Landgericht Aachen Urteil, 09. März 2016 - 8 O 355/15
Tenor
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 125,56 Euro Zug um Zug gegen Überlassung einer den Anforderungen des § 14 UStG entsprechenden Dauermietrechnung für den Zeitraum ab dem 1.4.2011 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Beklagte jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
1
Tatbestand
2Der Kläger ist Eigentümer des Objekts B1-Straße in B2. Die Beklagte ist Mieterin der im Erdgeschoss und im ersten Obergeschoss gelegenen Räume. Der Mietvertrag (Bl. 10ff d. GA) wurde für fünf Jahre geschlossen (01.04.2006 bis 31.03.2011) und enthält die Möglichkeit das Mietverhältnis durch Ausübung eines Optionsrechts jeweils um fünf weitere Jahre zu verlängern. Nach dem Vertrag betrug der Mietzins bis zum 31.03.2011 7.400 Euro zuzüglich Nebenkosten und Mehrwertsteuer. Nach Ausübung des ersten Optionsrechts erhöhte sich der Mietzins auf 7.600 Euro, insgesamt 9.888,90 Euro monatlich. Der Mietzins ist nach den vertraglichen Bedingungen jeweils bis zum fünften Werktag des jeweiligen Monats zu zahlen. Seit der Mieterhöhung zum 1.4.2011 zahlte die Beklagte zunächst nur den ursprünglichen Mietzins von 7.400,00 Euro, was sie im Februar 2013 per E-Mail an den Kläger (Anlage B 3 zur Klagerwiderung) damit erklärte, dass noch keine Rechnung ausgestellt worden war. Im Januar 2015 leitete der Kläger ein Mahnverfahren gegen die Beklagte ein wegen des ausstehenden Mietzinses aus dem Jahr 2011. Auf den Mahnbescheid zahlte die Beklagte den ausstehenden Mietzins für das Jahr 2011 inklusive Verzugszinsen und Rechtsanwaltskosten (insgesamt 2.996,52 Euro) sowie den ausstehenden Teil des Mietzinses für die Jahre 2012 bis Januar 2015 nebst Mehrwertsteuer, insgesamt weitere 8.806,00 Euro. Der Betrag wurde dem Konto des Klägers am 23.01.2015 gutgeschrieben.
3Mit Schreiben vom 26.01.2015 (Bl. 20 d. GA) kündigte der Kläger das Mietverhältnis unter Berufung auf die Vorschrift des § 543 II 1 Nr. 3 BGB. In § 14 II des Mietvertrages heißt es wörtlich: „Ist der Mieter nach Zahlungsaufforderung mit vierzehntägiger Nachfristsetzung […] mit mehr als zwei Monatsmieten im Rückstand, so kann der Vermieter das Mietverhältnis fristlos kündigen. Er kann nicht mehr kündigen, wenn der Mieter noch vor Kündigung zahlt.“
4Mit Schriftsatz vom 1.2.2016 hat der Kläger das Mietverhältnis unter Hinweis auf bestehende Zahlungsrückstände erneut gekündigt.
5Dem Kläger sind außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 334,75 Euro entstanden.
6Der Kläger behauptet, dass die Beklagte zwischenzeitlich mit der Mietzinszahlung um mehr als 12.000 Euro, also um mehr als eine Monatsmiete, seit mehr als zwei Monaten im Rückstand gewesen sei. Er ist der Ansicht, dass die Kündigung wirksam sei und dass die gesetzlichen Kündigungsgründe nicht durch § 14 des Mietvertrages ausgeschlossen seien. Ferner ist er der Ansicht, dass die Beklagte durch Nichtzahlung des erhöhten Mietzinses jeweils mit Ablauf des fünften Werktages des jeweiligen Monats in Verzug geraten sei. Der Kläger meint, der Mietvertrag genüge als Rechnung den Anforderungen zur Vorlage bei den Finanzbehörden. Er behauptet, die Beklagte sei mit der Mietzinszahlung seit Februar 2015 noch entsprechend seiner Forderungsaufstellung (Bl. 78f d. GA) im Rückstand.
7Ursprünglich hat der Kläger mit seinem Antrag zu 2) begehrt, dass die Beklagte verurteilt wird, an den Kläger 2.142 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 238 Euro seit dem 07.05.2014, 06.06.2014, 05.07.2014, 06.08.2014, 05.09.2014, 07.10.2014, 07.11.2014, 05.12.2014 und 07.01.2015 zu zahlen. Mit Schriftsatz vom 18.01.2016 hat der Kläger den Rechtsstreit bezüglich des Antrags zu 2) teilweise für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der teilweisen Erledigungserklärung angeschlossen.
8Der Kläger beantragt nunmehr,
91.
10die Beklagte zu verurteilen, die Räume im Objekt B1-Straße, B2, im Erdgeschoss und ersten Obergeschoss gelegen, bestehend aus Verkaufsfläche und Nebenräumen, einschließlich sämtlicher Schlüssel an den Kläger herauszugeben,
112.
12die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.078,71 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 126,71 Euro seit dem 05.09.2014 sowie aus jeweils weiteren 238 Euro seit dem 07.10.2014, 07.11.2014, 05.12.2014 und 07.11.2015 zu zahlen, sowie
133.
14die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 334,75 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Klagezustellung zu Zahlen.
15Die Beklagte beantragt,
16die Klage abzuweisen.
17Die Beklagte ist der Ansicht, dass ihr ein Anspruch auf Erteilung einer dem § 14 UStG entsprechenden Dauermietrechnung zustehe. Sie meint, aus der Nichterteilung jener Rechnung könne sie ein Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf den erhöhten Teil des Mietzinses herleiten. Sie behauptet, dass sie eine solche Rechnung seit der Mieterhöhung vom Kläger gefordert habe.
18Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen verwiesen.
19Entscheidungsgründe
20Die zulässige Klage ist hinsichtlich des geltend gemachten Räumungsanspruches ohne Erfolg und hinsichtlich des Zahlungsanspruches nur in Höhe von 125,56 Euro begründet.
21I.
22Ein Anspruch auf Herausgabe der Gewerberäume nebst zugehöriger Schlüssel besteht weder aus § 546 I BGB, § 812 I 2 Alt. 1 BGB noch aus einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt.
23Das Mietverhältnis wurde nicht durch die Kündigung vom 26.01.2015 oder diejenige vom 1.2.2016 beendet. Der Mietvertrag besteht als Rechtsgrund fort. Die Kündigungen sind unwirksam.
241.
25Der Kündigungsgrund aus § 14 Ziff. 2 des Mietvertrags trägt die Kündigungen nicht. Erforderlich wäre danach ein Rückstand in Höhe von zwei Monatsmieten. Die Summe zweier Monatsmieten beträgt wegen der ab dem 01.04.2011 erfolgten Mieterhöhung 15.200 Euro. Ein solcher Rückstand wurde nicht erreicht und zwar selbst dann nicht, wenn man die Behauptung des Klägers zugrunde legt, dass die Beklagte mit 12.515,28 Euro im Rückstand gewesen sei. Im Übrigen wurde der Kläger in Höhe des Rückstands vor Zugang der Kündigungserklärung befriedigt. Dem Konto des Klägers wurde am 23.01.2015 eine Zahlung von 11.802.52 Euro gutgeschrieben. Die Zahlung setzt sich zusammen aus den Forderungen und Kosten des Mahnbescheids und dem nicht gezahlten Teil des Mietzinses für die Jahre 2012 bis Januar 2015. Die Zahlung von Zinsen, mögen sie angefallen sein oder nicht, ist nicht Teil der Befriedigung im Sinne des § 14 Ziff. 2 des Mietvertrages.
262.
27Die Kündigungen können auch nicht mit Erfolg auf die Vorschrift des § 543 II 1 Nr.3 BGB gestützt werden.
28a.
29Die Regelungen betreffend die Kündigungsgründe aus § 543 II 1 Nr. 3 lit. a) und b) BGB ist neben der Regelung des § 14 Ziff. 2 des Mietvertrags nicht anwendbar, denn die Vorschrift ist konkludent abbedungen worden. Richtig ist, dass das Bürgerliche Gesetzbuch auch ohne ausdrückliche Erwähnung im Mietvertrag neben diesem Anwendung findet. Andererseits besteht die Möglichkeit, individualvertraglich von dispositiven Gesetzesregelungen abweichende Vereinbarungen zu treffen. So liegt der Fall. § 543 II BGB ist grundsätzlich abdingbar (Weidenkaff, in: Palandt, § 543 Rn. 3, 74. Aufl., 2015). Auch wenn die Parteien nicht ausdrücklich auf die Geltung dieser Norm verzichtet haben, ergibt sich dieses Ergebnis durch Auslegung des Mietvertrags sowie aller Umstände des Einzelfalls. Die Parteien haben in § 14 Ziff. 2 des Mietvertrags einen Kündigungsgrund geschaffen, der bei Zahlungsverzug zur außerordentlichen Kündigung berechtigt. Dabei haben sie die Voraussetzungen der Kündigung in Bezug auf den Zahlungsverzug genau festgelegt. Wie oben beschrieben, ist ein Zahlungsverzug mit zwei Monatsmieten über einen Zeitraum von zwei Monaten erforderlich. Dies ist aber nur dann ausreichend, wenn die Schuld nicht vor Zugang der Kündigungserklärung getilgt wird. Die Regelung des § 543 II 1 Nr. 3 BGB steht damit zum Teil im Widerspruch zur vertraglich vereinbarten Regelung. Würde man eine Kündigung zu den Bedingungen des § 543 II 1 Nr. 3 BGB zulassen, so wäre der § 14 Ziff. 2 des Mietvertrags überflüssig, denn er würde nie zur Anwendung gelangen, da der Vermieter bereits vor Erreichen der Schwelle des § 14 Ziff. 2 des Mietvertrags nach § 543 II 1 Nr. 3 BGB kündigen könnte. Beide Regelungen betreffen mithin denselben Regelungsgegenstand, den Zahlungsverzug. Trifft man individualvertraglich eine über den Anforderungen der gesetzlichen Regelung liegende Vereinbarung, bedingt man die gesetzliche Regelung konkludent ab. Auch wenn man eine konkludente Abbedingung nicht annehmen will, so wäre es jedenfalls treuwidrig sich auf die gesetzliche Regelung zu berufen, denn das Verhalten steht im Widerspruch zur individuellen Vereinbarung.
30b.
31Auch wenn die Vorschrift des § 543 II 1 Nr. 3 BGB nicht wirksam abbedungen worden wäre, liegen deren Voraussetzungen nicht vor, so dass die hierauf gestützten Kündigungen nicht zur Beendigung des Mietverhältnisses geführt haben.
32Der Wirksamkeit der Kündigung steht zwar nicht entgegen, dass diese erst zu einem Zeitpunkt, nämlich am 26.1.2015, ausgesprochen worden ist, als der Betrag von 11.802,52 EUR dem Konto des Klägers bereits gutgeschrieben worden war.
33Das entstandene Kündigungsrecht erlischt nur, wenn der Vermieter vor Kündigungserklärung vollständig befriedigt worden ist (vgl. LG Flensburg, Beschluss vom 28.3.2014, 1 T 8/14, juris).
34Ein Kündigungsgrund ist gleichwohl nicht gegeben gewesen.
35Da die Beklagte sich unstreitig zu keinem Zeitpunkt für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung der gesamten Miete oder in einem Zeitraum, der sich über mehr als 2 Termine erstreckt hat, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug befunden hat, der die Miete für 2 Monate erreicht hat, kann sich ein Kündigungsgrund nur dann ergeben, wenn sich die Beklagte gemäß § 543 II 1 Nr.3 a Alt.2 BGB mit einem nicht unerheblichen Teil der Miete im Sinne dieser Vorschrift in Verzug befunden hat.
36Ein Verzug mit einem nicht unerheblichen Teil i.S. des § 543 II 1 Nr. 3 a Alt.2 BGB liegt jedenfalls dann vor, wenn der Rückstand den Betrag von einer Monatsmiete übersteigt, sofern er aus zwei aufeinanderfolgenden Zahlungszeiträumen resultiert (BGH, Urteil vom 23.Juli 2008 – XII ZR 134/06-, juris).
37Es genügt dabei nicht, dass sich der Rückstand aus Einzelbeträgen zusammensetzt, die für einen Zeitraum von mehr als 2 aufeinander folgenden Terminen angefallen sind (BGH Urteil vom 13.5.2015 – XII ZR 65/14- Rn. 47, juris).
38Ein solcher Rückstand ist vorliegend jedoch ebenfalls nicht aufgetreten. Monatlich ist jeweils ein Fehlbetrag von 238,00 € aufgelaufen, so dass für zwei aufeinanderfolgende Monate der Rückstand nur 476,00 € beträgt, während sich eine Monatsmiete auf 7.600,00 € netto beläuft).
39Bei Mietverhältnissen, die nicht Wohnraum betreffen, kann ein Rückstand von einer Monatsmiete oder weniger auch – und nur dann – erheblich im Sinne von § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 b Alt.2 BGB sein, wenn besondere Einzelfallumstände hinzutreten. Als solche kommen in der Gewerberaummiete neben der Kreditwürdigkeit des Mieters insbesondere die finanzielle Situation des Vermieters und die Auswirkungen des konkreten Zahlungsrückstands auf diese in Betracht (BGH, Urteil vom 13.Mai 2015 – XII ZR 65/14 -, juris). Solche besonderen Umstände sind hier weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
40II.
41Der mit dem Klageantrag zu 2) geltend gemachte Zahlungsanspruch ist nur in Höhe von 125,56 Euro Zug-um-Zug gegen Erstellung einer Dauermietrechnung begründet.
42Die Beklagte befindet sich mit der Miete für Januar 2015 in Höhe von 125,56 Euro in Rückstand.
43Der weitergehende Mietzinsanspruch ist durch Erfüllung gemäß § 362 Abs.1 BGB erloschen.
44Von dem von der Beklagten gezahlten Gesamtbetrag von 11.802,52 Euro ist ein Betrag von 2.996,52 Euro auf die Forderung aus dem Mahnbescheid entfallen. Der danach verbleibende Betrag von 8.806,00 Euro ist auf Rückstände seit dem 1.1.2012 zu verrechnen. Bei der Berechnung der dem Kläger zustehenden Forderung sind neben dem monatlichen Rückstand von 238,00 Euro im Zeitraum von Januar 2012 bis Januar 2015, insgesamt 8.806,00 Euro, die geltend gemachten Verzugszinsen nur soweit zu berücksichtigen als sie bis zum 1.2.2013 angefallen sind, mithin ausweislich der Aufstellung Anlage K 5 in einer Gesamthöhe von 125,56 Euro.
45Die Beklagte hat sich erfolgreich auf ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 I BGB berufen. Auch wenn sich die Beklagte nicht ausdrücklich auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen hat, genügt es, dass durch Auslegung ermittelt werden kann, dass die Beklagte wegen der nicht ausgestellten Dauermietrechnung nicht gezahlt hat. Mit Email vom 1.2.2013, Anlage B 3, hat die Beklagte ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie –um ihrer vertraglichen Verpflichtung nachkommen zu können- um Zusendung einer Mietrechnung bitte. Hieraus ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass die Beklagte ihre Leistung von der Erteilung einer Mietrechnung abhängig machen und sich dementsprechend auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen will.
46Wegen der Nichterteilung einer Dauermietrechnung stand der Beklagten auch ein Zurückbehaltungsrecht zu, so dass der eingetretene Verzug mit Wirkung ex nunc beendet worden ist.
47Eine frühere Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts ist demgegenüber nicht substanziiert dargetan.
48Die Beklagte hat auch einen Anspruch auf eine Dauermietrechnung. Denn will der Mieter die auf die Miete und die Betriebskosten geleistete Umsatzsteuer im Wege des Vorsteuerabzuges geltend machen, benötigt er hierzu gem. § 15 Abs. 1 Satz 1 UStG eine Rechnung im Sinne des § 14 UStG. Als solche kommt jede Urkunde in Betracht, aus der der Leistende, der Leistungsempfänger, die Menge und Art der Leistung, der Zeitraum der Leistung und der auf das Entgelt entfallende Umsatzsteuerbetrag erkennbar sind. Es müssen also sowohl das Nettoentgelt als auch der Betrag der Umsatzsteuer genannt werden (OLG Rostock, Urteil v. 12.03.2007 – 3 U 67/06). Grundsätzlich kommen dabei als Rechnungen im Sinne des § 14 UStG alle Verträge in Betracht, aufgrund derer ein Vertragspartner zu regelmäßigen Teilzahlungen verpflichtet ist. Die in einem solchen Vertrag enthaltene gesonderte Inrechnungstellung der Steuer muss jedoch wie bei jeder anderen Abrechnungsform eindeutig, klar und unbedingt sein (Grune, in: Peter/Burhoff/Stöcker, Kommentar zum Umsatzsteuergesetz, § 14 Rn. 30, 104. Lfg. 2013). In jedem Fall ist für die Anerkennung eines Vertrags als Rechnung Voraussetzung, dass er alle Angaben enthält, die § 14 IV UStG fordert (Grune, in: Peter/Burhoff/Stöcker, Kommentar zum Umsatzsteuergesetz, § 14 Rn. 32, 104. Lfg. 2013). Das ist aber nicht der Fall. Der zwischen den Parteien geschlossene Mietvertrag entsprach vor der Staffelmieterhöhung nicht den Vorgaben des § 14 IV UStG und nach der Staffelmieterhöhung entspricht er ihnen noch weniger. So fehlten bereits seit Vertragsschluss die Steuernummer oder die Umsatzsteueridentifikationsnummer, § 14 IV Nr. 2 UStG. Seit der Staffelmieterhöhung entspricht der Vertrag auch nicht mehr den Vorgaben des § 14 IV Nrn. 7, 8 UStG. Der Steuersatz beträgt nicht mehr 16%, sondern 19%. Bezüglich des korrekten Satzes muss die Rechnung das umsatzsteuerrechtliche Entgelt als Grundlage für den gesondert ausgewiesenen Steuerbetrag enthalten (BFH, Urteil vom 27.07.2000 – V R 55/99). Diesen Vorgaben entspricht der Mietvertrag nicht.
49Da gemäß § 366 BGB mangels Tilgungsbestimmung durch den gezahlten Betrag zunächst die Zinsen getilgt werden, sind durch die Zahlung von 8.806,00 € neben den entstandenen Verzugszinsen in Höhe von 125,56 Euro die ausstehenden Mietrückstände von Januar 2012 bis Dezember 2014 von 8.568,00 Euro vollständig sowie die offene Januarmiete in Höhe von 238,00 Euro in Höhe von 112,44 Euro getilgt worden. Mithin verbleibt für Januar 2015 eine Teilforderung über 125,56 Euro.
50III.
51Ein Anspruch auf Zahlung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 334,75 Euro besteht weder aus den §§ 280 I, II, 286, 288 I, 291 BGB, noch aus einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt. Wie oben dargelegt, wurde der Verzug im Februar 2013 beendet, denn die Beklagte hat sich erfolgreich auf das oben genannte Zurückbehaltungsrecht berufen. Die Rechtsanwaltskosten sind erst nach Beendigung des Verzugs entstanden.
52IV Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91a, 92 II Nr. 1, 708 Nr.11, 709, 711 ZPO.
53Streitwert bis zum 10.02.2016: 12.267,27 Euro.
54Danach 11.203,98 Euro
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(1) Rechnung ist jedes Dokument, mit dem über eine Lieferung oder sonstige Leistung abgerechnet wird, gleichgültig, wie dieses Dokument im Geschäftsverkehr bezeichnet wird. Die Echtheit der Herkunft der Rechnung, die Unversehrtheit ihres Inhalts und ihre Lesbarkeit müssen gewährleistet werden. Echtheit der Herkunft bedeutet die Sicherheit der Identität des Rechnungsausstellers. Unversehrtheit des Inhalts bedeutet, dass die nach diesem Gesetz erforderlichen Angaben nicht geändert wurden. Jeder Unternehmer legt fest, in welcher Weise die Echtheit der Herkunft, die Unversehrtheit des Inhalts und die Lesbarkeit der Rechnung gewährleistet werden. Dies kann durch jegliche innerbetriebliche Kontrollverfahren erreicht werden, die einen verlässlichen Prüfpfad zwischen Rechnung und Leistung schaffen können. Rechnungen sind auf Papier oder vorbehaltlich der Zustimmung des Empfängers elektronisch zu übermitteln. Eine elektronische Rechnung ist eine Rechnung, die in einem elektronischen Format ausgestellt und empfangen wird.
(2) Führt der Unternehmer eine Lieferung oder eine sonstige Leistung nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 aus, gilt Folgendes:
- 1.
führt der Unternehmer eine steuerpflichtige Werklieferung (§ 3 Abs. 4 Satz 1) oder sonstige Leistung im Zusammenhang mit einem Grundstück aus, ist er verpflichtet, innerhalb von sechs Monaten nach Ausführung der Leistung eine Rechnung auszustellen; - 2.
führt der Unternehmer eine andere als die in Nummer 1 genannte Leistung aus, ist er berechtigt, eine Rechnung auszustellen. Soweit er einen Umsatz an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen oder an eine juristische Person, die nicht Unternehmer ist, ausführt, ist er verpflichtet, innerhalb von sechs Monaten nach Ausführung der Leistung eine Rechnung auszustellen. Eine Verpflichtung zur Ausstellung einer Rechnung besteht nicht, wenn der Umsatz nach § 4 Nummer 8 bis 29 steuerfrei ist. § 14a bleibt unberührt.
(3) Unbeschadet anderer nach Absatz 1 zulässiger Verfahren gelten bei einer elektronischen Rechnung die Echtheit der Herkunft und die Unversehrtheit des Inhalts als gewährleistet durch
- 1.
eine qualifizierte elektronische Signatur oder - 2.
elektronischen Datenaustausch (EDI) nach Artikel 2 der Empfehlung 94/820/EG der Kommission vom 19. Oktober 1994 über die rechtlichen Aspekte des elektronischen Datenaustausches (ABl. L 338 vom 28.12.1994, S. 98), wenn in der Vereinbarung über diesen Datenaustausch der Einsatz von Verfahren vorgesehen ist, die die Echtheit der Herkunft und die Unversehrtheit der Daten gewährleisten.
(4) Eine Rechnung muss folgende Angaben enthalten:
- 1.
den vollständigen Namen und die vollständige Anschrift des leistenden Unternehmers und des Leistungsempfängers, - 2.
die dem leistenden Unternehmer vom Finanzamt erteilte Steuernummer oder die ihm vom Bundeszentralamt für Steuern erteilte Umsatzsteuer-Identifikationsnummer, - 3.
das Ausstellungsdatum, - 4.
eine fortlaufende Nummer mit einer oder mehreren Zahlenreihen, die zur Identifizierung der Rechnung vom Rechnungsaussteller einmalig vergeben wird (Rechnungsnummer), - 5.
die Menge und die Art (handelsübliche Bezeichnung) der gelieferten Gegenstände oder den Umfang und die Art der sonstigen Leistung, - 6.
den Zeitpunkt der Lieferung oder sonstigen Leistung; in den Fällen des Absatzes 5 Satz 1 den Zeitpunkt der Vereinnahmung des Entgelts oder eines Teils des Entgelts, sofern der Zeitpunkt der Vereinnahmung feststeht und nicht mit dem Ausstellungsdatum der Rechnung übereinstimmt, - 7.
das nach Steuersätzen und einzelnen Steuerbefreiungen aufgeschlüsselte Entgelt für die Lieferung oder sonstige Leistung (§ 10) sowie jede im Voraus vereinbarte Minderung des Entgelts, sofern sie nicht bereits im Entgelt berücksichtigt ist, - 8.
den anzuwendenden Steuersatz sowie den auf das Entgelt entfallenden Steuerbetrag oder im Fall einer Steuerbefreiung einen Hinweis darauf, dass für die Lieferung oder sonstige Leistung eine Steuerbefreiung gilt, - 9.
in den Fällen des § 14b Abs. 1 Satz 5 einen Hinweis auf die Aufbewahrungspflicht des Leistungsempfängers und - 10.
in den Fällen der Ausstellung der Rechnung durch den Leistungsempfänger oder durch einen von ihm beauftragten Dritten gemäß Absatz 2 Satz 2 die Angabe „Gutschrift”.
(5) Vereinnahmt der Unternehmer das Entgelt oder einen Teil des Entgelts für eine noch nicht ausgeführte Lieferung oder sonstige Leistung, gelten die Absätze 1 bis 4 sinngemäß. Wird eine Endrechnung erteilt, sind in ihr die vor Ausführung der Lieferung oder sonstigen Leistung vereinnahmten Teilentgelte und die auf sie entfallenden Steuerbeträge abzusetzen, wenn über die Teilentgelte Rechnungen im Sinne der Absätze 1 bis 4 ausgestellt worden sind.
(6) Das Bundesministerium der Finanzen kann mit Zustimmung des Bundesrates zur Vereinfachung des Besteuerungsverfahrens durch Rechtsverordnung bestimmen, in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen
- 1.
Dokumente als Rechnungen anerkannt werden können, - 2.
die nach Absatz 4 erforderlichen Angaben in mehreren Dokumenten enthalten sein können, - 3.
Rechnungen bestimmte Angaben nach Absatz 4 nicht enthalten müssen, - 4.
eine Verpflichtung des Unternehmers zur Ausstellung von Rechnungen mit gesondertem Steuerausweis (Absatz 4) entfällt oder - 5.
Rechnungen berichtigt werden können.
(7) Führt der Unternehmer einen Umsatz im Inland aus, für den der Leistungsempfänger die Steuer nach § 13b schuldet, und hat der Unternehmer im Inland weder seinen Sitz noch seine Geschäftsleitung, eine Betriebsstätte, von der aus der Umsatz ausgeführt wird oder die an der Erbringung dieses Umsatzes beteiligt ist, oder in Ermangelung eines Sitzes seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, so gelten abweichend von den Absätzen 1 bis 6 für die Rechnungserteilung die Vorschriften des Mitgliedstaats, in dem der Unternehmer seinen Sitz, seine Geschäftsleitung, eine Betriebsstätte, von der aus der Umsatz ausgeführt wird, oder in Ermangelung eines Sitzes seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat. Satz 1 gilt nicht, wenn eine Gutschrift gemäß Absatz 2 Satz 2 vereinbart worden ist. Nimmt der Unternehmer in einem anderen Mitgliedstaat an einem der besonderen Besteuerungsverfahren entsprechend Titel XII Kapitel 6 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (ABl. L 347 vom 11.12.2006, S. 1) in der jeweils gültigen Fassung teil, so gelten für die in den besonderen Besteuerungsverfahren zu erklärenden Umsätze abweichend von den Absätzen 1 bis 6 für die Rechnungserteilung die Vorschriften des Mitgliedstaates, in dem der Unternehmer seine Teilnahme anzeigt.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Parteien verlangen mit der Klage und der Widerklage Feststellung, dass der zwischen ihnen bestehende Mietvertrag über Gewerberäume durch ihre wechselseitigen außerordentlichen Kündigungen beendet worden ist, und begehren Ersatz des ihnen daraus entstandenen Schadens. Der Beklagte verlangt weiter Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde, die er dem Kläger zur Abwendung des Vermieterpfandrechts übergeben hat.
- 2
- Der Kläger vermietete an den Beklagten mit Vertrag vom 15. Oktober 2002 noch nicht fertig gestellte Räume in einem Neubau zum Betrieb eines "Ca- fes und Backshops (Bäckercafe)" für die Zeit vom 1. Dezember 2002 bis 30. November 2012 mit Verlängerungsoption zu einem im Voraus bis spätestens zum 3. Werktag eines jeden Monats an den Vermieter zu zahlenden monatlichen Mietzins von 7.779,54 € einschließlich Nebenkostenvorauszahlung und 16 % MwSt. Dieser Mietzins setzt sich im Einzelnen zusammen aus einer "Netto-Kaltmiete" von 6.370 € für eine Mietfläche von 130 m², einer Nebenkostenvorauszahlung für 130 m² von 260 €, einer "Netto-Kaltmiete" für einen Technikraum von 9 m² von 67,50 € und einer Nebenkostenvorauszahlung für diesen Raum von 9 €, jeweils zuzüglich MwSt. Die exakte Miethöhe sollte gemäß § 20 Ziff. 5 des Mietvertrages nach Aufmass festgelegt und bei einer Fläche von weniger als 130 m² entsprechend korrigiert werden.
- 3
- Nach § 2 Nr. 6 des Mietvertrages sollte der Vermieter das Mietverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist aus wichtigem Grund kündigen können,
a) wenn der Mieter für zwei aufeinander folgende Termine mit einem Betrag rückständig ist, der eine Monatsmiete übersteigt, oder
b) wenn der Mieter in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit einem Betrag in Höhe von zwei Monatsmieten rückständig ist.
- 4
- Zum Konkurrenzschutz enthält § 18 des Mietvertrages die Zusicherung des Vermieters, dass im selben Gebäude kein (weiteres) Bäckercafé vermietet wird.
- 5
- Am 31. Dezember 2002 oder 2. Januar 2003 eröffnete in dem Gebäude, in dem sich die Mieträume befinden, die "Bar und Café Ü. ". Der Beklagte erhielt am 17. Dezember 2002 die Schlüssel für die Mieträume, in denen er am 10. Januar 2003 einen Backshop mit Café eröffnete. Er zahlte für Dezember 2002 keine und für den Zeitraum von Januar bis Mai 2003 eine wegen behaupteter Mängel und eines behaupteten Verstoßes gegen das Konkurrenzschutzgebot geminderte Miete und zwar am 6. März 2003: 12.898,62 €, am 3. April 2003: 6.909,54 € und am 5. Mai 2003: 6.039,54 €, somit insgesamt 25.847,70 €. Für Januar und Februar 2003 minderte er die Miete um jeweils 3000 € netto, für März 2003 um 2.250 € netto und für April und Mai 2003 um jeweils 1.500 € netto, wovon der Betrag von jeweils 1.500 € netto auf die behauptete Verletzung der Konkurrenzschutzklausel und der jeweilige Restbetrag auf die Mängel entfiel.
- 6
- Mit Anwaltschreiben vom 7. Mai 2003 kündigte der Kläger den Mietvertrag fristlos wegen Zahlungsverzugs mit einem Mietzins in Höhe von insgesamt 15.643,18 €. Bei der Berechnung dieses Rückstands legte er eine wegen verspäteter Übergabe auf ein Drittel = 2.593,18 € reduzierte Dezembermiete und für die Monate Januar bis Mai 2003 die vertraglich vereinbarte Miete von monatlich 7.779,54 €, somit eine geschuldete Miete für die Zeit von Dezember 2002 bis Mai 2003 in Höhe von insgesamt 41.490,88 €, zugrunde.
- 7
- Der Beklagte widersprach der Kündigung und erklärte seinerseits mit Schreiben vom 22. Mai 2003, abgeändert durch Schreiben vom 25. Juni 2003, wegen Verstoßes gegen die Konkurrenzschutzklausel die fristlose Kündigung des Mietvertrages zum 31. August 2003.
- 8
- Nach erfolglosen Vergleichsverhandlungen räumte der Beklagte das Mietobjekt Ende September 2003.
- 9
- Das Landgericht hat die Klage und die Widerklage abgewiesen. Gegen das Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung des Klägers das Urteil des Landgerichts abgeändert und der Klage stattgegeben. Die Berufung des Beklagten hat es zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Beklagten.
Entscheidungsgründe:
- 10
- Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 11
- Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Die fristlose Kündigung des Klägers sei gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 a BGB wirksam. Der Beklagte sei zum Zeitpunkt des Zugangs der fristlosen Kündigung mit einem nicht unerheblichen Teil der Miete, von dem bei einem Rückstand mit mehr als einer Monatsmiete auszugehen sei, in Verzug gewesen. Der Gesamtrückstand an Miete und Nebenkosten habe 15.643,18 € betragen und damit den monatlich vereinbarten Betrag von 7.779,54 € überstiegen.
- 12
- Der im Mietvertrag vereinbarte Mietzins sei nicht wegen Wuchers sittenwidrig. Zwar liege bei gewerblichen Mietverträgen ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vor, wenn die vereinbarte Miete knapp 100 % höher sei als die Marktmiete. Hier überschreite der vereinbarte Mietzins den ortsüblichen Mietzins schon nicht um 100 %. Ausgehend von der von dem Sachverständigen ermittelten, für die Berechnung des Mietzinses maßgeblichen Fläche von 138 m2 ergebe sich unter Berücksichtigung der vereinbarten Netto- miete von 6.437,50 € ein Nettomietzins von 46,65 €/m2. Dieser Mietzins überschreite den von dem Sachverständigen ermittelten ortsüblichen Mietzins von 23,60 €/m2 nicht um 100 %. Im Übrigen fehle es an der für eine Sittenwidrigkeit der Miete neben dem auffälligen Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung erforderlichen verwerflichen Gesinnung des durch den Vertrag objektiv Begünstigten. Die vom Kläger vorgelegte Halbjahresanalyse der ortsansässigen Makler weise für 1 a-Lagen Gewerberaummieten zwischen 37,50 €/m² im 1. Halbjahr 2003 und 40 €/m² im 1. Halbjahr 2002 aus. Dagegen beliefen sich die Quadratmeterpreise für Ladenlokale in der 1 b-Lage lediglich auf 10 €/m² bis 13 €/m². Da es oft schwierig sei zu entscheiden, ob ein in guter Geschäftslage liegendes Objekt der 1 a-Lage oder der 1 b-Lage zuzuordnen sei, ergebe sich eine Preisspanne von 10 € bis 40 €. Einem privaten Vermieter, der einen Mietpreis im Bereich der dargelegten Schwankungsbreite durchgesetzt habe, könne man angesichts der kurzfristig möglichen Mietzinsveränderungen bei der Gewerberaummiete nicht ohne weiteres ein unredliches Verhalten vorwerfen, wenn ein Sachverständiger später zu dem Ergebnis gelange, dass innerhalb der Schwankungsbreite ein um die Hälfte niedrigerer Mietzins marktüblich gewesen wäre. Es müssten dann weitere Umstände für eine verwerfliche Gesinnung des begünstigten Vertragspartners sprechen. Solche Umstände lägen hier nicht vor. Vielmehr sei der Beklagte, der im Zeitpunkt der Anmietung des Mietobjekts bereits mehrere Backshops in der Region unterhalten habe, unternehmerisch nicht derart unerfahren gewesen, dass er bei der Vereinbarung des Mietzinses dem Kläger unterlegen gewesen sei und dieser seine Unerfahrenheit ausgenutzt habe.
- 13
- Ein Verzug mit der Entrichtung von mehr als einer Monatsmiete scheitere auch nicht an der von dem Beklagten geltend gemachten Minderung. Selbst wenn der Beklagte die von dem Kläger in Höhe von 2.593,18 € verlangte Miete für Dezember 2002 wegen der behaupteten Nichtgewährung des Gebrauchs nicht geschuldet hätte und die von ihm für die Zeit von Januar bis März 2003 angenommene Minderung wegen angeblicher Mängel in Höhe von insgesamt 3.750 € netto berechtigt gewesen wäre, somit der Minderungsbetrag insgesamt 6.343,18 € betragen hätte, verbliebe zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung des Klägers ein Mietzinsrückstand, der eine Monatsmiete übersteige.
- 14
- Gegenüber diesem Anspruch habe dem Beklagten auch kein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 1.500 € monatlich wegen der behaupteten Verletzung des vereinbarten Konkurrenzschutzes zugestanden.
- 15
- Die in § 18 des Mietvertrages vereinbarte Konkurrenzschutzklausel sei bei verständiger Würdigung dahin auszulegen, dass der Kläger dem Beklagten Konkurrenzschutz lediglich in Bezug auf künftig abzuschließende weitere Mietverträge zugesagt habe. Aus den nicht angegriffenen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils ergebe sich aber, dass bereits zu Vertragsbeginn im Obergeschoss des Anwesens das Café Ü. als gastronomische Einrichtung existiert habe. Diese Feststellungen stünden im Einklang mit dem klägerischen Vortrag, wonach der mit dem Konkurrenten bestehende Mietvertrag bereits im März 2003 (richtig: 2002) geschlossen worden sei. Der Kläger sei auch nicht verpflichtet gewesen, dem Beklagten den Umfang des von dem Café Ü. angebotenen Warensortiments zu offenbaren. Vielmehr habe der Beklagte, dem bei Vertragsschluss die Vermietung der Räume an das Café Ü. bekannt gewesen sei, selbst Erkundigungen über die dort angebotenen Waren einholen müssen. Im Übrigen habe der Beklagte nicht ausreichend dargelegt, dass der vereinbarte Konkurrenzschutz verletzt sei. Grundsätzlich erstrecke sich der Konkurrenzschutz nur auf die Fernhaltung solcher Konkurrenten, welche die von dem Beklagten als Hauptartikel seines Geschäfts vertriebenen Waren oder Leistungen ebenfalls als Hauptartikel vertrieben und damit dieselbe Verbrauchergruppe ansprächen. Einen die Ertragslage in der Regel nicht we- sentlich beeinträchtigenden Wettbewerb in bloßen Nebenartikeln müsse der Mieter dagegen hinnehmen. Der Beklagte habe aber nicht dargetan, dass das Café Ü. vom Schwerpunkt her auf bäckerspezifische Angebote ausgerichtet und damit einem Backshop vergleichbar sei. Dem Beklagten sei es bei Vertragsschluss ersichtlich darauf angekommen, vor dem Betrieb eines Bäckereigeschäftes geschützt zu werden, das in der näheren Umgebung die gleichen Kunden anspreche wie sein eigenes Unternehmen.
- 16
- Da der Beklagte den Ausspruch der außerordentlichen Kündigung vom 7. Mai 2003 auch zu vertreten habe, sei er dem Kläger dem Grunde nach verpflichtet , den aus der Kündigung entstandenen Schaden zu ersetzen.
- 17
- Im Hinblick auf die Wirksamkeit der Kündigung des Klägers vom 7. Mai 2003 habe die außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 22. Mai 2003 bzw. 25. Juni 2003 nicht mehr zur Beendigung des Vertragsverhältnisses führen können, weshalb die Widerklage abzuweisen sei.
II.
- 18
- Die Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
- 19
- 1. Ohne Erfolg rügt die Revision allerdings, das Berufungsgericht sei rechtsfehlerhaft zu dem Ergebnis gelangt, der im Mietvertrag vereinbarte Mietzins sei nicht sittenwidrig überhöht.
- 20
- a) Zwar beanstandet die Revision zu Recht, dass das Berufungsgericht bei seiner Annahme, der vereinbarte Mietzins übersteige den ortsüblichen Mietzins nicht um 100 %, sondern liege knapp darunter, unzutreffend von der im Sachverständigengutachten mit 138 m2 festgestellten Gesamtmietfläche ausgegangen ist. Das Berufungsgericht hätte vielmehr die für die Berechnung des im Mietvertrag mit 6.370 € netto vereinbarten Mietzinses maßgebliche Hauptnutzungs - und Verkehrsfläche zugrunde legen müssen, die nach den Feststellungen des Sachverständigen lediglich 130,52 m2 beträgt.
- 21
- Dieser Fehler wirkt sich jedoch auf die Entscheidung nicht aus. Denn das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats davon ausgegangen, dass ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bereits dann vorliegt, wenn die vereinbarte Miete - wie hier - knapp 100 % höher ist als die ortsübliche Miete (Senatsurteile vom 14. Juli 2004 - XII ZR 352/00 - NJW 2004, 3553, 3554 und BGHZ 141, 257, 262; BGHZ 146, 298, 302).
- 22
- b) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht bei der Annahme, es fehle an einer verwerflichen Gesinnung des Klägers, keine Ausführungen und Beweisanträge des Beklagten übergangen.
- 23
- Das Berufungsgericht hat unter Berücksichtigung der ständigen Rechtsprechung des Senats, nach der bei gewerblichen Mietverträgen allein aus einem auffälligen Missverhältnis zwischen der vereinbarten und der marktüblichen Miete noch nicht auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten geschlossen werden kann, geprüft, ob das bestehende auffällige Missverhältnis für den Kläger erkennbar war (Senatsurteile vom 14. Juli 2004 - XII ZR 352/00 - NJW 2004, 3553, 3555, vom 13. Juni 2001 - XII ZR 49/99 - NJW 2002, 55, 57 und vom 31. Oktober 2001 - XII ZR 159/99 - BGH-Report 2002, 224). Dabei ist es unter Berücksichtigung der von dem Kläger vorgelegten Halbjahresanalyse der ortsansässigen Makler davon ausgegangen, dass dem Kläger angesichts der erheblichen Unterschiede der Mietpreise für Objekte in der 1 a- und der 1 b-Lage und der Schwierigkeit zu entscheiden, welcher genauen Lage das Objekt zuzuordnen sei, nicht ohne Weiteres ein unredliches Verhalten vorgeworfen werden könne. Andere Umstände, die eine verwerfliche Gesinnung des Klägers begründen könnten, hat das Berufungsgericht nicht festzustellen vermocht.
- 24
- Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht dadurch, dass es nicht ausdrücklich auf die von dem Beklagten behauptete Überrumpelung durch den Kläger bei Abschluss des Mietvertrages und dessen Tätigkeit auf dem Gebiet der Immobilienerrichtung, -verwertung, sowie -verwaltung eingegangen ist, nicht gegen Art. 103 GG verstoßen.
- 25
- Zwar verpflichtet das Gebot des rechtlichen Gehörs das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Art. 103 Abs. 1 GG ist aber erst verletzt, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein Gericht das Vorbringen der Parteien zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Das Gericht ist dabei nicht verpflichtet , sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen. Deshalb müssen im Einzelfall besondere Umstände deutlich machen , dass tatsächliches Vorbringen entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist (BVerfGE 86, 133, 145 f.).
- 26
- Solche besonderen Umstände sind hier nicht gegeben. Vielmehr hat das Berufungsgericht der von dem Beklagten behaupteten Überrumpelung im Hinblick darauf, dass dieser im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages bereits mehrere Backshops in der Region betrieb und deshalb unternehmerisch nicht derart unerfahren war, dass er bei der Vereinbarung des Mietzinses dem Kläger unterlegen gewesen wäre und dieser seine Unerfahrenheit ausgenutzt hätte, zu Recht kein entscheidendes Gewicht beigemessen. Angesichts der besonderen Erfahrung des Beklagten und der sich aus der Halbjahresanalyse der ortsansässigen Makler ergebenden Mietpreise kam auch der Tätigkeit des Klägers auf dem Immobiliensektor für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit keine eigenständige Bedeutung zu.
- 27
- 2. Die Revision rügt weiter ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe unter Verstoß gegen Art. 103 GG ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten wegen Verletzung der vereinbarten Konkurrenzschutzklausel verneint.
- 28
- a) Das Berufungsgericht hat die in § 18 des Mietvertrages getroffene Vereinbarung der Parteien, in der sich der Kläger gegenüber dem Beklagten verpflichtet hat, im selben Gebäude kein Bäckercafé zu vermieten, in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise dahin ausgelegt, dass der Kläger nur vor der Konkurrenz eines vom Konzept her einem Backshop mit Café gleichenden , vom Schwerpunkt auf bäckereispezifische Angebote ausgerichteten Betriebs geschützt werden sollte, nicht aber generell vor gastronomischen Einrichtungen. Wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, liegt der Schwerpunkt des auf einen Barbetrieb ausgerichteten Café Ü. nicht in der Versorgung von Gästen mit Kaffeespezialitäten und Backwaren. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht dabei den Vortrag des Beklagten berücksichtigt, wonach das Café Ü. auch Kaffeespezialitäten mit backspezifischen Waren anbietet.
- 29
- 3. Das Berufungsgericht hat jedoch - wie die Revision zu Recht rügt - rechtsfehlerhaft angenommen, die dem Beklagten am 9. Mai 2003 zugegangene Kündigung des Klägers vom 7. Mai 2003 sei gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB wirksam, weil der Gesamtrückstand der Miete einschließlich Nebenkosten für die Zeit von Januar bis Mai 2003 zum Zeitpunkt der Zustellung der Kündigung den Mietzins für einen Monat überstiegen habe.
- 30
- a) Nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht § 2 Nr. 6 a des Mietvertrages, der die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung regelt, nicht ausdrücklich erwähnt und ausschließlich auf § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB abstellt. Denn § 2 Nr. 6 a des Mietvertrages stimmt weitgehend mit § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB überein, nach dem für eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund der Verzug mit einem nicht unerheblichen Teil der Miete für zwei aufeinander folgende Termine ausreicht. § 2 Nr. 6 a des Mietvertrages konkretisiert lediglich den nicht unerheblichen Teil dahin, dass der Verzug mit einem Betrag, der eine Monatsmiete übersteigt, ausreicht. Ein Rückstand mit mehr als einer Monatsmiete ist auch gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB als nicht unerheblich anzusehen. Das ergibt sich aus § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB, der dies für die Wohnraummiete ausdrücklich regelt. Da § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB eine Schutzvorschrift zugunsten des Wohnraummieters ist, ist nach einhelliger Auffassung ein Mietrückstand von einer Monatsmiete bei gewerblichen Mietverhältnissen erst recht erheblich (BGH Urteil vom 15. April 1987 - VIII ZR 126/86 - NJW-RR 1987, 903, 905 zu § 554 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB a.F.; Palandt/Weidenkaff 67. Aufl. § 543 BGB Rdn. 24; Both NJW 1970, 2197). Im Hinblick auf die Übereinstimmung mit § 2 Nr. 6 a des Mietvertrages durfte das Berufungsgericht allein auf die gesetzliche Regelung des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a BGB abstellen.
- 31
- b) Zutreffend ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte sei bei Zugang der Kündigung mit mehr als einer Monatsmiete in Verzug gewesen. Miete im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB und damit gemäß § 2 Nr. 6 des Mietvertrages ist die Grundmiete zuzüglich der Nebenkostenvorauszahlung (Senatsurteil vom 10. Oktober 2001 - XII ZR 307/98 - BGHReport 2002, 225 m.w.N.; Sternel Mietrecht 3. Aufl. IV Rdn. 402), hier somit ein Betrag von monatlich insgesamt 7.779,54 €.
- 32
- Das Berufungsgericht hat zugunsten des Beklagten unterstellt, dass dieser die von dem Kläger für Dezember 2002 in Höhe von 2.593,18 € verlangte Miete wegen Nichtgewährung des Gebrauchs und die Miete für die Zeit von Januar bis März 2003 wegen verschiedener Mängel in Höhe von 3.750 € (richtig : 3.750 € zzgl. 16 % MwSt. = 4.350 €), folglich in Höhe von insgesamt 6.343,18 € (richtig: 6.943,18 €), nicht geschuldet habe. Davon ist im Revisionsverfahren auszugehen. Der Betrag von 6.943,18 € ist somit bei der Berechnung des Rückstandes von dem für die Zeit von Dezember 2002 bis Mai 2003 vertraglich noch geschuldeten Mietzins von 15.643,18 € in Abzug zu bringen. Danach bestand zur Zeit des Zugangs der Kündigung des Klägers ein Mietzinsrückstand von 8.700 €, der sich aus den wegen der behaupteten Verletzung des Konkurrenzschutzgebots von den Mieten für Januar bis Mai 2003 monatlich jeweils einbehaltenen 1.500 € zuzüglich 16 % MwSt. zusammensetzt. Einer anderen Verrechnung der geleisteten Zahlungen steht die ausdrückliche Leistungsbestimmung des Beklagten entgegen (§ 366 Abs. 1 BGB).
- 33
- Mit diesem die monatliche Miete von 7.779,54 € übersteigenden Gesamtbetrag befand sich der Beklagte zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 9. Mai 2003 gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Verzug, da die Miete gemäß § 4 des Mietvertrages monatlich im Voraus, spätestens bis zum dritten Werktag des Monats zur Zahlung fällig war.
- 34
- c) Zu Unrecht geht das Berufungsgericht jedoch davon aus, dass dieser Rückstand die weitere Voraussetzung des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB erfüllt, indem er für zwei aufeinander folgende Termine angefallen ist. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts genügt hierfür nicht, dass sich der Rückstand in Höhe von mehr als einer Monatsmiete aus Einzelbeträgen zusammensetzt , die für einen Zeitraum von mehr als zwei aufeinander folgenden Terminen angefallen sind (wie das Berufungsgericht: OLG Düsseldorf DWW 2006, 240; Schmidt-Futterer/Blank Mietrecht 9. Aufl. § 543 BGB Rdn. 109). § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB setzt vielmehr voraus, dass der Gesamtrückstand von mehr als einer Monatsmiete aus zwei aufeinander folgenden Monatsmieten resultiert (BGH Urteil vom 15. April 1987 - VIII ZR 126/86 - NJW-RR 1987, 903; MünchKomm/Bieber 5. Aufl. § 543 Rdn. 46; Staudinger /Emmerich [2006] § 543 BGB Rdn. 52; Bub/Treier/Grapentin Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. IV Rdn. 178; Lindner-Figura/ Oprée/Stellmann Geschäftsraummiete Kap. 15 Rdn. 210; Gramlich Mietrecht § 553 Rdn. 10; Both NJW 1970, 2197). Diese Auslegung von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a BGB ergibt sich aus dem Wortlaut, der systematischen Stellung und der Entstehungsgeschichte der Vorschrift.
- 35
- Schon der Wortlaut: "wenn der Mieter für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung eines nicht unerheblichen Teils der Miete (§ 2 Nr. 6 des Mietvertrages: mit einem Betrag, der eine Monatsmiete übersteigt) in Verzug ist", spricht dafür, dass der Rückstand aus zwei aufeinander folgenden Monaten herrühren muss.
- 36
- Zudem lassen die beiden Regelungen in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a und b (§ 2 Nr. 6 a und b des Mietvertrages) erkennen, dass der Fall, in dem der Mieter für zwei aufeinander folgende Termine mit der Mietzahlung in Verzug ist, abweichend von dem Fall, in dem der Verzug sich über eine Zeitraum von mehr als zwei Terminen erstreckt, dahin geregelt werden soll, dass im ersten Fall ein Rückstand mit mehr als einer Monatsmiete ausreicht, während im zweiten Fall ein Rückstand in Höhe von zwei Monatsmieten erforderlich ist. Dieser Wille des Gesetzgebers ist auch den Gesetzesmaterialien zu § 554 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 BGB a.F. (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a und Nr. 3 b BGB) zu entnehmen. Danach sollten in § 554 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 BGB a.F. zwei selbständige Tatbestände geregelt werden, nämlich der des Verzugs für zwei aufeinander folgende Termine, bei dem der Rückstand mit mehr als einer Monatsmiete für die außerordentliche fristlose Kündigung ausreicht, und der des Verzugs in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, bei dem aber ein Rückstand von zwei Monatsmieten erforderlich ist (Materialien zum Ersten Gesetz zur Änderung mietrechtlicher Vorschriften vom 29. Juli 1963, Bundestag 4. Wahlperiode 12. Ausschuss Stenografisches Protokoll 56. Sitzung des Rechtsausschusses vom 12. Juni 1963 S. 10, 11). § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB erfasst folglich nur die Fälle, in denen Rückstände, die eine Monatsmiete übersteigen, aus zwei aufeinander folgenden Terminen entstanden sind, wohingegen § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 b BGB die Fälle abdeckt, in denen sich die Rückstände aus mehr als zwei aufeinander folgenden Terminen ergeben. Da sich der Gesamtrückstand des Beklagten über einen Zeitraum von Januar bis Mai 2003 und damit über mehr als zwei Termine erstreckte, ohne die Höhe von zwei Monatsmieten zu erreichen, liegen die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB bzw. § 2 Nr. 6 a des Mietvertrages nicht vor.
- 37
- 4. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob die von dem Beklagten geltend gemachte Minderung wegen behaupteter Mängel in der Zeit von Januar bis März 2003 und wegen Nichtgewährung des Gebrauchs im Dezember 2002 berechtigt ist. Andernfalls hätte der Mietzinsrückstand zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung des Klägers, am 9. Mai 2003, zwei Monatsmieten erreicht, so dass die Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1Nr. 3 b BGB wirksam wäre. Ist dies nicht der Fall, wäre die Kündigung des Klägers unwirksam und zu prüfen, ob die Kündigung des Beklagten vom 22. Mai 2003 den Mietvertrag beendet hat und der Kläger zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet ist. Der Rechtsstreit war deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Vorinstanzen:
LG Meiningen, Entscheidung vom 23.08.2005 - 2 O 596/03 -
OLG Jena, Entscheidung vom 27.07.2006 - 1 U 911/05 -
(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.
(2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.
(1) Der Unternehmer kann die folgenden Vorsteuerbeträge abziehen:
- 1.
die gesetzlich geschuldete Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die von einem anderen Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind. Die Ausübung des Vorsteuerabzugs setzt voraus, dass der Unternehmer eine nach den §§ 14, 14a ausgestellte Rechnung besitzt. Soweit der gesondert ausgewiesene Steuerbetrag auf eine Zahlung vor Ausführung dieser Umsätze entfällt, ist er bereits abziehbar, wenn die Rechnung vorliegt und die Zahlung geleistet worden ist; - 2.
die entstandene Einfuhrumsatzsteuer für Gegenstände, die für sein Unternehmen nach § 1 Absatz 1 Nummer 4 eingeführt worden sind; - 3.
die Steuer für den innergemeinschaftlichen Erwerb von Gegenständen für sein Unternehmen, wenn der innergemeinschaftliche Erwerb nach § 3d Satz 1 im Inland bewirkt wird; - 4.
die Steuer für Leistungen im Sinne des § 13b Absatz 1 und 2, die für sein Unternehmen ausgeführt worden sind. Soweit die Steuer auf eine Zahlung vor Ausführung dieser Leistungen entfällt, ist sie abziehbar, wenn die Zahlung geleistet worden ist; - 5.
die nach § 13a Abs. 1 Nr. 6 geschuldete Steuer für Umsätze, die für sein Unternehmen ausgeführt worden sind.
(1a) Nicht abziehbar sind Vorsteuerbeträge, die auf Aufwendungen, für die das Abzugsverbot des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 bis 4, 7 oder des § 12 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes gilt, entfallen. Dies gilt nicht für Bewirtungsaufwendungen, soweit § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes einen Abzug angemessener und nachgewiesener Aufwendungen ausschließt.
(1b) Verwendet der Unternehmer ein Grundstück sowohl für Zwecke seines Unternehmens als auch für Zwecke, die außerhalb des Unternehmens liegen, oder für den privaten Bedarf seines Personals, ist die Steuer für die Lieferungen, die Einfuhr und den innergemeinschaftlichen Erwerb sowie für die sonstigen Leistungen im Zusammenhang mit diesem Grundstück vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen, soweit sie nicht auf die Verwendung des Grundstücks für Zwecke des Unternehmens entfällt. Bei Berechtigungen, für die die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Grundstücke gelten, und bei Gebäuden auf fremdem Grund und Boden ist Satz 1 entsprechend anzuwenden.
(2) Vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist die Steuer für die Lieferungen, die Einfuhr und den innergemeinschaftlichen Erwerb von Gegenständen sowie für die sonstigen Leistungen, die der Unternehmer zur Ausführung folgender Umsätze verwendet:
- 1.
steuerfreie Umsätze; - 2.
Umsätze im Ausland, die steuerfrei wären, wenn sie im Inland ausgeführt würden.
(3) Der Ausschluss vom Vorsteuerabzug nach Absatz 2 tritt nicht ein, wenn die Umsätze
- 1.
in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1 - a)
nach § 4 Nr. 1 bis 7, § 25 Abs. 2 oder nach den in § 26 Abs. 5 bezeichneten Vorschriften steuerfrei sind oder - b)
nach § 4 Nummer 8 Buchstabe a bis g, Nummer 10 oder Nummer 11 steuerfrei sind und sich unmittelbar auf Gegenstände beziehen, die in das Drittlandsgebiet ausgeführt werden;
- 2.
in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 2 - a)
nach § 4 Nr. 1 bis 7, § 25 Abs. 2 oder nach den in § 26 Abs. 5 bezeichneten Vorschriften steuerfrei wären oder - b)
nach § 4 Nummer 8 Buchstabe a bis g, Nummer 10 oder Nummer 11 steuerfrei wären und der Leistungsempfänger im Drittlandsgebiet ansässig ist oder diese Umsätze sich unmittelbar auf Gegenstände beziehen, die in das Drittlandsgebiet ausgeführt werden.
(4) Verwendet der Unternehmer einen für sein Unternehmen gelieferten, eingeführten oder innergemeinschaftlich erworbenen Gegenstand oder eine von ihm in Anspruch genommene sonstige Leistung nur zum Teil zur Ausführung von Umsätzen, die den Vorsteuerabzug ausschließen, so ist der Teil der jeweiligen Vorsteuerbeträge nicht abziehbar, der den zum Ausschluss vom Vorsteuerabzug führenden Umsätzen wirtschaftlich zuzurechnen ist. Der Unternehmer kann die nicht abziehbaren Teilbeträge im Wege einer sachgerechten Schätzung ermitteln. Eine Ermittlung des nicht abziehbaren Teils der Vorsteuerbeträge nach dem Verhältnis der Umsätze, die den Vorsteuerabzug ausschließen, zu den Umsätzen, die zum Vorsteuerabzug berechtigen, ist nur zulässig, wenn keine andere wirtschaftliche Zurechnung möglich ist. In den Fällen des Absatzes 1b gelten die Sätze 1 bis 3 entsprechend.
(4a) Für Fahrzeuglieferer (§ 2a) gelten folgende Einschränkungen des Vorsteuerabzugs:
- 1.
Abziehbar ist nur die auf die Lieferung, die Einfuhr oder den innergemeinschaftlichen Erwerb des neuen Fahrzeugs entfallende Steuer. - 2.
Die Steuer kann nur bis zu dem Betrag abgezogen werden, der für die Lieferung des neuen Fahrzeugs geschuldet würde, wenn die Lieferung nicht steuerfrei wäre. - 3.
Die Steuer kann erst in dem Zeitpunkt abgezogen werden, in dem der Fahrzeuglieferer die innergemeinschaftliche Lieferung des neuen Fahrzeugs ausführt.
(4b) Für Unternehmer, die nicht im Gemeinschaftsgebiet ansässig sind und die nur Steuer nach § 13b Absatz 5, nur Steuer nach § 13b Absatz 5 und § 13a Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit § 14c Absatz 1 oder nur Steuer nach § 13b Absatz 5 und § 13a Absatz 1 Nummer 4 schulden, gelten die Einschränkungen des § 18 Absatz 9 Satz 5 und 6 entsprechend.
(5) Das Bundesministerium der Finanzen kann mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung nähere Bestimmungen darüber treffen,
- 1.
in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen zur Vereinfachung des Besteuerungsverfahrens für den Vorsteuerabzug auf eine Rechnung im Sinne des § 14 oder auf einzelne Angaben in der Rechnung verzichtet werden kann, - 2.
unter welchen Voraussetzungen, für welchen Besteuerungszeitraum und in welchem Umfang zur Vereinfachung oder zur Vermeidung von Härten in den Fällen, in denen ein anderer als der Leistungsempfänger ein Entgelt gewährt (§ 10 Abs. 1 Satz 3), der andere den Vorsteuerabzug in Anspruch nehmen kann, und - 3.
wann in Fällen von geringer steuerlicher Bedeutung zur Vereinfachung oder zur Vermeidung von Härten bei der Aufteilung der Vorsteuerbeträge (Absatz 4) Umsätze, die den Vorsteuerabzug ausschließen, unberücksichtigt bleiben können oder von der Zurechnung von Vorsteuerbeträgen zu diesen Umsätzen abgesehen werden kann.
(1) Rechnung ist jedes Dokument, mit dem über eine Lieferung oder sonstige Leistung abgerechnet wird, gleichgültig, wie dieses Dokument im Geschäftsverkehr bezeichnet wird. Die Echtheit der Herkunft der Rechnung, die Unversehrtheit ihres Inhalts und ihre Lesbarkeit müssen gewährleistet werden. Echtheit der Herkunft bedeutet die Sicherheit der Identität des Rechnungsausstellers. Unversehrtheit des Inhalts bedeutet, dass die nach diesem Gesetz erforderlichen Angaben nicht geändert wurden. Jeder Unternehmer legt fest, in welcher Weise die Echtheit der Herkunft, die Unversehrtheit des Inhalts und die Lesbarkeit der Rechnung gewährleistet werden. Dies kann durch jegliche innerbetriebliche Kontrollverfahren erreicht werden, die einen verlässlichen Prüfpfad zwischen Rechnung und Leistung schaffen können. Rechnungen sind auf Papier oder vorbehaltlich der Zustimmung des Empfängers elektronisch zu übermitteln. Eine elektronische Rechnung ist eine Rechnung, die in einem elektronischen Format ausgestellt und empfangen wird.
(2) Führt der Unternehmer eine Lieferung oder eine sonstige Leistung nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 aus, gilt Folgendes:
- 1.
führt der Unternehmer eine steuerpflichtige Werklieferung (§ 3 Abs. 4 Satz 1) oder sonstige Leistung im Zusammenhang mit einem Grundstück aus, ist er verpflichtet, innerhalb von sechs Monaten nach Ausführung der Leistung eine Rechnung auszustellen; - 2.
führt der Unternehmer eine andere als die in Nummer 1 genannte Leistung aus, ist er berechtigt, eine Rechnung auszustellen. Soweit er einen Umsatz an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen oder an eine juristische Person, die nicht Unternehmer ist, ausführt, ist er verpflichtet, innerhalb von sechs Monaten nach Ausführung der Leistung eine Rechnung auszustellen. Eine Verpflichtung zur Ausstellung einer Rechnung besteht nicht, wenn der Umsatz nach § 4 Nummer 8 bis 29 steuerfrei ist. § 14a bleibt unberührt.
(3) Unbeschadet anderer nach Absatz 1 zulässiger Verfahren gelten bei einer elektronischen Rechnung die Echtheit der Herkunft und die Unversehrtheit des Inhalts als gewährleistet durch
- 1.
eine qualifizierte elektronische Signatur oder - 2.
elektronischen Datenaustausch (EDI) nach Artikel 2 der Empfehlung 94/820/EG der Kommission vom 19. Oktober 1994 über die rechtlichen Aspekte des elektronischen Datenaustausches (ABl. L 338 vom 28.12.1994, S. 98), wenn in der Vereinbarung über diesen Datenaustausch der Einsatz von Verfahren vorgesehen ist, die die Echtheit der Herkunft und die Unversehrtheit der Daten gewährleisten.
(4) Eine Rechnung muss folgende Angaben enthalten:
- 1.
den vollständigen Namen und die vollständige Anschrift des leistenden Unternehmers und des Leistungsempfängers, - 2.
die dem leistenden Unternehmer vom Finanzamt erteilte Steuernummer oder die ihm vom Bundeszentralamt für Steuern erteilte Umsatzsteuer-Identifikationsnummer, - 3.
das Ausstellungsdatum, - 4.
eine fortlaufende Nummer mit einer oder mehreren Zahlenreihen, die zur Identifizierung der Rechnung vom Rechnungsaussteller einmalig vergeben wird (Rechnungsnummer), - 5.
die Menge und die Art (handelsübliche Bezeichnung) der gelieferten Gegenstände oder den Umfang und die Art der sonstigen Leistung, - 6.
den Zeitpunkt der Lieferung oder sonstigen Leistung; in den Fällen des Absatzes 5 Satz 1 den Zeitpunkt der Vereinnahmung des Entgelts oder eines Teils des Entgelts, sofern der Zeitpunkt der Vereinnahmung feststeht und nicht mit dem Ausstellungsdatum der Rechnung übereinstimmt, - 7.
das nach Steuersätzen und einzelnen Steuerbefreiungen aufgeschlüsselte Entgelt für die Lieferung oder sonstige Leistung (§ 10) sowie jede im Voraus vereinbarte Minderung des Entgelts, sofern sie nicht bereits im Entgelt berücksichtigt ist, - 8.
den anzuwendenden Steuersatz sowie den auf das Entgelt entfallenden Steuerbetrag oder im Fall einer Steuerbefreiung einen Hinweis darauf, dass für die Lieferung oder sonstige Leistung eine Steuerbefreiung gilt, - 9.
in den Fällen des § 14b Abs. 1 Satz 5 einen Hinweis auf die Aufbewahrungspflicht des Leistungsempfängers und - 10.
in den Fällen der Ausstellung der Rechnung durch den Leistungsempfänger oder durch einen von ihm beauftragten Dritten gemäß Absatz 2 Satz 2 die Angabe „Gutschrift”.
(5) Vereinnahmt der Unternehmer das Entgelt oder einen Teil des Entgelts für eine noch nicht ausgeführte Lieferung oder sonstige Leistung, gelten die Absätze 1 bis 4 sinngemäß. Wird eine Endrechnung erteilt, sind in ihr die vor Ausführung der Lieferung oder sonstigen Leistung vereinnahmten Teilentgelte und die auf sie entfallenden Steuerbeträge abzusetzen, wenn über die Teilentgelte Rechnungen im Sinne der Absätze 1 bis 4 ausgestellt worden sind.
(6) Das Bundesministerium der Finanzen kann mit Zustimmung des Bundesrates zur Vereinfachung des Besteuerungsverfahrens durch Rechtsverordnung bestimmen, in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen
- 1.
Dokumente als Rechnungen anerkannt werden können, - 2.
die nach Absatz 4 erforderlichen Angaben in mehreren Dokumenten enthalten sein können, - 3.
Rechnungen bestimmte Angaben nach Absatz 4 nicht enthalten müssen, - 4.
eine Verpflichtung des Unternehmers zur Ausstellung von Rechnungen mit gesondertem Steuerausweis (Absatz 4) entfällt oder - 5.
Rechnungen berichtigt werden können.
(7) Führt der Unternehmer einen Umsatz im Inland aus, für den der Leistungsempfänger die Steuer nach § 13b schuldet, und hat der Unternehmer im Inland weder seinen Sitz noch seine Geschäftsleitung, eine Betriebsstätte, von der aus der Umsatz ausgeführt wird oder die an der Erbringung dieses Umsatzes beteiligt ist, oder in Ermangelung eines Sitzes seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, so gelten abweichend von den Absätzen 1 bis 6 für die Rechnungserteilung die Vorschriften des Mitgliedstaats, in dem der Unternehmer seinen Sitz, seine Geschäftsleitung, eine Betriebsstätte, von der aus der Umsatz ausgeführt wird, oder in Ermangelung eines Sitzes seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat. Satz 1 gilt nicht, wenn eine Gutschrift gemäß Absatz 2 Satz 2 vereinbart worden ist. Nimmt der Unternehmer in einem anderen Mitgliedstaat an einem der besonderen Besteuerungsverfahren entsprechend Titel XII Kapitel 6 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (ABl. L 347 vom 11.12.2006, S. 1) in der jeweils gültigen Fassung teil, so gelten für die in den besonderen Besteuerungsverfahren zu erklärenden Umsätze abweichend von den Absätzen 1 bis 6 für die Rechnungserteilung die Vorschriften des Mitgliedstaates, in dem der Unternehmer seine Teilnahme anzeigt.
Tenor
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 07.03.2006 - Az.: 4 O 212/05 - abgeändert und wie folgt gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 9.939,55 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
auf jeweils 812,00 € seit dem 04.02.2004, 04.03.2004, 05.01.2005, 04.02.2005, 04.03.2005,
auf jeweils 348,00 € seit dem 04.04.2004, 05.05.2004, 04.06.2004, 04.07.2004, 04.08.2004, 04.09.2004, 05.10.2004, 04.11.2004, 04.12.2004 sowie
auf jeweils 549,51 € seit dem 04.04.2005, 05.05.2005, 04.06.2005, 04.07.2005, 04.08.2005
zu zahlen.
Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 166,30 € Zug um Zug gegen Übergabe einer Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2003, welche den hierauf entfallenden Umsatzsteueranteil ordnungsgemäß ausweist, zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 1/5 die Beklagte 4/5.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Wert des Berufungsverfahrens: 12.432,40 €
Gründe
I.
- 1
Der Kläger wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Schwerin vom 22.07.2002 - Az.: 56 L 29/02 - zum Zwangsverwalter für das Grundstück K. 4-6 - welches zu einem Gesamtobjekt mit dem Namen "Der W." gehört - bestellt, dessen Eigentümerin die P. I. GmbH S. - P. KG ist. Er macht gegen die Beklagte ausstehende Miete geltend, deren Höhe sich aus einer Aufstellung vom 31.08.2005 (Bl. 63 d. A.) ergibt, auf welche der Senat Bezug nimmt.
- 2
Die Eigentümerin schloss mit der Beklagten am 17.07.1998 einen Mietvertrag über Räumlichkeiten in der W.passage K. 4-6 in S. Vereinbart wurde eine jeweils zum dritten Werktag des Monats fällige Miete von zunächst 3.217,26 DM. Mit Nachtrag zum Gewerbemietvertrag vom 10.01.2003 vereinbarten die Vertragsparteien eine Herabsetzung der Miete auf 1.277,31 €, die sich aus 700,00 € Nettomiete, 401,13 € Betriebskostenvorauszahlung sowie 16 % Umsatzsteuer zusammensetzt.
- 3
Der Kläger und die Beklagte schlossen am 01.03.2004 einen zweiten Nachtrag, in dem die Miete teilweise für ein Jahr gestundet und die sich daran anschließende Verfahrensweise geregelt wurde. Wegen des Inhaltes der Vereinbarung nimmt der Senat auf diese (Anlage K 8) Bezug. Um die Fortdauer der Stundungsvereinbarung oder einen möglichen Erlass prüfen zu können, forderte der Kläger die Beklagte am 07.03.2005 auf, eine Betriebswirtschaftliche Auswertung (BWA) vorzulegen. Die Beklagte legte diese nicht vor. Sie teilte lediglich mit Schreiben vom 06.04.2005 mit, dass sich ihre wirtschaftlichen Verhältnisse weiter verschlechtert hätten. Zur Stundung oder zum Erlass fanden keine weiteren Verhandlungen statt. Mit Schreiben vom 20.04.2005 erklärte der Kläger den Widerruf der Stundungsvereinbarung, weil die BWA nicht vorgelegt worden sei. Mit einem weiteren Schreiben vom 30.09.2005 focht der Kläger die Stundungsabrede erneut mit der Begründung an, die Beklagte habe ihn über die Verschlechterung ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse getäuscht.
- 4
Der Kläger war der Ansicht, die Beklagte könne sich auf die Stundungsabrede aus dem zweiten Nachtrag zum Mietvertrag nicht mehr berufen. Wegen der Nichtübersendung der BWA habe ihm ein Kündigungsrecht zugestanden.
- 5
Mietminderung könne die Beklagte nicht geltend machen. Die von ihr beanstandeten ständigen Verschmutzungen des Treppenhauses bestünden nicht. Sie habe diese auch nicht rechtzeitig angezeigt, wobei zwischen den Parteien unstreitig ist, dass die Beklagte am 29.12.2004 und 17.01.2005 jeweils an den Kläger ein Fax gesandt hatte, mit welchem sie darauf hinwies, dass der Zustand des Eingangsbereiches des Hauses K. 4 - 6 unzumutbar sei.
- 6
Er beantragte, die Beklagte zur Zahlung von 12.432,40 € nebst gestaffelter Zinsen zu verurteilen.
- 7
Die Beklagte war der Ansicht, der Kläger sei nicht berechtigt gewesen, die Stundungsvereinbarung zu widerrufen, da er sich geweigert habe, mit ihr die Stundungsvereinbarung fortzusetzen. Der Kläger habe sich um die BWA der Beklagten nicht gekümmert. Tatsächlich hätten sich die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beklagten so verschlechtert, dass eine Nachzahlung nicht gerechtfertigt gewesen sei.
- 8
Sie trägt vor, aus der Betriebskostenabrechnung für 2003 stünde ihr ein Guthaben in Höhe von 2.622,36 € zu, worüber sie unstreitig mit Schreiben vom 14.02.2005 gegen Mietrückstände aufrechnete. Zudem habe sie Reinigungskosten und Kosten für einen nicht vorhandenen Kabelanschluss nicht zu tragen. Im Treppenhaus seien keine regelmäßigen Reinigungen durchgeführt worden.
- 9
Wegen erheblicher Verschmutzungen des Treppenhauses zwischen September 2003 und Anfang 2005 mit Fäkalien und Graffitis, des Herumliegens einer Heroinspritze im Treppenhaus und einer permanenten Geruchsbelästigung aus den öffentlichen Toiletten im Kellergeschoss des Hauses, machte sie eine Mietminderung geltend. Sie behauptet, sie habe den Kläger mit Schreiben vom 10.11.2003 auf die Zustände im Treppenhaus hingewiesen und sich mit Schreiben vom 09.02.2004 erneut an den Kläger gewandt, weil nichts passiert sei.
- 10
Der Kläger bestritt den Zugang dieser Schreiben.
- 11
Mit Urteil vom 07.03.2006 verurteilte das Landgericht Schwerin die Beklagte im Wesentlichen antragsgemäß. Wegen der Begründung des Urteils nimmt der Senat auf diese Bezug.
- 12
Mit der Berufung greift die Beklagte die Entscheidung vollen Umfanges an und beantragt deren Aufhebung sowie Klagabweisung.
- 13
Unter Darstellung der Mängelanzeigen seit November 2003 sowie der Verhandlungen zum zweiten Vertragsnachtrag trägt sie vor, mit einem weiteren Schreiben vom 14.12.2004 dem Kläger angezeigt zu haben, dass das Treppenhaus verschmutzt, die Briefkästen aufgebrochen und der Flur mit Fäkalien verschmutzt sei. Mit einem Schreiben vom 25.01.2005 habe sie den Kläger aufgefordert, das Guthaben aus der Betriebskostenabrechnung, welches sich daraus ergebe, dass sie Reinigungskosten nicht zahle, auszuzahlen und angekündigt, dies zu verrechnen.
- 14
In einem Telefonat zwischen dem Zeugen O. und der Zeugin K. habe Letztere erklärt, dass die Übersendung einer BWA ohnehin keinen Sinn mehr mache.
- 15
Das Urteil des Landgerichtes beruhe auf Verfahrensfehlern. Es habe angebotene Beweise durch Zeugen- und Parteivernehmung nicht erhoben. Das Gericht habe verkannt, dass der Kläger die Übersendung der BWA abgelehnt habe. Dies habe der Zeuge O. bestätigt, das Gericht aber habe ausgeführt, dass es hierauf nicht ankomme. Sie greift die weitergehende Beweiswürdigung des Landgerichtes an.
- 16
Nicht beachtet habe das Landgericht auch den Vortrag, dass sie umsatzsteuerpflichtig und daher zum Vorsteuerabzug berechtigt sei, die Betriebskostenabrechnung Umsatzsteuer aber nicht ausweise. Ohne diese sei die Abrechnung nicht wirksam und sie könne alle Vorauszahlungen zurückfordern.
- 17
Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Berufung. Zur Begründung stützt er sich weiterhin auf rückständige Mieten für die Monate Februar 2004 bis August 2005. In diesem Zeitraum habe die Beklagte in den Monaten April bis Dezember 2004 929,31 € und in den Monaten April bis August 2005 727,80 € monatlich gezahlt. Dem und der von dem Kläger vorgenommenen Verrechnung ist die Beklagte in beiden Instanzen nicht entgegen getreten. Für die Monate Februar, März und Dezember 2004 macht der Kläger eine Nettomiete einschließlich Umsatzsteuer von 812,00 € geltend. Die Nebenkostenvorauszahlungen für diese Monate von jeweils 401,13 € netto klagt er weiterhin eine, ergänzt um einen Nachzahlungsbetrag von 98,56 €, der sich aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2004 ergibt, in welche der Kläger die eingeklagten Vorauszahlungen als Sollvorschüsse eingestellt hat. Offen sei ebenfalls ein Nachzahlungsbetrag aus der Betriebskostenabrechnung 2003 von 166,30 €. Weiterhin führt er eine Betriebskostenabrechnung 2005 ein, aus der der Anteil an den zu leistenden Betriebskosten in Höhe des Betrages der vereinbarten Vorauszahlungen verlangt werde. In diese Betriebskostenabrechnung hat der Kläger wiederum die vereinbarten Betriebskostenvorauszahlungen als Sollvorschüsse eingestellt.
- 18
Er weist darauf hin, dass auch die im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens sieben Monate nach Anforderung vorgelegten BWA nicht der Stichtagsregelung des zweiten Nachtrages zum Mietvertrag entsprechen, sondern es jahresbezogene BWA für 2003 und 2004 sind, wobei die für 2003 ggf. auch vorläufig sein könnte, da sie auf ihrer Seite 2 einen entsprechenden Vermerk trage. Zudem bestreitet er deren Richtigkeit. Im Übrigen wiederholt und vertieft er seinen erstinstanzlichen Vortrag.
II.
- 19
Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg.
- 20
1. Gem. § 535 BGB i.V.m. den Regelungen des Mietvertrages und des ersten Nachtrags zum Mietvertrag vom 10.01.2003 schuldete die Beklagte dem Kläger monatlich eine Nettomiete von 700,00 €, eine Betriebskostenvorauszahlung in Höhe von 401,13 € sowie die auf beides anfallende Umsatzsteuer, mithin 1.277,31 €.
- 21
a) Auf diese Zahlungsverpflichtung leistete die Beklagte unstreitig in den Monaten April bis Dezember 2004 jeweils 929,31 €. Die Verrechnung der monatlichen Zahlungen sind nach § 366 Abs. 2 BGB zunächst auf die Forderungen vorzunehmen, die dem Vermieter die geringere Sicherheit bieten (Senat Urteil vom 18.12.2000 - 3 U 153/99 - OLGR 2001, 440; Senat Urteil vom 30.10.2006 - 3 U 23/06). Dies sind die Betriebskostenvorauszahlungen und die Umsatzsteuer. Somit verblieb monatlich ein Nettomietanspruch von 348,00 €. Für die Zeit von April 2004 bis Dezember 2004 ergibt sich folglich ein Zahlungsanspruch von 9 x 348,00 € = 3.132,00 €.
- 22
In den Monaten April bis August 2005 zahlte die Beklagte jeweils 727,80 €, die in gleicher Weise auf ihre Zahlungspflicht zu verrechnen sind. Damit ergibt sich ein monatlicher Zahlungsrückstand von 549,51 €. Hieraus folgt für die vorbezeichneten Monate ein Zahlungsrückstand von insgesamt 2.747,55 €.
- 23
In den Monaten Februar und März 2004 sowie Januar, Februar und März 2005 leistete die Beklagte keinerlei Zahlungen. Somit belief sich die monatliche rückständige Zahlungsverpflichtung auf 700,00 € Nettomiete zzgl. 16 % Umsatzsteuer - mithin 812,00 €. Für die fünf in Streit stehenden Monate ergibt sich somit ein weiterer Zahlungsrückstand von 4.060, 00 €.
- 24
b) Diesem Anspruch kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass der Kläger aufgrund der 2. Nachtragsvereinbarung, welche zunächst für die Zeit vom 01.03.2004 bis 28.02.2005 gelten sollte, nur eine geringere Miete verlangen dürfe und ihr diese sodann zu erlassen habe. Der Senat legt die Vereinbarung ihrem Wortlaut nach dahin aus, dass die Beklagte zunächst für ein Jahr monatlich 400,00 € Nettomiete zzgl. der bereits vereinbarten Betriebskostenvorauszahlung sowie auf beide entfallende Umsatzsteuer zahlen sollte. Die nach dem 1. Nachtrag zum Mietvertrag monatlich weiterhin geschuldeten 300,00 € Nettomiete zzgl. hierauf entfallende Umsatzsteuer sollten zunächst bis zum 28.02.2005 gestundet werden. Es sollte dann im Vergleich die wirtschaftliche Lage der Beklagten betrachtet werden, wozu diese eine BWA zum 01.03.2004 und eine BWA zum 01.03.2005 vorlegen sollte, die dann gegenüberzustellen waren. Hätte sich die wirtschaftliche Situation der Beklagten im Ergebnis des Vergleichs verbessert, sollte die Beklagte zur ratenweisen Ausgleichung des gestundeten Betrages verpflichtet sein. Soweit der Vergleich der BWA ergeben sollte, dass die wirtschaftliche Lage der Beklagten sich verschlechtert hätte oder gleich geblieben wäre, sollten der Beklagten die gestundeten Beträge erlassen werden. Diese Vereinbarung enthält zunächst eine klare Stundungsvereinbarung. An diese knüpft ein aufschiebend bedingter Erlassvertrag an. Gekoppelt wurden diese Vertragselemente mit der Verpflichtung der Beklagten gegenüber dem Kläger ihre wirtschaftlichen Verhältnisse offen zu legen, damit dieser beurteilen kann, ob die aufschiebende Bedingung des Erlasses oder aber die Beendigung der Stundungsvereinbarung mit nachfolgender Zahlungspflicht der Beklagten eingetreten ist. Somit stellte die Vorlage der Betriebswirtschaftlichen Auswertungen eine wesentliche Vertragspflicht der Beklagten dar, von der die jeweilige Fortführung des Vertragsverhältnisses abhing. Die Beklagte hat die vertraglich geschuldeten BWA nicht vorgelegt, so dass einerseits die aufschiebende Bedingung des Erlassvertrages nicht eingetreten ist und sie andererseits dem Kläger nicht die Möglichkeit eröffnet hat, den Fortbestand der eingegangenen Stundungsverpflichtung überprüfen zu können. Die Verweigerung dieser Nachprüfungsmöglichkeit durch die Beklagte stellt eine schwerwiegende Vertragspflichtverletzung dar, die den Kläger berechtigte, aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) die Stundungsvereinbarung zu widerrufen (Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 271 Rn. 15). Da die Vereinbarung im 2. Nachtrag zum Mietvertrag eine einheitliche Regelung darstellt, bei der der Erlass unter Erfüllung der aufschiebenden Bedingung und entsprechender Mitwirkung der Beklagten an den Bestand der Stundung anknüpft, wirkte der Widerruf der Stundung auf den Erlass durch.
- 25
Dem gegenüber kann die Beklagte nicht einwenden, der Kläger habe durch seine Mitarbeiterin, die Zeugin K., im Februar 2005 auf die Vorlage der BWA verzichtet. Dabei kann der Senat es dahin stehen lassen, ob die Zeugin K. tatsächlich eine derartige Äußerung gemacht haben könnte. Dies war jedenfalls zu einem Zeitpunkt, als die Vorlage der BWA noch nicht fällig war. Nach Ablauf der Jahresfrist allerdings hat der Kläger mit Schreiben vom 07.03.2005 deutlich gemacht, dass er auf die Vorlage der BWA nicht verzichte. Gleichzeitig hat er diesen Anspruch im Wege seines Leistungsbestimmungsrechtes aus § 315 BGB fällig gestellt, denn die Parteien hatten einen Fälligkeitszeitpunkt der Vorlagepflicht im Vertrag nicht geregelt. Gleichwohl ist die Beklagte ihrer Vorlageverpflichtung nicht nachgekommen. Sie hat den Kläger vielmehr ohne nähere Angaben darauf verwiesen, dass es ihr wirtschaftlich schlechter gehe und ihrerseits hieran entsprechende Forderungen geknüpft. Mit Blick auf das Schreiben der Beklagten vom 06.04.2005 musste der Kläger also davon ausgehen, dass die Stundungsvereinbarung mit ihren Anschlussregelungen durch die Beklagte gefährdet wurde, so dass er wirksam mit Schreiben vom 20.04.2005 die Vereinbarung des 2. Nachtrages widerrufen konnte. Jedenfalls aber ist ein solcher Widerruf durch den Kläger wirksam mit Klagerhebung ausgeübt worden, da die Beklagte auch auf das Schreiben vom 20.04.2005 hin ihrer Mitwirkungsverpflichtung nicht nachgekommen ist.
- 26
c) Die Miete ist nicht um 30% gemindert.
- 27
Soweit die Beklagte diese auf Geruchsbelästigungen aus der öffentlichen Toilette im Keller stützt, ist sie mit dem Mängeleinwand in entsprechender Anwendung des § 536b BGB ausgeschlossen. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten gingen entsprechende Gerüche schon seit langem, nahezu seit Beginn des Mietverhältnisses von der öffentlichen Toilette aus. Gleichwohl schloss die Beklagte am 10.01.2003 und im Jahre 2004 zwei Nachtragsvereinbarungen zum Mietvertrag, in denen ein solcher Mangel keine Erwähnung findet. Weiterhin optierte sie zu einer Vertragsverlängerung. Macht der Mieter aber von der Möglichkeit einer Vertragsverlängerung Gebrauch, findet § 536b BGB Anwendung (Palandt/Weidenkaff, a.a.O. § 536b Rn. 2). Demnach ist die Minderung wegen der Geruchsbelästigung im streitgegenständlichen Vertragszeitraum ausgeschlossen, da die Beklagte in Kenntnis derselben ihr Optionsrecht ausgeübt hatte.
- 28
Soweit sie die Minderung weiterhin auf die Verschmutzung des Hausflurs stützen will, hat sie auch hiermit keinen Erfolg. Gem. § 536c Abs. 2 BGB knüpft die Minderung daran an, dass der Mieter einen Mangel dem Vermieter anzeigt. Ob die Beklagte derartige Anzeigen schon im November 2003 und Februar 2004 vorgenommen hatte, braucht der Senat nicht aufklären. Jedenfalls hatte sie nach diesem Zeitpunkt und damit nach ihrem eigenen Vortrag in Kenntnis des Mangels mit dem Kläger eine Vertragsänderung vorgenommen in Form des 2. Nachtrages. Insoweit greift zu ihren Ungunsten wiederum § 536b BGB ein.
- 29
Hiernach allerdings hatte sie eine Mängelanzeige erst zum 29.12.2004 vorgenommen. Auf diese hin hatte der Kläger unverzüglich die Verschmutzungen im Treppenhaus, auf die sich die Minderung stützt, beseitigen lassen. Insoweit ist eine Minderung nicht eingetreten, da es an einer erheblichen Gebrauchsbeeinträchtigung fehlt.
- 30
2. a) Ansprüche aus den Betriebskostenabrechnungen 2004 und 2005 kann der Kläger dagegen nicht mit Erfolg geltend machen.
- 31
Der Kläger hatte zunächst die ausstehenden Betriebskostenvorauszahlungen für die Jahre 2004 und 2005 eingeklagt. Nachdem für diese Abrechnungsreife eingetreten ist, hat er nunmehr über die Betriebskosten abgerechnet. Dabei hat er in die Abrechnung als anzurechnende Vorauszahlungen die Soll-Zahlungen eingestellt und begehrt nunmehr die klagweise geltend gemachten Vorauszahlungen nebst den sich aus der Betriebskostenabrechnung ergebenden Nachzahlungsbetrag als Bestandteil der Betriebskostenabrechnung. Zwar wäre er auch ohne Zustimmung der Beklagten zur Umstellung der Klage gem. § 264 Nr. 3 ZPO befugt. Selbst wenn man hierin eine Klagänderung sehen wollte, wäre diese sachdienlich und ohne Zustimmung der Beklagten gem. §§ 529, 533 ZPO zulässig.
- 32
Der BGH lässt eine Abrechnung mit Soll-Vorschüssen nur bis zum Eintritt der Abrechnungsreife zu (BGH Urt. vom 27.11.2002 - VIII ZR 108/02 - NZM 2003, 196; Geldmacher, Mietrecht Kompakt 2003, 42). Hieraus hat sich der Streit entwickelt, ob nach Eintritt der Abrechnungsreife der Vermieter die offenen Vorauszahlungen weiterhin aus Gründen der Prozessökonomie klagweisend geltend machen und sie als quasi gezahlt in die Betriebskostenabrechnung einstellen kann, um so das darüber hinausgehende Saldo zu ermitteln oder ob er aus Gründen der Nachvollziehbarkeit der Rechnungslegung gehalten ist, in die Betriebskostenabrechnung nur die tatsächlichen Leistungen einzubeziehen und die Klage sodann auf das Gesamtsaldo umzustellen (zum Streitstand vgl. auch Rips/Eisenschmid/Wall, Betriebskostenkommentar, 2. Aufl., Rn. 1880, 1881). Davon ausgehend, dass der BGH in der Betriebskostenabrechnung eine Rechnungslegung i.S.d. § 259 BGB sieht, die den Mieter in die Lage versetzen soll, als durchschnittlich denkender Mieter ohne juristische und betriebswirtschaftliche Vorbildung die Abrechnung gedanklich und rechnerisch nachzuvollziehen, wird letzterer Abrechnungsweise in der Literatur überwiegend der Vorrang gegeben (Rips, a.a.O.; Both, Betriebskostenlexikon, 2. Aufl., Rn. 316). Dem schließt sich der Senat zumindest für den Fall an, dass der Mieter einen Teil der Vorauszahlungen geleistet hat und einen anderen Teil nicht. Dann nämlich kann er der Betriebskostenabrechnung nicht entnehmen, welche Betriebskosten der Vermieter, nachdem er über diese Rechnung gelegt hat, noch geltend machen will, es sei denn der Vermieter macht dies in seiner Abrechnung deutlich. Vorliegend sind für das Jahr 2004 Betriebskostenvorauszahlungen durch entsprechende Verrechnung für neun Monate geleistet, für drei Monate nicht. Der Betriebskostenabrechnung kann letztlich nicht entnommen werden, welchen Betrag der Kläger begehrt. Dies lässt sich nur ermitteln, wenn der Streitstoff des hiesigen Verfahrens hinzugezogen wird. Für das Jahr 2005 gestaltet dies sich noch weitaus schwieriger. Hier nämlich sind für einige Monate Betriebskostenvorauszahlungen gezahlt, für andere nicht. Hierneben aber stehen nicht alle Monate des Jahres im Streit, so dass sich auch unter Hinzuziehung des in das Verfahren eingebrachten Streitstoffes letztlich der Abrechnungsbetrag nicht ermitteln lässt.
- 33
b) Aus der Betriebskostenabrechnung 2003 kann der Kläger derzeit ebenfalls keine Nachzahlungen mit Erfolg geltend machen.
- 34
aa) Die Parteien des Mietvertrages hatten vereinbart, dass die Beklagte Miete zzgl. Betriebskostenvorauszahlung zzgl. Umsatzsteuer zahlen sollte. Da die Umsatzsteuer erst nach der Betriebskostenvorauszahlung genannt wird ist davon auszugehen, dass sich die Umsatzsteuervereinbarung auch auf die Betriebskosten erstreckt. Haben die Parteien vereinbart, dass der Mieter Umsatzsteuer zahlen soll und hat der Vermieter von Gewerberaum seinerseits optiert, ist auf alle Betriebskosten Umsatzsteuer zu zahlen, gleichgültig, ob die dem Vermieter berechneten Betriebskosten ihrerseits wieder Umsatzsteuer enthalten oder nicht (Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht 9. Aufl., § 556 Rn. 373; Herrlein/Kandelhard, Mietrecht 2. Aufl., § 556 Rn. 101). Will der Mieter seinerseits die auf die Miete und die Betriebskosten geleistete Umsatzsteuer im Wege des Vorsteuerabzuges geltend machen, benötigt er hierzu gem. § 15 Abs. 1 Satz 1 UStG eine Rechnung i.S. des § 14 UStG. Als solche kommt jede Urkunde in Betracht, aus der der Leistende, der Leistungsempfänger, die Menge und Art der Leistung, der Zeitraum der Leistung und der auf das Entgelt entfallende Umsatzsteuerbetrag erkennbar sind. Seit dem 01.01.2002 wird dabei nicht mehr akzeptiert, dass der Steuerbetrag nicht gesondert ausgewiesen wird, sondern lediglich die Endsumme mit dem Hinweis versehen wird, dass hierin 16 % Umsatzsteuer enthalten seien (BFH, Urt. vom 27.07.2000 - V R 55/99 - BStBl. II 2001, 426). Es müssen also sowohl das Nettoentgelt als auch der Betrag der Umsatzsteuer genannt werden (Herrlein/Kandelhard, § 535 Rn. 105). Der Mieter hat einen Anspruch auf Erteilung einer ordnungsgemäßen Rechnung. Wenn dies für die Miete und die auf sie entfallende Umsatzsteuer gilt, gilt dies gleichermaßen für die Betriebskostenabrechnung. Auch diese muss den Umsatzsteuerbetrag beziffert ausweisen. Weist sie ihn nicht aus, führt dies nicht sogleich zur formellen Unwirksamkeit der Abrechnung, sondern zu ihrer materiellen Unrichtigkeit (Schmidt-Futterer/Langenberg, § 556 Rn. 420). Dem Mieter aber steht gem. § 273 BGB bis zur ordnungsgemäßen Erstellung der Abrechnung ein Zurückbehaltungsrecht zu und zwar in Höhe des gesamten Rechnungsbetrages, hier also der zur Nachzahlung berechneten Betriebskosten und Umsatzsteuer (BGH Beschl. vom 08.03.2005, NJW-RR 2005, 1005; Langenberg, a.a.O.; Herrlein, Steuerrecht in der mietrechtlichen Praxis, Rn. 134 und 203 m.w.N.). Die Betriebskostenabrechnung 2003 weist die Umsatzsteuer nicht gesondert betragsmäßig aus, so dass an dem geltend gemachten Betrag ein Zurückbehaltsrecht besteht.
- 35
bb) Entfallen die Voraussetzungen für das Zurückbehaltungsrecht, erstellt also der Kläger eine Betriebskostenabrechnung, die die Umsatzsteuer gesondert betragsmäßig ausweist, ist ihm der geltend gemachte Nachzahlungsbetrag zuzusprechen, so dass vorliegend eine Verurteilung Zug um Zug gegen Rechnungslegung in Betracht kommt. Diese darf der Senat auch ohne ausdrücklichen Antrag des Klägers aussprechen (Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 308 Rn. 4).
- 36
Die Betriebskostenabrechnung 2003 ist im Übrigen gedanklich und rechnerisch nachvollziehbar und entspricht den vom BGH aufgestellten Anforderungen.
- 37
Die Einwendung der Beklagten, der Kläger habe fehlerhafterweise einen Teil der Treppenhausreinigung vorweg abgezogen, greift nicht durch. Der BGH hat mit Urteil vom 08.03.2006 (WuM 2006, 200) und mit Urteil vom 25.10.2006 - VIII ZR 251/05 - NJW 2007, 211 = NZM 2007, 83 ausgeführt, dass der Vermieter bei gemischt genutzten Immobilien einen Vorwegabzug der auf den gewerblichen Nutzer entfallenden Betriebskosten nur dann vornehmen muss, wenn die Mieter von Wohnraum sonst durch zusätzliche Kosten unzumutbar belastet würden. Hieraus folgt, dass der Vermieter eine solche Trennung vornehmen muss, wenn ansonsten damit eine erhebliche Mehrbelastung des Mieters verbunden ist. Das ist hier der Fall, denn der Kläger hat vorgetragen, dass allein der Treppenhausbereich der gewerblichen Einheiten wöchentlich fünfmal zusätzlich gereinigt wurde, was eine erhebliche Kostenlast bedeutet.
- 38
Weiter wendet die Beklagte ein, sie sei zur Begleichung der Kosten für Treppenhausreinigung und Kabelanschluss nicht verpflichtet. Dieser pauschale Einwand reicht nicht aus, um eine wirksame Einwendung gegen eine Betriebskostenabrechnung darzustellen. Es wäre Sache der Beklagten gewesen, näher vorzutragen, warum sie meint zur Zahlung der vertraglich übernommenen Betriebskosten vorliegend nicht verpflichtet zu sein. Allein ihre Unzufriedenheit mit der Reinigungsleistung ändert nichts daran, dass die Reinigungskosten angefallen und somit umlegbar sind.
- 39
3. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 556b Abs. 1, 578 BGB i.V.m. den mietvertraglichen Regelungen.
III.
- 40
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
- 41
Anlass, die Revision zuzulassen, sieht der Senat nicht.
(1) Rechnung ist jedes Dokument, mit dem über eine Lieferung oder sonstige Leistung abgerechnet wird, gleichgültig, wie dieses Dokument im Geschäftsverkehr bezeichnet wird. Die Echtheit der Herkunft der Rechnung, die Unversehrtheit ihres Inhalts und ihre Lesbarkeit müssen gewährleistet werden. Echtheit der Herkunft bedeutet die Sicherheit der Identität des Rechnungsausstellers. Unversehrtheit des Inhalts bedeutet, dass die nach diesem Gesetz erforderlichen Angaben nicht geändert wurden. Jeder Unternehmer legt fest, in welcher Weise die Echtheit der Herkunft, die Unversehrtheit des Inhalts und die Lesbarkeit der Rechnung gewährleistet werden. Dies kann durch jegliche innerbetriebliche Kontrollverfahren erreicht werden, die einen verlässlichen Prüfpfad zwischen Rechnung und Leistung schaffen können. Rechnungen sind auf Papier oder vorbehaltlich der Zustimmung des Empfängers elektronisch zu übermitteln. Eine elektronische Rechnung ist eine Rechnung, die in einem elektronischen Format ausgestellt und empfangen wird.
(2) Führt der Unternehmer eine Lieferung oder eine sonstige Leistung nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 aus, gilt Folgendes:
- 1.
führt der Unternehmer eine steuerpflichtige Werklieferung (§ 3 Abs. 4 Satz 1) oder sonstige Leistung im Zusammenhang mit einem Grundstück aus, ist er verpflichtet, innerhalb von sechs Monaten nach Ausführung der Leistung eine Rechnung auszustellen; - 2.
führt der Unternehmer eine andere als die in Nummer 1 genannte Leistung aus, ist er berechtigt, eine Rechnung auszustellen. Soweit er einen Umsatz an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen oder an eine juristische Person, die nicht Unternehmer ist, ausführt, ist er verpflichtet, innerhalb von sechs Monaten nach Ausführung der Leistung eine Rechnung auszustellen. Eine Verpflichtung zur Ausstellung einer Rechnung besteht nicht, wenn der Umsatz nach § 4 Nummer 8 bis 29 steuerfrei ist. § 14a bleibt unberührt.
(3) Unbeschadet anderer nach Absatz 1 zulässiger Verfahren gelten bei einer elektronischen Rechnung die Echtheit der Herkunft und die Unversehrtheit des Inhalts als gewährleistet durch
- 1.
eine qualifizierte elektronische Signatur oder - 2.
elektronischen Datenaustausch (EDI) nach Artikel 2 der Empfehlung 94/820/EG der Kommission vom 19. Oktober 1994 über die rechtlichen Aspekte des elektronischen Datenaustausches (ABl. L 338 vom 28.12.1994, S. 98), wenn in der Vereinbarung über diesen Datenaustausch der Einsatz von Verfahren vorgesehen ist, die die Echtheit der Herkunft und die Unversehrtheit der Daten gewährleisten.
(4) Eine Rechnung muss folgende Angaben enthalten:
- 1.
den vollständigen Namen und die vollständige Anschrift des leistenden Unternehmers und des Leistungsempfängers, - 2.
die dem leistenden Unternehmer vom Finanzamt erteilte Steuernummer oder die ihm vom Bundeszentralamt für Steuern erteilte Umsatzsteuer-Identifikationsnummer, - 3.
das Ausstellungsdatum, - 4.
eine fortlaufende Nummer mit einer oder mehreren Zahlenreihen, die zur Identifizierung der Rechnung vom Rechnungsaussteller einmalig vergeben wird (Rechnungsnummer), - 5.
die Menge und die Art (handelsübliche Bezeichnung) der gelieferten Gegenstände oder den Umfang und die Art der sonstigen Leistung, - 6.
den Zeitpunkt der Lieferung oder sonstigen Leistung; in den Fällen des Absatzes 5 Satz 1 den Zeitpunkt der Vereinnahmung des Entgelts oder eines Teils des Entgelts, sofern der Zeitpunkt der Vereinnahmung feststeht und nicht mit dem Ausstellungsdatum der Rechnung übereinstimmt, - 7.
das nach Steuersätzen und einzelnen Steuerbefreiungen aufgeschlüsselte Entgelt für die Lieferung oder sonstige Leistung (§ 10) sowie jede im Voraus vereinbarte Minderung des Entgelts, sofern sie nicht bereits im Entgelt berücksichtigt ist, - 8.
den anzuwendenden Steuersatz sowie den auf das Entgelt entfallenden Steuerbetrag oder im Fall einer Steuerbefreiung einen Hinweis darauf, dass für die Lieferung oder sonstige Leistung eine Steuerbefreiung gilt, - 9.
in den Fällen des § 14b Abs. 1 Satz 5 einen Hinweis auf die Aufbewahrungspflicht des Leistungsempfängers und - 10.
in den Fällen der Ausstellung der Rechnung durch den Leistungsempfänger oder durch einen von ihm beauftragten Dritten gemäß Absatz 2 Satz 2 die Angabe „Gutschrift”.
(5) Vereinnahmt der Unternehmer das Entgelt oder einen Teil des Entgelts für eine noch nicht ausgeführte Lieferung oder sonstige Leistung, gelten die Absätze 1 bis 4 sinngemäß. Wird eine Endrechnung erteilt, sind in ihr die vor Ausführung der Lieferung oder sonstigen Leistung vereinnahmten Teilentgelte und die auf sie entfallenden Steuerbeträge abzusetzen, wenn über die Teilentgelte Rechnungen im Sinne der Absätze 1 bis 4 ausgestellt worden sind.
(6) Das Bundesministerium der Finanzen kann mit Zustimmung des Bundesrates zur Vereinfachung des Besteuerungsverfahrens durch Rechtsverordnung bestimmen, in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen
- 1.
Dokumente als Rechnungen anerkannt werden können, - 2.
die nach Absatz 4 erforderlichen Angaben in mehreren Dokumenten enthalten sein können, - 3.
Rechnungen bestimmte Angaben nach Absatz 4 nicht enthalten müssen, - 4.
eine Verpflichtung des Unternehmers zur Ausstellung von Rechnungen mit gesondertem Steuerausweis (Absatz 4) entfällt oder - 5.
Rechnungen berichtigt werden können.
(7) Führt der Unternehmer einen Umsatz im Inland aus, für den der Leistungsempfänger die Steuer nach § 13b schuldet, und hat der Unternehmer im Inland weder seinen Sitz noch seine Geschäftsleitung, eine Betriebsstätte, von der aus der Umsatz ausgeführt wird oder die an der Erbringung dieses Umsatzes beteiligt ist, oder in Ermangelung eines Sitzes seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, so gelten abweichend von den Absätzen 1 bis 6 für die Rechnungserteilung die Vorschriften des Mitgliedstaats, in dem der Unternehmer seinen Sitz, seine Geschäftsleitung, eine Betriebsstätte, von der aus der Umsatz ausgeführt wird, oder in Ermangelung eines Sitzes seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat. Satz 1 gilt nicht, wenn eine Gutschrift gemäß Absatz 2 Satz 2 vereinbart worden ist. Nimmt der Unternehmer in einem anderen Mitgliedstaat an einem der besonderen Besteuerungsverfahren entsprechend Titel XII Kapitel 6 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (ABl. L 347 vom 11.12.2006, S. 1) in der jeweils gültigen Fassung teil, so gelten für die in den besonderen Besteuerungsverfahren zu erklärenden Umsätze abweichend von den Absätzen 1 bis 6 für die Rechnungserteilung die Vorschriften des Mitgliedstaates, in dem der Unternehmer seine Teilnahme anzeigt.
(1) Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung bestimmt.
(2) Trifft der Schuldner keine Bestimmung, so wird zunächst die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt.