Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Urteil, 03. Dez. 2013 - 3 U 16/13

ECLI:ECLI:DE:OLGSH:2013:1203.3U16.13.0A
03.12.2013

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Einzelrichters der 13. Zivilkammer des Landgerichts Kiel vom 10. Januar 2013 wird zurückgewiesen.

Dem Beklagten wird eine Räumungsfrist von drei Monaten ab Verkündung dieser Entscheidung gewährt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,00 € die Vollstreckung abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe, jedenfalls aber in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

1

Der Kläger macht gegen den Beklagten einen Anspruch auf Herausgabe der Dachgeschoss-Wohnung im Hinterhaus des Grundstücks … geltend.

2

Der Kläger ist der Sohn der am 29. Mai 1997 verstorbenen Frau X, nachfolgend auch Erblasserin genannt.

3

Der Beklagte war mit der Erblasserin beruflich und persönlich verbunden. Sie hatten die streitgegenständliche Wohnung gemeinsam bewohnt. Die nach dem Vortrag des Klägers knapp 100 qm große Wohnung befindet sich auf dem ursprünglich der Erblasserin gehörenden Mehrfamilienhaus-Grundstück ….

4

Die vermögende Erblasserin errichtete am 15. Juli 1994 handschriftlich folgendes Testament unter dem genannten Datum und mit ihrer Unterschrift:

5

„Mein letzter Wille

6

Hiermit bestimme ich, daß Herr Y alle Wertgegenstände die seit 1988 gemeinsam angeschafft wurden, als alleiniger Erbe erhält. Die Wertgegenstände setzen sich wie folgt zusammen:

7

1.) Die Firma … bestehend aus sechs Sonderfahrzeugen mit einer Zentrale    

1.200.000,-

2.) Den Firmenwagen Mitsubishi Echip

25.000,-

3.) Ein Paar Brillantohrringe

18.000,-

4.) Ein Brillantring

30.000,-

5.) bis 11.)

. . . .

8

Die gemeinsam bewohnte Wohnung mit allen dazu gehörenden Möbelteilen soll Y bis an sein Lebensende mietfrei bewohnen. Nur die Verbrauchskosten sind mit dem Erben des Hauses abzurechnen.“

9

Auf das Testament vom 15. Juli 1994 (Bl. 8 d.A.) wird Bezug genommen.

10

Die 29. Mai 1997 verstorbene Erblasserin wurde aufgrund dieses Testaments von dem Kläger als Alleinerbe beerbt. Es war zwischen den Parteien ursprünglich streitig, wer als Erbe berufen war. Die genannte Erb-Feststellung ist Gegenstand eines rechtskräftig entschiedenen Rechtsstreits zwischen den Parteien.

11

Der Beklagte bewohnte die streitgegenständliche Wohnung nach dem Ableben der Erblasserin weiter. Alle Wohnungen in dem Haus wurden in Wohnungseigentum aufgeteilt. Der Kläger ist Wohnungseigentümer.

12

Im Jahr 2006 nahm der Kläger den Beklagten durch Klage auf Zahlung der auf die Wohnung entfallenden und von ihm abgerechneten Betriebskosten für die Jahre 2001 ff in Anspruch genommen. Mit rechtskräftigem Urteil vom 9. November 2010 zum Aktenzeichen … hat das Landgericht Kiel den Beklagten verurteilt, aufgrund der für 2001 bis 2008 abgerechneten Betriebskosten einen Betrag von 8.163,12 € nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen hat es ausgesprochen, dass der Beklagte aufgrund des Vermächtnisses vom 15. Juli 1994 verpflichtet ist, sämtliche ab 1. Januar 2009 für die streitgegenständliche Wohnung angefallenen und gemäß der Betriebskostenverordnung umlegbaren Betriebskosten an den Kläger zu zahlen. Auf das genannte Urteil wird verwiesen (Bl. 9 ff d.A.).

13

Der Beklagte leistete nachfolgend weder Zahlungen auf die titulierte Forderung noch auf die für die folgenden Jahre abgerechneten Betriebskosten.

14

Der Kläger erklärte mit Anwaltsschreiben vom 13. September 2011 gegenüber dem Beklagten die Kündigung des Wohnrechtsverhältnisses mit sofortiger Wirkung und forderte von diesem die Räumung der Wohnung bis 27. September 2011. In dem betreffenden Schreiben bezifferte er seine Forderungen mit insgesamt 43.630,81 € zuzüglich Zinsen ab 14. September 2011. Er gestand dem Beklagten für die vorzeitige Beendigung des Wohnrechts einen Zahlungs-Ausgleichsanspruch zu, den er auf der Grundlage eines Jahreswohnwerts von 5.600,00 € und einer Lebenserwartung von 16,49 Jahren auf 92.344,00 €, abgezinst auf 49.311,00 € bezifferte. Diesen Ausgleichsanspruch verrechnete er mit seinen Forderungen, so dass er als Ergebnis dieser Verrechnung dem Beklagten „vorsorglich“ die Zahlung von 1.051,58 € anbot und im Übrigen Verhandlungsbereitschaft über einen Auszugstermin mitteilte. Auf das Anwaltschreiben vom 13. September 2011 nebst Forderungsaufstellung (Bl. 21 ff d.A.) wird Bezug genommen.

15

Der Kläger hat im November 2011 Klage u.a. auf Herausgabe der Wohnung, hilfsweise auf Herausgabe Zug-um-Zug gegen Zahlung von 1.051,58 € erhoben

16

Der Beklagte ist der Klage entgegen getreten und hat im Wege der Hilfswiderklage einen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung für die künftige Nutzung der Wohnung in Höhe von 35.960,73 € nebst Zinsen geltend gemacht.

17

Wegen des weiteren Sachverhalts, des Vorbringens und der Anträge der Parteien wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.

18

Mit Urteil vom 10. Januar 2013 hat das Landgericht entsprechend dem Hauptantrag – unter Zurückweisung der Klage im Übrigen und unter Zurückweisung der Hilfswiderklage des Beklagten - ausgesprochen, dass der Beklagte verurteilen wird, die Wohnung …, gelegen im Dachgeschoss, bestehend aus einem Wohnzimmer, einem Schlafzimmer, einem Bad, einem Balkon und einer Dachterrasse sowie zwei Kellerräumen im Keller, die in der anliegenden Zeichnung mit Keller 1 und Keller 3 bezeichnet sind, nebst Garage an den Kläger herauszugeben.

19

In dem Urteil ist ausgeführt, dass dem Beklagten aufgrund des Vermächtnisses in dem Testaments zumindest ein den Kläger einseitig verpflichtendes Dauernutzungs-Schuldverhältnis zugefallen sei. Ob zwischen den Parteien darüber hinausgehend ein vertragliches Leihverhältnis vereinbart worden sei, könne dahinstehen. Für die inhaltliche Ausgestaltung des erbrechtlich zugewandten Dauernutzungs-Schuldverhältnisses sei Erbrecht maßgebend. Das Erbrecht weise für die inhaltliche Ausgestaltung des hier fraglichen Rechts keine besonderen Bestimmungen auf. Die Begründung einer auflösenden Potestativbedingung im Sinne des § 2075 BGB könne nicht angenommen werden.

20

Das bestehende Dauernutzungs-Schuldverhältnis habe vom Kläger gemäß § 314 BGB aus wichtigen Grund gekündigt werden können. Der wichtige Grund liege in dem Umstand, dass der Beklagte sich dauerhaft außerstande und im Zweifel auch ungewillt gezeigt habe, die Wohnnebenkosten zu tragen. Im Testament sei eindeutig bestimmt, dass der Beklage die auf die Wohnungsnutzung entfallenden „Verbrauchskosten“ tragen solle. Tatsächlich habe der Beklagte seit 2001 keinerlei Wohnnebenkosten, seien sie verbrauchsabhängig oder nicht verbrauchsabhängig, getragen. Dies gelte auch für die Zeit nach Erlasse des Urteils des Landgerichts vom 9. November 2010 wegen seiner Zahlungspflicht betreffend die Wohnnebenkosten. Darüber hinaus habe der Beklagte erklärt, auch in der Zukunft dauerhaft zur Zahlung von Wohnnebenkosten außerstande zu sein. Ob der Beklagte tatsächlich zur Leistung dieser Zahlungen außerstande gewesen sei und auch weiterhin außerstande sein werde, sei nicht maßgeblich. Denn dem Testament sei nicht zu entnehmen, dass die Pflicht, die „Verbrauchskosten“ zu tragen, von der Fähigkeit des Nutzungsberechtigen abhängen sollte, entsprechende Kosen aufzubringen. Ein Anpassungsbedarf aufgrund des Gesichtspunkt eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage liege nicht vor. Denn die Leistungspflicht liege in der Sphäre des Beklagten; im Zweifel werde ein bestehender Lebensbedarf durch die öffentliche Hand gedeckt.

21

Einer Fristbestimmung gemäß § 314 Abs. 2 BGB habe es im Hinblick auf den Rechtsstreit vor dem Landgericht zum Aktenzeichen …. nicht bedurft.

22

Die Kündigung sei auch nicht verfristet. Es sei zu berücksichtigen, dass der Eintritt der Unzumutbarkeit an eine längerfristige, sich zuspitzende Entwicklung anknüpfe. Hier sei der ursprünglich streitige Umfang der Kostentragungspflicht zunächst in einem vorangegangenen Rechtsstreit geklärt worden. Werde auch diese Klärung nicht beachtet, werde die Fortsetzung des Nutzungsverhältnisses endgültig unzumutbar.

23

Eine Entschädigung für die vorzeitige Beendigung des Nutzungsverhältnisses stehe dem Beklagten nicht zu. Eine Anspruchsgrundlage dafür sei nicht ersichtlich.

24

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung eingelegt.

25

Er trägt vor, das Landgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass das Wohnrecht und die Pflicht zur Zahlung der Betriebskosten in einem Austauschverhältnis stehen. Dafür gebe es keine Grundlage. Insbesondere aus dem Testament lasse sich dafür nichts entnehmen. Die Erblasserin habe den Beklagten mit dem vermachten Wohnrecht schützen und lebenslänglich versorgen wollen.

26

Die vom Kläger ausgesprochene Kündigung sei verfristet. Sie sei nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach Kenntniserlangung vom Kündigungsgrund ausgesprochen worden (§ 314 Abs. 3 BGB). Dem Kläger sei seit 1997 bekannt, dass er, der Beklagte, keine Zahlungen leisten könne. Dem Kläger sei insbesondere bekannt, dass er, der Beklagte, im Jahre 2004 die eidesstattliche Versicherung abgegeben habe und auch nach dem Urteil vom 9. November 2010 keine Zahlungen erbringen konnte.

27

Das Landgericht habe zu Unrecht seine Hilfswiderklage abschlägig beschieden. Das ihm zugewendete lebenslängliche Wohnrecht stelle einen Vermögenswert dar. Das Landgericht habe enteignenden Charakter und verstoße gegen Art. 14 GG.

28

Der Beklagte beantragt,

29

das Urteil des Landgerichts Kiel vom 10. Januar 2013 (Az. 13 O 181/11) abzuändern und die Klage abzuweisen,

30

hilfswiderklagend den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten 35.960,73 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

31

Der Kläger beantragt,

32

die Berufung zurückzuweisen

33

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil.

34

Auf den Hinweis des Senats, bei der gebotenen Auslegung des Vermächtnisses sei zu fragen, ob möglicherweise nicht ein schuldrechtliches Nutzungsverhältnisses sondern ein dingliches Wohnrecht gemeint sein könnte, sind seitens des Klägers mit Schriftsatz vom 9. Oktober 2013 weitergehende Ausführungen gemacht worden (Bl. 146 ff d.A.).

II.

35

Die zulässige Berufung des Beklagten ist nicht begründet.

36

Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass der Kläger gemäß § 985 BGB die Herausgabe der bezeichneten Wohnung von dem Beklagten beanspruchen kann.

1.

a)

37

Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass dem Beklagten aufgrund des Vermächtnisses in dem Testament vom 15. Juli 1997 ein schuldrechtliches Nutzungsverhältnis, d.h. ein Leihrecht nach den §§ 598 ff BGB, zugewendet worden ist. Auf dieser Grundlage hat es dem Kläger zu Recht den geltend gemachten Herausgabeanspruch zugesprochen. Denn das schuldrechtliche Nutzungsverhältnis ist durch die außerordentliche Kündigung des Klägers vom 13. September 2011 fristlos beendet worden. Diese Kündigung ist gemäß § 314 Abs. 1 BGB wirksam. Unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen hat für den Kläger ein wichtiger Grund zur sofortigen Beendigung des Nutzungsverhältnisses vorgelegen. Der Grund bestand darin, dass der Beklagte den mit Urteil des Landgerichts Kiel vom 9. November 2010, …, titulieren Anspruch auf Zahlung restlicher abgerechneter Wohnnebenkosten aus den Jahren 2001 bis 2008 in Höhe von 8.163,12 € nebst Zinsen nicht erfüllt und erklärt hatte, weder auf den titulierten Anspruch noch auf die Ansprüche aus den für die nachfolgenden Jahre vorgelegten Wohnnebenkosten-Abrechnungen und aus künftigen abzurechnenden Wohnnebenkosten Zahlung zu leisten. Dass dies in einer Gesamtschau einen wichtigen Grund für die sofortige Beendigung des Nutzungsverhältnisses darstellt, liegt auf der Hand.

38

Die Einwendung des Beklagten, die Nutzungsüberlassung und die Pflicht zur Tragung der abgerechneten Wohnnebenkosten stehe in keinem Austauschverhältnis, ist unerheblich. Ein wichtiger Grund im Sinne des § 314 Abs. 1 BGB kann sich auch aus der Verletzung einer nicht im Austauschverhältnis stehenden Pflicht aus dem schuldrechtlichen Nutzungsverhältnis ergeben.

39

Auch die Einwendung des Beklagten, die vom Kläger geltend gemachte Forderung über rund 43.000,00 € betreffe nicht bzw. nicht allein Wohnnebenkosten, ist nicht erheblich. Allein die Nichtzahlung auf den titulierten Zahlungsanspruch wegen der abgerechneten Wohnnebenkosten aus 2001 bis 2008 über 8.163,12 € nebst Zinsen und die vorgenannte Erklärung des Beklagten ergeben einen wichtigen Grund zur sofortigen Beendigung.

40

Die Einwendung des Beklagten dahin, die Kündigung mit dem genannten Kündigungsgrund sei gemäß § 314 Abs. 3 BGB deswegen verfristet, weil sie nicht innerhalb angemessener Frist nach Kenntniserlangung vom Kündigungsgrund erklärt worden sei, greift nicht durch. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass der vorliegende Kündigungsgrund u.a. in einer Pflichtverletzung des Beklagten mit Dauercharakter bestanden hat, nämlich in der bis zur Kündigungserklärung andauernden Nichterfüllung seiner Pflicht zur Zahlung der titulierten abgerechneten Wohnnebenkosten und in seiner Erklärung, auch die nachfolgend abgerechneten und die in Zukunft noch abzurechnenden Kosten nicht zu zahlen.

41

Dabei führt der Vortrag des Beklagten, er sei in wirtschaftliche Not geraten bzw. sei aufgrund seiner wirtschaftlichen Verhältnisse nicht in der Lage gewesen bzw. sei heute und auch in absehbarer Zeit nicht in der Lage, die abgerechneten bzw. zukünftig abzurechnenden Wohnnebenkosten zu zahlen bzw. darauf Zahlungen zu leisten, zu keiner anderen Beurteilung. Einerseits ist dieser Vortrag nicht substantiiert. Andererseits hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass es allgemein bekannt ist, dass der Beklagte, wenn er seinen Lebens- und Unterkunftsbedarf nicht anders decken kann, letztendlich die Möglichkeit hat, Sozialhilfeleistungen, hier u.a. auch Leistungen zur Deckung seines Unterkunftsbedarfs, in Anspruch zu nehmen.

42

Es kommt hinzu, dass der in der mündlichen Verhandlung vom Senat persönlich angehörte Beklagte angegeben hat, dass er tatsächlich Sozialleistungen, auch solche zur Deckung seines Unterkunftsbedarfs in Anspruch genommen hat und nimmt und zwar in einer Größenordnung von monatlich rund 140,00 €. Dabei lagen und liegen die abgerechneten Wohnnebenkosten bei monatlich rund 350,00 €. Aus diesen Umständen folgt, dass der Beklagte den Anspruch des Klägers auf Ersatz der abgerechneten Wohnnebenkosten in der Vergangenheit mit dem Einsatz der ihm zu dem entsprechenden Zweck gewährten Sozialleistungen zumindest teilweise hätte erfüllen können bzw. heute und zukünftig zumindest teilweise erfüllen könnte. Als wichtiger Grund zur Rechtfertigung der außerordentlichen Kündigung ist ausreichend, dass der Beklagte den Anspruch des Klägers wegen der Wohnnebenkosten nicht zumindest teilweise erfüllt hat sowie heute nicht zumindest teilweise erfüllt und auch zukünftig teilweise erfüllen will.

43

Der Umstand, dass der Beklagte früher im Rahmen des Abschlusses eines Vergleichs und in der mündlichen Verhandlung am 12. November 2013 vorbehaltlos eine Abtretung seiner Ansprüche auf Sozialleistungen gegen den Leistungsträger angeboten hat, ist unerheblich. Denn der Kläger muss sich darauf nicht einlassen. Im Übrigen ist seitens des Beklagten kein konkretes Angebot für eine entsprechende Abtretungsvereinbarung unter Benennung des Leistungsträgers und des abzutretenden Anspruchs gemacht worden bzw. kein zur Vorlage bei dem Leistungsträger und zum Nachweis der Abtretung geeignetes Angebotsdokument vorgelegt worden.

b)

44

Das Landgericht hat – auf der Grundlage, dass Gegenstand des Vermächtnisses ein schuldrechtliches Nutzungsverhältnis ist – zu Recht den mit der Hilfswiderklage geltend gemachten Zahlungsanspruch des Beklagten wegen eines Ausgleichs für den zukünftigen Fortfall des Rechts für nicht gerechtfertigt erachtet. Denn aufgrund der Feststellung, dass der Kläger das auf Lebenszeit des Beklagten angelegte Nutzungsverhältnis mit Schreiben vom 13. September 2011 wirksam außerordentlich gekündigt hat, gibt es keine Grundlage für einen solchen Anspruch. Das vermachte Nutzungsverhältnis ist nämlich mit der Kündigung fristlos beendet worden; eine weitergehende Rechtsposition, die einen Ausgleichsanspruch begründen könnte, hat der Beklagte nicht.

2.

a)

45

Abweichend vom Landgericht neigt der Senat dazu, das Vermächtnis zu Gunsten des Beklagten in dem Testament vom 15. Juli 1997, hier den dritten und vierten Satz, dahin auszulegen, dass dem Beklagte damit ein dingliches Wohnungsrecht gemäß § 1093 Abs. 1 BGB (und nicht ein schuldrechtliches Nutzungsrecht, d.h. ein Leihrecht nach den §§ 598 ff BGB) zugewendet werden sollte. Darauf hat der Senat mit der Ladung zum Termin am 12. November 2013 hingewiesen.

46

Maßgeblich für die Auslegung des Testaments ist der wahre Wille der Erblasserin zur Zeit der Errichtung des Testaments (§§ 133, 2084 BGB; vgl. Palandt-Weidlich, BGB, 72. Aufl., § 2084 Rn. 1). Dieser Wille ist vom Gericht unter Berücksichtigung aller Umstände, auch solcher außerhalb der Testamentsurkunde zu ermitteln. Dabei ist u.a. zu berücksichtigen, was der Erblasser mit der betreffenden Vermächtnisanordnung bezwecken wollte.

47

Vorliegend gibt es verschiedene Anhaltspunkte dafür, dass die Erblasserin mit dem Vermächtnis, hier mit der Zuwendung des Rechts, die Wohnung „bis an sein Lebensende mietfrei bewohnen“ zu können, dem Beklagten ein dingliches Wohnungsrecht zuwenden wollte. Dass der Beklagte „bis an sein Lebensende“ die Wohnung bewohnen können sollte, spricht dafür. Aus dem Umstand, dass die Erblasserin und der Beklagte gemeinsam als Lebensgefährten in dieser Wohnung gewohnt hatten, kann entnommen werden, dass die Erblasserin mit dem Vermächtnis ein abgesichertes Recht für den Beklagten zum lebenslangen Bewohnen-Können der Wohnung begründen wollte. Aus dem Zusammenhang zwischen den ersten beiden Sätzen (Zuwendung von Sachwerten) und dem dritten Satz ist der Schluss zu ziehen, dass die Erblasserin mit dem Vermächtnis dem Beklagten – wie in den beiden vorstehenden Sätzen - einen Vermögenswert in der Form eines beständigen und werthaltigen Rechts zuwenden wollte. Demgegenüber kann dem gebrauchten Wort „mietfrei“ keine ausschlaggebende Bedeutung gegen einen Willen, ein dingliches Wohnungsrecht zuwenden zu wollen, beigemessen werden. Damit sollte offenbar zum Ausdruck gebracht werden, dass der Beklagte für das vermachte Wohnrecht keine Gegenleistung erbringen sollte. Im Übrigen ist dabei zu beachten, dass die Erblasserin ihr Testament offensichtlich ohne fachkundigen Rat errichtet hat.

48

Bei der Auslegung ist weiterhin zu berücksichtigen, dass Testierende mit der letztwilligen Zuwendung eines lebenslangen Wohnrechts zu Gunsten einer ihnen nahestehenden Person nach aller Lebenserfahrung diese auf Dauer absichern und dauerhaft versorgt wissen wollen, d.h. ein dingliches Wohnungsrecht zuwenden wollen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sie um den Unterschied zwischen einem schuldrechtlichen Nutzungsverhältnis (Miete, Leihe) und einem dinglichen Wohnungsrecht nach § 1093 Abs. 1 BGB wissen würden oder sich deswegen fachkundigen Rat eingeholt hätten. Denn ein schuldrechtliches Nutzungsverhältnis auf Lebenszeit des Berechtigten ist in verschiedener Hinsicht, z.B. betreffend die Möglichkeit zur vorzeitigen Beendigung durch Kündigung, schwächer ausgebildet als ein dingliches Wohnungsrecht. Deswegen spricht die Lebenserfahrung in diesen Fällen dafür, einen Willen des Erblassers zur Zuwendung eines dinglichen Wohnungsrechts in Betracht zu ziehen (Grziwotz ZEV 2010, 130 ff; Hofstetter ZEV 1996, 17; Reymann in jurisPK-BGB, 6. Aufl., 2012, § 2174 Rn. 244/245; Staudinger/J. Mayer, BGB, Neubearbeitung 2009, § 1093 Rn. 7).

b)

49

Auch wenn zu Gunsten des Beklagten unterstellt wird, dass die Erblasserin ihm mit dem Testament vom 15. Juli 1997 ein dingliches Wohnungsrecht gemäß § 1093 Abs. 1 BGB zuwenden wollte, ist der Herausgabeanspruch des Klägers gemäß § 985 BGB gerechtfertigt. Denn im Ergebnis kann für den Beklagten kein Recht zum Besitz nach § 986 BGB festgestellt werden, das dem Herausgabeanspruch des Klägers nach § 985 BGB entgegenstehen könnte.

50

Dem Beklagten steht – in dem unterstellten Fall – aufgrund des Vermächtnisses gemäß §§ 2174, 2147 BGB ein Anspruch gegen den Kläger als Erbe auf Begründung eines dinglichen Wohnungsrechts gemäß § 1093 Abs. 1 BGB an der genannten Wohnung zu, d.h. ein Anspruch auf Bewilligung der Eintragung des Wohnungsrechts in das Wohnungsgrundbuch. Erst mit der Eintragung entsteht das Wohnungsrecht. Bisher gibt es – mangels Eintragung – (noch) kein Wohnungsrecht des Beklagten sondern nur den fortbestehenden Vermächtnis-anspruch gegen den Kläger gemäß §§ 2174, 2147 BGB auf Bewilligung der Eintragung des Rechts im Wohnungsgrundbuch.

51

Dieser Anspruch des Beklagten kann im Ausgangspunkt im Hinblick darauf, dass der Beklagte schon vor dem Erbfall im Besitz der Wohnung war und weiterhin ist, ein Recht zum Besitz begründen. Dies folgt aus der Parallele zu dem Fall, dass ein Eigentumserwerbsanspruch besteht und der Anspruchsinhaber bereits im Besitz der darauf bezogenen Sache ist (BGH MDR 1991, 150; Palandt/ Bassenge, aaO., § 986 Rn. 4).

c)

52

Die vom Kläger gegen den Vermächtnisanspruch des Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greift nicht durch.

53

Die neu und erstmalig im Schriftsatz vom 9. Oktober 2013 erhobene Einrede ist zu berücksichtigen bzw. kann nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden. Denn die der Verjährungseinrede zugrundeliegenden Tatsachen sind unstreitig (Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 531 Rn. 20).

54

Aber die erhobene Einrede greift nicht durch, weil die laufende Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen ist. Ursprünglich galt für den Vermächtnisanspruch gemäß § 197 I Nr. 2 BGB a.F. eine Verjährungsfrist von 30 Jahren. Nach der Neufassung ab 1. Januar 2010 gilt für den Anspruch, gerichtet auf die Begründung eines Rechts an einem Grundstück gemäß § 196 BGB n.F. eine Verjährungsfrist von 10 Jahren. Nach der Art. 229 § 23 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 EGBGB gilt vorliegend die (kürzere) Verjährungsfrist nach § 196 BGB n.F. von 10 Jahren – allerdings erst beginnend ab 1. Januar 2010. Dies bedeutet, dass die seit 1. Januar 2010 laufende Verjährungsfrist von 10 Jahren noch nicht abgelaufen ist.

d)

55

Das vom Kläger gegen den Vermächtnisanspruch des Beklagten geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB wegen seines titulierten Anspruchs auf Zahlung von 8.163,12 € nebst Zinsen (Urteil des Landgerichts Kiel vom 9. November 2010, 9 O 284/06) greift durch.

56

Dieses Zurückbehaltungsrecht hat der Kläger geltend gemacht und zwar spätestens in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 12. November 2013.

57

Ein Zurückbehaltungsrecht setzt voraus, dass der Schuldner, hier der Kläger, aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, hier den Beklagten, hat. Es ist anerkannt, dass der Begriff „auf demselben rechtlichen Verhältnis“ im weitesten Sinne zu verstehen ist. Die beiderseitigen Ansprüche müssen nicht in demselben Vertrag oder Schuldverhältnis ihre Grundlage haben; es reicht aus, wenn den beiderseitigen Ansprüchen ein innerlich zusammenhängender einheitlicher Lebenssachverhalt zugrunde liegt (BGHZ 115, 103, Palandt/Grüneberg, aaO., § 273 Rn. 9).

58

Diese Voraussetzung ist vorliegend gegeben. Auf der einen Seite hat der Vermächtnisanspruch des Beklagten seine Grundlage in dem Testament vom 15. Juli 1994 und beinhaltet einen Anspruch gegen den Kläger als Erben auf Begründung eines dinglichen Wohnungsrechts gemäß § 1093 Abs. 1 BGB, d.h. auf Bewilligung der Eintragung des Wohnungsrechts im Grundbuch.

59

Es kann dahinstehen, ob der Anspruch des Klägers auf Zahlung der abgerechneten Wohnnebenkosten sich auch aus dem Testament der Erblasserin vom 15. Juli 1994 ergibt. Jedenfalls liegt beiden Ansprüchen ein innerlich zusammenhängender einheitlicher Lebenssachverhalt zugrunde.

60

Dazu ist folgendes festzustellen:

aa)

61

Es kommt in Betracht, dass die Erblasserin mit der Formulierung, nur die Verbrauchskosten seien mit dem Erben abzurechnen, den Beklagten als Vermächtnisnehmer mit einer Auflage nach § 1940 BGB beschwerten hat und zwar mit der Auflage, zur Zahlung der Wohnnebenkosten an den Kläger verpflichtet zu sein. Dies ist möglich (§ 2186 BGB). Aber eine Auflage begründet nach der gesetzlichen Regelung nur eine Verpflichtung zur Leistung, nicht aber auch ein Recht auf die Leistung. Deswegen kann der fragliche Anspruch des Klägers auf Zahlung der abgerechneten Wohnnebenkosten sich nicht aus einer Auflage ergeben.

bb)

62

Auch eine Beschwerung des Beklagten als Vermächtnisnehmer mit einem Untervermächtnis zu Gunsten des Klägers als Untervermächtnisnehmer ist möglich (§ 2186 BGB). Aber mit Rücksicht auf die von der Erblasserin gebrauchte Formulierung, wonach nur die Verbrauchskosten mit den Erben abzurechnen sein sollen, kann nicht angenommen werden, dass sie damit ein Untervermächtnis, d.h. einen (selbständigen) Zahlungsanspruch gegen den Beklagten zu Gunsten des Klägers begründen wollte.

cc)

63

Die fragliche Anordnung der Erblasserin wegen der Verbrauchskosten ist dahin zu verstehen, dass sie dem Beklagten ein dingliches Wohnungsrecht zuwenden wollte und es Inhalt des zugewendeten Wohnungsrechts sein sollte, dass der Beklagte (nur) die Verbrauchskosten zu tragen hat. Dafür spricht der Umstand, dass der Berechtigte eines Wohnungsrechts nach § 1093 BGB die auf seine Wohnung entfallenen Verbrauchskosten zu tragen und weitergehend sich auch an den Betriebs- und Unterhaltungskosten zu beteiligen hat (BGH NJW 2012, 522; Palandt/Bassenge, a.a.O.; § 1903 Rn. 10). Der Anspruch des Klägers auf Zahlung der Wohnnebenkosten ergibt sich mithin aus dem Wohnungsrecht, das dem Beklagten mit dem Vermächtnis zugewendet worden ist, und zwar aus dem Inhalt dieses Rechts. Aus dieser Feststellung folgt, dass einerseits dem auf dem Testament beruhenden Vermächtnisanspruch des Beklagten, gerichtet auf die Begründung eines dinglichen Wohnungsrechts, andererseits dem Anspruch des Klägers auf Zahlung der auf die Wohnung entfallenden Nebenkosten aus eben diesem Wohnungsrecht ein innerlich zusammenhängendes einheitliches Lebensverhältnis zugrunde liegt, mithin dass sie auf demselben rechtlichen Verhältnis i.S.d. § 273 Abs. 1 BGB beruhen.

e)

64

Der Senat hat erwogen, dass die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts durch den Kläger unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ausgeschlossen sein kann, hier weil der Anspruch des Beklagten die weitere Gewährleistung seines lebensnotwendigen Unterkunftsbedarf betrifft bzw. weil der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ausnahmsweise ein Zurückstehen der Interessen des Klägers rechtfertigen könnte. Aber im Hinblick darauf, dass beim Beklagten ein nicht unerheblicher titulierter Zahlungsrückstand aus einem mehrjährigen Zeitraum entstanden ist und weder heute noch in Zukunft eine konkrete Aussicht dafür besteht, dass diese berechtigten Ansprüche des Klägers eine auch nur teilweise Erfüllung seitens des Beklagten erfahren werden, fehlt dafür eine Grundlage. Insoweit ist auch von Bedeutung, dass der Beklagte seit Jahren nicht einmal die ihm für seine Wohnkosten gewährten Sozialleistungen an den Kläger weiterleitet.

f)

65

Das Zurückbehaltungsrecht gibt dem Kläger gegen den Vermächtnisanspruch des Beklagten eine aufschiebende Einrede (§ 273 Abs. 1 BGB). Dies hat zur Folge, dass dem Beklagten gegen den Herausgabeanspruch des Klägers gemäß § 985 BGB mit dem – nunmehr mit dem geltend gemachten Zurückbehaltungsrecht einredebehafteten – Vermächtnisanspruch kein Recht zum Besitz (mehr) zusteht. Der Anspruch des Klägers auf Herausgabe der Wohnung ist mithin gerechtfertigt.

g)

66

Der mit der Hilfswiderklage vom Beklagten verfolgte Zahlungsanspruch - Ausgleich wegen einer zukünftigen Nichtnutzung des dinglichen Wohnungsrechts – ist auch im unterstellten Fall, dass die Erblasserin ihm ein dingliches Wohnungsrecht zuwenden wollte bzw. zugewendet hat, nicht gerechtfertigt. Denn der Kläger entzieht ihm mit der Geltendmachung des Herausgabeanspruchs keine Vermögensposition bzw. keine Nutzung eines Rechts, was eventuell Grundlage für einen entsprechenden Ausgleichsanspruchs sein könnte. Einerseits ist das vermachte dingliche Wohnungsrecht noch nicht entstanden. Andererseits bleibt der bestehende Vermächtnisanspruch des Beklagten nach §§ 2174, 2147 BGB unberührt; der Kläger macht gegen diesen Anspruch wegen eigener Ansprüche lediglich – mit Erfolg – ein Zurückbehaltungsrecht geltend. Daraus ergibt sich keine Grundlage für einen Ausgleichsanspruch.

3.

67

Dem Beklagten wird - entsprechend dem angefochtenen Urteil - gemäß § 721 Abs. 1 ZPO eine Räumungsfrist gewährt. Es erschien sachgemäß, die Räumungsfrist mit drei Monaten ab Verkündung dieses Urteils zu bemessen.

68

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

69

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO. Die Sicherheitsleistung orientiert sich am Jahres-Mietwert der Wohnung (5.600,00 €) und an dem abgeschätzten Kostenerstattungsanspruch des Klägers.


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(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen. (2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie1.einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 314 Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund


(1) Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 273 Zurückbehaltungsrecht


(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweiger

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 985 Herausgabeanspruch


Der Eigentümer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 986 Einwendungen des Besitzers


(1) Der Besitzer kann die Herausgabe der Sache verweigern, wenn er oder der mittelbare Besitzer, von dem er sein Recht zum Besitz ableitet, dem Eigentümer gegenüber zum Besitz berechtigt ist. Ist der mittelbare Besitzer dem Eigentümer gegenüber zur Ü

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 196 Verjährungsfrist bei Rechten an einem Grundstück


Ansprüche auf Übertragung des Eigentums an einem Grundstück sowie auf Begründung, Übertragung oder Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück oder auf Änderung des Inhalts eines solchen Rechts sowie die Ansprüche auf die Gegenleistung verjähren in ze

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1093 Wohnungsrecht


(1) Als beschränkte persönliche Dienstbarkeit kann auch das Recht bestellt werden, ein Gebäude oder einen Teil eines Gebäudes unter Ausschluss des Eigentümers als Wohnung zu benutzen. Auf dieses Recht finden die für den Nießbrauch geltenden Vorschrif

Zivilprozessordnung - ZPO | § 721 Räumungsfrist


(1) Wird auf Räumung von Wohnraum erkannt, so kann das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen dem Schuldner eine den Umständen nach angemessene Räumungsfrist gewähren. Der Antrag ist vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung zu stellen, auf die das

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 2084 Auslegung zugunsten der Wirksamkeit


Lässt der Inhalt einer letztwilligen Verfügung verschiedene Auslegungen zu, so ist im Zweifel diejenige Auslegung vorzuziehen, bei welcher die Verfügung Erfolg haben kann.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 2174 Vermächtnisanspruch


Durch das Vermächtnis wird für den Bedachten das Recht begründet, von dem Beschwerten die Leistung des vermachten Gegenstands zu fordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 598 Vertragstypische Pflichten bei der Leihe


Durch den Leihvertrag wird der Verleiher einer Sache verpflichtet, dem Entleiher den Gebrauch der Sache unentgeltlich zu gestatten.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 2147 Beschwerter


Mit einem Vermächtnis kann der Erbe oder ein Vermächtnisnehmer beschwert werden. Soweit nicht der Erblasser ein anderes bestimmt hat, ist der Erbe beschwert.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1940 Auflage


Der Erblasser kann durch Testament den Erben oder einen Vermächtnisnehmer zu einer Leistung verpflichten, ohne einem anderen ein Recht auf die Leistung zuzuwenden (Auflage).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 2075 Auflösende Bedingung


Hat der Erblasser eine letztwillige Zuwendung unter der Bedingung gemacht, dass der Bedachte während eines Zeitraums von unbestimmter Dauer etwas unterlässt oder fortgesetzt tut, so ist, wenn das Unterlassen oder das Tun lediglich in der Willkür des

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 2186 Fälligkeit eines Untervermächtnisses oder einer Auflage


Ist ein Vermächtnisnehmer mit einem Vermächtnis oder einer Auflage beschwert, so ist er zur Erfüllung erst dann verpflichtet, wenn er die Erfüllung des ihm zugewendeten Vermächtnisses zu verlangen berechtigt ist.

Referenzen - Urteile

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Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Urteil, 03. Dez. 2013 - 3 U 16/13 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Urteil, 03. Dez. 2013 - 3 U 16/13 zitiert 1 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Landgericht Kiel Urteil, 09. Nov. 2010 - 9 O 284/06

bei uns veröffentlicht am 09.11.2010

Tenor Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 8.163,12 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. Januar 2010 zu zahlen. Es wird festgestellt, dass der Beklagte, solange er aufgrund des Vermäc
1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Urteil, 03. Dez. 2013 - 3 U 16/13.

Oberlandesgericht München Endurteil, 09. Jan. 2019 - 7 U 4091/17

bei uns veröffentlicht am 09.01.2019

Tenor 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts München II vom 9.11.2017 (Az.: 3 O 4322/16) wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Dieses Urteil und das an

Referenzen

Hat der Erblasser eine letztwillige Zuwendung unter der Bedingung gemacht, dass der Bedachte während eines Zeitraums von unbestimmter Dauer etwas unterlässt oder fortgesetzt tut, so ist, wenn das Unterlassen oder das Tun lediglich in der Willkür des Bedachten liegt, im Zweifel anzunehmen, dass die Zuwendung von der auflösenden Bedingung abhängig sein soll, dass der Bedachte die Handlung vornimmt oder das Tun unterlässt.

(1) Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

(2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Für die Entbehrlichkeit der Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung findet § 323 Absatz 2 Nummer 1 und 2 entsprechende Anwendung. Die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und eine Abmahnung sind auch entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.

(3) Der Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.

(4) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.

(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.

Der Eigentümer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen.

(1) Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

(2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Für die Entbehrlichkeit der Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung findet § 323 Absatz 2 Nummer 1 und 2 entsprechende Anwendung. Die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und eine Abmahnung sind auch entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.

(3) Der Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.

(4) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

(1) Als beschränkte persönliche Dienstbarkeit kann auch das Recht bestellt werden, ein Gebäude oder einen Teil eines Gebäudes unter Ausschluss des Eigentümers als Wohnung zu benutzen. Auf dieses Recht finden die für den Nießbrauch geltenden Vorschriften der §§ 1031, 1034, 1036, des § 1037 Abs. 1 und der §§ 1041, 1042, 1044, 1049, 1050, 1057, 1062 entsprechende Anwendung.

(2) Der Berechtigte ist befugt, seine Familie sowie die zur standesmäßigen Bedienung und zur Pflege erforderlichen Personen in die Wohnung aufzunehmen.

(3) Ist das Recht auf einen Teil des Gebäudes beschränkt, so kann der Berechtigte die zum gemeinschaftlichen Gebrauch der Bewohner bestimmten Anlagen und Einrichtungen mitbenutzen.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Lässt der Inhalt einer letztwilligen Verfügung verschiedene Auslegungen zu, so ist im Zweifel diejenige Auslegung vorzuziehen, bei welcher die Verfügung Erfolg haben kann.

(1) Als beschränkte persönliche Dienstbarkeit kann auch das Recht bestellt werden, ein Gebäude oder einen Teil eines Gebäudes unter Ausschluss des Eigentümers als Wohnung zu benutzen. Auf dieses Recht finden die für den Nießbrauch geltenden Vorschriften der §§ 1031, 1034, 1036, des § 1037 Abs. 1 und der §§ 1041, 1042, 1044, 1049, 1050, 1057, 1062 entsprechende Anwendung.

(2) Der Berechtigte ist befugt, seine Familie sowie die zur standesmäßigen Bedienung und zur Pflege erforderlichen Personen in die Wohnung aufzunehmen.

(3) Ist das Recht auf einen Teil des Gebäudes beschränkt, so kann der Berechtigte die zum gemeinschaftlichen Gebrauch der Bewohner bestimmten Anlagen und Einrichtungen mitbenutzen.

Der Eigentümer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen.

(1) Der Besitzer kann die Herausgabe der Sache verweigern, wenn er oder der mittelbare Besitzer, von dem er sein Recht zum Besitz ableitet, dem Eigentümer gegenüber zum Besitz berechtigt ist. Ist der mittelbare Besitzer dem Eigentümer gegenüber zur Überlassung des Besitzes an den Besitzer nicht befugt, so kann der Eigentümer von dem Besitzer die Herausgabe der Sache an den mittelbaren Besitzer oder, wenn dieser den Besitz nicht wieder übernehmen kann oder will, an sich selbst verlangen.

(2) Der Besitzer einer Sache, die nach § 931 durch Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe veräußert worden ist, kann dem neuen Eigentümer die Einwendungen entgegensetzen, welche ihm gegen den abgetretenen Anspruch zustehen.

Der Eigentümer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen.

Durch das Vermächtnis wird für den Bedachten das Recht begründet, von dem Beschwerten die Leistung des vermachten Gegenstands zu fordern.

Mit einem Vermächtnis kann der Erbe oder ein Vermächtnisnehmer beschwert werden. Soweit nicht der Erblasser ein anderes bestimmt hat, ist der Erbe beschwert.

(1) Als beschränkte persönliche Dienstbarkeit kann auch das Recht bestellt werden, ein Gebäude oder einen Teil eines Gebäudes unter Ausschluss des Eigentümers als Wohnung zu benutzen. Auf dieses Recht finden die für den Nießbrauch geltenden Vorschriften der §§ 1031, 1034, 1036, des § 1037 Abs. 1 und der §§ 1041, 1042, 1044, 1049, 1050, 1057, 1062 entsprechende Anwendung.

(2) Der Berechtigte ist befugt, seine Familie sowie die zur standesmäßigen Bedienung und zur Pflege erforderlichen Personen in die Wohnung aufzunehmen.

(3) Ist das Recht auf einen Teil des Gebäudes beschränkt, so kann der Berechtigte die zum gemeinschaftlichen Gebrauch der Bewohner bestimmten Anlagen und Einrichtungen mitbenutzen.

Durch das Vermächtnis wird für den Bedachten das Recht begründet, von dem Beschwerten die Leistung des vermachten Gegenstands zu fordern.

Mit einem Vermächtnis kann der Erbe oder ein Vermächtnisnehmer beschwert werden. Soweit nicht der Erblasser ein anderes bestimmt hat, ist der Erbe beschwert.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Ansprüche auf Übertragung des Eigentums an einem Grundstück sowie auf Begründung, Übertragung oder Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück oder auf Änderung des Inhalts eines solchen Rechts sowie die Ansprüche auf die Gegenleistung verjähren in zehn Jahren.

(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).

(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.

(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.

Tenor

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 8.163,12 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. Januar 2010 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte, solange er aufgrund des Vermächtnisses vom 15. Juli 1994 von seinem Wohnrecht Gebrauch macht, verpflichtet ist, sämtliche Betriebskosten, die ab dem 1. Januar 2009 für die im Dachgeschoss des Hinterhauses gelegene Wohnung in dem Gebäude ... anfallen und von dem Kläger gemäß der Betriebskostenverordnung auf den Mieter umgelegt werden dürfen, an den Kläger zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden zu 20 % dem Kläger und zu 80 % dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages.

Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch den Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von Betriebskosten für eine Wohnung, die der Beklagte aufgrund eines Vermächtnisses bewohnt.

2

Der Kläger ist Alleinerbe nach seiner im Jahr 1997 verstorbenen Mutter ..., der Beklagte war deren Lebensgefährte und Geschäftspartner. Zum Nachlass der Erblasserin gehört unter anderem das Grundstück ..., das mit einem Mehrfamilienhaus bebaut ist und im Alleineigentum der Erblasserin stand. Inzwischen ist das Gebäude in Wohnungseigentumseinheiten aufgeteilt. Zu Lebzeiten der Erblasserin wohnte der Beklagte gemeinsam mit ihr in einer Wohnung dieses Hauses und trug dafür die hälftigen Betriebskosten.

3

In ihrem handschriftlichen Testament setzte die vermögende Erblasserin den Beklagten umfangreich als Vermächtnisnehmer ein. So heißt es dort in Bezug auf die Wohnung:

4

„Die gemeinsam bewohnte Wohnung mit allen dazu gehörenden Möbelteilen soll ... bis an sein Lebensende mietfrei bewohnen. Nur die Verbrauchskosten sind mit dem Erben des Hauses abzurechnen.“

5

Tatsächlich wohnt der Beklagte auch weiterhin in der ehemals gemeinsamen Wohnung. Daneben erhielt er unter anderem den Anteil der Erblasserin an der von der ... GbR gemeinsam betriebenen Fa. „...“, deren Unternehmenswert die Erblasserin auf 1.200.000 € schätzte. Gleichwohl vereinnahmte der Kläger als Erbe der Erblasserin Ende 2001 einen Betrag von 21.786,39 DM aus einem Umsatzsteuerguthaben dieses Unternehmens. Diesbezüglich wird auf das Schreiben des Finanzamts Kiel-Süd an den Beklagten vom 19. November 2001 (Anl. B 1, Bl. 157-158) Bezug genommen. Wegen des weiteren Inhalts der letztwilligen Verfügung der Erblasserin wird auf das Testament vom 15. Juli 1994 (Anl. K 1, Bl. 12) verwiesen.

6

Der Kläger ließ dem Beklagten durch seine Hausverwaltung jährlich Betriebskostenab-rechnungen erteilen, die der Beklagte allerdings nicht beglich, weil er auf dem Standpunkt steht, er habe nach dem Inhalt des Testaments nur die verbrauchsabhängigen Kosten für Energie und Wasser zu tragen, nicht aber die übrigen Betriebskosten. In einem vorangegangenen Rechtsstreit nahm der Kläger den Beklagten bereits einmal auf Zahlung von Betriebskosten für die Jahre 1999 und 2000 in Anspruch. Das Landgericht Kiel folgte im Urteil vom 17. Februar 2003, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (Anl. K 3, Bl. 20-26) der klägerischen Rechtsauffassung, wies die Klage jedoch im Hinblick auf eine zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung des Beklagten auf Auskehrung eines Kontoguthabens in Höhe von „ca. 27.000 DM“ ab. Nunmehr sind die Betriebskosten für die Jahre 2001 bis 2008 sowie die Verpflichtung des Beklagten zur Tragung der Betriebskosten im Streit, die noch nicht abgerechnet sind oder erst zukünftig entstehen.

7

Die Betriebskostenforderung für das Jahr 2003 hat der Kläger nach Klageerhebung um 190,65 € nach unten korrigiert und die Klage in dieser Höhe zurückgenommen. Wegen des Inhalts der (aktuellen) Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2001 bis 2008 wird auf die entsprechenden Abrechnungen (Anl. K 4, Bl. 27-29, Anl. K 5, Bl. 30, Anl. K 7, Bl. 92-117) Bezug genommen. Aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2005 sind allerdings lediglich 292,80 € im Streit, nachdem das Sozialamt den darüber hinausgehenden Betrag für den Beklagten beglichen hat.

8

Der Kläger beantragt,

9

den Beklagten zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 16.359,84 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf einen Betrag von 2.357,83 € seit dem 15. August 2003, auf weitere 3.095,17 € seit Zustellung des Schriftsatzes vom 26. Juni 2006 sowie auf weitere 10.906,84 € seit Zustellung des Schriftsatzes vom 30. Dezember 2009 zu zahlen, und

10

festzustellen, dass der Beklagte, solange er aufgrund des Vermächtnisses vom 17. Juli 1994 von seinem Wohnrecht Gebrauch macht, verpflichtet ist, sämtliche Betriebskosten, die ab dem 1. Januar 2009 für die im Dachgeschoss des Hinterhauses gelegene Wohnung in dem Gebäude auf dem Grundstück ... in ... anfallen und von dem Kläger gemäß der Betriebskostenverordnung auf den Mieter umgelegt werden dürfen, an den Kläger zu zahlen.

11

Der Beklagte beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Er ist weiterhin der Meinung, er habe dem Kläger nicht sämtliche auf die Wohnung entfallenden, sondern nur die verbrauchsabhängigen Betriebskosten zu erstatten. Der Anteil dieser Kosten sei den Abrechnungen nicht zu entnehmen. Zudem behauptet er, der Kläger sei nicht mehr Eigentümer der Immobilie; er habe sie zwischenzeitlich veräußert. Davon abgesehen kämen ihm Hausmeister- und Reinigungsdienste, die in den Abrechnungen mit berechnet sind, nicht zugute. Hilfsweise erklärt der Beklagte gegenüber dem Klageanspruch die Aufrechnung mit seinem Anspruch auf Auskehrung des von dem Kläger vereinnahmten Anteils am Umsatzsteuerguthaben der Fa. „...“ und mit der nach der im vorangegangenen Rechtsstreit nur teilweise verbrauchten Gegenforderung auf Auskehrung des Guthabens aus einem Konto der Erblasserin bei der Raiffeisenbank e.G. in ..., Konto Nr. .... Hierzu behauptet er, dieses Konto sei nur „formal“ auf den Namen der Erblasserin geführt worden, tatsächlich habe es sich jedoch um ein Geschäftskonto der Fa. ... gehandelt.

14

Neben seinem Bestreiten der Tatsache, dass es sich bei dem Kontoguthaben bei der Raiffeisenbank e.G. in ... um ein Geschäftskonto gehandelt habe, beruft sich der Kläger gegenüber den zur Aufrechnung gestellten Ansprüchen des Beklagten auf die Einrede der Verjährung. Zudem seien Gegenansprüche des Beklagten, soweit solche bestanden hätten, bereits durch eine durch ihn - den Kläger - in einem Prozesskostenhilfeverfahren bei dem Landgericht Kiel, Az. 4 O 175/05, erklärte Aufrechnung erloschen; auf den Inhalt des Schriftsatzes des Klägers vom 13. April 2006 in dem vorgenannten Verfahren (Anl. K 8, Bl. 132-140) wird Bezug genommen. Hilfsweise widerspricht der Kläger der Aufrechnung im Hinblick auf weitere eigene Forderungen gegen den Beklagten, mit denen vorrangig aufzurechnen sei, nämlich mit - unstreitigen - Forderungen aus einem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 2. März 2009 über 5.122,71 € nebst Zinsen und aus einem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 10. Februar 2010 über 224,91 € nebst Zinsen.

15

Die Anspruchsbegründung vom 26. Juni 2006 ist dem Beklagten am 26. Juli 2006 und der Schriftsatz vom 30. Dezember 2009 am 7. Januar 2010 zugestellt worden.

Entscheidungsgründe

16

Die zulässige Klage hat in der Sache teilweise Erfolg. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung der umlagefähigen Betriebskosten für die von ihm bewohnte Wohnung. Ein Teil des klägerischen Zahlungsanspruchs ist jedoch durch die von dem Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung erloschen.

17

Der Anspruch des Klägers gegen den Beklagten auf Zahlung der Betriebskosten ergibt sich aus den Bestimmungen des Testaments der Erblasserin vom 15. Juli 1994 in Verbindung mit § 1939 BGB und einer entsprechenden Anwendung des § 2185 BGB. Letztere Vorschrift regelt eine Ersatzpflicht des Vermächtnisnehmers, dem eine Sache vermacht worden ist, zugunsten des Beschwerten für von diesem nach dem Erbfall auf die Sache gemachte Verwendungen und Aufwendungen. Die Vorschrift verweist allerdings hinsichtlich des Rechtsgrundes und der Rechtsfolgen auf die Vorschriften des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses und gelangt deswegen nicht unmittelbar zur Anwendung, wenn - wie hier - der Erblasser selbst den Ersatzanspruch kraft der letztwilligen Verfügung wirksam ausgestaltet hat. In diesem Falle ergeben sich Voraussetzungen und Umfang des Ersatzanspruches unmittelbar aus den im Testament enthaltenen Bestimmungen. Den gesetzlichen Bestimmungen kommt in dieser Konstellation nur insoweit Bedeutung zu, als sie bei Unklarheiten des Testaments eine Auslegungshilfe darstellen können.

18

Nach den vorstehenden Grundsätzen hat der Kläger als Erbe nach der Erblasserin und Beschwerter aus dem Wohnrechtsvermächtnis einen Anspruch auf Erstattung der auf die Wohnung entfallenden Betriebskosten zumindest in dem Umfang, wie er sie auf einen Mieter umlegen könnte. Nachdem der Wortlaut des Testaments in Bezug auf die Frage, wer die verbrauchsunabhängigen Betriebskosten für die Wohnung zu tragen haben soll, nicht eindeutig ist, weil die Erblasserin mit dem Begriff der „Verbrauchskosten“ einen gesetzlich und auch im allgemeinen Sprachgebrauch nicht genau definierten Begriff benutzt, ist der tatsächliche Wille der Erblasserin durch Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Es ist, soweit möglich, zu erforschen, was die Erblasserin mit ihren Worten „sagen wollte“; dabei sind neben dem Wortlaut und dem Zusammenhang der getroffenen Regelung sämtliche bekannten Umstände zu berücksichtigen.

19

Zwar ist dem Beklagten zuzugeben, dass der Wortlaut des Testaments mit dem Begriff der „Verbrauchskosten“ auf den ersten Blick einen Hinweis darauf zu geben scheint, dass der Beklagte nach der Vorstellung der Erblasserin nur für die Kosten seines eigenen Verbrauchs sollte aufkommen müsse. Dies entspricht jedoch weder der tatsächlichen Handhabung der Erblasserin und des Beklagten vor dem Erbfall, noch ist es praktikabel: Denn auch die verbrauchsabhängigen Wohnnebenkosten, deren Höhe von einem bestimmten Verbrauch oder einer unterschiedlich starken Intensität der Nutzung abhängt, enthalten stets einen Festkostenanteil. Dies trifft auf praktisch sämtliche verbrauchsabhängigen Kostenarten zu: So können etwa Heizkosten, Wasser- und Abwasserkosten und Stromkosten nicht ausschließlich nach dem Verbrauch umgelegt werden; sie enthalten - teilweise sogar erhebliche - Festkostenanteile. Wer nach dem Willen der Erblasserin für diese Festkostenanteile aufkommen sollte, ergibt sich aus dem Wortlaut des Testaments nicht. Den Kosten für die Müllabfuhr liegt kein „Verbrauch“ im Wortsinne zugrunde, unbestreitbar tragen aber alle Bewohner eines Hauses - durch ihr individuelles Konsumverhalten unterschiedlich stark - zum Anfall dieser Kosten bei. Auch hierzu verhält sich das Testament nicht. Die Kosten für den Allgemeinstrom beinhalten einen Verbrauchskostenanteil, der sich jedoch nicht nach Wohneinheiten getrennt erfassen lässt: Sollte der Beklagte an diesen Kosten beteiligt werden oder nicht? Aus den offenen Fragen lässt sich ersehen, dass die Erblasserin sich bei Abfassen des Testaments über den von ihr verwandten Begriff der „Verbrauchskosten“ offenbar keine näheren Gedanken gemacht hat. Die von ihr verwandte Formulierung schließt deswegen nicht aus, dass sie die Beteiligung des Beklagten an allen laufenden Betriebskosten anordnen wollte und die verbrauchsunabhängigen Betriebskosten bei Abfassen des Testaments schlicht ausgeblendet hatte, zumal der Anteil der völlig verbrauchsunabhängigen Betriebskosten nur einen untergeordneten Anteil der Nebenkosten ausmacht. Auch die von der Erblasserin verwandten Formulierung, der Beklagte solle „mietfrei“ wohnen, lässt sich am ehesten mit einem Übersehen dieses Betriebskostenanteils in Einklang bringen, denn im unjuristischen Sprachgebrauch, der der Erblasserin schon im Hinblick auf die fehlende Unterscheidung zwischen der Erbschaft und dem Vermächtnis zu unterstellen ist, wird gemeinhin zwischen der „Miete“ und den „Nebenkosten“ unterschieden, wobei unter der „Miete“ das Entgelt für den Nutzungsvorteil verstanden wird und mit den Nebenkosten die laufenden Kosten des Mietgegenstandes gemeint sind. So lässt die Formulierung „mietfrei wohnen“ einerseits und „Verbrauchskosten“ andererseits offen, wer die übrigen laufenden Betriebskosten tragen soll.

20

Ein tragfähiger Hinweis auf den tatsächlichen Willen der Erblasserin ergibt sich stattdessen jedoch daraus, dass sie sich zu Lebzeiten mit dem Beklagten sämtliche Betriebskostenarten für die gemeinsame Wohnung geteilt hat. Dies geht aus den Entscheidungsgründen des von dem Kläger in Bezug genommenen Urteils des Landgerichts Kiel vom 28. Oktober 2002, Az. 3 O 68/01 hervor, die insoweit unstreitigen Tatbestand enthalten. Die Formulierung der Erblasserin, der Beklagte solle „nur die Verbrauchskosten“ mit dem „Erben des Hauses“ abrechnen, lässt nicht den Schluss zu, dass der Beklagte sich abweichend von dieser Übung nach dem Erbfall nicht mehr an den ausschließlich verbrauchsunabhängigen Betriebskosten sollte beteiligen müssen. Vielmehr ergibt sich aus diesen Zusammenhängen, dass die Erblasserin dem Beklagten den Nutzungsvorteil an der ehemals gemeinsam bewohnten Wohnung weitgehend unentgeltlich eingeräumt wissen wollte, andererseits den Erben jedoch nicht mit laufenden Kosten belastet sehen wollte, denen kein Mietertrag gegenüber steht.

21

Die weiteren Voraussetzungen des klägerischen Anspruchs auf Erstattung der Betriebskosten liegen vor. Der Kläger ist weiterhin Eigentümer der weiterhin von dem Beklagten bewohnten Wohnung. Dies ergibt sich aus dem Grundbuchauszug vom 30. März 2010, dessen Inhalt der Beklagte letztlich nicht mehr entgegen getreten ist.

22

Hat der Beklagte demnach im Verhältnis der Parteien für die Betriebskosten aufzukommen, so war dem Feststellungsantrag zu entsprechen: Er ist gemäß § 256 ZPO zulässig, weil der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, die Verpflichtung des Beklagten für die Zukunft feststellen zu lassen. Nach den vorstehenden Erwägungen ist er auch begründet.

23

Auch der Zahlungsanspruch des Klägers ist nach den vorstehenden Erwägungen gegeben, wegen der erfolgreichen Hilfsaufrechnung des Beklagten jedoch nur zum Teil. Gegen die Höhe der Forderungen hat der Beklagte keine substantiierten Einwendungen erhoben. Die Betriebskostenabrechnungen sind sämtlich nachvollziehbar. Soweit der Beklagte einwendet, Hausmeister- und Reinigungsdienste seien ihm nicht zugute gekommen, ist dieser Einwand - abgesehen davon, dass er ohnehin nur die Abrechnungen für den Zeitraum bis Ende 2003 betrifft - unsubstantiiert. Der Beklagte hat nicht bestritten, dass für das Objekt Reinigungs- und Hausmeisterdienste angefallen sind. Ob und in welchem Ausmaß solche Dienste dem einzelnen Bewohner „zugute kommen“, ist - ebenso wie bei anderen Betriebskostenarten, etwa der Gartenpflege - für deren Umlagefähigkeit ohne Belang. So ergibt sich die klägerische Betriebskostennachforderung gegen den Beklagten in Höhe von insgesamt - ohne Nebenforderungen - 16.359,84 €.

24

Gegen diejenigen Forderungen, deren Fälligkeit bis Ende 2004 eingetreten ist, verteidigt sich der Beklagte jedoch erfolgreich mit der Hilfsaufrechnung, die er im Hinblick auf seinen Anspruch auf Auskehrung des Umsatzsteuerguthabens der Fa. „...“ erklärt hat. Dies betrifft die Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2001, 2002 und 2003, mithin einen Betrag von insgesamt 8.196,72 €. Es ist mittlerweile unstreitig, dass der Kläger Ende 2001 ein Umsatzsteuerguthaben der Fa. „...“ in Höhe von 21.786,39 DM entsprechend 11.139,20 € vereinnahmt hat, und es ist letztlich ebenfalls außer Streit, dass dieses Guthaben dem Beklagten als Vermächtnisnehmer zustand, der nach der letztwilligen Verfügung den Anteil der Erblasserin an der Fa. „...“ erhalten sollte und dem der Kläger ein etwaiges Auseinandersetzungsguthaben aus diesem Unternehmen nach dem rechtskräftigen Urteil des Landgerichts Kiel vom 16. September 1999 zu übertragen hatte. So steht dem Beklagten ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. BGB auf Auskehrung des Guthabens zu. Die Einrede der Verjährung, mit der sich der Kläger in erster Linie gegen diesen Anspruch verteidigt, greift nur insoweit durch, als der Beklagte nicht mehr gegen die im Jahr 2005 und später abgerechneten Betriebskostenforderungen aufrechnen kann. Hinsichtlich der bis zum Jahr 2004 fällig gewordenen Forderungen verhindert § 215 BGB eine erfolgreiche Berufung des Klägers auf die Verjährungseinrede. Nach der genannten Vorschrift schließt die Verjährung einer Forderung ihre Geltendmachung im Wege der Aufrechnung nicht aus, wenn sie in dem Zeitpunkt, in dem erstmals eine Aufrechnungslage bestand, noch nicht verjährt war. So liegt es hier bezüglich des Bereicherungsanspruches des Beklagten und der Betriebskostenforderungen für die Jahre 2001, 2002 und 2003: Die Verjährung des Bereicherungsanspruchs des Beklagten auf Auskehrung des Umsatzsteuerguthabens begann gemäß § 198 BGB a. F. mit der Entstehung des Anspruchs und betrug nach dem „alten“ Verjährungsrecht des § 195 BGB a. F. 30 Jahre. Durch Art. 229 § 6 Abs. 1, Abs. 4 EGBGB, § 195 BGB n. F. ist die Verjährungsfrist auf 3 Jahre beginnend ab dem 1. Januar 2002 verkürzt worden. Der Anspruch des Beklagten auf Auskehrung des Umsatzsteuerguthabens verjährte demnach mit Ablauf des 31. Dezember 2004. Bis zu diesem Zeitpunkt sind die Betriebskostennachforderungen für die Jahre 2001, 2002 und 2003 in Höhe von zusammen 8.196,72 € abgerechnet und damit fällig geworden. Daraus ergibt sich zugleich, dass die Aufrechnung mit den später abgerechneten Betriebskostennachforderungen, die erst nach Verjährung des Bereicherungsanspruchs fällig geworden sind, nicht durchgreift.

25

Entgegen der Auffassung des Klägers ist der Anspruch auf Auskehrung des Umsatzsteuerguthabens nicht bereits durch eine durch ihn erklärte Aufrechnung mit Schriftsatz vom 13. April 2006 in dem Verfahren 4 O 175/05 erloschen, denn er hat in diesem Schriftsatz lediglich eine Hilfsaufrechnung erklären lassen, die nach seinem eigenen Vortrag nicht zum Tragen gekommen ist, weil das Gericht die Forderung auf Auskehrung des Umsatzsteuerguthabens schon nicht als hinreichend substantiiert dargelegt angesehen habe.

26

Auch der von dem Kläger gemäß § 396 Abs. 1 S. 2 BGB erklärte Widerspruch gegen die beklagtenseitige Bestimmung der Betriebskostenforderung als diejenige Forderung, gegen die aufgerechnet werde, führt nicht zu der vom Kläger gewünschten Rechtsfolge. Denn der Widerspruch des Gläubigers gegen die Bestimmung der Tilgungsreihenfolge durch den aufrechnenden Schuldner führt nicht etwa dazu, dass an dessen Stelle der Gläubiger die Tilgungsreihenfolge bestimmen könnte. Vielmehr führt der Widerspruch gemäß § 396 Abs. 1 S. 2 BGB lediglich zur Anwendung der gesetzlichen Tilgungsreihenfolge nach § 366 Abs. 2 BGB, wonach unter mehreren zur Aufrechnung geeigneten Schulden zunächst die fällige, von mehreren fälligen Schulden zunächst die für den Gläubiger unsicherere, von mehreren gleich sicheren zunächst die dem Schuldner lästigste und von mehreren gleich lästigen Schulden zunächst die älteste Schuld getilgt wird. Selbst wenn der Widerspruch des Klägers gegen die Tilgungsbestimmung des Beklagten rechtzeitig erfolgt sein sollte, so führt die gesetzliche Tilgungsreihenfolge zu keinem anderen Ergebnis als die Bestimmung durch den Beklagten. Denn fällig sind sämtliche zur Aufrechnung im Raume stehenden Forderungen des Klägers gleichermaßen, und die Betriebskostenforderungen als noch rechtshängige Ansprüche bieten dem Kläger als Gläubiger die geringere Sicherheit gegenüber den bereits titulierten Forderungen aus den Kostenfestsetzungsbeschlüssen. Auch nach dem Kriterium der Lästigkeit ist die Aufrechnung gegen die Betriebskostenforderungen, aufgrund derer dem Beklagten aktuell ein Unterliegen im Rechtsstreit mit der entsprechenden Kostenfolge droht, für ihn wichtiger als die Aufrechnung mit den ohnehin rechtskräftig titulierten Forderungen.

27

Soweit der Beklagte sich weiter mit einer Hilfsaufrechnung verteidigt, der eine Forderung auf Auskehrung des Kontoguthabens aus dem Konto der Erblasserin bei der Raiffeisenbank e.G. in ... zugrunde liegt, vermag er damit nicht durchzudringen. Zwar wäre diese Forderung aufgrund des Titels vom 16. September 1999, Az. 12 O 238/97 des Landgerichts Kiel, noch nicht verjährt. Der Beklagte hat jedoch weder die genaue Höhe des angeblichen Guthabens dargelegt, die sich aus dem Urteil des Landgerichts Kiel vom 17. Februar 2003, Az. 3 O 68/01 nicht hinreichend genau ergibt, noch hat er für seine bestrittene Behauptung, bei dem Konto habe es sich um ein Geschäftskonto der Fa. „...“ gehandelt, einen Beweis angetreten. Die Tatsache ist streitig und von den tatbestandlichen Feststellungen des Urteils vom 17. Februar 2003 nicht umfasst.

28

Der Zinsanspruch des Klägers für die zugesprochenen Betriebskostenforderungen ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

29

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 BGB. Das Gericht hat dem Feststellungsantrag einen Gegenstandswert von 10.224,90 € zugrunde gelegt; dies entspricht dem fünffachen durchschnittlichen Jahresbetrag der Betriebskostenabrechnungen für die streitgegenständlichen Jahre. Daneben erhöhen die hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Forderungen des Beklagten den Gegenstandswert gemäß § 45 Abs. 3 GKG jeweils um die volle Forderungshöhe, weil über sie in vollem Umfang eine Entscheidung ergangen ist. Diesbezüglich hat das Gericht der Forderung auf Auskehrung des Kontoguthabens einen Wert von 4.500 € beigemessen. Dieser Wert ergibt sich daraus, dass das Gericht in dem Rechtsstreit 3 O 68/01 klägerische Forderungen in Höhe von insgesamt 9.305,40 € als begründet angesehen hat, denen das Kontoguthaben von „ca.“ 27.000 DM entsprechend 13.804,88 € gegenüberstand, und dass der Beklagte in dem hiesigen Rechtsstreit nunmehr die Hilfsaufrechnung mit dem verbleibenden Rest erklärt hat. Hinsichtlich des sich so ergebenden Gesamtstreitwerts von 42.414,07 € ist der Kläger mit 8.196,72 € zuzüglich - durch die Teilrücknahme - 190,65 €, insgesamt also mit 8.387,37 € unterlegen. Dies entspricht einer Quote von 20 %.

30

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.


(1) Als beschränkte persönliche Dienstbarkeit kann auch das Recht bestellt werden, ein Gebäude oder einen Teil eines Gebäudes unter Ausschluss des Eigentümers als Wohnung zu benutzen. Auf dieses Recht finden die für den Nießbrauch geltenden Vorschriften der §§ 1031, 1034, 1036, des § 1037 Abs. 1 und der §§ 1041, 1042, 1044, 1049, 1050, 1057, 1062 entsprechende Anwendung.

(2) Der Berechtigte ist befugt, seine Familie sowie die zur standesmäßigen Bedienung und zur Pflege erforderlichen Personen in die Wohnung aufzunehmen.

(3) Ist das Recht auf einen Teil des Gebäudes beschränkt, so kann der Berechtigte die zum gemeinschaftlichen Gebrauch der Bewohner bestimmten Anlagen und Einrichtungen mitbenutzen.

Der Erblasser kann durch Testament den Erben oder einen Vermächtnisnehmer zu einer Leistung verpflichten, ohne einem anderen ein Recht auf die Leistung zuzuwenden (Auflage).

Ist ein Vermächtnisnehmer mit einem Vermächtnis oder einer Auflage beschwert, so ist er zur Erfüllung erst dann verpflichtet, wenn er die Erfüllung des ihm zugewendeten Vermächtnisses zu verlangen berechtigt ist.

(1) Als beschränkte persönliche Dienstbarkeit kann auch das Recht bestellt werden, ein Gebäude oder einen Teil eines Gebäudes unter Ausschluss des Eigentümers als Wohnung zu benutzen. Auf dieses Recht finden die für den Nießbrauch geltenden Vorschriften der §§ 1031, 1034, 1036, des § 1037 Abs. 1 und der §§ 1041, 1042, 1044, 1049, 1050, 1057, 1062 entsprechende Anwendung.

(2) Der Berechtigte ist befugt, seine Familie sowie die zur standesmäßigen Bedienung und zur Pflege erforderlichen Personen in die Wohnung aufzunehmen.

(3) Ist das Recht auf einen Teil des Gebäudes beschränkt, so kann der Berechtigte die zum gemeinschaftlichen Gebrauch der Bewohner bestimmten Anlagen und Einrichtungen mitbenutzen.

(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).

(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.

(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).

(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.

(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.

Der Eigentümer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen.

Durch das Vermächtnis wird für den Bedachten das Recht begründet, von dem Beschwerten die Leistung des vermachten Gegenstands zu fordern.

Mit einem Vermächtnis kann der Erbe oder ein Vermächtnisnehmer beschwert werden. Soweit nicht der Erblasser ein anderes bestimmt hat, ist der Erbe beschwert.

(1) Wird auf Räumung von Wohnraum erkannt, so kann das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen dem Schuldner eine den Umständen nach angemessene Räumungsfrist gewähren. Der Antrag ist vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung zu stellen, auf die das Urteil ergeht. Ist der Antrag bei der Entscheidung übergangen, so gilt § 321; bis zur Entscheidung kann das Gericht auf Antrag die Zwangsvollstreckung wegen des Räumungsanspruchs einstweilen einstellen.

(2) Ist auf künftige Räumung erkannt und über eine Räumungsfrist noch nicht entschieden, so kann dem Schuldner eine den Umständen nach angemessene Räumungsfrist gewährt werden, wenn er spätestens zwei Wochen vor dem Tag, an dem nach dem Urteil zu räumen ist, einen Antrag stellt. §§ 233 bis 238 gelten sinngemäß.

(3) Die Räumungsfrist kann auf Antrag verlängert oder verkürzt werden. Der Antrag auf Verlängerung ist spätestens zwei Wochen vor Ablauf der Räumungsfrist zu stellen. §§ 233 bis 238 gelten sinngemäß.

(4) Über Anträge nach den Absätzen 2 oder 3 entscheidet das Gericht erster Instanz, solange die Sache in der Berufungsinstanz anhängig ist, das Berufungsgericht. Die Entscheidung ergeht durch Beschluss. Vor der Entscheidung ist der Gegner zu hören. Das Gericht ist befugt, die im § 732 Abs. 2 bezeichneten Anordnungen zu erlassen.

(5) Die Räumungsfrist darf insgesamt nicht mehr als ein Jahr betragen. Die Jahresfrist rechnet vom Tage der Rechtskraft des Urteils oder, wenn nach einem Urteil auf künftige Räumung an einem späteren Tage zu räumen ist, von diesem Tage an.

(6) Die sofortige Beschwerde findet statt

1.
gegen Urteile, durch die auf Räumung von Wohnraum erkannt ist, wenn sich das Rechtsmittel lediglich gegen die Versagung, Gewährung oder Bemessung einer Räumungsfrist richtet;
2.
gegen Beschlüsse über Anträge nach den Absätzen 2 oder 3.

(7) Die Absätze 1 bis 6 gelten nicht für Mietverhältnisse über Wohnraum im Sinne des § 549 Abs. 2 Nr. 3 sowie in den Fällen des § 575 des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Endet ein Mietverhältnis im Sinne des § 575 des Bürgerlichen Gesetzbuchs durch außerordentliche Kündigung, kann eine Räumungsfrist höchstens bis zum vertraglich bestimmten Zeitpunkt der Beendigung gewährt werden.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.