtigt sein, von diesem Schadensersatz zu verlangen (vgl. BGH NJW 2008, 583 ff, Rz. 38 nach juris mwN).

2. Die Voraussetzungen für ein - nach den Ausführungen unter 1. demnach nicht von vornherein aus Rechtskraftgründen ausgeschlossenes - berechtigtes Schadensersatzverlangen gegen das beklagte Land sind im vorliegenden Fall jedoch nicht gegeben.

Anders als der private Gläubiger, der dem Schuldner bei unberechtigter Insolvenzantragstellung nur haftet, wenn er den Eröffnungsantrag einsetzt, um den Schuldner sittenwidrig oder vorsätzlich zu schädigen (BGHZ 74, 9, Tz.11 nach juris), beurteilt sich der Insolvenzantrag einer Gemeinde- (oder Landes-)finanzbehörde wegen rückständiger Steuern als Amtshandlung nach § 839 BGB (BGHZ 110, 253; Staudinger/Wurm, (2007), BGB, § 839 Rz.84). Hiergegen spricht nicht, dass diese sich mit dem Insolvenzantrag in gewisser Weise auf die Ebene der Gleichordnung mit anderen Gläubigern und Schuldnern begibt; denn es geht gerade darum, ob die Finanzbehörde diesen Weg überhaupt beschreiten darf (BGH a.a.O., Tz.17 nach juris).

Da das Finanzamt für die von ihm selbst geschaffenen Verwaltungsakte (Steuerbescheide) gleichzeitig auch Vollstreckungsbehörde ist, ist das Risiko, in diesem Steuerverfahrensabschnitt amtspflichtwidrig einen Schaden zu verursachen, besonders hoch (Tremml/Karger/Burger, Der Amtshaftungsprozess, 3. Aufl. 2009, Rz.1130). Den Mitarbeiter des Finanzamts als Amtswalter trifft u.a. die Pflicht, nicht aus einem unrichtigen Steuerbescheid zu vollstrecken, nicht einen unberechtigten Insolvenzantrag zu stellen und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei der Wahl der Vollstreckungsmittel zu beachten (Tremml, a.a.O., Rz.1131).

Dabei kann ein Schadensersatzanspruch nach § 839 BGB, Art. 34 GG insbesondere begründet sein, wenn die Finanzbehörde den Insolvenzantrag unter eklatantem Verstoß gegen eine Vollstreckungsanweisung der OFD gestellt hat (Uhlenbruck, InsO, 12. Auflage 2002, § 14 Rz.118).

Im Besteuerungsverfahren hat die Finanzbehörde zudem gem. § 88 AO die Amtspflicht, den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln. Sie bestimmt Art und Umfang der Ermittlungen, an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten ist sie nicht gebunden. Der Umfang dieser Pflichten richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Die Finanzbehörde hat alle für den Einzelfall bedeutsamen, auch die für die Beteiligten günstigen Umstände zu berücksichtigen (§ 88 II AO). Wenn die Finanzbehörde den Sachverhalt erforscht, hat sie ihn objektiv, also nicht nur im Interesse des Fiskus zu erforschen. Das öffentliche Interesse zielt auf die Feststellung des wahren Sachverhalts, nicht auf ein möglichst hohes Steueraufkommen. Die Finanzbehörde muss den Sachverhalt bis zur Grenze des Verhältnismäßigen und des Zumutbaren ermitteln, wobei sich Zumutbarkeit und Verhältnismäßigkeit nach den Umständen des Einzelfalls bestimmen. Die Verwaltungsentscheidungen, mit denen die Finanzbehörde ein Verwaltungsverfahren abschließt, müssen auf sicheren Feststellungen beruhen. An der Verwirklichung des Sachverhalts durch den Steuerpflichtigen darf kein vernünftiger Zweifel zurückbleiben, die Tatbestandsverwirklichung darf nicht nur wahrscheinlich sein, sie muss mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststehen (vgl. OLG München NJW 1996, 1971f mwN).

Nach § 91 AO soll desweiteren, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit gegeben werden, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern.

Beide Bestimmungen legen der Finanzbehörde Amtspflichten im Interesse des Steuerpflichtigen auf; bei deren Verletzung stehen diesem Ansprüche nach § 839 BGB zu (vgl. OLG München, aaO).

a) Gemäß dem Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) vom 27.06.2005 (B 48, Bl.317, BStBl. 2005 I, 796 f.) war bei Rechtsbehelfen, die für die Zeit ab 1999 die Verfassungswidrigkeit der Besteuerung der Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften im Sinne des § 23 Abs. 1 S.1 Nr. 2 EStG geltend machten, auf Antrag des Steuerpflichtigen die Aussetzung der Vollziehung zu gewähren (BStBl. 2005 I, 796, 797 a. E.). Dieses Schreiben wurde am 02.08.2005 noch einmal neu gefasst, was inhaltlich aber zu keiner Änderung führte (IV A 7-S 0338-81/05).

An diese Schreiben hätte sich das Finanzamt halten und die Vollziehung der Steuerbescheide für 1999 und 2000 weitgehend aussetzen müssen, bevor am 16.9.2005 Insolvenzantrag gestellt wurde. Soweit das beklagte Land ausführt, das Schreiben vom 27.06.2005 sei nicht einschlägig, da es hier um Spekulationsgewinne gehe, übersieht es, dass diese schon ab 1999 im EStG als private Veräußerungsgeschäfte bezeichnet wurden. Der Kläger hat in seinem Schreiben vom 25.06.2004 (B 9, Bl.121), welches neben einem Fristverlängerungsantrag auch eine kurze Begründung der Einsprüche enthält, ausgeführt, dass nach Ansicht des BVerfG die Versteuerung von Spekulationsgewinnen gegen Art. 3 GG verstoße. Daher waren ab 25.06.2004 die Voraussetzungen, die im Schreiben des BMF genannt waren, erfüllt. Bei der Berechnung der Forderung des FA am 16.09.2005, wie sie Grundlage des Insolvenzantrags wurde, hätten Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften ab 1999 nicht berücksichtigt werden dürfen, da insoweit die Bescheide außer Vollzug zu setzen waren.

Wegen der im September 2005 bei Insolvenzantragstellung geltenden Bindungswirkung der Schreiben des BMF vom 27.6.2005 und vom 2.8.2005, die auch ausdrücklich im Interesse der betroffenen Bürger ergingen und daher Schutzwirkung auch für den Kläger hatten, ist unerheblich, dass der Bundesfinanzhof (BFH) später, nämlich am 29.11.2005, entschied, dass die Besteuerung der privaten Veräußerungsgeschäfte ab 1999 verfassungsgemäß sei und am 10.01.2008 das Bundesverfassungsgericht die hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde nicht annahm (2 BvR 294/06). Das FA hatte denn auch bereits am 26.10.2005 die Vollziehung der Bescheide in Höhe von 586.783,93 EUR ausgesetzt, nachdem der Kläger am 17.10.2005 erhebliche Verluste aus den Spekulationsgeschäften in 2003 mitgeteilt hatte (vgl. Anlage B 25, Blatt 154).

b) Das Landgericht ist jedoch zu Recht davon ausgegangen, dass auch ohne Berücksichtigung der Einkünfte aus Veräußerungsgewinnen am 15.09.2005 und 09.11.2005 aus damaliger zutreffender Sicht ein so erheblicher Anspruch des Finanzamtes bestand, dass die Stellung eines Insolvenzantrages und später - ab 9./10.11.2005 - die Weiterverfolgung desselben berechtigt, jedenfalls aber nicht schuldhaft ungerechtfertigt war.

aa) Die Festsetzungen für 1998 sind bei der Berechnung des Anspruchs des Finanzamtes nicht zu berücksichtigen, da aus damaliger Sicht kein Guthaben des Klägers bestand.

Maßgeblich sind der letzte vor Insolvenzantrag ergangene Bescheid vom 31.03.2004 und der zuletzt ergangene Bescheid vom 13.04.2010. Es ergeben sich folgende Beträge, wobei als festgesetzte Steuer die Einkommenssteuer, Kirchensteuer und Solidaritätszuschlag nebst Zinsen berücksichtigt wurden. Als bereits erhalten wurden zusammengefasst die Zahlungen des Klägers sowie die einbehaltene Kapitalertrags- und Körperschaftssteuer. Die Beträge sind bereits in EUR umgerechnet.

Bescheid vom

Festgesetzte
Steuer in EUR

Noch zu zahlen in EUR

Guthaben in EUR

Bereits er-halten in EUR

Anlage

Blatt

31.03.2004

111.871,02

90.184,74

21.686,28

13.04.2010

34.371,78

4.331,15

37.244,42

K18

277

Maßgebend ist zunächst der Bescheid vom 31.03.2004, da dieser der letzte vor Insolvenzantragstellung ist. Zu diesem Zeitpunkt hatte das Finanzamt St auf die Steuer für 1998 bereits erhaltene 21.686,28 EUR verbucht. Im Ergebnis hatte der Kläger gemäß Bescheid vom 13.04.2010 Steuern in Höhe von 34.371,78 EUR zu zahlen, wobei Zinsen nicht berechnet, sondern gutgeschrieben wurden.

Demnach waren nach dem Vortrag in erster Instanz am 16.09.2005 nicht zu viel einbehaltene Steuern für 1998 verbucht, sondern zu wenig. Da das Finanzamt keine Forderungen aus dem Bescheid vom 31.03.2004 in den Forderungsaufstellungen für das Insolvenzverfahren berücksichtigt hat, kann das Jahr 1998 tatsächlich außer Betracht bleiben.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der in der Berufung vorgelegten Buchungsmitteilung vom 11.06.2004 (K 54, Bl.432). Deren Berücksichtigung steht § 531 Abs. 2 ZPO nicht entgegen, da es sich zwar um neues, aber unstreitiges Vorbringen handelt (BGH NJW 2008, 448). Nach dieser isoliert vorgelegten Buchungsmitteilung wurden 15 Monate vor Insolvenzantragstellung weitere 65.597,21 EUR auf die angenommenen Rückstände für 1998 verbucht. Es ist aber - mangels weiteren nachvollziehbaren Vortrags des Klägers - nicht ersichtlich, ob es bei dieser Buchung bis zum Zeitpunkt des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens blieb. Der Kläger gab in der mündlichen Verhandlung vom 19.10.2011 auf Frage, was er nach Erhalt der Umbuchungsmitteilung gemacht habe, an, er habe nichts gemacht, er habe ja laufend solche Mitteilungen erhalten.

Aber selbst wenn diese Buchung im September 2005 noch für das Jahr 1998 verblieben wäre, wäre wegen dieser behaupteten fehlerhaften Buchung ein Anspruch des Klägers gemäß § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. In der Buchungsmitteilung vom 11.06.2004 wird begleitend ausgeführt:

„Sollten Sie mit den Buchungen nicht einverstanden sein, geben Sie bitte umgehend die beanstandeten Buchungen sowie ihre Buchungswünsche mit Steuernummer, Steuerart/Abgabenart, Zeitraum und Betrag an. Eine Berücksichtigung Ihrer Buchungswünsche ist im Regelfall nur bei vorgenommenen Buchungen auf noch nicht fällige Forderungen möglich“

Da der Kläger behauptet, dass Forderungen für 1998 sowie 1999 und 2000 nicht bestanden hätten, hätte er auf diese Buchungsmitteilung umgehend klarstellen müssen, dass die Buchung auf die Rückstände ab 2003 erfolgen soll. Als Rechtsmittel im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB sind sämtliche Rechtsbehelfe im weitesten Sinne anzusehen (Palandt-Sprau, BGB, 70. Aufl., § 839 Rz.69). Darunter ist demnach auch die von dem Finanzamt bereits als möglich dargestellte anderweitige Buchung auf Mitteilung des Klägers zu sehen. Diese nicht erfolgte Mitteilung des Klägers, dass nämlich eine andere Buchung zu erfolgen habe, ist - den Vortrag des Klägers unterstellt - auch kausal für die Nichtberücksichtigung dieser 65.000,- EUR bei den Forderungsberechnungen vom 15.09.2005 und 09.11.2005. Der Kausalzusammenhang zwischen Nichteinlegung des Rechtsmittels und dem Schaden ist vom Schädiger zu beweisen (BGH NJW 2004, 1241, Tz.15). Kommt es darauf an, wie die Behörde auf den Rechtsbehelf entschieden hätte, ist im Grundsatz darauf abzustellen, wie es nach Auffassung des Gerichts richtigerweise hätte entscheiden müssen. Dabei ist davon auszugehen, dass eine Behörde entsprechende gerichtliche Entscheidungen beachtet hätte (BGH NJW 1986, 1924, Tz.22). Auch hier ist davon auszugehen, dass das Finanzamt auf Antrag eine fehlerhaft auf die Besteuerung von Spekulationsgewinnen in 1998 festgesetzte Steuer außer Vollzug gesetzt und daher einen etwaig überschießenden Betrag umgebucht hätte. Schließlich erfolgte am 25.10.2004 eine Außervollzugsetzung von Steuerrückständen aus 1998 gerade aus diesem Grund (B 12, Bl.124).

bb) Bezüglich der Jahre 1999 und 2000 liegen folgende maßgebliche Bescheide vor, wobei die Darstellung wie für das Jahr 1998 erfolgt.

Zunächst für 1999:

Bescheid vom

Festgesetzte Steuer in EUR

Noch zu zahlen in EUR

Guthaben

Bereits er-halten in EUR

Anlage

Blatt

31.03.2004

478.984,11

427.942,05

51.042,06

13.04.2010

7.386,55

43.763,97

21.871,53

K19

278

Zu den Einkünften aus 2000:

Bescheid vom

Festgesetzte Steuer in EUR

Noch zu zahlen in EUR

Guthaben

Bereits er-halten in EUR

Anlage

Blatt

31.03.2004

393.908,07

262.278,30

131.629,77

13.04.2010

135.376,75

3.576,48

138.953,23

K20

279

cc) Bei Stellung des Insolvenzantrages hätten die Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften im Hinblick auf das Schreiben des BMF vom 27.06.2005 nicht berücksichtigt werden dürfen (s.o. II. 2. a)). Die übrigen Annahmen des Finanzamtes am 31.03.2004 durften aber am 16.09.2005 zu Grunde gelegt werden, da aufgrund des Verhaltens des Klägers das Finanzamt keine weiteren Erkenntnisse über einkommensmindernde Umstände bei den übrigen Einkunftsarten hatte. Bei einer auf dieser Grundlage notwendigen Vergleichsrechnung für die Jahre 1999 und 2000 - ohne Berücksichtigung der Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften - ergibt sich unter Einbeziehung der erhaltenen Zahlungen ein Anspruch des Finanzamtes in Höhe von zirka 40.000,- EUR (s.u.).

Soweit im Übrigen für den Kläger günstige Umstände, insbesondere Zinsaufwendungen und Ausgaben bei den Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung bis zur Erledigungserklärung des Finanzamtes am 24.04.2006 bei der Berechnung der Forderung bei Insolvenzantragstellung und später Anfang November 2005 nicht berücksichtigt wurden, ist dies nicht auf eine Pflichtverletzung der Mitarbeiter des Finanzamtes zurückzuführen.

Vielmehr war es der Kläger, der Auskünfte gegenüber dem Finanzamt verweigerte und nicht kooperativ war (vgl. hierzu die instruktive tabellarische Auflistung der Geschehnisse unter I.1.). Der Kläger müsste jedenfalls vor diesem Hintergrund schlüssig dartun und sodann beweisen, dass er bis zum Insolvenzantrag oder spätestens vor dem 24.04.2006 Angaben zu Zinsaufwendungen bei Einkünften aus Kapitalvermögen gemacht hatte oder Unterlagen zur Verfügung gestellt hätte, die nicht berücksichtigt wurden. Dies ist nicht erfolgt. Soweit der Kläger überhaupt Angaben gemacht hat, bezogen sich diese auf die Verluste aus Spekulationsgeschäften. Im Übrigen beschränkten sich die Schreiben des Klägers auf Fristverlängerungsanträge.

Auch im Rahmen der Betriebsprüfung haben sich keine höheren Ausgaben des Klägers ergeben. Das Gegenteil ist der Fall. Nach der Prüfung konnte vielmehr von einem höheren Gewinn aus der selbständigen Tätigkeit und höheren Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung ausgegangen werden. Insbesondere lagen keine Erkenntnisse über Zinsaufwendungen vor. Es wird insoweit auf die Stellungnahme des Betriebsprüfers vom 05.10.2005 (B 1, Bl.64) und Ziffer 15 des Prüfberichts (Bl.80 unten) verwiesen. Danach konnte der Prüfer Zinsaufwendungen nicht zuordnen. Nachweise seien entgegen den Zusagen des Klägers nicht vorgelegt worden. Dem hat der Kläger nichts Stichhaltiges entgegen zu setzen vermocht, insbesondere nicht vor November 2005. Die Amtsermittlungspflicht der Steuerbehörden, auf die der Kläger auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch vehement hinwies und die nach seiner Ansicht schon spätestens im November 2005 vor Weiterverfolgung des Insolvenzantrags zur Aufdeckung all der Umstände geführt hätte wie später in den verschiedenen Verhandlungsterminen vor dem Finanzgericht, stößt bei Steuerschuldnern wie dem Kläger, die steuerrelevante Vorgänge in einem Maß und in einer Vielfalt veranlasst haben, über die sie selbst den Überblick verloren hatten, und die auf dokumentierte wiederholte Anfragen des Finanzamts, die zur Aufklärung des Sachverhalts beitragen sollten, nichts Substantielles vorzulegen vermögen, auf mit zumutbaren Maßnahmen des Finanzamts nicht überwindbare Grenzen.

Auch im vorliegenden Rechtstreit hat der Kläger ausschließlich zu geringeren Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften und nicht zu den anderen Einkunftsarten vorgetragen.

Auf den Hinweis des Senats im Termin vom 19.10.2011, auch auf der Grundlage der in diesem Termin erfolgten Ausführungen des Klägervertreters erscheine nicht nachvollziehbar, warum gerade die vom Finanzamt angenommenen Steuerforderungen für die Jahre 2003 bis 2005, wie sie im Übrigen Grundlage der Forderungsaufstellung vom 9.11.2005 (Blatt 163 ff d.A.) wurden, hierdurch (nämlich durch die für den Betriebsprüfer nach der Behauptung des Klägers auch ohne Mitwirkung des Klägers erkennbaren Verluste innerhalb der Spekulationsfrist) beeinflusst worden seien, wies der Klägervertreter im Wesentlichen auf die Anlage B 12 (Blatt 124) hin, aus der sich ein an den Kläger zurückzuzahlender Betrag in Höhe von 35.427,94 EUR folge, der vom Finanzamt zu Unrecht nicht zugunsten des Klägers berücksichtigt worden sei. Abgesehen von dem nicht von der Hand zu weisenden Einwand der Beklagtenvertreterin, dass aus der Anlage B 12 nichts zugunsten des Klägers gefolgert werden könne, weil die Forderungsaufstellung vom 9.11.2005 keine Beträge für das Jahr 1998 aufweise, kann der Hinweis auf den in der Anlage B 12 ausgewiesenen Betrag deshalb keinen Erfolg haben, weil es wiederum an nachvollziehbarem Vortrag des Klägers fehlt, dass die in dem Bescheid vom 25.10.2004 (Anlage B 12) ausgesetzten Beträge „bereits entrichtet sind“; nur unter dieser Voraussetzung ist in diesem Bescheid eine Rückzahlungsankündigung enthalten.

Wären mit den Bescheiden vom 31.03.2004 die Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften nicht berücksichtigt worden, hätte der Kläger im September 2005 zirka 40.000,- EUR an Steuern, Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer ohne Zinsen für 1999 und 2000 zahlen müssen:

Dies ergibt sich aus folgender Berechnung:

Jahr 1999

Jahr 2000

zu versteuerndes Einkommen

gemäß Bescheid vom 31.03.2004

1.409.057 DM

1.292.769 DM

abzüglich Einkünfte aus privaten

1.195.929 DM

623.894 DM

Veräußerungsgeschäften

Bleibt zu versteuerndes Einkommen

213.137 DM

668.875 DM

in EUR

108.975 EUR

341.990,00 EUR

hieraus Einkommenssteuer

46.040,81 EUR

163.886,94 EUR

hieraus Solidaritätszuschlag

2.532,23 EUR

9.013,78 EUR

gesamt

48.573,04 EUR

172.900,72 EUR

Abzüglich bereits erhalten

51.042,06 EUR

131.629,77 EUR

ergibt

- 2.469,02 EUR

41.270,95 EUR

Die Verrechnung des theoretischen Guthabens von 1999 in Höhe von 2.469,02 EUR mit der theoretischen Forderung 2000 in Höhe von 41.270,95 EUR ergibt eine theoretische Restforderung für 1999 und 2000 in Höhe von 38.801,93 EUR. Hierbei ist die Kirchensteuer nicht berücksichtigt.

dd) Auch für die Jahre 2003 bis 2005 sind aus der Sicht zum Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung im September 2005 bzw. bei Weiterverfolgung des Insolvenzantrags im November 2005 keine unverhältnismäßig hohen Vorauszahlungen verlangt worden.

Hierbei ist zu sehen, dass für 2003 mit Bescheid vom 20.12.2007 insgesamt (K 21, Bl.285) 54.020,73 EUR festgesetzt sind. In der Forderungsaufstellung vom 15.09.2005 waren 69.750,40 an Einkommenssteuer geschätzt. Diese Schätzung ist unter Berücksichtigung der beruflichen Tätigkeit des Klägers als Zahnarzt auch in Anbetracht der späteren, tatsächlich niedrigeren Festsetzung nicht übersetzt.

Für 2004 stehen sich eine Schätzung der Einkommenssteuer von 64.225,- EUR und später festgesetzte Einkommenssteuer von 37.878 gegenüber (K 22, Bl.282). Für die Hälfte von 2005 wurden 25.739,- EUR angesetzt. Tatsächlich belief sich die Einkommenssteuer für das gesamte Jahr auf 31.621,- EUR.

Diese Schätzungen des Finanzamtes waren aufgrund des Ergebnisses der Betriebsprüfung, welche für das Jahr 1998 einen Gewinn aus der selbstständigen Tätigkeit von 229.105 DM, für 1999 von 103.803,07 DM und für 2000 von 167.929,32 DM (Bl.79) und außerdem noch - wenn auch geringe - Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung annahm (Bl.83), nicht übersetzt. Der Kläger erinnert hiergegen nichts.

c) Somit konnte das FA bei Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 16.09.2005 tatsächlich folgende Forderungen zugrunde legen:

Betrag

Lohnsteuerverspätungszuschlag 2/05

10,00 EUR

Lohnsteuerverspätungszuschlag 4/05

10,00 EUR

Lohnsteuerverspätungszuschlag 5/05

15,00 EUR

Einkommenssteuer 2003

69.750,40 EUR

Einkommenssteuer 4.Vj. 2004

64.225,00 EUR

Einkommenssteuer 2.Vj. 2005

25.739,00 EUR

Einkommenssteuer 1999 und 2000

38.801,86 EUR

Summe

198.551,26 EUR

Es wird zum Vergleich auf die Forderungsaufstellung vom 15.09.2005 verwiesen .

Auch nach Aussetzung des Vollzugs bezüglich der Steuern aufgrund von Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften am 26.10.2005 hat sich keine wesentliche Änderung ergeben. Die Forderungsaufstellung vom 09.11.2005 mit im Ergebnis 132.281,98 EUR ist der Größenordnung nach richtig. Allein der Zinsbetrag von 5.122,50 EUR für eine Einkommenssteuer für das 4. Quartal 2004 in Höhe von 6.967,00 EUR erscheint nicht nachvollziehbar. Insbesondere hat das Finanzamt wie oben dargestellt zu Recht für das Jahr 2000 eine Forderung in der Größenordnung von 40.000,- EUR angenommen.

d) Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände war die Beantragung des Insolvenzverfahrens durch das Finanzamt am 16.09.2005 angesichts der Steuerforderung in Höhe von knapp 200.000,-- EUR und auch die Aufrechterhaltung des Antrags am 10.11.2005 im Hinblick auf eine Steuerforderung von mindestens 125.000,-- EUR nicht unverhältnismäßig.

Sämtliche vorherigen Vollstreckungsversuche verliefen erfolglos. In der Niederschrift der persönlichen Verhältnisse vom 28.06.2005 (B 18, Bl.134) ist festgehalten, dass der Kläger keine pfändbaren Gegenstände habe. Der Kläger war dann nicht mehr bereit, die Anlage zu den Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen auszufüllen und hat den Termin abgebrochen (Bl.11 der Akte 3 IN 915/05). So hat der Kläger verschwiegen, dass er noch Eigentümer einer Wohnung in T ist und noch über zirka 100.000 EUR Guthaben verfügte. So gab es der Kläger selbst in Stellungnahmen im Insolvenzverfahren vom 10.04.2007 (Bl.180 der Akte 3 IN 915/05) und 15.04.2007 (Bl.182 der Akte 3 IN 915/05) an.

Der Kläger hatte die Sicherheitsleistung in Höhe von 300.000,- EUR nicht erbracht und sich auch auf die Gelegenheit zur Stellungnahme zur Höhe der Sicherheitsleistung im Schreiben des FA vom 28.10.2004 (B 13, Bl.125) nicht geäußert. Nach Anordnung der Sicherheitsleistung in Höhe von 300.000,- EUR gab er am 15.02.2005 telefonisch an, er könne keine Sicherheit leisten (B 16, Bl.32). Dies steht im Widerspruch zu seinen oben genannten Angaben im Insolvenzverfahren.

Demnach war am 16.09.2005 kein milderes Mittel als der Insolvenzantrag möglich, da zuvor sämtliche anderen Vollstreckungsmöglichkeiten vergeblich versucht worden waren und der Kläger angegeben hatte, er habe kein Vermögen. Der Kläger hat bewusst gegenüber dem Finanzamt seine Vermögensverhältnisse nicht vollständig offen gelegt. Er hat sowohl während der Betriebsprüfung als auch nach den Bescheiden vom 31.03.2004 bis zum Insolvenzantrag in der Regel Fristverlängerungen beantragt und nur teilweise Unterlagen vorgelegt. Selbst nach Anordnung des vorläufigen Insolvenzverfahrens versuchte er, die Post am vorläufigen Insolvenzverwalter vorbeizuleiten, so dass vom Amtsgericht eine Postsperre verhängt werden musste. Noch nach Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung und der Erläuterung des Beschlusses über die vorläufige Insolvenzverwaltung tätigte der Kläger Wertpapiergeschäfte. Dieses Verhalten des Klägers ist auch nicht damit zu entschuldigen, dass gegen ihn strafrechtliche Ermittlungen geführt worden waren und am 03.12.2004 Anklage erhoben wurde. Die Beträge waren aufgrund der Bescheide vom 31.03.2004 am 05.05.2004 fällig. Zuvor hatte der Betriebsprüfer seit Beginn der Prüfung am 06.11.2001 den Kläger immer wieder aufgefordert, Unterlagen vorzulegen. Es wird auf den umfangreichen Bericht des Betriebsprüfers Sieder vom 21.12.2010 (B 47, Bl.311) verwiesen. Der Kläger hat fortwährend Fristverlängerung beantragt und nur teilweise Auskünfte gegeben.

Da die beizutreibende Forderung bei mindestens 125.000,- EUR (132.281,98 EUR abzüglich 5.112,50 EUR, vgl. oben c)) lag, sämtliche Vollstreckungsversuche erfolglos waren und es keine weitere Möglichkeit gab, weitere Zahlungen vom Kläger zu erhalten, war die Beantragung des Insolvenzverfahrens nicht unverhältnismäßig oder ermessensfehlerhaft.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Kläger am 09.02.2009 vom Finanzamt eine Gutschrift in Höhe von 221.961,55 EUR erhalten hat. Die Neuberechnung erfolgte, nachdem auch bezüglich der Einkunftsarten außer denen aus privaten Veräußerungsgeschäften die Bescheide ab 1998 aufgrund weiterer Angaben des Klägers abgeändert wurden. Dem ging ein Verfahren vor dem Finanzgericht voraus, in dem eine Verständigung über streitige Fragen erfolgte. Maßgebend ist aber nicht der Kenntnisstand des Finanzamtes im Jahr 2009, sondern derjenige zum Zeitpunkt des Insolvenzantrags, wie er mit zumutbaren Maßnahmen des Finanzamts unter Berücksichtigung dessen Amtsermittlungspflichten erlangt werden konnte.

e) Auf die Frage, ob der Anspruch gemäß § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen ist, kommt es daher, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, nicht an. Die Frage, ob der Geschädigte fahrlässig den Gebrauch eines Rechtsmittels unterlassen hat, hängt davon ab, ob er die nach den gegebenen Umständen sowie die nach seinem Bildungsstand und seiner Geschäftsgewandtheit gebotene Sorgfalt nicht beachtet hat (Staudinger/Wurm a.a.O., Rn.345). Es wäre hier insbesondere ein Antrag auf einstweilige Anordnung gemäß § 124 FGO in Betracht gekommen, um die Aussetzung der Vollziehung ohne oder gegen geringere Sicherheitsleistung zu erwirken. Hier könnte man in Betracht ziehen, dass ein Zahnarzt, der bereits die Rechtsprechung zur möglichen Verfassungswidrigkeit der Besteuerung von privaten Veräußerungsgeschäften eruiert hat, sich auch zum einstweiligen Rechtsschutz in der FGO hätte kundig machen können, ggf. hätte er Rechtsrat einholen müssen. Im Hinblick auf die fehlende Kausalität bedarf dies aber keiner Entscheidung.

III.

Die Bewilligung eines vom Klägervertreter am Ende der mündlichen Verhandlung vor dem Senat beantragten Schriftsatzrechts ist nicht angezeigt, da die Entscheidung nicht auf neuen rechtlichen Erwägungen beruht, die der Kläger bislang übersehen oder für unerheblich gehalten hätte (vgl. § 139 Abs. 2 ZPO). Hierzu, d.h. zu den Voraussetzungen der Einräumung eines solchen Schriftsatzrechts verhält sich der Kläger auch nicht.

Der Senat war nicht aus Rechtsgründen gehalten, vorab - mit der dann daraus abzuleitenden Folge der Einräumung eines Schriftsatzrechts - darauf hinzuweisen, wie er die von den Parteien im Einzelnen in den ausgetauschten Schriftsätzen diskutierten Probleme zu lösen gedenkt. Wenn er dies - aus Gründen der Vorhersehbarkeit einer etwaig notwendigen Entscheidung und daher aus Fairnessgründen - dennoch tut, löst dies kein Schriftsatzrecht der Parteien aus (vgl. BGH vom 1.6.2011, I ZR 140/09, GRUR 2011, 803 ff, „Lernspiele“).

IV.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 97 Abs. 1, 101 Abs. 4 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO bestehen nicht.

Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte Schriftsatz des Klägers vom 28.10.2011 gab keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, da die hierin angesprochenen Probleme sämtlich schon Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der vorangegangenen Erörterung in den eingereichten Schriftsätzen war. Zudem bestand schon auf Grund des angefochtenen Urteils Anlass zu den nun nachgereichten Ausführungen.

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bei uns veröffentlicht am 01.06.2011

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(1)¹Private Veräußerungsgeschäfte (§ 22 Nummer 2) sind

1.: Veräußerungsgeschäfte bei Grundstücken und Rechten, die den Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Grundstücke unterliegen (z. B. Erbbaurecht, Mineralgewinnungsrecht), bei denen der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung nicht mehr als zehn Jahre beträgt.²Gebäude und Außenanlagen sind einzubeziehen, soweit sie innerhalb dieses Zeitraums errichtet, ausgebaut oder erweitert werden; dies gilt entsprechend für Gebäudeteile, die selbständige unbewegliche Wirtschaftsgüter sind, sowie für Eigentumswohnungen und im Teileigentum stehende Räume.³Ausgenommen sind Wirtschaftsgüter, die im Zeitraum zwischen Anschaffung oder Fertigstellung und Veräußerung ausschließlich zu eigenen Wohnzwecken oder im Jahr der Veräußerung und in den beiden vorangegangenen Jahren zu eigenen Wohnzwecken genutzt wurden;
2.: Veräußerungsgeschäfte bei anderen Wirtschaftsgütern, bei denen der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung nicht mehr als ein Jahr beträgt.²Ausgenommen sind Veräußerungen von Gegenständen des täglichen Gebrauchs.³Bei Anschaffung und Veräußerung mehrerer gleichartiger Fremdwährungsbeträge ist zu unterstellen, dass die zuerst angeschafften Beträge zuerst veräußert wurden.⁴Bei Wirtschaftsgütern im Sinne von Satz 1, aus deren Nutzung als Einkunftsquelle zumindest in einem Kalenderjahr Einkünfte erzielt werden, erhöht sich der Zeitraum auf zehn Jahre;
3.: Veräußerungsgeschäfte, bei denen die Veräußerung der Wirtschaftsgüter früher erfolgt als der Erwerb.

²Als Anschaffung gilt auch die Überführung eines Wirtschaftsguts in das Privatvermögen des Steuerpflichtigen durch Entnahme oder Betriebsaufgabe.³Bei unentgeltlichem Erwerb ist dem Einzelrechtsnachfolger für Zwecke dieser Vorschrift die Anschaffung oder die Überführung des Wirtschaftsguts in das Privatvermögen durch den Rechtsvorgänger zuzurechnen.⁴Die Anschaffung oder Veräußerung einer unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligung an einer Personengesellschaft gilt als Anschaffung oder Veräußerung der anteiligen Wirtschaftsgüter.⁵Als Veräußerung im Sinne des Satzes 1 Nummer 1 gilt auch

1.: die Einlage eines Wirtschaftsguts in das Betriebsvermögen, wenn die Veräußerung aus dem Betriebsvermögen innerhalb eines Zeitraums von zehn Jahren seit Anschaffung des Wirtschaftsguts erfolgt, und
2.: die verdeckte Einlage in eine Kapitalgesellschaft.

(2) Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften der in Absatz 1 bezeichneten Art sind den Einkünften aus anderen Einkunftsarten zuzurechnen, soweit sie zu diesen gehören.

(3)¹Gewinn oder Verlust aus Veräußerungsgeschäften nach Absatz 1 ist der Unterschied zwischen Veräußerungspreis einerseits und den Anschaffungs- oder Herstellungskosten und den Werbungskosten andererseits.²In den Fällen des Absatzes 1 Satz 5 Nummer 1 tritt an die Stelle des Veräußerungspreises der für den Zeitpunkt der Einlage nach § 6 Absatz 1 Nummer 5 angesetzte Wert, in den Fällen des Absatzes 1 Satz 5 Nummer 2 der gemeine Wert.³In den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 tritt an die Stelle der Anschaffungs- oder Herstellungskosten der nach § 6 Absatz 1 Nummer 4 oder § 16 Absatz 3 angesetzte Wert.⁴Die Anschaffungs- oder Herstellungskosten mindern sich um Absetzungen für Abnutzung, erhöhte Absetzungen und Sonderabschreibungen, soweit sie bei der Ermittlung der Einkünfte im Sinne des § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 bis 7 abgezogen worden sind.⁵Gewinne bleiben steuerfrei, wenn der aus den privaten Veräußerungsgeschäften erzielte Gesamtgewinn im Kalenderjahr weniger als 600 Euro betragen hat.⁶In den Fällen des Absatzes 1 Satz 5 Nummer 1 sind Gewinne oder Verluste für das Kalenderjahr, in dem der Preis für die Veräußerung aus dem Betriebsvermögen zugeflossen ist, in den Fällen des Absatzes 1 Satz 5 Nummer 2 für das Kalenderjahr der verdeckten Einlage anzusetzen.⁷Verluste dürfen nur bis zur Höhe des Gewinns, den der Steuerpflichtige im gleichen Kalenderjahr aus privaten Veräußerungsgeschäften erzielt hat, ausgeglichen werden; sie dürfen nicht nach § 10d abgezogen werden.⁸Die Verluste mindern jedoch nach Maßgabe des § 10d die Einkünfte, die der Steuerpflichtige in dem unmittelbar vorangegangenen Veranlagungszeitraum oder in den folgenden Veranlagungszeiträumen aus privaten Veräußerungsgeschäften nach Absatz 1 erzielt hat oder erzielt; § 10d Absatz 4 gilt entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.: die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.: eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.

Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 839 Haftung bei Amtspflichtverletzung

(2) Verletzt ein Beamter bei dem Urteil in einer Rechtssache seine Amtspflicht, so ist er für den daraus entstehenden Schaden nur dann verantwortlich, wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat besteht. Auf eine pflichtwidrige Verweigerung oder Verzögerung der Ausübung des Amts findet diese Vorschrift keine Anwendung.

(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Insolvenzordnung - InsO | § 14 Antrag eines Gläubigers

(2) Ist der Antrag zulässig, so hat das Insolvenzgericht den Schuldner zu hören.

(3) Wird die Forderung des Gläubigers nach Antragstellung erfüllt, so hat der Schuldner die Kosten des Verfahrens zu tragen, wenn der Antrag als unbegründet abgewiesen wird. Der Schuldner hat die Kosten auch dann zu tragen, wenn der Antrag eines Gläubigers wegen einer zum Zeitpunkt der Antragstellung wirksamen nichtöffentlichen Stabilisierungsanordnung nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz abgewiesen wird und der Gläubiger von der Stabilisierungsanordnung keine Kenntnis haben konnte.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91a Kosten bei Erledigung der Hauptsache

(1) Haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung oder durch Einreichung eines Schriftsatzes oder zu Protokoll der Geschäftsstelle den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, so entscheidet das Gericht über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss. Dasselbe gilt, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes widerspricht, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(2) Gegen die Entscheidung findet die sofortige Beschwerde statt. Dies gilt nicht, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag nicht übersteigt. Vor der Entscheidung über die Beschwerde ist der Gegner zu hören.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 839 Haftung bei Amtspflichtverletzung

(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 34

Verletzt jemand in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so trifft die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienst er steht. Bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit bleibt der Rückgriff vorbehalten. Für den Anspruch auf Schadensersatz und für den Rückgriff darf der ordentliche Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 88 Untersuchungsgrundsatz

(1) Die Finanzbehörde ermittelt den Sachverhalt von Amts wegen. Dabei hat sie alle für den Einzelfall bedeutsamen, auch die für die Beteiligten günstigen Umstände zu berücksichtigen.

(2) Die Finanzbehörde bestimmt Art und Umfang der Ermittlungen nach den Umständen des Einzelfalls sowie nach den Grundsätzen der Gleichmäßigkeit, Gesetzmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit; an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten ist sie nicht gebunden. Bei der Entscheidung über Art und Umfang der Ermittlungen können allgemeine Erfahrungen der Finanzbehörden sowie Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit berücksichtigt werden.

(3) Zur Gewährleistung eines zeitnahen und gleichmäßigen Vollzugs der Steuergesetze können die obersten Finanzbehörden für bestimmte oder bestimmbare Fallgruppen Weisungen über Art und Umfang der Ermittlungen und der Verarbeitung von erhobenen oder erfassten Daten erteilen, soweit gesetzlich nicht etwas anderes bestimmt ist. Bei diesen Weisungen können allgemeine Erfahrungen der Finanzbehörden sowie Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit berücksichtigt werden. Die Weisungen dürfen nicht veröffentlicht werden, soweit dies die Gleichmäßigkeit und Gesetzmäßigkeit der Besteuerung gefährden könnte. Weisungen der obersten Finanzbehörden der Länder nach Satz 1 bedürfen des Einvernehmens mit dem Bundesministerium der Finanzen, soweit die Landesfinanzbehörden Steuern im Auftrag des Bundes verwalten.

(4) Das Bundeszentralamt für Steuern und die zentrale Stelle im Sinne des § 81 des Einkommensteuergesetzes können auf eine Weiterleitung ihnen zugegangener und zur Weiterleitung an die Landesfinanzbehörden bestimmter Daten an die Landesfinanzbehörden verzichten, soweit sie die Daten nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand einem bestimmten Steuerpflichtigen oder einem bestimmten Finanzamt zuordnen können. Nach Satz 1 einem bestimmten Steuerpflichtigen oder einem bestimmten Finanzamt zugeordnete Daten sind unter Beachtung von Weisungen gemäß Absatz 3 des Bundesministeriums der Finanzen weiterzuleiten. Nicht an die Landesfinanzbehörden weitergeleitete Daten sind vom Bundeszentralamt für Steuern für Zwecke von Verfahren im Sinne des § 30 Absatz 2 Nummer 1 Buchstabe a und b bis zum Ablauf des 15. Jahres nach dem Jahr des Datenzugangs zu speichern. Nach Satz 3 gespeicherte Daten dürfen nur für Verfahren im Sinne des § 30 Absatz 2 Nummer 1 Buchstabe a und b sowie zur Datenschutzkontrolle verarbeitet werden.

(5) Die Finanzbehörden können zur Beurteilung der Notwendigkeit weiterer Ermittlungen und Prüfungen für eine gleichmäßige und gesetzmäßige Festsetzung von Steuern und Steuervergütungen sowie Anrechnung von Steuerabzugsbeträgen und Vorauszahlungen automationsgestützte Systeme einsetzen (Risikomanagementsysteme). Dabei soll auch der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit der Verwaltung berücksichtigt werden. Das Risikomanagementsystem muss mindestens folgende Anforderungen erfüllen:

1.: die Gewährleistung, dass durch Zufallsauswahl eine hinreichende Anzahl von Fällen zur umfassenden Prüfung durch Amtsträger ausgewählt wird,
2.: die Prüfung der als prüfungsbedürftig ausgesteuerten Sachverhalte durch Amtsträger,
3.: die Gewährleistung, dass Amtsträger Fälle für eine umfassende Prüfung auswählen können,
4.: die regelmäßige Überprüfung der Risikomanagementsysteme auf ihre Zielerfüllung.

Einzelheiten der Risikomanagementsysteme dürfen nicht veröffentlicht werden, soweit dies die Gleichmäßigkeit und Gesetzmäßigkeit der Besteuerung gefährden könnte. Auf dem Gebiet der von den Landesfinanzbehörden im Auftrag des Bundes verwalteten Steuern legen die obersten Finanzbehörden der Länder die Einzelheiten der Risikomanagementsysteme zur Gewährleistung eines bundeseinheitlichen Vollzugs der Steuergesetze im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen fest.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 91 Anhörung Beteiligter

(2) Von der Anhörung kann abgesehen werden, wenn sie nach den Umständen des Einzelfalls nicht geboten ist, insbesondere wenn

1.: eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug oder im öffentlichen Interesse notwendig erscheint,
2.: durch die Anhörung die Einhaltung einer für die Entscheidung maßgeblichen Frist in Frage gestellt würde,
3.: von den tatsächlichen Angaben eines Beteiligten, die dieser in einem Antrag oder einer Erklärung gemacht hat, nicht zu seinen Ungunsten abgewichen werden soll,
4.: die Finanzbehörde eine Allgemeinverfügung oder gleichartige Verwaltungsakte in größerer Zahl oder Verwaltungsakte mit Hilfe automatischer Einrichtungen erlassen will,
5.: Maßnahmen in der Vollstreckung getroffen werden sollen.

(3) Eine Anhörung unterbleibt, wenn ihr ein zwingendes öffentliches Interesse entgegensteht.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 839 Haftung bei Amtspflichtverletzung

(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 23 Private Veräußerungsgeschäfte

(1)¹Private Veräußerungsgeschäfte (§ 22 Nummer 2) sind

1.: Veräußerungsgeschäfte bei Grundstücken und Rechten, die den Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Grundstücke unterliegen (z. B. Erbbaurecht, Mineralgewinnungsrecht), bei denen der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung nicht mehr als zehn Jahre beträgt.²Gebäude und Außenanlagen sind einzubeziehen, soweit sie innerhalb dieses Zeitraums errichtet, ausgebaut oder erweitert werden; dies gilt entsprechend für Gebäudeteile, die selbständige unbewegliche Wirtschaftsgüter sind, sowie für Eigentumswohnungen und im Teileigentum stehende Räume.³Ausgenommen sind Wirtschaftsgüter, die im Zeitraum zwischen Anschaffung oder Fertigstellung und Veräußerung ausschließlich zu eigenen Wohnzwecken oder im Jahr der Veräußerung und in den beiden vorangegangenen Jahren zu eigenen Wohnzwecken genutzt wurden;
2.: Veräußerungsgeschäfte bei anderen Wirtschaftsgütern, bei denen der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung nicht mehr als ein Jahr beträgt.²Ausgenommen sind Veräußerungen von Gegenständen des täglichen Gebrauchs.³Bei Anschaffung und Veräußerung mehrerer gleichartiger Fremdwährungsbeträge ist zu unterstellen, dass die zuerst angeschafften Beträge zuerst veräußert wurden.⁴Bei Wirtschaftsgütern im Sinne von Satz 1, aus deren Nutzung als Einkunftsquelle zumindest in einem Kalenderjahr Einkünfte erzielt werden, erhöht sich der Zeitraum auf zehn Jahre;
3.: Veräußerungsgeschäfte, bei denen die Veräußerung der Wirtschaftsgüter früher erfolgt als der Erwerb.

1.: die Einlage eines Wirtschaftsguts in das Betriebsvermögen, wenn die Veräußerung aus dem Betriebsvermögen innerhalb eines Zeitraums von zehn Jahren seit Anschaffung des Wirtschaftsguts erfolgt, und
2.: die verdeckte Einlage in eine Kapitalgesellschaft.

(2) Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften der in Absatz 1 bezeichneten Art sind den Einkünften aus anderen Einkunftsarten zuzurechnen, soweit sie zu diesen gehören.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 3

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 839 Haftung bei Amtspflichtverletzung

(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 124

(2) Der Beurteilung der Revision unterliegen auch diejenigen Entscheidungen, die dem Endurteil vorausgegangen sind, sofern sie nicht nach den Vorschriften dieses Gesetzes unanfechtbar sind.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 139 Materielle Prozessleitung

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

Bundesgerichtshof Urteil, 01. Juni 2011 - I ZR 140/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DESVOLKES

URTEIL

I ZR 140/09 Verkündet am:

1. Juni 2011

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

Lernspiele

UrhG § 2 Abs. 1 Nr. 7

Lernspiele, die der Vermittlung von belehrenden oder unterrichtenden Informationen

dienen und dazu das Ausdrucksmittel der graphischen oder plastischen

Darstellung einsetzen, genießen als Darstellungen wissenschaftlicher Art im

Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG Urheberrechtsschutz, wenn in der Form der

Darstellung eine persönliche, sich vom alltäglichen Schaffen im betroffenen Bereich

abhebende, geistige Schöpfung zum Ausdruck kommt.

BGH, Urteil vom 1. Juni 2011 - I ZR 140/09 - OLG Köln

LG Köln

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren, in

dem bis zum 24. Mai 2011 Schriftsätze eingereicht werden konnten, durch den

Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Büscher,

Dr. Schaffert, Dr. Koch und Dr. Löffler

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 28. August 2009 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht hinsichtlich der mit der Klage geltend gemachten urheberrechtlichen Ansprüche sowie der Widerklage zum Nachteil der Klägerin erkannt hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin entwickelt und vertreibt unter den Marken "pocketLÜK", "bambinoLÜK" und "miniLÜK" Lernspiele unter dem didaktischen Ansatz "Lerne -Übe-Kontrolliere". Die Lernspiele bestehen jeweils aus Aufgaben- oder Übungsheften und einem Kontrollgerät.

2: Bei dem Lernspiel "pocketLÜK" ist das Kontrollgerät ein nach oben offener Kunststoffrahmen, in den Aufgabenhefte, die die Form eines Spiralblocks haben, eingesteckt werden können. Auf der rechten Seite sind sechs Kippschalter angebracht, die jeweils mit zwei Symbolen versehen sind. Die Aufgabenhefte enthalten auf jeder Seite sechs Aufgaben. Durch Bedienung der Kippschalter kann der Anwender jeder Aufgabe eine Lösung zuordnen. Hat der Anwender die Aufgabe richtig gelöst, kann er dies, nachdem er das Gerät umgedreht hat, daran erkennen, dass die von ihm eingestellte Symbolkombination ebenso auf der Rückseite des Aufgabenblocks abgebildet ist.

PocketLÜK

3: Das Kontrollgerät des Lernspiels "bambinoLÜK" besteht aus einem transparenten, flachen Kunststoffkasten, in dem sechs quadratische Plättchen in zwei Reihen zu je drei Plättchen auf dafür vorgesehenen Feldern liegen. Die Plättchen zeigen auf der Vorderseite einfarbige, recht abstrakt gestaltete Symbole (Apfel, Blume, Auto, Haus, Ente und Herz) und auf der Rückseite ein Farbmuster aus vier zur Seite offenen Halbkreisen in den Farben grün, rot oder blau. Zu dem Lernspiel gehören außerdem Übungshefte. Die Aufgabe des Anwenders besteht darin, die Plättchen je nach Aufgabenstellung einem bestimmten Feld zuzuordnen. Ist diese Zuordnung richtig, sind die Rückseiten der Plättchen so angeordnet, dass sich geschlossene, einfarbige Kreise ergeben.

bambinoLÜK (Vorderseite) bambinoLÜK (Rückseite)

4: Das Funktionsprinzip des Lernspiels "miniLÜK" entspricht dem des "bambinoLÜK". Es enthält jedoch 12 Plättchen in zwei Reihen zu je 6 Plättchen. Die Unterseite des Kastens ist nicht transparent, sondern farbig, und die Felder sind von eins bis zwölf durchnummeriert. Hier besteht das Farbmuster aus einem roten, blauen oder grünen rechtwinkligen Trapez, so dass sich bei richtiger Lösung der Aufgabe ein harmonisches, im Übungsheft zur Kontrolle abgebildetes Muster ergibt.

miniLÜK (Vorderseite) miniLÜK (Rückseite)

5: Die Beklagte hat unter den Marken "Taschen Logolino", "Logolino Junior" und "Logolino" Lernspiele hergestellt und vertrieben, die weitgehend nach demselben Prinzip wie die Lernspiele der Klägerin funktionieren.

6: Das Lernspiel "Taschen Logolino" weist jedoch lediglich fünf Schalter auf, die zudem durch Drehen bewegt werden.

pocketLÜK Taschen Logolino

7: Die Vorderseiten der Plättchen des Lernspiels "Logolino Junior" zeigen bunte, eher konkrete Darstellungen (Ente, Schmetterling, Blume, Gießkanne, Ball, Marienkäfer); die Rückseiten zeigen statt Halbkreisen Rechtecke (mit abgerundeten Ecken), so dass sich bei richtiger Lösung Quadrate ergeben.

bambinoLÜK (Vorderseite) Logolino Junior (Vorderseite)

bambinoLÜK (Rückseite) Logolino Junior (Rückseite)

8: Beim Lernspiel "Logolino" ist die Rückseite des Kontrollkastens blau; die Rückseiten der Plättchen sind diagonal in zwei Hälften geteilt, deren eine blau ist und deren andere entlang der Diagonalen einen farbigen (gelben, roten oder grünen) Balken aufweist und im Übrigen weiß ist.

miniLÜK (Vorderseite) Logolino (Vorderseite)

miniLÜK (Rückseite) Logolino (Rückseite)

9: Die Aufgaben- und Übungshefte zu den Lernspielen der Beklagten unterscheiden sich inhaltlich von denen der Klägerin.

10: Die Klägerin hat am 13. Juni 2006 beim Landgericht eine einstweilige Verfügung erwirkt, die der Beklagten die Vervielfältigung und Verbreitung der Kontrollgeräte zu den "Logolino"-Lernspielen verbietet. Die einstweilige Verfügung ist der Beklagten am 22. Juni 2006 zugestellt worden. Am 26. Juli 2006 hat das Landgericht die einstweilige Verfügung wegen Fehlens des Verfügungsgrundes aufgehoben.

11: Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte habe durch den Vertrieb der Kontrollgeräte zu den "Logolino"-Lernspielen das Urheberrecht an den "LÜK"Lernspielen verletzt; zudem handele es sich dabei um unlautere Nachahmungen im Sinne des § 4 Nr. 9 UWG.

12: Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassung der Vervielfältigung und Verbreitung der Kontrollgeräte, Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht, Auskunftserteilung und Rechnungslegung, Erstattung von Abmahnkosten und Herausgabe von Vervielfältigungsstücken zum Zwecke der Vernichtung in Anspruch.

13: Die Beklagte hat Widerklage erhoben, mit der sie die Klägerin wegen der Vollziehung der einstweiligen Verfügung nach § 945 ZPO auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 80.084,64 € und Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht in Anspruch nimmt.

14: Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen; hinsichtlich der Widerklage hat es den Zahlungsantrag dem Grun- http://www.juris.de/jportal/portal/t/w1d/ - 8 - de nach für gerechtfertigt erklärt und dem Feststellungsantrag stattgegeben (OLG Köln, GRUR-RR 2010, 147 = ZUM 2010, 176). Die Revision hat das Berufungsgericht beschränkt auf die mit der Klage geltend gemachten urheberrechtlichen Ansprüche und die Widerklage zugelassen. Die Klägerin verfolgt mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, ihren Klageantrag und ihren Antrag auf Abweisung der Widerklage weiter.

Entscheidungsgründe:

15: A. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klage sei weder wegen einer Verletzung von Urheberrechten noch unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes begründet. Die Widerklage sei hinsichtlich des Zahlungsantrags dem Grunde nach und hinsichtlich des Feststellungsantrags in vollem Umfang gerechtfertigt. Zur Begründung hat es ausgeführt:

16: Die Beklagte habe Urheberrechte an den Kontrollgeräten als Werken der angewandten Kunst im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG nicht verletzt. Hinsichtlich des Kontrollgeräts "pocketLÜK" fehle es bereits an der erforderlichen Gestaltungshöhe. Bei den Kontrollgeräten "bambinoLÜK" und "miniLÜK" habe die Beklagte einen in den graphischen Darstellungen und geometrischen Formen möglicherweise verkörperten schöpferischen Gehalt nicht übernommen.

17: Die Beklagte habe auch Urheberrechte an den Kontrollgeräten als Darstellungen wissenschaftlicher Art im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG nicht verletzt. Die Kontrollgeräte seien zwar, wenn man sie als Einheit mit den Übungsheften betrachte, möglicherweise als Darstellungen wissenschaftlicher Art geschützt. Die Beklagte habe diese Darstellungen jedoch nicht unzulässig über- nommen, weil sich die Inhalte und Aufgaben ihrer Übungshefte von denen der Klägerin abhöben. Die Kontrollgeräte seien auch nicht als Teil einer Darstellung wissenschaftlicher Art urheberrechtlich geschützt. Sie seien keine Darstellungen wissenschaftlicher Art, da sie selbst keine Informationen vermittelten. Die Idee einer Fehlerkontrolle mittels Kippschaltern oder beidseitig bedruckten Plättchen sei urheberrechtlich nicht geschützt, obwohl hierin eine erhebliche geistige Leistung liege. Geschützt sei diese Idee lediglich, soweit sie in einer Formgestaltung verkörpert sei. Die Kontrollgeräte wichen in ihrer Gestaltung jedoch so erheblich voneinander ab, dass eine unfreie Bearbeitung nicht angenommen werden könne.

18: Es bestünden auch keine wettbewerbsrechtlichen Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz unter den Gesichtspunkten der vermeidbaren Herkunftstäuschung oder der unangemessenen Rufausnutzung.

19: Der Beklagten stehe gegen die Klägerin gemäß § 945 ZPO der mit der Widerklage erhobene Anspruch auf Ersatz des Schadens zu, der ihr aus der Vollziehung der einstweiligen Verfügung entstanden sei. Die Anordnung der einstweiligen Verfügung sei von Anfang an ungerechtfertigt gewesen.

20: B. Die Revision der Klägerin ist uneingeschränkt zulässig (dazu I). Sie ist begründet, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht die mit der Klage geltend gemachten urheberrechtlichen Ansprüche abgewiesen hat (dazu II). Sie ist unbegründet, soweit sie sich dagegen richtet, dass das Berufungsgericht die mit der Klage erhobenen Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz verneint hat (dazu III). Sie hat Erfolg, soweit sie beanstandet, dass das Berufungsgericht der Widerklage stattgegeben hat (dazu IV).

21: I. Die Revision der Klägerin ist uneingeschränkt zulässig. Das Berufungsgericht hat die Revision zwar nur beschränkt auf die mit der Klage geltend gemachten urheberrechtlichen Ansprüche sowie die Widerklage zugelassen. Diese Beschränkung ist jedoch unwirksam. Die Revision ist daher auch insoweit statthaft, als sie sich dagegen richtet, dass das Berufungsgericht die mit der Klage erhobenen Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz verneint hat.

22: Das Berufungsgericht kann die Zulassung der Revision nur auf einen rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teil des Streitstoffs beschränken, der Gegenstand eines Teil- oder Zwischenurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteil vom 19. Februar 2009 - I ZR 195/06, BGHZ 180, 77 Rn. 17 - UHU, mwN).

23: Wäre allein die Klage, mit der die Klägerin Ansprüche aus Urheberrecht neben Ansprüchen aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz geltend macht, Gegenstand des Rechtsstreits, hätte das Berufungsgericht die Zulassung der Revision wirksam auf urheberrechtliche Ansprüche beschränken können. Werden Ansprüche aus einem Schutzrecht neben Ansprüchen aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz geltend gemacht, handelt es sich um zwei Streitgegenstände; sie bilden jeweils einen selbständigen Teil des Streitstoffs, auf den das Berufungsgericht die Zulassung der Revision beschränken kann (vgl. BGHZ 180, 77 Rn. 18 - UHU, mwN).

24: Gegenstand des Rechtsstreits ist jedoch auch die Widerklage, mit der die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen der Vollziehung einer - wie sie meint - von Anfang an ungerechtfertigten einstweiligen Verfügung beansprucht. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war zwar sowohl auf urhe- berrechtliche Ansprüche als auch auf solche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gestützt und hatte damit gleichfalls zwei Streitgegenstände. Der von der Beklagten mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO stellt jedoch nur einen Streitgegenstand dar. Im Rahmen der Prüfung dieses Schadensersatzanspruchs stellen sich zwar möglicherweise zwei Rechtsfragen, nämlich zum einen die Frage, ob die einstweilige Verfügung auf Ansprüche aus Urheberrecht gestützt werden konnte, und zum andern die Frage, ob sie auf Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegründet werden konnte. Es ist jedoch nicht zulässig, die Revision auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGH, Urteil vom 19. Februar 2009 - I ZR 195/06, BGHZ 180, 77 Rn. 17 - UHU, mwN). Hinsichtlich der Widerklage konnte die Zulassung der Revision daher nicht auf die urheberrechtliche Rechtsfrage beschränkt werden.

25: Daraus folgt, dass das Berufungsgericht auch die Zulassung der Revision hinsichtlich der Klage nicht wirksam auf die mit der Klage geltend gemachten urheberrechtlichen Ansprüche beschränken und seine Entscheidung über die mit der Klage erhobenen Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz damit einer Überprüfung durch den Senat entziehen konnte. Die Entscheidung über die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz könnte mit Blick auf die Widerklage nicht Gegenstand eines Teilurteils sein, weil die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen bestünde (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 2000 - I ZR 220/97, GRUR 2001, 54 Rn. 29 = WRP 2000, 1296 - SUBWAY/Subwear, mwN). Würde sich bei einer Prüfung der Widerklage durch den Senat herausstellen, dass ein Unterlassungsanspruch aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz bestand, stünde dies im Widerspruch dazu, dass das Berufungsgericht im Rahmen der Klage Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz verneint hat.

26: II. Die Revision ist begründet, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht die mit der Klage geltend gemachten urheberrechtlichen Ansprüche abgewiesen hat. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung der Vervielfältigung und Verbreitung der Kontrollgeräte sowie Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht (§ 97 Abs. 1 UrhG aF), Auskunftserteilung und Rechnungslegung (§ 101a UrhG aF, §§ 242, 259, 260 BGB), Erstattung von Abmahnkosten (§ 97 Abs. 1 UrhG aF, §§ 677, 683 Satz 1, § 670 BGB) und Herausgabe von Vervielfältigungsstücken zum Zwecke der Vernichtung (§ 98 Abs. 1 UrhG aF) nicht verneint werden.

27: 1. Die Klägerin hat ihre urheberrechtlichen Ansprüche sowohl auf eine Verletzung von Urheberrechten an den Kontrollgeräten (dazu 2) als auch auf eine Verletzung von Urheberrechten an den aus Kontrollgeräten und Übungsheften bestehenden Lernspielen (dazu 3) gestützt. Das ergibt sich aus dem Klagevorbringen, das zur Auslegung des Klagebegehrens heranzuziehen ist. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Klägerin allein aus den Übungsheften zu ihren Lernspielen, die sich von denen der Beklagten inhaltlich unterscheiden, keine Rechte herleitet.

28: 2. Ansprüche wegen Verletzung eines Urheberrechts an den Kontrollgeräten scheitern bereits daran, dass es sich bei den Kontrollgeräten nicht um urheberrechtlich geschützte Werke im Sinne des § 2 UrhG handelt. Die Kontrollgeräte sind - was hier allein in Betracht kommt - weder als Werke der angewandten Kunst im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG noch als Darstellungen wissenschaftlicher Art im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG urheberrechtlich geschützt.

29: a) Bei den Kontrollgeräten handelt es sich nicht um schutzfähige Werke der angewandten Kunst im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG.

30: aa) Nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG gehören Werke der bildenden Kunst einschließlich der Werke der Baukunst und der angewandten Kunst und Entwürfe solcher Werke zu den urheberrechtlich geschützten Werken, sofern sie nach § 2 Abs. 2 UrhG persönliche geistige Schöpfungen sind.

31: bb) Die Kontrollgeräte dienen einem Gebrauchszweck und sind daher dem Bereich der angewandten Kunst und nicht dem der "reinen" (zweckfreien) Kunst zuzurechnen. Eine persönliche geistige Schöpfung ist eine Schöpfung individueller Prägung, deren ästhetischer Gehalt einen solchen Grad erreicht hat, dass nach Auffassung der für Kunst empfänglichen und mit Kunstanschauungen einigermaßen vertrauten Kreise von einer "künstlerischen" Leistung gesprochen werden kann (st. Rspr.; vgl. Urteil vom 27. Januar 1983 - I ZR 177/80, GRUR 1983, 377, 378 = WRP 1983, 484 - Brombeer-Muster; Urteil vom 10. Dezember 1986 - I ZR 15/85, GRUR 1987, 903, 904 - Le-Corbusier-Möbel).

32: cc) Nach den vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen können die Kontrollgeräte danach nicht als urheberrechtlich geschützte Werke der angewandten Kunst angesehen werden.

33: (1) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass bei dem Kontrollgerät "pocketLÜK" der Kunststoffrahmen und die auf den Kippschaltern verwendeten Symbole keine individuell-künstlerische Gestaltung erkennen lassen.

34: (2) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass bei den Kontrollgeräten "bambinoLÜK" und "miniLÜK" die Verwendung eines beid- seitig zu öffnenden Kastens, in den beidseitig bedruckte quadratische Plättchen eingelegt sind, keine künstlerische Formgebung darstellt, die einen Schutz als Werk der angewandten Kunst rechtfertigen könnte.

35: Soweit das Berufungsgericht es für möglich gehalten hat, dass bei diesen Kontrollgeräten die graphischen Darstellungen und geometrischen Formen den Anforderungen des § 2 Abs. 2 UrhG genügen, kann dem dagegen nicht zugestimmt werden. Die sechs quadratischen Plättchen des Kontrollgeräts zum Lernspiel "bambinoLÜK" zeigen auf der Vorderseite einfarbige, recht abstrakt gestaltete Symbole (Apfel, Blume, Auto, Haus, Ente und Herz) und auf der Rückseite ein Farbmuster aus vier zur Seite offenen Halbkreisen in den Farben grün, rot oder blau, die bei richtiger Zuordnung in sich geschlossene, einfarbige Kreise ergeben. Die zwölf Plättchen des Kontrollgeräts zum Lernspiel "miniLÜK" sind auf der Vorderseite von eins bis zwölf durchnummeriert und auf der Rückseite mit einem Farbmuster aus einem roten, blauen oder grünen rechtwinkligen Trapez versehen, das bei richtiger Lösung der Aufgabe ein harmonisches Muster ergibt. Damit weisen die Kontrollgeräte keinen schöpferischen Gehalt auf, der einen Schutz als Werk der angewandten Kunst begründen könnte.

36: Es kommt daher nicht darauf an, ob - wie das Berufungsgericht angenommen hat - die Beklagte die graphischen Darstellungen und geometrischen Formen der Kontrollgeräte "bambinoLÜK" und "miniLÜK" nicht übernommen hat, weil die von ihr verwendeten Bilder und Formen völlig anders sind und nicht einmal erkennen lassen, dass die von der Klägerin verwendeten Gestaltungen als Anregung gedient haben könnten.

37: b) Die Kontrollgeräte sind auch nicht als Darstellungen wissenschaftlicher Art im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 UrhG urheberrechtlich geschützt. http://www.juris.de/jportal/portal/t/25m9/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=8&numberofresults=15&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE004202305&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/27d1/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=14&numberofresults=15&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE004202305&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 15 -

38: aa) Die Bestimmung des § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG bezieht Darstellungen wissenschaftlicher und technischer Art (wie Zeichnungen, Pläne, Karten, Skizzen , Tabellen und plastische Darstellungen) in den Kreis der urheberrechtlich schutzfähigen Werke ein, wobei § 2 Abs. 2 UrhG voraussetzt, dass diese Darstellungen persönliche geistige Schöpfungen sind.

39: bb) Eine Darstellung wissenschaftlicher oder technischer Art liegt nur dann vor, wenn sie der Vermittlung von belehrenden oder unterrichtenden Informationen über den dargestellten Gegenstand mit dem Ausdrucksmittel der graphischen oder plastischen Darstellung dient (vgl. OLG München, GRUR 1992, 510; KG, GRUR-RR 2002, 91, 92). Dass sie der Vermittlung von Informationen dient, unterscheidet sie von Werken der bildenden Kunst, die vorwiegend das ästhetische Empfinden ansprechen sollen und als Werke der angewandten Kunst daneben einem Gebrauchszweck dienen; das Ausdrucksmittel der graphischen oder plastischen Darstellung unterscheidet sie von Sprachwerken, deren Ausdrucksmittel die Sprache ist (Loewenheim in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., § 2 UrhG Rn. 197 mwN).

40: cc) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Kontrollgeräte danach für sich genommen nicht als Darstellungen wissenschaftlicher Art im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG anzusehen sind. Die Kontrollgeräte vermitteln selbst keine Informationen. Sie sind zwar dazu bestimmt und geeignet , die Richtigkeit der Lösung einer in den zugehörigen Übungsheften gestellten Aufgabe zu überprüfen und damit eine belehrende oder unterrichtende Information zu vermitteln. Sie vermitteln diese Information aber nicht eigenständig , sondern nur in Verbindung mit den Übungsheften. Die Kontrollgeräte können daher entgegen der Ansicht der Revision nicht für sich genommen, sondern allenfalls zusammen mit den Übungsheften als Darstellungen wissenschaftli- cher Art urheberrechtlich geschützt sein (vgl. auch BGH, Urteil vom 25. November 1958 - I ZR 15/58, GRUR 1959, 251 f. - Einheitsfahrschein; Urteil vom 27. März 1963 - Ib ZR 129/61, BGHZ 39, 306, 308 f. - Rechenschieber).

41: 3. Dagegen können Ansprüche wegen einer Verletzung von Urheberrechten an den aus Kontrollgeräten und Übungsheften bestehenden Lernspielen mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht verneint werden.

42: a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Kontrollgeräte seien, wenn man sie als Einheit mit den Übungsheften betrachte, möglicherweise als Darstellungen wissenschaftlicher Art geschützt. Es könne unterstellt werden, dass die Übungshefte im Zusammenwirken mit den Kontrollgeräten wissenschaftliche Erkenntnisse sichtbar machten und sich darin die geistig schöpferische Leistung einer Person manifestiere.

43: aa) Es bestehen keine rechtlichen Bedenken, die Kontrollgeräte und die zugehörigen Übungshefte, die sinnvoll und zweckentsprechend nur zusammen als Lernspiel verwendet werden können und sollen, auch für die urheberrechtliche Beurteilung als Einheit zu betrachten. Soweit die Kontrollgeräte im Zusammenwirken mit den Übungsheften - wie das Berufungsgericht unterstellt hat - wissenschaftliche Erkenntnisse sichtbar machen, erfüllen sie die Anforderungen an Darstellungen wissenschaftlicher Art im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG. Sie dienen damit der Vermittlung von belehrenden oder unterrichtenden Informationen und setzen dazu (auch) das Ausdrucksmittel der graphischen und plastischen Darstellung ein. Dass die Lernspiele die - vom Berufungsgericht unterstellten - "wissenschaftlichen Erkenntnisse" an Kinder vermitteln sollen, steht ihrer Einordnung als Darstellungen wissenschaftlicher Art nicht entgegen. Der Begriff "wissenschaftlicher oder technischer Art" ist weit auszulegen. Er http://www.juris.de/jportal/portal/t/33e7/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE006301307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 17 - dient der Abgrenzung zu Werken der bildenden Künste, die vornehmlich das ästhetische Empfinden ansprechen sollen. Bereits die Darstellung einfachster wissenschaftlicher Erkenntnisse kann daher geschützt sein (vgl. Bullinger in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 3. Aufl., § 2 UrhG Rn. 132; Loewenheim in Schricker/Loewenheim aaO § 2 UrhG Rn. 197).

44: bb) Das Berufungsgericht hat lediglich unterstellt, dass die in Rede stehenden Lernspiele als Darstellungen wissenschaftlicher Art auch die Anforderungen an eine persönliche geistige Schöpfung erfüllen. Es hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob und gegebenenfalls in welcher Hinsicht sich die Lernspiele nach ihrem Gesamteindruck vom alltäglichen Schaffen im betroffenen Bereich abheben und vom individuellen Geist ihres Schöpfers geprägt sind. Unter diesen Umständen muss für das Revisionsverfahren davon ausgegangen werden, dass die Lernspiele als Darstellungen wissenschaftlicher Art persönliche geistige Schöpfungen darstellen.

45: b) Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, die Beklagte habe diese Darstellungen jedenfalls nicht unzulässig übernommen, weil sich die Inhalte und Aufgaben ihrer Übungshefte von denen der Klägerin abhöben. Nehme eine Information auch nicht in Teilen auf die mit dem früheren Werk vermittelte Information Bezug, so sei das frühere Werk in einer Weise umgestaltet worden, dass es völlig hinter das neue Werk zurücktrete.

46: Das Berufungsgericht ist demnach ersichtlich davon ausgegangen, bei den in Rede stehenden Lernspielen der Beklagten handele es sich nicht um Bearbeitungen oder Umgestaltungen der in Rede stehenden Lernspiele der Klägerin, die nach § 23 Satz 1 UrhG nur mit Einwilligung des Urhebers des bearbeiteten oder umgestalteten Werkes verwertet werden dürften; die Lernspiele der Beklagten seien vielmehr als selbständige Werke anzusehen, die in freier http://www.juris.de/jportal/portal/t/33e7/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE006400315&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/205w/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308932004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/205w/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308932004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/205w/ [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/205w/ - 18 - Benutzung der Lernspiele der Klägerin geschaffen worden seien und die nach § 24 Abs. 1 UrhG ohne Zustimmung des Urhebers des benutzten Werkes verwertet werden dürften. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

47: aa) Bei der Frage, ob in freier Benutzung eines geschützten älteren Werkes ein selbständiges neues Werk geschaffen worden ist, kommt es nach ständiger Rechtsprechung des Senats entscheidend auf den Abstand an, den das neue Werk zu den entlehnten eigenpersönlichen Zügen des benutzten Werkes hält. Eine freie Benutzung setzt voraus, dass angesichts der Eigenart des neuen Werkes die entlehnten eigenpersönlichen Züge des geschützten älteren Werkes verblassen. In der Regel ist diese Voraussetzung erfüllt, wenn die dem geschützten älteren Werk entlehnten eigenpersönlichen Züge im neuen Werk zurücktreten, so dass die Benutzung des älteren Werkes durch das neuere nur noch als Anregung zu einem neuen, selbständigen Werkschaffen erscheint (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2010 - I ZR 12/08, GRUR 2011, 134 Rn. 33 = WRP 2011, 249 - Perlentaucher, mwN).

48: Zur Prüfung, ob eine freie Benutzung oder eine abhängige Bearbeitung vorliegt, ist zunächst im Einzelnen festzustellen, welche objektiven Merkmale die schöpferische Eigentümlichkeit des benutzten Werkes bestimmen. Sodann ist durch Vergleich der sich gegenüberstehenden Werke zu ermitteln, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang im neuen Werk eigenschöpferische Züge des älteren Werkes übernommen worden sind. Maßgebend für die Entscheidung ist letztlich ein Vergleich des jeweiligen Gesamteindrucks der Gestaltungen , in dessen Rahmen sämtliche übernommenen schöpferischen Züge in einer Gesamtschau zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2004 - I ZR 25/02, GRUR 2004, 855, 857 = WRP 2004, 1293 - Hundefigur, mwN). http://www.juris.de/jportal/portal/t/36i1/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=7&numberofresults=39&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR141400004BJNE000805140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/36i1/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=7&numberofresults=39&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR141400004BJNE000902140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 19 -

49: bb) Das Berufungsgericht hat schon nicht im Einzelnen festgestellt, auf welchen objektiven Merkmalen die schöpferische Eigentümlichkeit der "LÜK"Lernspiele als Darstellungen wissenschaftlicher Art beruht. Es ist ersichtlich davon ausgegangen, dass diese zumindest auch auf dem Inhalt der Übungshefte beruht und die Lernspiele der Beklagten bereits deshalb als eine urheberrechtlich unbedenkliche freie Bearbeitung der Lernspiele der Klägerin anzusehen sind, weil sich die Inhalte und Aufgaben der Übungshefte der Beklagten von denen der Klägerin deutlich unterscheiden. Das Berufungsgericht hat damit vernachlässigt, dass die urheberrechtlich geschützte schöpferische Eigenart einer Darstellung wissenschaftlicher Art nicht im dargestellten Inhalt, sondern allein in der Form der Darstellung liegt.

50: Bei Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art muss die persönliche geistige Schöpfung in der Darstellung selbst liegen. In der Form der Darstellung muss ein darstellerischer Gedanke auf eigentümliche Weise zum Ausdruck gekommen sein. Dagegen kommt es nicht auf den schöpferischen Gehalt des wissenschaftlichen oder technischen Inhalts der Darstellung an. Das wissenschaftliche und technische Gedankengut eines Werkes ist nicht Gegenstand des Urheberrechtsschutzes und kann daher auch nicht zur Begründung der Schutzfähigkeit von Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art herangezogen werden (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 1978 - I ZR 26/77, BGHZ 73, 288, 292 - Flughafenpläne). Eine Verletzung des Urheberrechts an den Lernspielen der Klägerin als Darstellungen wissenschaftlicher Art scheidet demnach nicht schon deshalb aus, weil sich die Inhalte und Aufgaben der Übungshefte der Beklagten von denen der Klägerin unterscheiden.

51: III. Die Revision ist unbegründet, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht die mit der Klage erhobenen Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz nach § 8 Abs. 1 Satz 1, § 9 http://www.juris.de/jportal/portal/t/36i1/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=7&numberofresults=39&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR141400004BJNE000302140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/36i1/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=7&numberofresults=39&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR141400004BJNE000402140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/36i1/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=7&numberofresults=39&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE023502377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/36i1/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=7&numberofresults=39&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE023502377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 20 - Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 9 Buchst. a und b, § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG i.V. mit § 242 BGB verneint hat.

52: 1. Unter dem Gesichtspunkt des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes kann der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 28. Mai 2009 - I ZR 124/06, GRUR 2010, 80 Rn. 21 = WRP 2010, 94 - LIKEaBIKE, mwN). Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn dessen konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 23 - LIKEaBIKE, mwN). Die Unlauterkeit kann sich daraus ergeben, dass das Angebot des nachahmenden Erzeugnisses eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt (§ 4 Nr. 9 Buchst. a UWG) oder die Wertschätzung der nachgeahmten Ware unangemessen ausnutzt (§ 4 Nr. 9 Buchst. b UWG).

53: 2. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden jedenfalls deshalb keine wettbewerbsrechtlichen Ansprüche unter dem Gesichtspunkt des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes wegen vermeidbarer Täuschung über die Herkunft (§ 4 Nr. 9 Buchst. a UWG) oder unangemessener Ausnutzung der Wertschätzung (§ 4 Nr. 9 Buchst. b UWG) zu, weil es sowohl an einer Herkunftstäuschung als auch an einer Rufausbeutung fehle. Eine Täuschung über die betriebliche Herkunft der Kontrollgeräte erscheine angesichts der Unterschiede zwischen den Kontrollgeräten der Parteien ausgeschlossen. Eine Ausnutzung der Wertschätzung der Produkte der Klägerin liege nichtvor, weil der Abstand zwischen den Produkten der Parteien für einen Imagetransfer zu groß sei.

54: Die Revision macht ohne Erfolg geltend, diese Beurteilung des Berufungsgerichts beruhe auf einer Verletzung der Hinweispflicht aus § 139 ZPO und einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Entgegen der Ansicht der Revision war das Berufungsgericht nicht verpflichtet, die Klägerin darauf hinzuweisen, dass es eine Täuschung über die betriebliche Herkunft der Kontrollgeräte für ausgeschlossen erachtet. Die Klägerin hat sich bereits in ihrer Klageschrift auf Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung berufen. Die Parteien haben eingehend zu der Frage vorgetragen, ob mit Blick auf die Übereinstimmungen und die Unterschiede zwischen den Kontrollgeräten die Gefahr einer Herkunftstäuschung besteht. Das Berufungsgericht war unter diesen Umständen nicht gehalten, die Parteien darauf hinzuweisen, wie es diese streitige Frage entscheiden wird. Es kommt deshalb nicht darauf an, was die Klägerin auf einen entsprechenden Hinweis des Berufungsgerichts vorgetragen hätte. Der von der Klägerin erstmals in der Revisionsinstanz gehaltene Vortrag zur angeblich unlauteren Ausnutzung einer Vertriebskooperation durch die Beklagte , aus der sich die Unlauterkeit einer Nachahmung ergeben soll, ist daher nicht zu berücksichtigen.

55: IV. Die Revision ist begründet, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht hinsichtlich der Widerklage den Zahlungsantrag dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und dem Feststellungsantrag stattgegeben hat. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können die von der Beklagten mit der Widerklage erhobenen Ansprüche auf Ersatz des Schadens aus der Vollziehung der einstweiligen Verfügung nicht bejaht werden.

56: 1. Die Partei, die - wie hier die Klägerin - die Anordnung einer einstweiligen Verfügung erwirkt hat, ist nach § 945 ZPO verpflichtet, dem Gegner - hier http://www.juris.de/jportal/portal/t/25rr/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE116802301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 22 - also der Beklagten - den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Vollziehung der angeordneten Maßregel entsteht, wenn die Anordnung sich als von Anfang an ungerechtfertigt erweist.

57: 2. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte könne von der Klägerin danach den Ersatz des Schadens verlangen, der ihr aus der Vollziehung der einstweiligen Verfügung entstanden ist, weil die Anordnung der einstweiligen Verfügung wegen Fehlens eines Verfügungsanspruchs von Anfang an ungerechtfertigt gewesen sei.

58: a) Mit dieser Begründung kann ein Schadensersatzanspruch nicht bejaht werden. Nach den vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen kann - wie oben unter Rn. 41 ff. ausgeführt - nicht angenommen werden, dass der Klägerin kein Verfügungsanspruch zustand, weil die Beklagte kein Urheberrecht an den Lernspielen verletzt hatte. Zugunsten der Klägerin ist daher im Revisionsverfahren davon auszugehen, dass sie wegen Verletzung eines Urheberrechts an den Lernspielen durch die Beklagte einen Verfügungsanspruch hatte.

59: b) Die Beurteilung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Hatte die Klägerin einen Verfügungsanspruch wegen einer Urheberrechtsverletzung, ist es unerheblich, dass der Verfügungsanspruch nicht auch noch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz begründet war. Ebensowenig kommt es darauf an, dass das Landgericht die einstweilige Verfügung wegen Fehlens des Verfügungsgrundes aufgehoben hat. Der Beklagten wäre durch die Vollziehung einer mangels eines Verfügungsgrundes von Anfang an ungerechtfertigten einstweiligen Verfügung kein nach § 945 ZPO zu ersetzender Schaden erwachsen, wenn sie materiell-rechtlich ohnehin verpflichtet gewesen wäre, die ihr durch die einstwei- lige Verfügung untersagte Handlung zu unterlassen (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1954 - I ZR 262/52, BGHZ 15, 356, 358 f. - Progressive Kundenwerbung ; Urteil vom 28. November 1980 - I ZR 182/78, GRUR 1981, 295, 296 = WRP 1981, 269 - Fotoartikel I; Urteil vom 7. Juli 1994 - I ZR 63/92, BGHZ 126, 368, 374 f. - Fortsetzungsverbot, mwN).

60: C. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Klägerin unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht hinsichtlich der mit der Klage geltend gemachten urheberrechtlichen Ansprüche sowie der Widerklage zum Nachteil der Klägerin erkannt hat. In diesem Umfang ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

61: Das Berufungsgericht wird erneut zu prüfen haben, ob die aus den Kontrollgeräten und den Übungsheften bestehenden Lernspiele der Klägerin als Darstellungen wissenschaftlicher Art urheberrechtlich geschützt sind und ob gegebenenfalls die Beklagte diese Urheberrechte mit der Herstellung und dem Vertrieb ihrer Lernspiele verletzt hat. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

62: Bei Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art darf nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kein zu hohes Maß an eigenschöpferischer Formgestaltung verlangt werden; denn derartige Darstellungen stehen unter dem Schutz des Urheberrechtsgesetzes, obwohl sie regelmäßig einem praktischen Zweck dienen, der den Spielraum für eine individuelle Gestaltung einengt. Es reicht daher aus, dass in dem darstellerischen Gedanken eine individuelle , sich vom alltäglichen Schaffen im betroffenen Bereich abhebende, Geistestätigkeit zum Ausdruck kommt, mag auch das Maß der geistigen Leis- http://www.juris.de/jportal/portal/t/259b/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=7&numberofresults=15&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302759105&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/259b/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=7&numberofresults=15&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302759105&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/259b/ [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/259b/ - 24 - tung und individuellen Prägung gering sein (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 20. November 1986 - I ZR 160/84, GRUR 1987, 360, 361 - Werbepläne; Urteil vom 28. Februar 1991 - I ZR 88/89, GRUR 1991, 529, 530 - Explosionszeichnungen, mwN).

63: Allerdings ergibt sich bei einem geringen Maß an Eigentümlichkeit auch ein entsprechend enger Schutzbereich für das betreffende Werk (st. Rspr.; BGH, GRUR 1987, 360, 361 - Werbepläne; GRUR 1991, 529, 530 - Explosionszeichnungen, mwN). Sollten die Lernspiele der Klägerin nur ein geringes Maß an Eigentümlichkeit haben, könnten demnach bereits verhältnismäßig geringfügige Abweichungen in der eigenschöpferischen Gestaltung der Lernspiele der Beklagten bewirken, dass keine Urheberrechtsverletzung vorliegt. Die vom Berufungsgericht - in anderem Zusammenhang - vorgenommene Beurteilung, die Kontrollgeräte wichen in ihrer Gestaltung so erheblich voneinander ab, dass eine unfreie Bearbeitung nicht angenommen werden könne, wird von seinen Feststellungen nicht getragen. Das Berufungsgericht hat bislang nicht festgestellt, auf welchen Merkmalen gegebenenfalls die schöpferische Eigentümlichkeit der "LÜK"-Lernspiele als Darstellung wissenschaftlicher Art beruht, ob die "Logolino"-Lernspiele diese Merkmale übernommen haben und ob die Gestaltung der Lernspiele der Beklagten unter Berücksichtigung etwaiger Übernahmen einen anderen Gesamteindruck als die Gestaltung der Lernspiele der Klägerin vermittelt.

Bornkamm Büscher Schaffert
Koch Löffler
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 03.12.2008 - 28 O 483/06 -
OLG Köln, Entscheidung vom 28.08.2009 - 6 U 225/08 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.