Oberlandesgericht Rostock Urteil, 12. März 2007 - 3 U 67/06

bei uns veröffentlicht am12.03.2007

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 07.03.2006 - Az.: 4 O 212/05 - abgeändert und wie folgt gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 9.939,55 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

auf jeweils 812,00 € seit dem 04.02.2004, 04.03.2004, 05.01.2005, 04.02.2005, 04.03.2005,

auf jeweils 348,00 € seit dem 04.04.2004, 05.05.2004, 04.06.2004, 04.07.2004, 04.08.2004, 04.09.2004, 05.10.2004, 04.11.2004, 04.12.2004 sowie

auf jeweils 549,51 € seit dem 04.04.2005, 05.05.2005, 04.06.2005, 04.07.2005, 04.08.2005

zu zahlen.

Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 166,30 € Zug um Zug gegen Übergabe einer Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2003, welche den hierauf entfallenden Umsatzsteueranteil ordnungsgemäß ausweist, zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 1/5 die Beklagte 4/5.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Wert des Berufungsverfahrens: 12.432,40 €

Gründe

I.

1

Der Kläger wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Schwerin vom 22.07.2002 - Az.: 56 L 29/02 - zum Zwangsverwalter für das Grundstück K. 4-6 - welches zu einem Gesamtobjekt mit dem Namen "Der W." gehört - bestellt, dessen Eigentümerin die P. I. GmbH S. - P. KG ist. Er macht gegen die Beklagte ausstehende Miete geltend, deren Höhe sich aus einer Aufstellung vom 31.08.2005 (Bl. 63 d. A.) ergibt, auf welche der Senat Bezug nimmt.

2

Die Eigentümerin schloss mit der Beklagten am 17.07.1998 einen Mietvertrag über Räumlichkeiten in der W.passage K. 4-6 in S. Vereinbart wurde eine jeweils zum dritten Werktag des Monats fällige Miete von zunächst 3.217,26 DM. Mit Nachtrag zum Gewerbemietvertrag vom 10.01.2003 vereinbarten die Vertragsparteien eine Herabsetzung der Miete auf 1.277,31 €, die sich aus 700,00 € Nettomiete, 401,13 € Betriebskostenvorauszahlung sowie 16 % Umsatzsteuer zusammensetzt.

3

Der Kläger und die Beklagte schlossen am 01.03.2004 einen zweiten Nachtrag, in dem die Miete teilweise für ein Jahr gestundet und die sich daran anschließende Verfahrensweise geregelt wurde. Wegen des Inhaltes der Vereinbarung nimmt der Senat auf diese (Anlage K 8) Bezug. Um die Fortdauer der Stundungsvereinbarung oder einen möglichen Erlass prüfen zu können, forderte der Kläger die Beklagte am 07.03.2005 auf, eine Betriebswirtschaftliche Auswertung (BWA) vorzulegen. Die Beklagte legte diese nicht vor. Sie teilte lediglich mit Schreiben vom 06.04.2005 mit, dass sich ihre wirtschaftlichen Verhältnisse weiter verschlechtert hätten. Zur Stundung oder zum Erlass fanden keine weiteren Verhandlungen statt. Mit Schreiben vom 20.04.2005 erklärte der Kläger den Widerruf der Stundungsvereinbarung, weil die BWA nicht vorgelegt worden sei. Mit einem weiteren Schreiben vom 30.09.2005 focht der Kläger die Stundungsabrede erneut mit der Begründung an, die Beklagte habe ihn über die Verschlechterung ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse getäuscht.

4

Der Kläger war der Ansicht, die Beklagte könne sich auf die Stundungsabrede aus dem zweiten Nachtrag zum Mietvertrag nicht mehr berufen. Wegen der Nichtübersendung der BWA habe ihm ein Kündigungsrecht zugestanden.

5

Mietminderung könne die Beklagte nicht geltend machen. Die von ihr beanstandeten ständigen Verschmutzungen des Treppenhauses bestünden nicht. Sie habe diese auch nicht rechtzeitig angezeigt, wobei zwischen den Parteien unstreitig ist, dass die Beklagte am 29.12.2004 und 17.01.2005 jeweils an den Kläger ein Fax gesandt hatte, mit welchem sie darauf hinwies, dass der Zustand des Eingangsbereiches des Hauses K. 4 - 6 unzumutbar sei.

6

Er beantragte, die Beklagte zur Zahlung von 12.432,40 € nebst gestaffelter Zinsen zu verurteilen.

7

Die Beklagte war der Ansicht, der Kläger sei nicht berechtigt gewesen, die Stundungsvereinbarung zu widerrufen, da er sich geweigert habe, mit ihr die Stundungsvereinbarung fortzusetzen. Der Kläger habe sich um die BWA der Beklagten nicht gekümmert. Tatsächlich hätten sich die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beklagten so verschlechtert, dass eine Nachzahlung nicht gerechtfertigt gewesen sei.

8

Sie trägt vor, aus der Betriebskostenabrechnung für 2003 stünde ihr ein Guthaben in Höhe von 2.622,36 € zu, worüber sie unstreitig mit Schreiben vom 14.02.2005 gegen Mietrückstände aufrechnete. Zudem habe sie Reinigungskosten und Kosten für einen nicht vorhandenen Kabelanschluss nicht zu tragen. Im Treppenhaus seien keine regelmäßigen Reinigungen durchgeführt worden.

9

Wegen erheblicher Verschmutzungen des Treppenhauses zwischen September 2003 und Anfang 2005 mit Fäkalien und Graffitis, des Herumliegens einer Heroinspritze im Treppenhaus und einer permanenten Geruchsbelästigung aus den öffentlichen Toiletten im Kellergeschoss des Hauses, machte sie eine Mietminderung geltend. Sie behauptet, sie habe den Kläger mit Schreiben vom 10.11.2003 auf die Zustände im Treppenhaus hingewiesen und sich mit Schreiben vom 09.02.2004 erneut an den Kläger gewandt, weil nichts passiert sei.

10

Der Kläger bestritt den Zugang dieser Schreiben.

11

Mit Urteil vom 07.03.2006 verurteilte das Landgericht Schwerin die Beklagte im Wesentlichen antragsgemäß. Wegen der Begründung des Urteils nimmt der Senat auf diese Bezug.

12

Mit der Berufung greift die Beklagte die Entscheidung vollen Umfanges an und beantragt deren Aufhebung sowie Klagabweisung.

13

Unter Darstellung der Mängelanzeigen seit November 2003 sowie der Verhandlungen zum zweiten Vertragsnachtrag trägt sie vor, mit einem weiteren Schreiben vom 14.12.2004 dem Kläger angezeigt zu haben, dass das Treppenhaus verschmutzt, die Briefkästen aufgebrochen und der Flur mit Fäkalien verschmutzt sei. Mit einem Schreiben vom 25.01.2005 habe sie den Kläger aufgefordert, das Guthaben aus der Betriebskostenabrechnung, welches sich daraus ergebe, dass sie Reinigungskosten nicht zahle, auszuzahlen und angekündigt, dies zu verrechnen.

14

In einem Telefonat zwischen dem Zeugen O. und der Zeugin K. habe Letztere erklärt, dass die Übersendung einer BWA ohnehin keinen Sinn mehr mache.

15

Das Urteil des Landgerichtes beruhe auf Verfahrensfehlern. Es habe angebotene Beweise durch Zeugen- und Parteivernehmung nicht erhoben. Das Gericht habe verkannt, dass der Kläger die Übersendung der BWA abgelehnt habe. Dies habe der Zeuge O. bestätigt, das Gericht aber habe ausgeführt, dass es hierauf nicht ankomme. Sie greift die weitergehende Beweiswürdigung des Landgerichtes an.

16

Nicht beachtet habe das Landgericht auch den Vortrag, dass sie umsatzsteuerpflichtig und daher zum Vorsteuerabzug berechtigt sei, die Betriebskostenabrechnung Umsatzsteuer aber nicht ausweise. Ohne diese sei die Abrechnung nicht wirksam und sie könne alle Vorauszahlungen zurückfordern.

17

Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Berufung. Zur Begründung stützt er sich weiterhin auf rückständige Mieten für die Monate Februar 2004 bis August 2005. In diesem Zeitraum habe die Beklagte in den Monaten April bis Dezember 2004 929,31 € und in den Monaten April bis August 2005 727,80 € monatlich gezahlt. Dem und der von dem Kläger vorgenommenen Verrechnung ist die Beklagte in beiden Instanzen nicht entgegen getreten. Für die Monate Februar, März und Dezember 2004 macht der Kläger eine Nettomiete einschließlich Umsatzsteuer von 812,00 € geltend. Die Nebenkostenvorauszahlungen für diese Monate von jeweils 401,13 € netto klagt er weiterhin eine, ergänzt um einen Nachzahlungsbetrag von 98,56 €, der sich aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2004 ergibt, in welche der Kläger die eingeklagten Vorauszahlungen als Sollvorschüsse eingestellt hat. Offen sei ebenfalls ein Nachzahlungsbetrag aus der Betriebskostenabrechnung 2003 von 166,30 €. Weiterhin führt er eine Betriebskostenabrechnung 2005 ein, aus der der Anteil an den zu leistenden Betriebskosten in Höhe des Betrages der vereinbarten Vorauszahlungen verlangt werde. In diese Betriebskostenabrechnung hat der Kläger wiederum die vereinbarten Betriebskostenvorauszahlungen als Sollvorschüsse eingestellt.

18

Er weist darauf hin, dass auch die im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens sieben Monate nach Anforderung vorgelegten BWA nicht der Stichtagsregelung des zweiten Nachtrages zum Mietvertrag entsprechen, sondern es jahresbezogene BWA für 2003 und 2004 sind, wobei die für 2003 ggf. auch vorläufig sein könnte, da sie auf ihrer Seite 2 einen entsprechenden Vermerk trage. Zudem bestreitet er deren Richtigkeit. Im Übrigen wiederholt und vertieft er seinen erstinstanzlichen Vortrag.

II.

19

Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg.

20

1. Gem. § 535 BGB i.V.m. den Regelungen des Mietvertrages und des ersten Nachtrags zum Mietvertrag vom 10.01.2003 schuldete die Beklagte dem Kläger monatlich eine Nettomiete von 700,00 €, eine Betriebskostenvorauszahlung in Höhe von 401,13 € sowie die auf beides anfallende Umsatzsteuer, mithin 1.277,31 €.

21

a) Auf diese Zahlungsverpflichtung leistete die Beklagte unstreitig in den Monaten April bis Dezember 2004 jeweils 929,31 €. Die Verrechnung der monatlichen Zahlungen sind nach § 366 Abs. 2 BGB zunächst auf die Forderungen vorzunehmen, die dem Vermieter die geringere Sicherheit bieten (Senat Urteil vom 18.12.2000 - 3 U 153/99 - OLGR 2001, 440; Senat Urteil vom 30.10.2006 - 3 U 23/06). Dies sind die Betriebskostenvorauszahlungen und die Umsatzsteuer. Somit verblieb monatlich ein Nettomietanspruch von 348,00 €. Für die Zeit von April 2004 bis Dezember 2004 ergibt sich folglich ein Zahlungsanspruch von 9 x 348,00 € = 3.132,00 €.

22

In den Monaten April bis August 2005 zahlte die Beklagte jeweils 727,80 €, die in gleicher Weise auf ihre Zahlungspflicht zu verrechnen sind. Damit ergibt sich ein monatlicher Zahlungsrückstand von 549,51 €. Hieraus folgt für die vorbezeichneten Monate ein Zahlungsrückstand von insgesamt 2.747,55 €.

23

In den Monaten Februar und März 2004 sowie Januar, Februar und März 2005 leistete die Beklagte keinerlei Zahlungen. Somit belief sich die monatliche rückständige Zahlungsverpflichtung auf 700,00 € Nettomiete zzgl. 16 % Umsatzsteuer - mithin 812,00 €. Für die fünf in Streit stehenden Monate ergibt sich somit ein weiterer Zahlungsrückstand von 4.060, 00 €.

24

b) Diesem Anspruch kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass der Kläger aufgrund der 2. Nachtragsvereinbarung, welche zunächst für die Zeit vom 01.03.2004 bis 28.02.2005 gelten sollte, nur eine geringere Miete verlangen dürfe und ihr diese sodann zu erlassen habe. Der Senat legt die Vereinbarung ihrem Wortlaut nach dahin aus, dass die Beklagte zunächst für ein Jahr monatlich 400,00 € Nettomiete zzgl. der bereits vereinbarten Betriebskostenvorauszahlung sowie auf beide entfallende Umsatzsteuer zahlen sollte. Die nach dem 1. Nachtrag zum Mietvertrag monatlich weiterhin geschuldeten 300,00 € Nettomiete zzgl. hierauf entfallende Umsatzsteuer sollten zunächst bis zum 28.02.2005 gestundet werden. Es sollte dann im Vergleich die wirtschaftliche Lage der Beklagten betrachtet werden, wozu diese eine BWA zum 01.03.2004 und eine BWA zum 01.03.2005 vorlegen sollte, die dann gegenüberzustellen waren. Hätte sich die wirtschaftliche Situation der Beklagten im Ergebnis des Vergleichs verbessert, sollte die Beklagte zur ratenweisen Ausgleichung des gestundeten Betrages verpflichtet sein. Soweit der Vergleich der BWA ergeben sollte, dass die wirtschaftliche Lage der Beklagten sich verschlechtert hätte oder gleich geblieben wäre, sollten der Beklagten die gestundeten Beträge erlassen werden. Diese Vereinbarung enthält zunächst eine klare Stundungsvereinbarung. An diese knüpft ein aufschiebend bedingter Erlassvertrag an. Gekoppelt wurden diese Vertragselemente mit der Verpflichtung der Beklagten gegenüber dem Kläger ihre wirtschaftlichen Verhältnisse offen zu legen, damit dieser beurteilen kann, ob die aufschiebende Bedingung des Erlasses oder aber die Beendigung der Stundungsvereinbarung mit nachfolgender Zahlungspflicht der Beklagten eingetreten ist. Somit stellte die Vorlage der Betriebswirtschaftlichen Auswertungen eine wesentliche Vertragspflicht der Beklagten dar, von der die jeweilige Fortführung des Vertragsverhältnisses abhing. Die Beklagte hat die vertraglich geschuldeten BWA nicht vorgelegt, so dass einerseits die aufschiebende Bedingung des Erlassvertrages nicht eingetreten ist und sie andererseits dem Kläger nicht die Möglichkeit eröffnet hat, den Fortbestand der eingegangenen Stundungsverpflichtung überprüfen zu können. Die Verweigerung dieser Nachprüfungsmöglichkeit durch die Beklagte stellt eine schwerwiegende Vertragspflichtverletzung dar, die den Kläger berechtigte, aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) die Stundungsvereinbarung zu widerrufen (Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 271 Rn. 15). Da die Vereinbarung im 2. Nachtrag zum Mietvertrag eine einheitliche Regelung darstellt, bei der der Erlass unter Erfüllung der aufschiebenden Bedingung und entsprechender Mitwirkung der Beklagten an den Bestand der Stundung anknüpft, wirkte der Widerruf der Stundung auf den Erlass durch.

25

Dem gegenüber kann die Beklagte nicht einwenden, der Kläger habe durch seine Mitarbeiterin, die Zeugin K., im Februar 2005 auf die Vorlage der BWA verzichtet. Dabei kann der Senat es dahin stehen lassen, ob die Zeugin K. tatsächlich eine derartige Äußerung gemacht haben könnte. Dies war jedenfalls zu einem Zeitpunkt, als die Vorlage der BWA noch nicht fällig war. Nach Ablauf der Jahresfrist allerdings hat der Kläger mit Schreiben vom 07.03.2005 deutlich gemacht, dass er auf die Vorlage der BWA nicht verzichte. Gleichzeitig hat er diesen Anspruch im Wege seines Leistungsbestimmungsrechtes aus § 315 BGB fällig gestellt, denn die Parteien hatten einen Fälligkeitszeitpunkt der Vorlagepflicht im Vertrag nicht geregelt. Gleichwohl ist die Beklagte ihrer Vorlageverpflichtung nicht nachgekommen. Sie hat den Kläger vielmehr ohne nähere Angaben darauf verwiesen, dass es ihr wirtschaftlich schlechter gehe und ihrerseits hieran entsprechende Forderungen geknüpft. Mit Blick auf das Schreiben der Beklagten vom 06.04.2005 musste der Kläger also davon ausgehen, dass die Stundungsvereinbarung mit ihren Anschlussregelungen durch die Beklagte gefährdet wurde, so dass er wirksam mit Schreiben vom 20.04.2005 die Vereinbarung des 2. Nachtrages widerrufen konnte. Jedenfalls aber ist ein solcher Widerruf durch den Kläger wirksam mit Klagerhebung ausgeübt worden, da die Beklagte auch auf das Schreiben vom 20.04.2005 hin ihrer Mitwirkungsverpflichtung nicht nachgekommen ist.

26

c) Die Miete ist nicht um 30% gemindert.

27

Soweit die Beklagte diese auf Geruchsbelästigungen aus der öffentlichen Toilette im Keller stützt, ist sie mit dem Mängeleinwand in entsprechender Anwendung des § 536b BGB ausgeschlossen. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten gingen entsprechende Gerüche schon seit langem, nahezu seit Beginn des Mietverhältnisses von der öffentlichen Toilette aus. Gleichwohl schloss die Beklagte am 10.01.2003 und im Jahre 2004 zwei Nachtragsvereinbarungen zum Mietvertrag, in denen ein solcher Mangel keine Erwähnung findet. Weiterhin optierte sie zu einer Vertragsverlängerung. Macht der Mieter aber von der Möglichkeit einer Vertragsverlängerung Gebrauch, findet § 536b BGB Anwendung (Palandt/Weidenkaff, a.a.O. § 536b Rn. 2). Demnach ist die Minderung wegen der Geruchsbelästigung im streitgegenständlichen Vertragszeitraum ausgeschlossen, da die Beklagte in Kenntnis derselben ihr Optionsrecht ausgeübt hatte.

28

Soweit sie die Minderung weiterhin auf die Verschmutzung des Hausflurs stützen will, hat sie auch hiermit keinen Erfolg. Gem. § 536c Abs. 2 BGB knüpft die Minderung daran an, dass der Mieter einen Mangel dem Vermieter anzeigt. Ob die Beklagte derartige Anzeigen schon im November 2003 und Februar 2004 vorgenommen hatte, braucht der Senat nicht aufklären. Jedenfalls hatte sie nach diesem Zeitpunkt und damit nach ihrem eigenen Vortrag in Kenntnis des Mangels mit dem Kläger eine Vertragsänderung vorgenommen in Form des 2. Nachtrages. Insoweit greift zu ihren Ungunsten wiederum § 536b BGB ein.

29

Hiernach allerdings hatte sie eine Mängelanzeige erst zum 29.12.2004 vorgenommen. Auf diese hin hatte der Kläger unverzüglich die Verschmutzungen im Treppenhaus, auf die sich die Minderung stützt, beseitigen lassen. Insoweit ist eine Minderung nicht eingetreten, da es an einer erheblichen Gebrauchsbeeinträchtigung fehlt.

30

2. a) Ansprüche aus den Betriebskostenabrechnungen 2004 und 2005 kann der Kläger dagegen nicht mit Erfolg geltend machen.

31

Der Kläger hatte zunächst die ausstehenden Betriebskostenvorauszahlungen für die Jahre 2004 und 2005 eingeklagt. Nachdem für diese Abrechnungsreife eingetreten ist, hat er nunmehr über die Betriebskosten abgerechnet. Dabei hat er in die Abrechnung als anzurechnende Vorauszahlungen die Soll-Zahlungen eingestellt und begehrt nunmehr die klagweise geltend gemachten Vorauszahlungen nebst den sich aus der Betriebskostenabrechnung ergebenden Nachzahlungsbetrag als Bestandteil der Betriebskostenabrechnung. Zwar wäre er auch ohne Zustimmung der Beklagten zur Umstellung der Klage gem. § 264 Nr. 3 ZPO befugt. Selbst wenn man hierin eine Klagänderung sehen wollte, wäre diese sachdienlich und ohne Zustimmung der Beklagten gem. §§ 529, 533 ZPO zulässig.

32

Der BGH lässt eine Abrechnung mit Soll-Vorschüssen nur bis zum Eintritt der Abrechnungsreife zu (BGH Urt. vom 27.11.2002 - VIII ZR 108/02 - NZM 2003, 196; Geldmacher, Mietrecht Kompakt 2003, 42). Hieraus hat sich der Streit entwickelt, ob nach Eintritt der Abrechnungsreife der Vermieter die offenen Vorauszahlungen weiterhin aus Gründen der Prozessökonomie klagweisend geltend machen und sie als quasi gezahlt in die Betriebskostenabrechnung einstellen kann, um so das darüber hinausgehende Saldo zu ermitteln oder ob er aus Gründen der Nachvollziehbarkeit der Rechnungslegung gehalten ist, in die Betriebskostenabrechnung nur die tatsächlichen Leistungen einzubeziehen und die Klage sodann auf das Gesamtsaldo umzustellen (zum Streitstand vgl. auch Rips/Eisenschmid/Wall, Betriebskostenkommentar, 2. Aufl., Rn. 1880, 1881). Davon ausgehend, dass der BGH in der Betriebskostenabrechnung eine Rechnungslegung i.S.d. § 259 BGB sieht, die den Mieter in die Lage versetzen soll, als durchschnittlich denkender Mieter ohne juristische und betriebswirtschaftliche Vorbildung die Abrechnung gedanklich und rechnerisch nachzuvollziehen, wird letzterer Abrechnungsweise in der Literatur überwiegend der Vorrang gegeben (Rips, a.a.O.; Both, Betriebskostenlexikon, 2. Aufl., Rn. 316). Dem schließt sich der Senat zumindest für den Fall an, dass der Mieter einen Teil der Vorauszahlungen geleistet hat und einen anderen Teil nicht. Dann nämlich kann er der Betriebskostenabrechnung nicht entnehmen, welche Betriebskosten der Vermieter, nachdem er über diese Rechnung gelegt hat, noch geltend machen will, es sei denn der Vermieter macht dies in seiner Abrechnung deutlich. Vorliegend sind für das Jahr 2004 Betriebskostenvorauszahlungen durch entsprechende Verrechnung für neun Monate geleistet, für drei Monate nicht. Der Betriebskostenabrechnung kann letztlich nicht entnommen werden, welchen Betrag der Kläger begehrt. Dies lässt sich nur ermitteln, wenn der Streitstoff des hiesigen Verfahrens hinzugezogen wird. Für das Jahr 2005 gestaltet dies sich noch weitaus schwieriger. Hier nämlich sind für einige Monate Betriebskostenvorauszahlungen gezahlt, für andere nicht. Hierneben aber stehen nicht alle Monate des Jahres im Streit, so dass sich auch unter Hinzuziehung des in das Verfahren eingebrachten Streitstoffes letztlich der Abrechnungsbetrag nicht ermitteln lässt.

33

b) Aus der Betriebskostenabrechnung 2003 kann der Kläger derzeit ebenfalls keine Nachzahlungen mit Erfolg geltend machen.

34

aa) Die Parteien des Mietvertrages hatten vereinbart, dass die Beklagte Miete zzgl. Betriebskostenvorauszahlung zzgl. Umsatzsteuer zahlen sollte. Da die Umsatzsteuer erst nach der Betriebskostenvorauszahlung genannt wird ist davon auszugehen, dass sich die Umsatzsteuervereinbarung auch auf die Betriebskosten erstreckt. Haben die Parteien vereinbart, dass der Mieter Umsatzsteuer zahlen soll und hat der Vermieter von Gewerberaum seinerseits optiert, ist auf alle Betriebskosten Umsatzsteuer zu zahlen, gleichgültig, ob die dem Vermieter berechneten Betriebskosten ihrerseits wieder Umsatzsteuer enthalten oder nicht (Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht 9. Aufl., § 556 Rn. 373; Herrlein/Kandelhard, Mietrecht 2. Aufl., § 556 Rn. 101). Will der Mieter seinerseits die auf die Miete und die Betriebskosten geleistete Umsatzsteuer im Wege des Vorsteuerabzuges geltend machen, benötigt er hierzu gem. § 15 Abs. 1 Satz 1 UStG eine Rechnung i.S. des § 14 UStG. Als solche kommt jede Urkunde in Betracht, aus der der Leistende, der Leistungsempfänger, die Menge und Art der Leistung, der Zeitraum der Leistung und der auf das Entgelt entfallende Umsatzsteuerbetrag erkennbar sind. Seit dem 01.01.2002 wird dabei nicht mehr akzeptiert, dass der Steuerbetrag nicht gesondert ausgewiesen wird, sondern lediglich die Endsumme mit dem Hinweis versehen wird, dass hierin 16 % Umsatzsteuer enthalten seien (BFH, Urt. vom 27.07.2000 - V R 55/99 - BStBl. II 2001, 426). Es müssen also sowohl das Nettoentgelt als auch der Betrag der Umsatzsteuer genannt werden (Herrlein/Kandelhard, § 535 Rn. 105). Der Mieter hat einen Anspruch auf Erteilung einer ordnungsgemäßen Rechnung. Wenn dies für die Miete und die auf sie entfallende Umsatzsteuer gilt, gilt dies gleichermaßen für die Betriebskostenabrechnung. Auch diese muss den Umsatzsteuerbetrag beziffert ausweisen. Weist sie ihn nicht aus, führt dies nicht sogleich zur formellen Unwirksamkeit der Abrechnung, sondern zu ihrer materiellen Unrichtigkeit (Schmidt-Futterer/Langenberg, § 556 Rn. 420). Dem Mieter aber steht gem. § 273 BGB bis zur ordnungsgemäßen Erstellung der Abrechnung ein Zurückbehaltungsrecht zu und zwar in Höhe des gesamten Rechnungsbetrages, hier also der zur Nachzahlung berechneten Betriebskosten und Umsatzsteuer (BGH Beschl. vom 08.03.2005, NJW-RR 2005, 1005; Langenberg, a.a.O.; Herrlein, Steuerrecht in der mietrechtlichen Praxis, Rn. 134 und 203 m.w.N.). Die Betriebskostenabrechnung 2003 weist die Umsatzsteuer nicht gesondert betragsmäßig aus, so dass an dem geltend gemachten Betrag ein Zurückbehaltsrecht besteht.

35

bb) Entfallen die Voraussetzungen für das Zurückbehaltungsrecht, erstellt also der Kläger eine Betriebskostenabrechnung, die die Umsatzsteuer gesondert betragsmäßig ausweist, ist ihm der geltend gemachte Nachzahlungsbetrag zuzusprechen, so dass vorliegend eine Verurteilung Zug um Zug gegen Rechnungslegung in Betracht kommt. Diese darf der Senat auch ohne ausdrücklichen Antrag des Klägers aussprechen (Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 308 Rn. 4).

36

Die Betriebskostenabrechnung 2003 ist im Übrigen gedanklich und rechnerisch nachvollziehbar und entspricht den vom BGH aufgestellten Anforderungen.

37

Die Einwendung der Beklagten, der Kläger habe fehlerhafterweise einen Teil der Treppenhausreinigung vorweg abgezogen, greift nicht durch. Der BGH hat mit Urteil vom 08.03.2006 (WuM 2006, 200) und mit Urteil vom 25.10.2006 - VIII ZR 251/05 - NJW 2007, 211 = NZM 2007, 83 ausgeführt, dass der Vermieter bei gemischt genutzten Immobilien einen Vorwegabzug der auf den gewerblichen Nutzer entfallenden Betriebskosten nur dann vornehmen muss, wenn die Mieter von Wohnraum sonst durch zusätzliche Kosten unzumutbar belastet würden. Hieraus folgt, dass der Vermieter eine solche Trennung vornehmen muss, wenn ansonsten damit eine erhebliche Mehrbelastung des Mieters verbunden ist. Das ist hier der Fall, denn der Kläger hat vorgetragen, dass allein der Treppenhausbereich der gewerblichen Einheiten wöchentlich fünfmal zusätzlich gereinigt wurde, was eine erhebliche Kostenlast bedeutet.

38

Weiter wendet die Beklagte ein, sie sei zur Begleichung der Kosten für Treppenhausreinigung und Kabelanschluss nicht verpflichtet. Dieser pauschale Einwand reicht nicht aus, um eine wirksame Einwendung gegen eine Betriebskostenabrechnung darzustellen. Es wäre Sache der Beklagten gewesen, näher vorzutragen, warum sie meint zur Zahlung der vertraglich übernommenen Betriebskosten vorliegend nicht verpflichtet zu sein. Allein ihre Unzufriedenheit mit der Reinigungsleistung ändert nichts daran, dass die Reinigungskosten angefallen und somit umlegbar sind.

39

3. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 556b Abs. 1, 578 BGB i.V.m. den mietvertraglichen Regelungen.

III.

40

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

41

Anlass, die Revision zuzulassen, sieht der Senat nicht.

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(1) Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung be

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 556b Fälligkeit der Miete, Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrecht


(1) Die Miete ist zu Beginn, spätestens bis zum dritten Werktag der einzelnen Zeitabschnitte zu entrichten, nach denen sie bemessen ist. (2) Der Mieter kann entgegen einer vertraglichen Bestimmung gegen eine Mietforderung mit einer Forderung auf

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 536c Während der Mietzeit auftretende Mängel; Mängelanzeige durch den Mieter


(1) Zeigt sich im Laufe der Mietzeit ein Mangel der Mietsache oder wird eine Maßnahme zum Schutz der Mietsache gegen eine nicht vorhergesehene Gefahr erforderlich, so hat der Mieter dies dem Vermieter unverzüglich anzuzeigen. Das Gleiche gilt, wenn e

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 536b Kenntnis des Mieters vom Mangel bei Vertragsschluss oder Annahme


Kennt der Mieter bei Vertragsschluss den Mangel der Mietsache, so stehen ihm die Rechte aus den §§ 536 und 536a nicht zu. Ist ihm der Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, so stehen ihm diese Rechte nur zu, wenn der Vermieter den

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Oberlandesgericht Rostock Urteil, 12. März 2007 - 3 U 67/06 zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).

Oberlandesgericht Rostock Urteil, 12. März 2007 - 3 U 67/06 zitiert 1 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Okt. 2006 - VIII ZR 251/05

bei uns veröffentlicht am 25.10.2006

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 251/05 Verkündet am: 25. Oktober 2006 E r m e l , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB
2 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Oberlandesgericht Rostock Urteil, 12. März 2007 - 3 U 67/06.

Landgericht Aachen Urteil, 09. März 2016 - 8 O 355/15

bei uns veröffentlicht am 09.03.2016

Tenor Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 125,56 Euro Zug um Zug gegen Überlassung einer den Anforderungen des § 14 UStG entsprechenden Dauermietrechnung für den Zeitraum ab dem 1.4.2011 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Der K

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Nov. 2014 - XII ZR 15/12

bei uns veröffentlicht am 05.11.2014

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR15/12 Verkündet am: 5. November 2014 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR

Referenzen

(1) Durch den Mietvertrag wird der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren. Der Vermieter hat die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Er hat die auf der Mietsache ruhenden Lasten zu tragen.

(2) Der Mieter ist verpflichtet, dem Vermieter die vereinbarte Miete zu entrichten.

(1) Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung bestimmt.

(2) Trifft der Schuldner keine Bestimmung, so wird zunächst die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

Kennt der Mieter bei Vertragsschluss den Mangel der Mietsache, so stehen ihm die Rechte aus den §§ 536 und 536a nicht zu. Ist ihm der Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, so stehen ihm diese Rechte nur zu, wenn der Vermieter den Mangel arglistig verschwiegen hat. Nimmt der Mieter eine mangelhafte Sache an, obwohl er den Mangel kennt, so kann er die Rechte aus den §§ 536 und 536a nur geltend machen, wenn er sich seine Rechte bei der Annahme vorbehält.

(1) Zeigt sich im Laufe der Mietzeit ein Mangel der Mietsache oder wird eine Maßnahme zum Schutz der Mietsache gegen eine nicht vorhergesehene Gefahr erforderlich, so hat der Mieter dies dem Vermieter unverzüglich anzuzeigen. Das Gleiche gilt, wenn ein Dritter sich ein Recht an der Sache anmaßt.

(2) Unterlässt der Mieter die Anzeige, so ist er dem Vermieter zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Soweit der Vermieter infolge der Unterlassung der Anzeige nicht Abhilfe schaffen konnte, ist der Mieter nicht berechtigt,

1.
die in § 536 bestimmten Rechte geltend zu machen,
2.
nach § 536a Abs. 1 Schadensersatz zu verlangen oder
3.
ohne Bestimmung einer angemessenen Frist zur Abhilfe nach § 543 Abs. 3 Satz 1 zu kündigen.

Kennt der Mieter bei Vertragsschluss den Mangel der Mietsache, so stehen ihm die Rechte aus den §§ 536 und 536a nicht zu. Ist ihm der Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, so stehen ihm diese Rechte nur zu, wenn der Vermieter den Mangel arglistig verschwiegen hat. Nimmt der Mieter eine mangelhafte Sache an, obwohl er den Mangel kennt, so kann er die Rechte aus den §§ 536 und 536a nur geltend machen, wenn er sich seine Rechte bei der Annahme vorbehält.

Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes

1.
die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden;
2.
der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird;
3.
statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

(1) Wer verpflichtet ist, über eine mit Einnahmen oder Ausgaben verbundene Verwaltung Rechenschaft abzulegen, hat dem Berechtigten eine die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung mitzuteilen und, soweit Belege erteilt zu werden pflegen, Belege vorzulegen.

(2) Besteht Grund zu der Annahme, dass die in der Rechnung enthaltenen Angaben über die Einnahmen nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gemacht worden sind, so hat der Verpflichtete auf Verlangen zu Protokoll an Eides statt zu versichern, dass er nach bestem Wissen die Einnahmen so vollständig angegeben habe, als er dazu imstande sei.

(3) In Angelegenheiten von geringer Bedeutung besteht eine Verpflichtung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nicht.

(1) Der Unternehmer kann die folgenden Vorsteuerbeträge abziehen:

1.
die gesetzlich geschuldete Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die von einem anderen Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind. Die Ausübung des Vorsteuerabzugs setzt voraus, dass der Unternehmer eine nach den §§ 14, 14a ausgestellte Rechnung besitzt. Soweit der gesondert ausgewiesene Steuerbetrag auf eine Zahlung vor Ausführung dieser Umsätze entfällt, ist er bereits abziehbar, wenn die Rechnung vorliegt und die Zahlung geleistet worden ist;
2.
die entstandene Einfuhrumsatzsteuer für Gegenstände, die für sein Unternehmen nach § 1 Absatz 1 Nummer 4 eingeführt worden sind;
3.
die Steuer für den innergemeinschaftlichen Erwerb von Gegenständen für sein Unternehmen, wenn der innergemeinschaftliche Erwerb nach § 3d Satz 1 im Inland bewirkt wird;
4.
die Steuer für Leistungen im Sinne des § 13b Absatz 1 und 2, die für sein Unternehmen ausgeführt worden sind. Soweit die Steuer auf eine Zahlung vor Ausführung dieser Leistungen entfällt, ist sie abziehbar, wenn die Zahlung geleistet worden ist;
5.
die nach § 13a Abs. 1 Nr. 6 geschuldete Steuer für Umsätze, die für sein Unternehmen ausgeführt worden sind.
Nicht als für das Unternehmen ausgeführt gilt die Lieferung, die Einfuhr oder der innergemeinschaftliche Erwerb eines Gegenstands, den der Unternehmer zu weniger als 10 Prozent für sein Unternehmen nutzt.

(1a) Nicht abziehbar sind Vorsteuerbeträge, die auf Aufwendungen, für die das Abzugsverbot des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 bis 4, 7 oder des § 12 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes gilt, entfallen. Dies gilt nicht für Bewirtungsaufwendungen, soweit § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes einen Abzug angemessener und nachgewiesener Aufwendungen ausschließt.

(1b) Verwendet der Unternehmer ein Grundstück sowohl für Zwecke seines Unternehmens als auch für Zwecke, die außerhalb des Unternehmens liegen, oder für den privaten Bedarf seines Personals, ist die Steuer für die Lieferungen, die Einfuhr und den innergemeinschaftlichen Erwerb sowie für die sonstigen Leistungen im Zusammenhang mit diesem Grundstück vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen, soweit sie nicht auf die Verwendung des Grundstücks für Zwecke des Unternehmens entfällt. Bei Berechtigungen, für die die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Grundstücke gelten, und bei Gebäuden auf fremdem Grund und Boden ist Satz 1 entsprechend anzuwenden.

(2) Vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist die Steuer für die Lieferungen, die Einfuhr und den innergemeinschaftlichen Erwerb von Gegenständen sowie für die sonstigen Leistungen, die der Unternehmer zur Ausführung folgender Umsätze verwendet:

1.
steuerfreie Umsätze;
2.
Umsätze im Ausland, die steuerfrei wären, wenn sie im Inland ausgeführt würden.
Gegenstände oder sonstige Leistungen, die der Unternehmer zur Ausführung einer Einfuhr oder eines innergemeinschaftlichen Erwerbs verwendet, sind den Umsätzen zuzurechnen, für die der eingeführte oder innergemeinschaftlich erworbene Gegenstand verwendet wird.

(3) Der Ausschluss vom Vorsteuerabzug nach Absatz 2 tritt nicht ein, wenn die Umsätze

1.
in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1
a)
nach § 4 Nr. 1 bis 7, § 25 Abs. 2 oder nach den in § 26 Abs. 5 bezeichneten Vorschriften steuerfrei sind oder
b)
nach § 4 Nummer 8 Buchstabe a bis g, Nummer 10 oder Nummer 11 steuerfrei sind und sich unmittelbar auf Gegenstände beziehen, die in das Drittlandsgebiet ausgeführt werden;
2.
in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 2
a)
nach § 4 Nr. 1 bis 7, § 25 Abs. 2 oder nach den in § 26 Abs. 5 bezeichneten Vorschriften steuerfrei wären oder
b)
nach § 4 Nummer 8 Buchstabe a bis g, Nummer 10 oder Nummer 11 steuerfrei wären und der Leistungsempfänger im Drittlandsgebiet ansässig ist oder diese Umsätze sich unmittelbar auf Gegenstände beziehen, die in das Drittlandsgebiet ausgeführt werden.

(4) Verwendet der Unternehmer einen für sein Unternehmen gelieferten, eingeführten oder innergemeinschaftlich erworbenen Gegenstand oder eine von ihm in Anspruch genommene sonstige Leistung nur zum Teil zur Ausführung von Umsätzen, die den Vorsteuerabzug ausschließen, so ist der Teil der jeweiligen Vorsteuerbeträge nicht abziehbar, der den zum Ausschluss vom Vorsteuerabzug führenden Umsätzen wirtschaftlich zuzurechnen ist. Der Unternehmer kann die nicht abziehbaren Teilbeträge im Wege einer sachgerechten Schätzung ermitteln. Eine Ermittlung des nicht abziehbaren Teils der Vorsteuerbeträge nach dem Verhältnis der Umsätze, die den Vorsteuerabzug ausschließen, zu den Umsätzen, die zum Vorsteuerabzug berechtigen, ist nur zulässig, wenn keine andere wirtschaftliche Zurechnung möglich ist. In den Fällen des Absatzes 1b gelten die Sätze 1 bis 3 entsprechend.

(4a) Für Fahrzeuglieferer (§ 2a) gelten folgende Einschränkungen des Vorsteuerabzugs:

1.
Abziehbar ist nur die auf die Lieferung, die Einfuhr oder den innergemeinschaftlichen Erwerb des neuen Fahrzeugs entfallende Steuer.
2.
Die Steuer kann nur bis zu dem Betrag abgezogen werden, der für die Lieferung des neuen Fahrzeugs geschuldet würde, wenn die Lieferung nicht steuerfrei wäre.
3.
Die Steuer kann erst in dem Zeitpunkt abgezogen werden, in dem der Fahrzeuglieferer die innergemeinschaftliche Lieferung des neuen Fahrzeugs ausführt.

(4b) Für Unternehmer, die nicht im Gemeinschaftsgebiet ansässig sind und die nur Steuer nach § 13b Absatz 5, nur Steuer nach § 13b Absatz 5 und § 13a Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit § 14c Absatz 1 oder nur Steuer nach § 13b Absatz 5 und § 13a Absatz 1 Nummer 4 schulden, gelten die Einschränkungen des § 18 Absatz 9 Satz 5 und 6 entsprechend.

(5) Das Bundesministerium der Finanzen kann mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung nähere Bestimmungen darüber treffen,

1.
in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen zur Vereinfachung des Besteuerungsverfahrens für den Vorsteuerabzug auf eine Rechnung im Sinne des § 14 oder auf einzelne Angaben in der Rechnung verzichtet werden kann,
2.
unter welchen Voraussetzungen, für welchen Besteuerungszeitraum und in welchem Umfang zur Vereinfachung oder zur Vermeidung von Härten in den Fällen, in denen ein anderer als der Leistungsempfänger ein Entgelt gewährt (§ 10 Abs. 1 Satz 3), der andere den Vorsteuerabzug in Anspruch nehmen kann, und
3.
wann in Fällen von geringer steuerlicher Bedeutung zur Vereinfachung oder zur Vermeidung von Härten bei der Aufteilung der Vorsteuerbeträge (Absatz 4) Umsätze, die den Vorsteuerabzug ausschließen, unberücksichtigt bleiben können oder von der Zurechnung von Vorsteuerbeträgen zu diesen Umsätzen abgesehen werden kann.

(1) Rechnung ist jedes Dokument, mit dem über eine Lieferung oder sonstige Leistung abgerechnet wird, gleichgültig, wie dieses Dokument im Geschäftsverkehr bezeichnet wird. Die Echtheit der Herkunft der Rechnung, die Unversehrtheit ihres Inhalts und ihre Lesbarkeit müssen gewährleistet werden. Echtheit der Herkunft bedeutet die Sicherheit der Identität des Rechnungsausstellers. Unversehrtheit des Inhalts bedeutet, dass die nach diesem Gesetz erforderlichen Angaben nicht geändert wurden. Jeder Unternehmer legt fest, in welcher Weise die Echtheit der Herkunft, die Unversehrtheit des Inhalts und die Lesbarkeit der Rechnung gewährleistet werden. Dies kann durch jegliche innerbetriebliche Kontrollverfahren erreicht werden, die einen verlässlichen Prüfpfad zwischen Rechnung und Leistung schaffen können. Rechnungen sind auf Papier oder vorbehaltlich der Zustimmung des Empfängers elektronisch zu übermitteln. Eine elektronische Rechnung ist eine Rechnung, die in einem elektronischen Format ausgestellt und empfangen wird.

(2) Führt der Unternehmer eine Lieferung oder eine sonstige Leistung nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 aus, gilt Folgendes:

1.
führt der Unternehmer eine steuerpflichtige Werklieferung (§ 3 Abs. 4 Satz 1) oder sonstige Leistung im Zusammenhang mit einem Grundstück aus, ist er verpflichtet, innerhalb von sechs Monaten nach Ausführung der Leistung eine Rechnung auszustellen;
2.
führt der Unternehmer eine andere als die in Nummer 1 genannte Leistung aus, ist er berechtigt, eine Rechnung auszustellen. Soweit er einen Umsatz an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen oder an eine juristische Person, die nicht Unternehmer ist, ausführt, ist er verpflichtet, innerhalb von sechs Monaten nach Ausführung der Leistung eine Rechnung auszustellen. Eine Verpflichtung zur Ausstellung einer Rechnung besteht nicht, wenn der Umsatz nach § 4 Nummer 8 bis 29 steuerfrei ist. § 14a bleibt unberührt.
Unbeschadet der Verpflichtungen nach Satz 1 Nr. 1 und 2 Satz 2 kann eine Rechnung von einem in Satz 1 Nr. 2 bezeichneten Leistungsempfänger für eine Lieferung oder sonstige Leistung des Unternehmers ausgestellt werden, sofern dies vorher vereinbart wurde (Gutschrift). Die Gutschrift verliert die Wirkung einer Rechnung, sobald der Empfänger der Gutschrift dem ihm übermittelten Dokument widerspricht. Eine Rechnung kann im Namen und für Rechnung des Unternehmers oder eines in Satz 1 Nr. 2 bezeichneten Leistungsempfängers von einem Dritten ausgestellt werden.

(3) Unbeschadet anderer nach Absatz 1 zulässiger Verfahren gelten bei einer elektronischen Rechnung die Echtheit der Herkunft und die Unversehrtheit des Inhalts als gewährleistet durch

1.
eine qualifizierte elektronische Signatur oder
2.
elektronischen Datenaustausch (EDI) nach Artikel 2 der Empfehlung 94/820/EG der Kommission vom 19. Oktober 1994 über die rechtlichen Aspekte des elektronischen Datenaustausches (ABl. L 338 vom 28.12.1994, S. 98), wenn in der Vereinbarung über diesen Datenaustausch der Einsatz von Verfahren vorgesehen ist, die die Echtheit der Herkunft und die Unversehrtheit der Daten gewährleisten.

(4) Eine Rechnung muss folgende Angaben enthalten:

1.
den vollständigen Namen und die vollständige Anschrift des leistenden Unternehmers und des Leistungsempfängers,
2.
die dem leistenden Unternehmer vom Finanzamt erteilte Steuernummer oder die ihm vom Bundeszentralamt für Steuern erteilte Umsatzsteuer-Identifikationsnummer,
3.
das Ausstellungsdatum,
4.
eine fortlaufende Nummer mit einer oder mehreren Zahlenreihen, die zur Identifizierung der Rechnung vom Rechnungsaussteller einmalig vergeben wird (Rechnungsnummer),
5.
die Menge und die Art (handelsübliche Bezeichnung) der gelieferten Gegenstände oder den Umfang und die Art der sonstigen Leistung,
6.
den Zeitpunkt der Lieferung oder sonstigen Leistung; in den Fällen des Absatzes 5 Satz 1 den Zeitpunkt der Vereinnahmung des Entgelts oder eines Teils des Entgelts, sofern der Zeitpunkt der Vereinnahmung feststeht und nicht mit dem Ausstellungsdatum der Rechnung übereinstimmt,
7.
das nach Steuersätzen und einzelnen Steuerbefreiungen aufgeschlüsselte Entgelt für die Lieferung oder sonstige Leistung (§ 10) sowie jede im Voraus vereinbarte Minderung des Entgelts, sofern sie nicht bereits im Entgelt berücksichtigt ist,
8.
den anzuwendenden Steuersatz sowie den auf das Entgelt entfallenden Steuerbetrag oder im Fall einer Steuerbefreiung einen Hinweis darauf, dass für die Lieferung oder sonstige Leistung eine Steuerbefreiung gilt,
9.
in den Fällen des § 14b Abs. 1 Satz 5 einen Hinweis auf die Aufbewahrungspflicht des Leistungsempfängers und
10.
in den Fällen der Ausstellung der Rechnung durch den Leistungsempfänger oder durch einen von ihm beauftragten Dritten gemäß Absatz 2 Satz 2 die Angabe „Gutschrift”.
In den Fällen des § 10 Abs. 5 sind die Nummern 7 und 8 mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Bemessungsgrundlage für die Leistung (§ 10 Abs. 4) und der darauf entfallende Steuerbetrag anzugeben sind. Unternehmer, die § 24 Abs. 1 bis 3 anwenden, sind jedoch auch in diesen Fällen nur zur Angabe des Entgelts und des darauf entfallenden Steuerbetrags berechtigt. Die Berichtigung einer Rechnung um fehlende oder unzutreffende Angaben ist kein rückwirkendes Ereignis im Sinne von § 175 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und § 233a Absatz 2a der Abgabenordnung.

(5) Vereinnahmt der Unternehmer das Entgelt oder einen Teil des Entgelts für eine noch nicht ausgeführte Lieferung oder sonstige Leistung, gelten die Absätze 1 bis 4 sinngemäß. Wird eine Endrechnung erteilt, sind in ihr die vor Ausführung der Lieferung oder sonstigen Leistung vereinnahmten Teilentgelte und die auf sie entfallenden Steuerbeträge abzusetzen, wenn über die Teilentgelte Rechnungen im Sinne der Absätze 1 bis 4 ausgestellt worden sind.

(6) Das Bundesministerium der Finanzen kann mit Zustimmung des Bundesrates zur Vereinfachung des Besteuerungsverfahrens durch Rechtsverordnung bestimmen, in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen

1.
Dokumente als Rechnungen anerkannt werden können,
2.
die nach Absatz 4 erforderlichen Angaben in mehreren Dokumenten enthalten sein können,
3.
Rechnungen bestimmte Angaben nach Absatz 4 nicht enthalten müssen,
4.
eine Verpflichtung des Unternehmers zur Ausstellung von Rechnungen mit gesondertem Steuerausweis (Absatz 4) entfällt oder
5.
Rechnungen berichtigt werden können.

(7) Führt der Unternehmer einen Umsatz im Inland aus, für den der Leistungsempfänger die Steuer nach § 13b schuldet, und hat der Unternehmer im Inland weder seinen Sitz noch seine Geschäftsleitung, eine Betriebsstätte, von der aus der Umsatz ausgeführt wird oder die an der Erbringung dieses Umsatzes beteiligt ist, oder in Ermangelung eines Sitzes seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, so gelten abweichend von den Absätzen 1 bis 6 für die Rechnungserteilung die Vorschriften des Mitgliedstaats, in dem der Unternehmer seinen Sitz, seine Geschäftsleitung, eine Betriebsstätte, von der aus der Umsatz ausgeführt wird, oder in Ermangelung eines Sitzes seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat. Satz 1 gilt nicht, wenn eine Gutschrift gemäß Absatz 2 Satz 2 vereinbart worden ist. Nimmt der Unternehmer in einem anderen Mitgliedstaat an einem der besonderen Besteuerungsverfahren entsprechend Titel XII Kapitel 6 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (ABl. L 347 vom 11.12.2006, S. 1) in der jeweils gültigen Fassung teil, so gelten für die in den besonderen Besteuerungsverfahren zu erklärenden Umsätze abweichend von den Absätzen 1 bis 6 für die Rechnungserteilung die Vorschriften des Mitgliedstaates, in dem der Unternehmer seine Teilnahme anzeigt.

(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).

(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.

(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 251/05 Verkündet am:
25. Oktober 2006
E r m e l ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Rechnet der Vermieter preisfreien Wohnraums über Betriebskosten in gemischt genutzten
Abrechnungseinheiten nach dem Flächenmaßstab ab, ohne einen Vorwegabzug
der auf Gewerbeflächen entfallenden Kosten vorzunehmen, so trägt der Mieter
die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass diese Kosten zu einer erheblichen
Mehrbelastung der Wohnraummieter führen und deshalb ein Vorwegabzug der auf
die Gewerbeflächen entfallenden Kosten geboten ist (im Anschluss an Senatsurteil
vom 8. März 2006 - VIII ZR 78/05, NJW 2006, 1419).
BGH, Urteil vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 251/05 - LG Berlin
AG Schöneberg
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. September 2006 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers
und Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 19. August 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Beklagten sind seit dem Jahr 1994 Mieter einer Wohnung in Berlin. Im Erdgeschoss des Anwesens sind Wohnräume mit einer Gesamtfläche von 473 m2 an einen Verein vermietet, der die Räume Behinderten zu Wohnzwecken überlässt (betreutes Wohnen). Der Kläger ist seit Dezember 2000 zum Zwangsverwalter des Grundstücks bestellt. Gemäß § 3 Nr. 1 des Mietvertrags haben die Beklagten neben der Miete monatliche Vorschusszahlungen auf die Betriebskosten sowie auf die Heiz- und Warmwasserkosten zu leisten. Nach § 4 Nr. 1 des Vertrags sind die Miete und die Nebenkosten monatlich im Voraus, spätestens am dritten Werktag des Monats, an den Vermieter zu zahlen. Bis Oktober 2002 betrug die Miete einschließlich Vorschusszahlungen 523,96 €.
2
Mit Schreiben vom 8. Oktober 2002 rechnete der Kläger über die Betriebskosten für das Jahr 2001 ab. Die anteilige Umlage der Gesamtkosten auf die Wohnung der Beklagten erfolgte nach dem Flächenmaßstab; einen Vorwegabzug für die Kosten, die auf das im Erdgeschoss des Hauses betriebene Wohnheim für Behinderte entfielen, nahm der Kläger nicht vor. Die Abrechnung ergab eine Nachforderung in Höhe von 762,80 €. In einem Schreiben vom 10. Oktober 2002 erklärte der Kläger eine Erhöhung des von den Beklagten zu zahlenden Betriebskostenvorschusses um 63,74 € ab November 2002. Die Beklagten zahlten weder den Nachforderungsbetrag aus der Betriebskostenabrechnung noch die Erhöhungsbeträge für den Betriebskostenvorschuss.
3
Mit seiner am 8. Oktober 2004 bei Gericht eingegangenen und am 19. November 2004 zugestellten Klage hat der Kläger von den Beklagten unter anderem Zahlung von 3.506,41 € nebst Zinsen begehrt. Dieser Betrag setzt sich aus der restlichen Betriebskostenforderung für das Jahr 2001 in Höhe von 758,28 € (762,80 € abzüglich eines vom Kläger verrechneten Guthabens), einer Betriebskostennachforderung für 2002 von 694,41 €, den Erhöhungsbeträgen für den Betriebskostenvorschuss für den Zeitraum November 2002 bis September 2004 - insgesamt 1.466,02 € - und der Miete einschließlich Vorauszahlungen für Oktober 2004 von 587,70 € zusammen. Am 18. Oktober 2004 zahlten die Beklagten 523,96 € Miete für den Monat Oktober 2004. In Höhe dieses Betrages hat der Kläger die Klage zurückgenommen und beantragt, den Beklagten insoweit die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.
4
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit seiner Berufung hat der Kläger sein Zahlungsbegehren nur noch hinsichtlich der Betriebskostennachforderung für das Jahr 2001 und der Erhöhungsbeträge für den Betriebskostenvorschuss - insgesamt in Höhe von 2.288,04 € nebst Zinsen - weiterverfolgt. In der mündlichen Berufungsverhandlung haben die Parteien in Bezug auf die Be- triebskostenvorschüsse für die Monate Januar 2004 bis Oktober 2004 (637,40 €) den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils der Klage in Höhe von 1.650,64 € nebst Zinsen stattgegeben und den Beklagten hinsichtlich des zurückgenommenen sowie des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils der Klageforderung die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehren die Beklagten die Wiederherstellung des erstinstanzlichen klageabweisenden Urteils.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision der Beklagten hat Erfolg.

I.

6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner in GE 2005, 1553 veröffentlichten Entscheidung ausgeführt:
7
Die Beklagten schuldeten aufgrund der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2001 eine Nachzahlung in Höhe von 758,28 €. Die Abrechnung sei nicht wegen eines fehlenden Vorwegabzugs für das im Haus befindliche Wohnheim für Behinderte unwirksam. Zwar sei das Mietverhältnis mit dem Verein, der das Wohnheim betreibe, als gewerbliches Mietverhältnis anzusehen. Jedoch sei es bei der Abrechnung von Betriebskosten nicht geboten, die auf gewerblich genutzte Flächen entfallenden Kosten stets vorweg von den Gesamtkosten abzuziehen und lediglich die verbleibenden Kosten auf die Wohnflächen zu verteilen. Im vorliegenden Fall habe es eines Vorwegabzugs der Gewerbefläche nicht bedurft, weil keine Anhaltspunkte dafür gegeben seien, dass das Wohnheim anteilig höhere Betriebskosten verursache. Der Verein überlasse den Bewohnern die Räume zu Wohnzwecken. Bei einer genutzten Fläche von 473 m2 durch - nach Angaben des Klägers - etwa 20 Bewohner sei nicht ersichtlich, dass sich die anteilige Belegung von einer sonstigen Nutzung zu Wohnzwecken erheblich unterscheide. Für eine Nutzung durch wesentlich mehr Bewohner lägen keine Hinweise vor; sie seien auch von den Beklagten nicht vorgetragen. Der Umstand, dass die Bewohner aufgrund ihrer Behinderungen in den Räumen betreut würden, gebe keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Vor allem sei nicht ersichtlich, dass die Unterbringung in der Art eines Hotel- oder Krankenhausbetriebs erfolge.
8
Der Kläger könne für die Zeit von November 2002 bis Dezember 2003 den Erhöhungsbetrag der Vorschusszahlungen von insgesamt 892,36 € verlangen. Aufgrund der Mieterhöhungserklärung des Klägers vom 10. Oktober 2002 hätten sich die von den Beklagten geschuldeten Betriebskostenvorschüsse gemäß § 560 Abs. 4 BGB um monatlich 63,74 € ab November 2002 erhöht. Die Erhöhungserklärung sei den Beklagten gemeinsam mit der Betriebskostenabrechnung für 2001 zugegangen. Die Beklagten seien dem Vorbringen des Klägers , beide Erklärungen am 15. Oktober 2002 zugestellt zu haben, nicht hinreichend entgegengetreten. Da die Abrechnung den Beklagten nach dem Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils unstreitig zugegangen sei und sie diese auch in Ablichtung mit der Klageerwiderung eingereicht hätten, könnten sie den Erhalt der auf die Abrechnung Bezug nehmenden Erhöhungserklärung nicht mit Nichtwissen bestreiten.
9
Soweit der Kläger die Klage in Höhe des von den Beklagten gezahlten Teilbetrags von 523,96 € zurückgenommen habe, entspreche es billigem Ermessen , die Kosten den Beklagten aufzuerlegen, weil sie sich mit der Mietzahlung in Verzug befunden hätten (§ 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO). Allein aufgrund ständiger verspäteter Zahlungen in der Vergangenheit bestünden keine An- haltspunkte für eine einvernehmliche Abänderung der vertraglichen Fälligkeitsvereinbarung. Auch hinsichtlich der teilweisen Erledigung der Hauptsache in Bezug auf die Erhöhung der Betriebskostenvorschüsse für 2004 seien die Kosten gemäß § 91a ZPO den Beklagten aufzuerlegen, weil die Klage ohne die durch Zeitablauf eingetretene Abrechnungsreife begründet gewesen wäre.

II.

10
Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.
11
1. Die Revision hat Erfolg, soweit das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers auf Zahlung der restlichen Nachforderung aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2001 von 758,28 € bejaht hat. Die Annahme des Berufungsgerichts , es habe eines Vorwegabzugs der auf das im Erdgeschoss des Hauses betriebene Wohnheim für Behinderte entfallenden Betriebskosten nicht bedurft, beruht auf einer unzureichenden Tatsachenfeststellung.
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a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass es sich bei dem Mietvertrag mit dem Betreiber des Wohnheims um ein gewerbliches Mietverhältnis handelt. Dies wird von den Parteien nicht beanstandet. Weiter hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, dass die auf gewerbliche Mietverhältnisse entfallenden Betriebskosten nicht stets vorweg von den anteilig auf die Mieter von Wohnraum umzulegenden Gesamtkosten abzuziehen sind. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, ist bei der Abrechnung des Vermieters von preisfreiem Wohnraum über Betriebskosten in gemischt genutzten Abrechnungseinheiten - soweit die Parteien, wie hier, nichts anderes vereinbart haben - ein Vorwegabzug der auf Gewerbeflächen entfallenden Kosten für alle oder einzelne Betriebskostenarten jedenfalls dann nicht geboten, wenn diese Kosten nicht zu einer ins Gewicht fallenden Mehrbelastung der Wohnraummieter führen (Urteil vom 8. März 2006 - VIII ZR 78/05, NJW 2006, 1419, unter II A 1 a aa). Das gilt entgegen der Auffassung der Revision auch im Anwendungsbereich des - für den Abrechnungszeitraum 2001 bereits geltenden (vgl. Art. 229 § 3 Abs. 9 EGBGB) - § 556a Abs. 1 Satz 1 BGB, wonach die Betriebskosten grundsätzlich nach dem Flächenmaßstab umzulegen sind (Senat, aaO, unter II A 2 b). Hieran hält der Senat fest.
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b) Die bisherigen Tatsachenfeststellungen tragen aber nicht die Annahme des Berufungsgerichts, ein Vorwegabzug der auf das Wohnheim entfallenden Betriebskosten sei nicht geboten gewesen, weil das Wohnheim keine erheblich höheren Kosten verursache. Das Revisionsgericht kann die Feststellung der Voraussetzungen eines unbestimmten Rechtsbegriffs - wie hier die Erheblichkeit einer Mehrbelastung - zwar nur beschränkt darauf überprüfen, ob der Tatrichter wesentliche Umstände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt hat, Erfahrungssätze verletzt oder Verfahrensfehler begangen hat (Senat, aaO, unter II A 1 a aa (2) m.w.Nachw.). Ein solcher Rechtsverstoß liegt hier indessen vor.
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aa) Nicht zu beanstanden ist es allerdings, dass das Berufungsgericht die Notwendigkeit eines Vorwegabzugs hinsichtlich verbrauchsabhängiger Betriebskosten verneint hat. Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts werden die von dem Betreiber des Wohnheims gemieteten Räume im Erdgeschoss Behinderten zu Wohnzwecken überlassen. Hinsichtlich der tatsächlichen Nutzungsart besteht somit im vorliegenden Fall kein Unterschied zwischen dem gewerblichen Mietverhältnis und den Wohnraummietverhältnissen. Unter diesen Umständen ist es entgegen der Auffassung der Revision unerheblich , wie viele Behinderte im Erdgeschoss wohnen und ob durch diese Bewohner verhältnismäßig höhere verbrauchsabhängige Betriebskosten verursacht werden als durch die übrigen Mieter. Da alle Bewohner zur Entstehung der verbrauchsabhängigen Gesamtkosten in unterschiedlichem Maße beitragen - etwa durch unterschiedlichen Wasser- und Energieverbrauch -, sind Ungenauigkeiten bei der Verteilung verbrauchsabhängiger Betriebskosten nach dem gesetzlich vorgeschriebenen Flächenmaßstab (§ 556a Abs. 1 Satz 1 BGB) auch bei Wohnraummietverhältnissen im Regelfall nicht zu vermeiden; solche Ungenauigkeiten müssen vom Mieter - im Interesse einer Vereinfachung der Abrechnung - grundsätzlich hingenommen werden (Senat, aaO). Dies gilt auch für den hier vorliegenden Fall, in dem die gewerblich vermieteten Räume ausschließlich zu Wohnzwecken genutzt werden. Das Berufungsgericht hat mit Recht darauf hingewiesen, dass es hinsichtlich des Vorwegabzugs von verbrauchsabhängigen Betriebskosten keinen Unterschied machen kann, ob ein Vermieter Mietverträge mit den einzelnen Bewohnern unmittelbar abschließt oder ob ein Zwischenmieter eingeschaltet ist.
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bb) Zu Recht rügt die Revision jedoch, dass das Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 286 ZPO das Vorbringen der Beklagten übergangen hat, dass ein Vorwegabzug jedenfalls hinsichtlich bestimmter verbrauchsunabhängiger Betriebskosten - Feuer- und Gebäudehaftpflichtversicherung sowie Grundsteuer - geboten sei, weil diese durch den Betrieb des Behindertenwohnheims wesentlich erhöht würden und deren Berücksichtigung in der Abrechnung deshalb zu einer erheblichen Mehrbelastung der übrigen Mieter führe. Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen. Sein Urteil lässt auch nicht erkennen , dass sich das Berufungsgericht mit diesem Vorbringen, auf das die Beklagten im zweiten Rechtszug Bezug genommen haben, auseinandergesetzt hat. Auf diesem Rechtsfehler beruht das Berufungsurteil (§ 545 Abs. 1 ZPO), weil nicht auszuschließen ist, dass das Berufungsgericht die Erforderlichkeit des Vorwegabzugs - hinsichtlich der vorgenannten Betriebskostenarten - anders beurteilt hätte, wenn es das Vorbringen der Beklagten berücksichtigt hätte.
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Dies wird das Berufungsgericht nachzuholen haben. Dabei wird es davon auszugehen haben, dass die Beklagten die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung tragen, die gewerbliche Vermietung an den Betreiber des Behindertenwohnheims habe eine wesentliche Erhöhung der Versicherungskosten und der Grundsteuer verursacht und in der Betriebskostenabrechnung des Klägers zu einer erheblichen Mehrbelastung der Wohnungsmieter geführt. Da die Bestimmung des § 556a Abs. 1 Satz 1 BGB einen Vorwegabzug von Gewerbeflächen nicht generell fordert (Senat, aaO, unter II A 2 b), ist es Sache des Mieters , die Tatsachen vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, welche einen Vorwegabzug - aus Gründen der Billigkeit (§§ 315, 316 BGB; Senat, aaO, unter II A 1 a aa (2)) - ausnahmsweise geboten erscheinen lassen (Blank, LMK 2006, 178495; Lützenkirchen, BGH-Report 2006, 631; Schach, GE 2006, 478, 479). Hinsichtlich der hierfür erforderlichen Informationen kann der Mieter Auskunft vom Vermieter und Einsicht in die der Abrechnung zugrunde liegenden Belege verlangen (Lützenkirchen, aaO); soweit danach der Mieter weiterhin nicht in der Lage sein sollte, die für einen Vorwegabzug der Gewerbeflächen maßgebenden Tatsachen vorzutragen, während der Vermieter über die entsprechende Kenntnis verfügt und ihm nähere Angaben zumutbar sind, kommt zu Gunsten des Mieters eine Modifizierung seiner Darlegungslast nach den Grundsätzen über die sekundäre Behauptungslast (hier: des Vermieters) in Betracht (zur sekundären Behauptungslast: BGHZ 86, 23, 29; Senatsurteil vom 18. Mai 2005 - VIII ZR 368/03, NJW 2005, 2395 unter II 3 b cc m.w.Nachw.; Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., vor § 284 Rdnr. 34).
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2. Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung auch insoweit nicht stand, als die Beklagten verurteilt worden sind, an den Kläger die Erhöhungsbeträge des Betriebskostenvorschusses von 63,74 € für den Zeitraum von November 2002 bis Dezember 2003 - insgesamt 892,36 € - zu zahlen.
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Gemäß § 560 Abs. 4 BGB kann jede Vertragspartei nach einer Abrechnung durch Erklärung in Textform eine Anpassung der vereinbarten Betriebskostenvorauszahlungen auf eine angemessene Höhe vornehmen. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die vom Kläger mit Schreiben vom 10. Oktober 2002 erklärte Erhöhung des monatlich zu zahlenden Betriebskostenvorschusses nur wirksam geworden ist, wenn die Erklärung den Beklagten zugegangen ist (§ 130 Abs. 1 Satz 1 BGB). Zu Recht rügt die Revision jedoch , dass das Berufungsgericht den Zugang der Erhöhungserklärung nicht rechtsfehlerfrei festgestellt hat (§ 286 ZPO).
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Der Kläger hat vorgetragen, das Erhöhungsschreiben sei am 15. Oktober 2002 durch einen Boten zusammen mit der Betriebskostenabrechnung für 2001 in den Briefkasten der Beklagten eingeworfen worden. Das Berufungsgericht ist zwar davon ausgegangen, dass die Beklagten den Zugang des Erhöhungsschreibens bestritten haben. Es hat jedoch gemeint, die Beklagten könnten, da ihnen die Betriebskostenabrechnung für 2001 unstreitig zugegangen sei, den Erhalt "der weiteren aufeinander Bezug nehmenden Erklärung nicht einfach mit Nichtwissen bestreiten".
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Diese Begründung ist nicht tragfähig. Aus dem Umstand, dass die Beklagten die Betriebskostenabrechnung vom 8. Oktober 2002 erhalten haben, folgt nicht ohne weiteres, dass ihnen auch das nach dem bestrittenen Vortrag des Klägers ebenfalls am 15. Oktober 2002 in ihren Briefkasten eingeworfene Erhöhungsschreiben vom 10. Oktober 2002 zugegangen ist. Im Übrigen trifft es auch nicht zu, dass die den Beklagten zugegangene Betriebskostenabrechnung etwa auf das (weitere) Schreiben vom 10. Oktober 2002 Bezug nimmt. Die Beklagten waren deshalb entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht gehindert, den Zugang dieses Schreibens zu bestreiten. Das Berufungsgericht hätte daher den Zugang dieses Schreibens nicht bejahen dürfen, ohne den vom Kläger angebotenen Beweis für den Einwurf auch dieses Schreibens in den Briefkasten der Beklagten zu erheben.
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3. Vergeblich rügt die Revision, dass das Berufungsgericht den Beklagten auf Antrag des Klägers wegen des am 18. Oktober 2004 - vor Eintritt der Rechtshängigkeit - gezahlten und daraufhin vom Kläger zurückgenommenen Teils der Klageforderung in Höhe von 523,96 € gemäß § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO - in der seit dem 1. September 2004 geltenden Fassung (BGBl. I S. 2198) - die Kosten des Rechtsstreits auferlegt hat. Es entspricht billigem Ermessen (§ 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO), den Beklagten insoweit die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, weil die Beklagten dem Kläger Anlass zur Klage gegeben haben, der erst nach Klageeinreichung entfallen ist.
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Der Anspruch des Klägers auf die Oktobermiete war im Zeitpunkt der Zahlung fällig. Gemäß § 4 Nr. 1 des Mietvertrags sind die Miete und die Nebenkosten monatlich im Voraus, spätestens am dritten Werktag des Monats, an den Vermieter zu zahlen. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der vertraglich vereinbarte Zeitpunkt der Fälligkeit nicht dadurch abgeändert worden ist, dass die Beklagten, wie sie vorgetragen haben, die Miete seit Vertragsbeginn jeweils in der Mitte des Monats gezahlt haben und der Vermieter dies hingenommen habe. Die Würdigung des Berufungsgerichts, die vom Revisionsgericht nur eingeschränkt auf das Vorliegen von Rechtsfehlern überprüfbar ist, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Soweit die Revision geltend macht, der Fälligkeitszeitpunkt sei infolge der vorgenannten Umstände geändert worden, setzt sie lediglich ihre eigene Auffassung gegen die Würdigung des Berufungsgerichts, ohne einen Rechtsfehler aufzuzeigen.
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Zu Unrecht meint die Revision, die Klage auf Zahlung der Miete für Oktober 2004 sei rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB), weil der Kläger die Klage- schrift bereits am 8. Oktober 2004 bei Gericht eingereicht habe, ohne die Beklagten zuvor zu mahnen. Wie sich aus den von den Beklagten selbst vorgelegten Mahnschreiben des Klägers vom 4. Juni 2003 und vom 9. Oktober 2003 ergibt, hat der Kläger die Beklagten wiederholt aufgefordert, die weiteren laufenden Mietzahlungen bis zum dritten Werktag eines jeden Monats auf das Mietenkonto zu überweisen; zudem hat er in beiden Schreiben die Erhebung einer Klage wegen des eingetretenen Mietrückstandes angedroht. Bereits aus diesen Umständen folgt, dass die Beklagten nicht davon ausgehen durften, der Kläger gebe sich mit der ständig verspäteten Mietzahlung zufrieden, so dass sich die Klageerhebung nach Eintritt der Fälligkeit der Miete nicht als rechtsmissbräuchlich darstellt.
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4. Mit Erfolg rügt die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht den Beklagten gemäß § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO hinsichtlich des im Berufungsrechtszug übereinstimmend für erledigt erklärten Anspruchs des Klägers auf Zahlung der Erhöhungsbeträge für den Betriebskostenvorschuss von Januar 2004 bis Oktober 2004 (637,40 €) die Kosten des Rechtsstreits auferlegt hat. Das Berufungsgericht ist bei seiner Kostenentscheidung davon ausgegangen, dass die Vorschusserhöhung gerechtfertigt ist, weil es eines Vorwegabzugs von Betriebskosten nicht bedurfte (oben 1.), und dass den Beklagten das Erhöhungsschreiben des Klägers vom 10. Oktober 2002 zugegangen ist (oben 2.). Da das Berufungsurteil insoweit der Aufhebung unterliegt, kann auch die hierauf beruhende Kostenentscheidung nach § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO keinen Bestand haben.

III.

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Auf die Revision der Beklagten ist das Berufungsurteil daher aufzuheben, und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Wiechers Dr. Frellesen Hermanns Dr. Hessel
Vorinstanzen:
AG Berlin-Schöneberg, Entscheidung vom 16.03.2005 - 6 C 482/04 -
LG Berlin, Entscheidung vom 19.08.2005 - 63 S 118/05 -

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(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

(1) Die Miete ist zu Beginn, spätestens bis zum dritten Werktag der einzelnen Zeitabschnitte zu entrichten, nach denen sie bemessen ist.

(2) Der Mieter kann entgegen einer vertraglichen Bestimmung gegen eine Mietforderung mit einer Forderung auf Grund der §§ 536a, 539 oder aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen zu viel gezahlter Miete aufrechnen oder wegen einer solchen Forderung ein Zurückbehaltungsrecht ausüben, wenn er seine Absicht dem Vermieter mindestens einen Monat vor der Fälligkeit der Miete in Textform angezeigt hat. Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.