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| | Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass sie gegenüber den Beklagten nicht zur Unterlassung eines bestimmten Rabattsystems verpflichtet sei. |
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| | Die Klägerin ist ein überregionales Drogerieunternehmen, das auch preisgebundene Bücher verkauft; die Beklagten, sind sogenannte Preisbindungstreuhänder nach § 9 Abs. 2 Ziff. 3 des Gesetzes über die Preisbindung für Bücher (Buchpreisbindungsgesetz). Die Klägerin nimmt diese im Wege der negativen Feststellungsklage darauf in Anspruch, sie sei wegen der Ausgabe eines Preisnachlass-Coupons beim Kauf nicht buchpreisgebundener Bücher/Produkte, die bei einem weiteren Kauf auf auch für buchpreisgebundene Bücher/Produkte eingelöst werden können, den Beklagten gegenüber nicht zur Unterlassung verpflichtet. |
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| | Für die Einzelheiten des Sachverhalts und für das Vorbringen in erster Instanz einschließlich der Antragstellung wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO. |
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| | Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt: |
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| | Die Klage sei zulässig, soweit die Sachurteilsvoraussetzungen in Frage stünden. |
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| | Sie sei auf die Feststellung des Nichtbestehens eines konkreten gegenwärtigen Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien gerichtet, da die Klägerin aus Anlass des vorausgegangenen einstweiligen Verfügungsverfahrens (LG Ulm 11 O 50/09 KfH) festgestellt haben wolle, dass die Beklagten gegen sie keinen Unterlassungsanspruch wegen der Verrechnung des Gutscheins beim Verkauf von Büchern hätten, nachdem sie ihr Kassensystem so umgestellt habe, dass eine Ausstellung dieser Gutscheine beim Verkauf von preisgebundenen Büchern nicht mehr erfolge. |
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| | Ob ein rechtliches Interesse an alsbaldiger Feststellung im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO bestehe, sei zwar zweifelhaft, könne aber offen bleiben, wenn die Klage in der Sache abweisungsreif sei, da das Feststellungsinteresse echte Prozessvoraussetzung nur für ein stattgebendes Urteil sei. Ein solcher Fall sei hier gegeben, da die Klage unbegründet sei, da nicht festgestellt werden könne, dass den Beklagten kein Unterlassungsanspruch gegen die Klägerin nach §§ 9, 3, 5 Buchpreisbindungsgesetz zustünde. |
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| | Die Beklagten seien zwar als Preisbindungstreuhänder für die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs aktivlegitimiert nach § 9 Abs. 2 Nr. 3 Buchpreisbindungsgesetz. |
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| | Die Klägerin halte allerdings die festgesetzten Preise auch dann nicht ein, wenn sie wie es nunmehr geschehe beim Verkauf eines preisgebundenen Buches von ihr ausgegebene Rabattgutscheine entgegennehme, die der Kunde zuvor nicht beim Kauf von Büchern, sondern ausschließlich beim Kauf nicht preisgebundener Waren bei ihr erhalten habe. |
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| | Dieses Auslegungsergebnis entspreche dem in § 1 des Buchpreisbindungsgesetzes definierten Zweck dieses Gesetzes. Die Hingabe des Gutscheins beim Ersteinkauf, welcher keine preisgebundenen Bücher betreffe, und die Verrechnung des Gutscheins beim späteren Kauf preisgebundener Bücher dürften nicht isoliert betrachtet werden, denn bei einer isolierten Betrachtung des Erst- und Zweiteinkaufs, wie sie die Klägerin anstelle, könnte der Zweck des Gesetzes, dem Buchhändler den festgesetzten Preis zu sichern und so die Existenz einer großen Zahl von mittelständischen Verkaufsstellen für Bücher zu gewährleisten, vollständig unterlaufen werden. Die Handhabung des Gutscheinsystems stelle einen Wettbewerb über den Preis dar, der im Buchhandel gegen § 3 Buchpreisbindungsgesetz verstoße. |
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| | Die teilweise Begleichung des gebundenen, festgesetzten Preises durch Hingabe des Gutscheins führe dazu, dass die Klägerin für die Überlassung des Buches im Ergebnis ein geringeres Entgelt als den nach §§ 3, 5 Buchpreisbindungsgesetz zu zahlenden Preis erhalte. Die Klägerin zahle diese Differenz selbst aus eigenen Mitteln. Der Kunde erhalte damit beim Kauf eines Buchs im wirtschaftlichen Ergebnis einen Rabatt auf den gebundenen Ladenpreis, den das Buchpreisbindungsgesetz gerade verhindern wolle. |
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| | Der geldwerte Vorteil, der in der Vergabe des Gutscheines liege, könne sich erst im Zusammenhang mit einem Folgegeschäft als Preisnachlass auswirken. Der mit der Vergabe des Gutscheins in Aussicht gestellte Preisvorteil wirke sich somit erst vollständig im Rahmen des Zweiteinkaufs aus. Der Ersteinkauf ziele somit auf den Zweiteinkauf, hierdurch werde die Kundenbindung verfolgt. Erst wenn sich der Kunde entschließen sollte, den Zweiteinkauf abzuschließen, könne er den Gutschein zu seinen Gunsten wirtschaftlich verwerten und auf den Kaufpreis tatsächlich zur Anrechnung bringen. |
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| | Das Preisbindungsgesetz bestimme zwar nicht, wer den gebundenen Ladenpreis zu zahlen habe. Wenn jedoch wie vorliegend eine Differenz zum gebundenen Buchpreis verbleibe und diese ausschließlich von der Klägerin als Verkäuferin des Buches übernommen werde, wenn die Kunden beim Zweiteinkauf den beim Ersteinkauf erhaltenen Gutschein für ein preisgebundenes Buch einsetzten, erhalte sie gerade nicht den vollen Ladenpreis. Hierin liege somit im Ergebnis auch keine entgeltliche Leistung, die sich der Kunde „verdient“ habe. |
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| | Das Gutscheinsystem der Klägerin sei deshalb auch nicht mit einem Geschenkgutschein vergleichbar. Bei diesem erhalte der Buchhändler den gebundenen Ladenpreis bereits beim Kauf des Gutscheins in voller Höhe bzw. beim Einlösen des Gutscheins werde der gebundene Buchpreis vollständig berechnet. Mit dem Erwerb eines Gutscheins und dessen Verrechnung sei deshalb ein Nachlass gerade nicht verbunden. Damit beteilige sich beim Geschenkgutschein der Buchhändler gerade nicht an einem Verfahren, das im Ergebnis einer Minderung des Kaufpreises gleichkomme, den er selbst aus eigenen Mitteln aufbringe. Anders als im vorliegenden Fall sei also beim Geschenkgutschein der gebundene Preis an den Buchhändler geflossen. |
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| | Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihr Begehren unter pauschaler Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen weiterverfolgt. |
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| | Auch ohne - hier fehlende - explizite Abmahnung der Beklagten sei ein Feststellungsinteresse gegeben, wenn eine tatsächliche Unsicherheit das von ihr beschriebene Rechtsverhältnis zu den Beklagten gefährde. Ein Feststellungsinteresse sei bereits gegeben, wenn der Unterwerfungsschuldner den Gläubiger vergeblich aufgefordert habe, sich darüber zu erklären, ob eine geplante oder bereits praktizierte Maßnahme gegen die Unterlassungspflicht verstoße. So liege es hier: Die Beklagten hätten nachhaltig die Auffassung vertreten, das von ihr praktizierte Verhalten sei wettbewerbswidrig und im Rahmen der vorprozessualen Korrespondenz mehrfach behauptet, dies verstoße gegen die Vorschriften des Buchpreisbindungsgesetzes. |
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| | In der Sache sei die Rechtsauffassung des Landgerichts, die Ausgabe eines Gutscheins durch sie beim Ersteinkauf und dessen Verrechnung beim Zweiteinkauf dürften nicht isoliert betrachtet werden, unzutreffend. |
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| | Dem Urteil stehe entgegen, dass die Ausgabe eines Gutscheins beim Ersteinkauf und dessen Verrechnung beim Zweiteinkauf durchaus zwei getrennt voneinander zu betrachtende Rechtsgeschäfte seien, und bei der Einlösung des vom Kunden bereits bezahlten Gutscheins kein Differenzbetrag entstehe, den sie selbst als Verkäuferin des Buches zahlen müsse oder durch den es zu einer unzulässigen Abweichung von den Preisbindungen des Buchpreisebindungsgesetzes komme. |
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| | Unzutreffend nehme das Landgericht an (LGU S. 11), sie erhalte für die Überlassung des Buches im Ergebnis eine geringeres Entgelt als den nach §§ 3, 5 Buchpreisbindungsgesetz einzuhaltenden Preis. Insbesondere gebe es keinen Differenzbetrag zwischen dem nach §§ 3, 5 Buchpreisbindungsgesetz einzuhaltenden Preis und dem von ihr beim Zweiteinkauf tatsächlich eingenommenen Kaufpreis. |
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| | Sie fordere bei dem streitgegenständlichen Rabattsystem den Buchpreis in der entsprechenden Höhe vom Letztabnehmer ein; dieser bezahle den Preis auch tatsächlich. Sie räume dem Kunden lediglich die Möglichkeit ein, den festgesetzten Preises nicht nur durch (Bar-)Zahlung, sondern zum Teil auch Einlösung eines Gutscheins zu entrichten. Daraus lasse sich kein Verstoß gegen §§ 3, 5 Buchpreisbindungsgesetz ableiten. Denn rechtsfehlerhaft gehe das Landgericht davon aus, die Zahlung des festgesetzten Preises mittels Gutschein verstoße deshalb gegen §§ 3, 5 Buchpreisbindungsgesetz, weil der Gutschein von ihr selbst ausgegeben werde. Es könne jedoch keinen Unterschied machen, wer den Gutschein ausgebe. Auch die üblichen, im Handel erwerbbaren Gutscheine würden typischerweise von den Verkäufern der Bücher ausgegeben. |
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| | Es liege auch kein Umgehungstatbestand vor, welcher die Anwendung der §§ 3, 5 Buchpreisbindungsgesetz rechtfertigen würde. |
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| | Ein solcher werde beispielsweise in den Fällen angenommen, in denen Letztabnehmer einen Gutschein von einem Verkäufer erhielten, ohne dass diesem Gutschein eine wirtschaftliche Gegenleistung des Letztabnehmers gegenüberstehe, etwa wie im Fall „ Startguthaben“ des OLG Frankfurt (NJW 2004, 3122 = GRUR 2004, 885), wo Verkäufergutscheine im Wert von 5,00 EUR an Letztabnehmer mit der Möglichkeit verschenkt worden seien, diese innerhalb einer bestimmten Frist u. a. beim Kauf von Büchern einzulösen. |
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| | Ein solcher Fall sei hier nicht gegeben. Sie verschenke keine Gutscheine oder darin manifestierte Geldbeträge an ihre Kunden. Vielmehr erhielten ihre Kunden im Rahmen eines Ersteinkaufes einen Rabatt von 3 % des Einkaufspreises auf nicht preisgebundene Artikel. Die „Überzahlung“ in Höhe von 3 % des Kaufpreises werde nunmehr aber nicht sofort bar an den Kunden „ausgeschüttet“, vielmehr erhalte der Kunde einen Gutschein in Höhe dieses Rabatts. Dieser stelle quasi ein Inhaberpapier dar. Der Kunde bezahle damit quasi seinen eigenen Gutschein, indem er die für den Ersteinkauf fällige Kaufpreisforderung trotz des Rabatts voll umfänglich erfülle. Die Klägerin hinterlege den im Gutschein benannten Barbetrag zugunsten des Kunden, damit dieser den ihm zustehenden Betrag im Rahmen eines zweiten Einkaufes einlösen bzw. mit der Kaufpreisforderung aus dem Zweiteinkauf verrechnen könne. |
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| | Demzufolge bezahle entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht sie den Gutschein, sondern der Kunde. Dieser erhalte beim Ersteinkauf den überbezahlten Preis sofort in Form des Gutscheins (Inhaberpapiers) ausbezahlt und könne diesen im Rahmen eines Zweiteinkaufs einlösen. |
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| | Es treffe daher nicht zu, wenn das Landgericht behaupte, die Differenz zwischen dem festgesetzten Buchpreis und einem vom letzten Abnehmer tatsächlich bezahlten Buchpreis würde von ihr getragen. Sie trage vielmehr allenfalls die Differenz zwischen dem Verkaufspreis eines nicht preisgebundenen Artikels und den hierfür vom Kunden bezahlten Preis im Rahmen des Ersteinkaufs. Genau hier werde der Rabatt von ihr gewährt und entstehe der Differenzbetrag. |
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| | Deshalb liege auch im Hinblick auf die „ Bonusmeilen “-Entscheidung des OLG Frankfurt (NJW 2004, 2434 = GRUR 2005, 72) kein Umgehungstatbestand vor, denn die dortige Beklagte habe bereits beim Ersteinkauf preisgebundener Produkte sogenannte Bonusmeilen vergeben, welche beim zweiten Kaufpreis gebundener Produkte wieder hätten eingelöst werden können. |
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| | Entgegen der Auffassung des Landgerichts (LGU S. 12) erhalte der Kunde daher auch beim Ersteinkauf keine bloße Anwartschaft über einen Preisnachlass, vielmehr habe er diesen bereits erhalten, bevor er den Zweiteinkauf tätige. Deshalb könne die Höhe des Preisnachlasses im Gutschein auch betragsmäßig bestimmt sein. |
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| | Unzutreffend sei die Behauptung des Landgerichts, durch die von ihr praktizierte Verkaufsweise käme es zu einem Unterlaufen des Zwecks des Buchpreisbindungsgesetzes. Das Landgericht wende damit das Gesetz auf einen Sachverhalt an, der vom Wortlaut nicht gedeckt sei. |
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| | Die Beklagten verteidigen demgegenüber das landgerichtliche Urteil. |
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| | Die Klage sei bereits unzulässig. Die zwischen den Parteien geführte Korrespondenz belege, dass unterschiedliche Rechtsauffassungen zur Auslegung des § 3 Buchpreisbindungsgesetze bestünden. Das Interesse an der Klärung unterschiedlicher Rechtsauffassungen begründe aber kein Feststellungsinteresse, solange Unterlassungsansprüche nicht auch tatsächlich geltend gemacht würden. Die hier in Frage stehende Konstellation sei von ihrer Abmahnung vom 29.09.2009 (Anl. MBP 3, Bl. 34) nicht erfasst gewesen und auch nicht von der dann beantragten und erlassenen einstweiligen Verfügung des LG Ulm (11 O 50/09 KfH), was in der mündlichen Verhandlung über den Widerspruch der Beklagten vom 22.09.2009 auch klargestellt worden sei (S. 2 des Protokolls, Bl. 115 der beigezogenen Akten 11 O 50/09 KfH = B 3, Bl. 64). |
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| | Die zwischen den Bevollmächtigten der Parteien geführte Korrespondenz über die Zulässigkeit des nun in Frage stehenden Rabattmodells hätte sich auf den Austausch der unterschiedlichen Rechtsstandpunkte beschränkt. Sie hätten nie abgemahnt und mit weiteren Maßnahmen, insbesondere gerichtlichen Schritten für den Fall gedroht, dass ein beim Ersteinkauf gegebener Rabatt auf nicht preisgebundene Produkte beim Zweiteinkauf auf preisgebundene Produkte angerechnet werde. Ein Feststellungsinteresse bestehe aber nicht, wenn noch gar kein Anspruch geltend gemacht worden und lediglich die Befürchtung eines künftig entstehenden Rechtsverhältnisses in Form eines Unterlassungsanspruchs gegeben sei. Sie hätten sich auch in der Korrespondenz nicht - wie die Klägerin meine - die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen für die jetzt im Streit befindliche Konstellation vorbehalten, sähen aber auch keine Veranlassung, der Klägerin ausdrücklich zu bestätigen, dass deren Rechtsauffassung richtig sei. |
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| | Ihnen sei auch nicht bekannt, ob die Klägerin das streitgegenständliche Modell derzeit anwende. Sie behielten sich vor, jedes Rabattsystem der Klägerin zu prüfen, sofern preisgebundene Bücher einbezogen seien. Die konkrete Ausgestaltung sei ihnen ebenso wenig bekannt wie die für die Rabattgewährung im einzelnen geltenden Bedingungen, z. B. die nur in der Begründung und nicht im Klagantrag bezeichnete Höhe des Rabatts. |
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| | In der Sache sei die Argumentation der Klägerin, der Kunde bezahle beim Zweitkauf den vollen Kaufpreis, obwohl sich dieser um den Wert des beim Erstkauf erhaltenen Gutscheins verringere, weil der Kunde den Gutschein selbst bezahle, indem er die beim Erstkauf entstehende Kaufpreisforderung voll umfänglich erfülle, er also durch Überzahlung ein Guthaben erwerbe, das er für den Zweiteinkauf einsetze, nicht nachvollziehbar. Zurecht sei das Landgericht dem nicht gefolgt. Tatsächlich sei das Modell der Klägerin nicht vergleichbar mit dem klassischen Geschenkgutschein für Bücher, bei dem der Kunde den Wert des Gutscheins in voller Höhe bezahle, der dann von demjenigen, dem er den Gutschein schenke, beim späteren Kauf eingelöst werde, so dass der Buchhändler den vollen Preis durch zwei Barzahlungen erhalte. |
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| | Genauso sei es in Fällen, in denen Gutschein-Aktionen von Händlern mit einem Partner durchgeführt würden. Auch dort erhalte der Händler in der Summe exakt den gebundenen Ladenpreis. |
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| | Hier sei es ganz anders: Beim Ersteinkauf komme ein Kaufvertrag zum Preis des hierbei erworbenen Produkts zustande, den der Kunde zahle. Die Rabattgutschrift wirke sich nicht kaufpreismindernd aus. Ein „Guthaben“ des Kunden aus dem Erstkauf entstehe nicht. Er habe weder einen Anspruch auf Auszahlung noch auf Anrechnung bei diesem Kauf, sondern erst bei einem Zweitkauf. Betrete er das Geschäft der Klägerin nicht mehr, habe er schlichtweg nichts von seinem Gutschein. |
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| | Mit dem beim Ersteinkauf abgegebenen Gutschein werde also nicht der beim Erstkauf erworbene Artikel subventioniert, sondern erst der beim Zweitkauf erworbene. Sei dessen Gegenstand ein preisgebundenes Buch, erhalte der Käufer dieses also im wirtschaftlichen Ergebnis mit einem Preisnachlass, den das Buchpreisbindungsgesetz gerade verbiete. Der Kunde habe zu dieser Verbilligung aus eigenen Mitteln nichts beigetragen. Diese werde vielmehr allein von der Klägerin finanziert. |
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| | Der Kunde leiste tatsächlich nicht - wie die Klägerin meine - beim Erstkauf eine „Überzahlung“, vielmehr zahle er schlichtweg den gewöhnlichen Kaufpreis der erworbenen Sache und erhalte hierfür eine Rabattmarke. Diese sei Teil eines gewöhnlichen Kundenbindungssystems und kein Nachlass auf den Kaufpreis des Erstkaufs. |
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| | Das OLG Frankfurt habe in den von der Klägerin zitierten Entscheidungen (NJW 2004, 3122 und NJW 2004, 3434) denn auch im wesentlichen darauf abgestellt, ob der Nennbetrag des Gutscheins vom ausgebenden Händler oder von einem Dritten finanziert werde. In diesen Fällen wie im vorliegenden auch beruhe die Verbindung des Buchkaufs auf der Einlösung eines von der Klägerin zuvor ausgegebenen Gutscheins und gerade nicht auf einer Leistung des Kunden. |
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| | Für die weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 21.10.2010 (Bl. 178) verwiesen. |
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| | Die Akten 11 O 50/09 KfH des Landgerichts Ulm betreffend das zwischen den Parteien geführte einstweilige Verfügungsverfahren sind auch vom Senat beigezogen worden. |
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| | Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat auch in der Sache Erfolg, da die von der Klägerin erhobene negative Feststellungsklage zulässig und begründet ist. |
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| | Das der Klägerin bei der Formulierung des Antrags (bereits in erster Instanz) unterlaufene und von keiner Seite bemerkte offensichtliche Schreibversehen (der Antrag ist so wie gestellt grammatikalisch nicht korrekt bzw. ersichtlich unvollständig) hat der Senat durch die gewählte Formulierung des Feststellungsausspruchs ohne inhaltliche Veränderung und damit innerhalb der durch §§ 308 Abs. 1 Satz 1, 528 Satz 1 ZPO gezogenen Grenzen bereinigt. |
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| | Die negative Feststellungsklage ist mit dem gestellten Antrag zulässig. |
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| | a) Der Klagantrag ist im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt, denn die Klägerin hat zum Gegenstand ihres Antrags eine hinreichend konkrete Umschreibung des nach ihrer Behauptung bereits praktizierten Rabattsystems gemacht und nicht nur eine abstrakte, die gesetzlichen Bestimmungen der §§ 3 Satz 1; 5 Abs. 1 Buchpreisbindungsgesetz wiedergebende Formulierung gewählt. |
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| | b) Auch die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO liegen vor. Der Antrag hat ein Rechtsverhältnis i. S. v. § 256 Abs. 1 ZPO zum Gegenstand, und das erforderliche Feststellungsinteresse ist ebenfalls gegeben. |
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| | aa) Das Rechtsverhältnis i. S. v. § 256 Abs. 1 ZPO muss grundsätzlich ein gegenwärtiges sein, während eine Klage auf Feststellung von Rechtsfolgen aus einem erst künftig möglicherweise entstehenden Rechtsverhältnis unzulässig ist (Zöller-Greger, ZPO, 28. Aufl., § 256 Rdnr. 3a mit entsprechenden Nachweisen aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs). |
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| | Handelt es sich wie vorliegend um eine negative Feststellungsklage, die darauf gerichtet ist, festzustellen, ob dem Beklagten gegebenenfalls gesetzliche Unterlassungsansprüche zustehen, ist zumindest erforderlich, dass der Beklagte gegen den Feststellungskläger bereits einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch erhoben hat, wobei es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber nicht genügt, dass der Beklagte angekündigt hat, gegen das beabsichtigte Verhalten „gegebenenfalls rechtliche Schritte“ einzuleiten, es vielmehr der Androhung bedarf, einen Unterlassungsanspruch geltend zu machen (BGH GRUR 2001, 1036, 1037 - Kauf auf Probe ). |
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| | bb) Auch diese strengen Anforderungen sind vorliegend erfüllt: |
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| | (1) Dabei kann allerdings nicht darauf abgestellt werden, dass durch die auf die Abmahnung der Beklagten vom 29.06.2009 (Anl. MBP 3, Bl. 34) hin abgegebene Unterlassungserklärung (Anl. MBP 7, Bl. 40) ein Rechtsverhältnis zwischen den Parteien begründet worden ist. |
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| | Zwar betrifft die Frage, ob ein bestimmtes Verhalten von einem bestehenden Unterlassungsvertrag erfasst wird, ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO (BGH, GRUR 2001, 1036, 1037 -Kauf auf Probe ; BGH GRUR 2008, 360 Tz. 21 - EURO und Schwarzgeld ), und liegt deshalb dann, wenn der Unterlassungsschuldner Auskunft vom Unterlassungsgläubiger begehrt, ob ein bestimmtes Verhalten gegen die Unterlassungsverpflichtung verstoße und sich der Gläubiger daraufhin nicht erklärt, auch ein Feststellungsinteresse vor (OLG Düsseldorf GRUR 1988, 789 - Unterlassungsvertrag ). |
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| | Ein solcher Fall ist hier aber nicht gegeben, weil hier keine Unklarheit über die Reichweite der Unterwerfungserklärung besteht, und zwar schon deshalb nicht, weil die Klägerin bewusst nur eine Erklärung abgegeben hat, welche sich auf die konkrete Verletzungsform bezog und auf einen Rabatt auf preisgebundene Bücher , der beim nächsten Einkauf eingelöst werden kann. |
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| | (2) Gegenwärtiges Rechtsverhältnis und Feststellungsinteresse folgen aber aus der Abmahnung selbst. |
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| | (a) Durch die Abmahnung wird ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis insoweit begründet, als der Abgemahnte feststellen lassen kann, dass die Abmahnung zu Unrecht erfolgt ist und die darin erhobenen Ansprüche nicht bestehen (BGH GRUR 1995, 697, 699 - FUNNY PAPER - m.w.N. aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs; Harte/Henning-Brüning, UWG, 2. Aufl., Vorb zu § 12 Rdnr. 122), wobei ein hieraus resultierendes Rechtsverhältnis, jedenfalls aber das Feststellungsinteresse nur soweit reichen kann, wie vom Abmahner bzw. Verfügungskläger überhaupt ein Unterlassungsanspruch behauptet bzw. geltend gemacht wird. |
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| | (b) Die Abmahnung erfasste auch die hier in Frage stehende Gestaltung des Rabattsystems, zumindest musste die Klägerin dies befürchten, so dass insoweit also Ungewissheit entstand: |
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| | (aa) Ein Unterlassungsanspruch, der die hier in Frage stehende Konstellation zum Gegenstand hat, ist zwar von den Beklagten nicht explizit geltend gemacht worden; aus der vor Einleitung des jetzigen Hauptsacheverfahrens geführten Korrespondenz ergibt sich solches nicht. Sie haben lediglich erklärt, sie könnten die Auffassung der Klägerin nicht teilen, wonach bei einem Rabattsystem wie nun streitgegenständlich kein Rabatt auf den Buchpreis (beim Zweiteinkauf) gewährt werde (Schreiben vom 06.08.2009, Anl. B 5, Bl. 69) und dass sie sich den Überlegungen der Klägerin, darin liege kein Verstoß gegen das Buchpreisbindungssystem, nicht anschließen könnten (Anl. B 7, Schreiben vom 17.08.2009, Bl. 74, in Reaktion auf das Schreiben der Klägervertreter vom 17.08.2009, B 6, Bl. 72). Die konkrete Verletzungshandlung, welche der Abmahnung zugrundelag, betraf ja auch gerade nicht das nun streitgegenständliche Rabattmodell, sondern die Gewährung eines Preisnachlass-Coupons beim Ersteinkauf prozentual bemessen nach dem Kaufpreis auch für preisgebundene Bücher. Die wenige Wochen später erfolgte Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs im Wege der einstweiligen Verfügung beschränkte sich dann auch nach der Antragstellung auf diese Konstellation, denn der Antrag konnte ausweislich des zum Beschlusstenor gewordenen Antrags ( „… zu verbieten, beim Verkauf preisgebundener Bücher an Letztabnehmer einen Rabatt von 3 % des Einkaufswerts zu gewähren, der beim nächsten Einkauf verrechnet wird “ - Hervorhebung durch den Senat) bei vernünftiger Betrachtung ein Verbot der Einlösung eines Preisnachlass-Coupons beim Kauf preisgebundener Bücher nicht erfassen. |
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| | (bb) Die der Abmahnung beigefügte vorformulierte Unterlassungserklärung (Bl. 36) war jedoch nicht auf die konkrete Verletzungshandlung bzw. das damals praktizierte Rabattsystem beschränkt, sondern dahingehend formuliert, die Klägerin solle sich generell verpflichten, „ es ab sofort zu unterlassen, preisgebundene Bücher zu anderen als den von den Verlagen festgesetzten Preisen anzubieten und/oder zu veräußern “. Bei dieser weiten Formulierung (die als Unterlassungsantrag, weil lediglich gesetzeswiederholend, nicht hinreichend bestimmt gewesen wäre - vgl. nur Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 Rdnrn. 2.40 mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - und die auch inhaltlich zu weit ginge, da das Charakteristische der konkreten Verletzungsform nicht widerspiegelnd bzw. nicht auf diese beschränkt und damit nicht nur kerngleiche Verletzungsformen umfassend) bestand für die jetzige Klägerin Anlass zu klären, ob der von den jetzigen Beklagten ausweislich des der Abmahnung beigefügten Entwurfs der Unterwerfungserklärung behauptete umfassende Unterlassungsanspruch auch das jetzt im Streit befindliche Rabattmodell erfassen soll. |
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| | (c) Die Beklagten haben eine solche Klärung aber verweigert: |
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| | Sie haben auf die von der Klägerin mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 27.07.2009 (Anl. MBP 8, Bl. 42) gestellte Frage, ob die einstweilige Verfügung auch diesen Fall erfasse bzw. erfassen solle, ausweichend geantwortet und dabei überdies in Antwort auf das Schreiben der klägerischen Bevollmächtigten vom 30.07.2009 (B 4, Bl. 66) erklärt, sie könnten die Auffassung der Klägerin nicht teilen, wonach bei einem Rabattsystem wie nun streitgegenständlich ein Rabatt auf den Buchpreis (beim Zweiteinkauf) gewährt werde (Schreiben vom 06.08.2009, Anl. B 5, Bl. 69). Auf das neuerliche Schreiben der Klägervertreter vom 17.08.2009 (B 6, Bl. 72) erklärten sie wiederum, sie könnten sich den Überlegungen der Klägerin, in einem Modell wie nun streitgegenständlich liege kein Verstoß gegen das Buchpreisbindungssystem, nicht anschließen (Anl. B 7, Schreiben vom 17.08.2009, Bl. 74). |
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| | (3) Haben die Beklagten damit keine Erklärung dahin abgegeben, dass der ausweislich des der Abmahnung beigefügten Entwurfs der Unterlassungserklärung geltend gemachte umfassende Unterlassungsanspruch das jetzt streitgegenständliche Rabattmodell nicht erfassen soll, ist angesichts der in den genannten Schreiben und auch jetzt noch - und zwar nachhaltig (so zu recht LGU S. 11 unten) - vertretenen Auffassung der Beklagten, das nun in Frage stehende, nach Vortrag der Klägerin nicht nur beabsichtigte, sondern bereits praktizierte Rabattmodell verstoße ebenfalls gegen die Buchpreisbindung, ein konkretes Rechtsverhältnis und ein Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung gegeben. |
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| | Dies folgt letztlich aus dem allgemeinen Grundsatz, dass ein einmal entstandenes Feststellungsinteresse nicht ohne weiteres entfällt, wenn der Abmahner seine Berühmung wieder aufgibt, denn er kann sich jederzeit eines anderen besinnen, weshalb i.d.R. ein Verzicht auf den Unterlassungsanspruch erforderlich ist (Harte/Henning-Brüning, a.a.O., § 12 Rdnr. 123 m.w.N. in Fn. 393). |
|
| | Daran ändert auch der Umstand nichts, dass im einstweiligen Verfügungsverfahren durch den Schriftsatz der jetzigen Beklagten vom 17.09.2009 (dort S. 4, Bl. 110) und spätestens durch die Protokollerklärung im Termin vom 22.09.2009 (Protokoll S. 2, Bl. 115 der Beiakten = Anl. B 3, Bl. 64) klargestellt worden ist, dass die jetzt in Streit stehende Konstellation nicht Gegenstand des dort titulierten Unterlassungsanspruchs sein sollte, denn diese Klarstellung betrifft nur den im Verfügungsverfahren geltend gemachten Anspruch bzw. Antrag; hingegen hat die Klägerin nicht erklärt, sie werde den mit der vorgefertigten Unterlassungserklärung, welcher der Abmahnung beigefügt war, geltend gemachten weiten Unterlassungsanspruch nicht mehr verfolgen. |
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| | Die negative Feststellungsklage ist begründet. |
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| | Die Beklagten sind zwar Preisbindungstreuhänder im Sinne von § 9 Abs. 2 Nr. 3 Buchpreisbindungsgesetz und wären daher aktiv legitimiert, einen Unterlassungsanspruch nach § 9 Abs. 1 Satz 1 Buchpreisbindungsgesetz geltend zu machen, das im Klagantrag hinreichend konkret umschriebene Rabattsystem (Preisnachlass-Coupon-System) stellt aber keinen Verstoß gegen die § 3 Satz 1 i. V. m. 5 Abs. 1 Buchpreisbindungsgesetz dar. |
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| | a) Der Feststellungsantrag geht nicht deshalb zu weit, weil er nicht auf Bücher derjenigen Verlage begrenzt ist, welche die Beklagten ausweislich der in Anl. MBP 1 (Bl. 16 a ff.) vorgelegten Erklärungen beauftragt haben, ihre Preisbindung zu betreuen, denn umgekehrt ist die Aktivlegitimation der Beklagten als Preisbindungstreuhänder nach § 9 Abs. 2 Nr. 3 Buchpreisbindungsgesetz nicht auf diese Verlage bzw. deren Bücher beschränkt. Dem Wortlaut von § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchpreisbindungsgesetz lässt sich eine solche Einschränkung nicht entnehmen; die obergerichtliche Rechtsprechung nimmt sie auch nicht an (OLG Frankfurt, GRUR 2005, 965 - Mängelexemplar - und OLG München GRUR 2005, 71 - Schüler-Lernhilfe; dies ergibt sich jeweils aus dem in Juris abgedruckten Volltext dieser Entscheidungen). |
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| | b) Das Rabattmodell bzw. Preisnachlass-Coupon-System wie von der Klägerin dargestellt und im Klagantrag im Kern umschrieben verstößt nicht gegen § 3 Abs. 1 Satz 1 Buchpreisbindungsgesetz, denn auch wenn beim Zweitkauf ein Teil des Kaufpreises eines buchpreisgebundenen Buches oder sonstigen buchpreisgebundenen Produkten mit einem beim Erstkauf ausschließlich für nicht buchpreisgebundene Bücher/Produkte betrifft ausgegebenen Preisnachlass-Coupon bezahlt wird, erhält die Klägerin beim Verkauf des preisgebundenen Buches (Produkts) - also beim Zweitkauf - den festgesetzten Preis im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 Buchpreisbindungsgesetz. |
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| | Dies beruht darauf, dass die Begleichung eines Teils des Kaufpreises beim Zweitkauf durch den beim Erstkauf ausgegebenen Preisnachlass-Coupon keinen Preisnachlass (Rabatt) auf den Zweitkauf darstellt, sondern einen solchen auf den Erstkauf, bei dem der Coupon ausgegeben wird. Es liegt damit keine Gewährung eines Nachlasses auf den Kauf des preisgebundenen Buches (Produktes) beim Zweitkauf vor. |
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| | aa) Die in Form eines Einkaufsgutscheins gewährte Vergünstigung stellt sich nach Auffassung des Bundesgerichtshofs der Sache nach als ein Preisnachlass beim Wareneinkauf dar (BGH GRUR 2003, 1057 - Einkaufsgutschein I ). Daraus wird gefolgert, dass die Gewährung eines Gutscheins über einen bestimmten Geldbetrag, der beim Kauf auf den Kaufpreis angerechnet wird, einen vorweggenommenen Preisnachlass auf den noch vorzunehmenden Einkauf darstellt (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rdnr. 1.92). |
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| | Diese Betrachtungsweise, auf der auch die Entscheidung OLG Frankfurt GRUR 2004, 885 - Startgutscheine für Bücher - beruht, erscheint aber nur dann zutreffend, wenn der Gutschein nicht anlässlich eines Erstkaufes (und dort wie vorliegend in Form eines Prozentsatzes des Kaufpreises der bei diesem Erstkauf erworbenen Ware) gewährt wird, sondern ohne einen solchen bzw. ohne Bezugnahme auf einen solchen. Derartige Konstellationen lagen auch den genannten Entscheidungen des OLG Frankfurt und des Bundesgerichtshofs zugrunde. |
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| | Anders ist hingegen die vorliegende Konstellation zu beurteilen, in welcher der Wertgutschein wegen eines Erstkaufes und in Bezug auf diesen, sei es wie vorliegend in Form eines prozentualen Betrages des beim Erstkauf gezahlten Kaufpreis oder eines absoluten Betrages, ausgehändigt wird. |
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| | Dementsprechend hat das OLG Köln (zutreffend) angenommen (GRUR 2006, 88), dass die Gewährung eines Gutscheins beim Erstkauf eines verschreibungspflichtigen Medikaments einen Verstoß gegen die Preisbindungsbestimmungen für preisgebundene Arzneimittel darstellt, weil die Gutscheingewährung bereits einen Nachlass auf den bei der Gutscheingewährung gezahlten Kaufpreis (für das verschreibungspflichtige, preisgebundene Medikament) darstellt, denn auch wenn der Betrag (dort 3,00 EUR) nicht unmittelbar von dem für dieses zu entrichtenden Preis (also vom Preis der beim Erstkauf erworbenen Ware) abgezogen werde, stelle er in der Vorstellung des Verbrauchers dennoch eine beim Erstkauf erzielte Ersparnis und einen auf diesen unmittelbar anzurechnenden Geldvorteil dar. Diese Betrachtungsweise, welche auch der Senat bereits in seinem Urteil vom 10.12.2009 (2 U 66/09) vertreten hat (Rdnr. 52 in „Juris“; ebenfalls die Preisbindung für Arzneimittel betreffend), wird auch vom I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung „UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE“ (Urteil vom 09.09.2010, I ZR 193/07) geteilt (a.a.O., Tz. 17 ff.). Anderes könnte ausnahmsweise nur gelten, wenn der Gutscheineinlösung wesentliche Hindernisse entgegenstünden (BGH, a.a.O., Tz. 18), welche vorliegend weder vorgetragen noch ersichtlich sind. |
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| | Zurecht hat das OLG Köln (ebenda) dabei darauf hingewiesen, dass bereits unter Geltung des Rabattgesetzes der Gesetzgeber die identische wirtschaftliche Bedeutung eines sofortigen Barrabatts und des einen Preisnachlass gewährenden Gutscheins erkannt und beide in § 4 Satz 1 RabattG gleichgestellt hat. Als Rabatt wurde nicht nur der Preisnachlass, sondern auch die Gewährung eines Gutscheins angesehen, der innerhalb einer bestimmten Zeit zum Warenbezug oder einer Rückvergütung berechtigte (Rabattmarken, siehe Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Rdnr. 1 vor § 1 RabattG). Die Anrechnung eines Rabatts bei späteren Käufen wurde als Form eines beim Erstkauf gewährten Barrabatts (Barzahlungsnachlasses) verstanden (Baumbach/Hefermehl, a.a.O., RabattG § 4 Rdnr. 1), war allerdings nach § 4 Abs. 1 Satz 1 RabattG verboten, da nur bar einzulösende Gutscheine zugelassen waren. Es handelte sich auch nicht um eine Zugabe im Sinne der Zugabeverordnung (Baumbach/Hefermehl, a.a.O. § 1 ZugabeVO Rdnrn. 74 ff., insbesondere Rdnr. 77). |
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| | Es trifft daher nicht zu, wenn das Landgericht meint (LGU S. 12), der Kunde erhalte mit dem Preisnachlass-Coupon beim Erstkauf nur eine „Anwartschaft“ oder eine „Chance“. Eine solche Betrachtungsweise widerspräche auch der vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung „UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE“ im Gegensatz zur Vorinstanz vorgenommenen Wertung (BGH; a.a.O., Tz. 9 und 17 ff.). |
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| | bb) Stellt aber bereits die Hingabe der Rabattmarke (des Preisnachlass-Coupons) eine Rabattgewährung beim Erstkauf dar, kann sie nicht gleichzeitig eine Rabattgewährung beim Zweitkauf darstellen, denn dem Käufer fließt der in dem ein Inhaberpapier (einen Inhaberverpflichtungsschein) darstellenden Preisnachlass-Coupon (Gutschein, vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O., RabattG § 4 Rdnr. 1) verkörperte wirtschaftliche Wert nur einmal zu: Zurecht hat die Klägerin bereits in erster Instanz darauf hingewiesen, es werde ja kein doppelter Rabatt gewährt, vielmehr fließe dem Kunden der in einem Prozentsatz des Kaufpreisbetrags beim Erstkauf beruhende wirtschaftliche Vorteil, nur einmal zu. |
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| | Dem Landgericht kann deshalb nicht darin beigetreten werden, dass (so ist wohl LGU S. 12 zu verstehen) der Kunde zweimal einen wirtschaftlichen Vorteil erhalte, nämlich beim Erstkauf eine Anwartschaft auf einen Preisnachlass in Höhe des erlangten Rabatts und beim Zweiteinkauf die Verwirklichung dieses in Aussicht gestellten Vorteils. |
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| | Ohnehin spricht der Umstand, dass bei dem streitgegenständlichen Modell der Preisnachlass-Coupon in Höhe eines absoluten Euro- bzw. Cent-Betrages, der aber durch einen bestimmten Prozentsatzes der Einkaufssumme des Erstkaufes (konkret 3 %) bemessen wird, dafür, diesen als Rabatt dem Erstkauf und nicht dem Zweitkauf zuzuordnen, bei dem der Gutschein (Coupon) dann in Höhe des aus ihm ersichtlichen absoluten Wertes zur (teilweisen) Begleichung des Kaufpreises eingesetzt werden kann. |
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| | cc) Aufgrund dessen kann die Bezahlung eines buchpreisgebundenen Buches (Produktes) beim Zweitkauf durch Barzahlung und Hingabe der beim Erstkauf erhaltenen Preisnachlas-Coupons nicht gegen § 3 Buchpreisbindungsgesetz verstoßen: |
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| | § 3 Buchpreisbindungsgesetz will sicherstellen, dass beim Verkauf an den Endabnehmer dem Buchhändler der Endpreis nach § 5 Buchpreisbindungsgesetz als Barzahlungspreis zufließt (BGH GRUR 2003, 807, 808 f. - Buchpreisbindung ). § 3 Satz 1 Buchpreisbindungsgesetz stellt damit ein Rabattverbot dar (BGH, a.a.O., 808), das nur in den Fällen der § 7 Buchpreisbindungsgesetz durchbrochen ist (BGH a.a.O., 808; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rdnr. 1.100; Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht-Heermann, § 4 Nr. 1 UWG Rdnr. 299; Möller, GRUR 2006, 292, 297). |
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| | Stellt aber der in Frage stehende Preisnachlass-Coupon einen beim Erstkauf und nicht beim Zweitkauf gewährten Rabatt dar, auch wenn bei diesem ein preisgebundenes Buch erworben wird, scheidet ein Verstoß gegen das Rabattverbot § 3 Satz 1 Buchpreisbindungsgesetz aus, auch wenn beim Zweitkauf ein preisgebundenes Buch unter Einsatz des Coupons erworben wird. |
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| | Die Klägerin erhält dann auch bei der Einlösung eines oder mehrerer derartiger Coupons beim Zweitkauf den vollen Barzahlungspreis, nämlich zum einen durch Bezahlung und zum anderen durch die Hingabe des Coupons, der ja als Inhaberverpflichtungsschein einen bestimmten Wert - nämlich seinem Nennwert entsprechend - aufweist. |
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| | Die Überlegungen des Landgerichts auf LGU S. 12 laufen hingegen darauf hinaus, dass sowohl die Hingabe eines derartigen Coupons beim Erstkauf als auch dessen Einlösung beim Zweitkauf - unterstellt, beides beträfe buchpreisgebundene Produkte - gegen § 3 Satz 1 in Verbindung mit § 5 Buchpreisbindungsgesetz verstoßen sollen: Dies kann aber schon deshalb nicht richtig sein, weil jedenfalls nur einmal ein Rabatt gewährt wird, also beim anderen Einkauf der Klägerin als Buchhändlerin der volle Barzahlungspreis zufließt: Kauft der Kunde beispielsweise zunächst ein buchpreisgebundenes Buch von 10,00 EUR und erhält hierfür einen Preisnachlass-Coupon von 0,30 EUR (3 %) ausgehändigt - ein Modell, das Anlass der Abmahnung der Beklagten war und von der Klägerin nicht mehr praktiziert wird - und löst er diesen beim Zweitkauf wiederum für ein buchpreisgebundenes Buch von 10,00 EUR ein, so bringt er schließlich insgesamt 19,70 EUR für zwei Bücher zu einem addierten gebundenen Preis von 20,00 EUR auf und nicht nur 19,40 EUR. |
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| | Das gegenteilige Ergebnis des Landgerichts lässt sich auch nicht mit dem in § 1 des Buchpreisbindungsgesetzes niedergelegten Gesetzesweck rechtfertigen: Dieser Zweck wird durch die Preisbindung der §§ 3, 5 und das dadurch bedingte Rabattverbot verwirklicht. Wird aber - aus den oben aufgeführten Gründen - beim Kauf des buchpreisgebundenen Produkts (also beim Zweitkauf) gar kein Rabatt gewährt und scheidet deshalb ein Verstoß gegen das Rabattverbot aus, so kann nicht unter Berufung auf den Gesetzeszweck dennoch ein Verstoß angenommen werden. |
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| | dd) Das hier vertretene Ergebnis widerspricht auch nicht den von beiden Parteien für ihre jeweilige Position angeführten Entscheidungen des OLG Frankfurt „Startgutscheine für Bücher“ (GRUR 2004, 885) und „„Meilen“ für Bücher“ (GRUR 2005, 72). |
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| | Im Fall „Startgutscheine für Bücher“ wurden die „Startgutscheine“ in Höhe von 5,00 EUR gerade nicht bei einem Erstkauf ausgehändigt, sondern „einfach so“, konnten deshalb im Sinne der Entscheidung BGH GRUR 2003, 1057 - Einkaufsgutschein I - nur einen Preisnachlass in Form der Überlassung eines Wertgutscheins auf den nachfolgend zu tätigenden einen Kauf (des preisgebundenen Buches) darstellen. Im Fall „ „Meilen“ für Bücher“ war es so, dass die „Meilen“ nicht nur beim Kauf preisgebundener Bücher angerechnet werden konnten, sondern vielmehr auch bereits beim Kauf preisgebundener Bücher (beim Erstkauf) vergeben worden sind; es lag also die hier nicht mehr interessierende, von der Klägerin früher praktizierte Konstellation vor, nämlich die Gewährung von Rabatt beim Erstkauf auch auf buchpreisgebundene Produkte |
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| | Ein Grund i. S. v. § 543 Abs. 2 ZPO, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Insbesondere weicht der Senat aus den oben genannten Gründen auch nicht von den Entscheidungen des Oberlandesgerichts Frankfurt ab. |
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