Oberlandesgericht München Endurteil, 08. Nov. 2016 - 5 U 1353/16

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 07.12.2006 - 10 O 580/05 -
KG Berlin, Entscheidung vom 05.09.2007 - 24 U 4/07 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin nimmt die beklagte Sparkasse als Prospektverantwortliche und Anlageberaterin im Zusammenhang mit der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds auf Schadensersatz in Anspruch.

2

Die Klägerin, eine langjährige Kundin der Beklagten, hatte bis zum Jahre 2000 wiederholt Geld in Sparbüchern, Festgeldanlagen und Sparkassenbriefen angelegt. Als ein solcher Sparkassenbrief in Höhe von 105.000 DM fällig wurde, führte sie am 8. November 2000 ein Beratungsgespräch mit einem Mitarbeiter der Beklagten. Dieser empfahl ihr eine Beteiligung an dem Immobilienfonds "I. KG" (im Folgenden: Fonds), der ein Fachmarktzentrum in L. sowie ein Bürogebäude in W. bewirtschaftet. Die Klägerin beteiligte sich daraufhin am selben Tage in Höhe von 100.000 DM zzgl. 5% Agio an diesem Fonds, den die Beklagte als Gründungskommanditistin im Jahre 1999 initiiert hatte.

3

Die Klägerin hat ihre Klage unter anderem darauf gestützt, dass das Alter des Fachmarktzentrums in L. im Anlageprospekt unzutreffend dargestellt worden sei. Sie hat deshalb erstinstanzlich die Rückzahlung ihres Anlagekapitals sowie des Agios abzüglich erhaltener Ausschüttungen, insgesamt 39.145,53 € nebst Zinsen, Zug um Zug gegen die Übertragung der Fondsbeteiligung , die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten sowie die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten begehrt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer Berufung hat die Klägerin ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt und darüber hinaus insbesondere die Erstattung entgangener Anlagezinsen in Höhe von 24.177,49 € für die Zeit zwischen Fondsbeitritt und Rechtshängigkeit gefordert.

4

Das Berufungsgericht hat der Klage im Umfang des erstinstanzlichen Klagebegehrens stattgegeben, die in zweiter Instanz geltend gemachten, weitergehenden Ansprüche jedoch abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr zweitinstanzliches Begehren hinsichtlich der entgangenen Anlagezinsen weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision ist unbegründet.

I.

6

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner in BeckRS 2011, 29481 veröffentlichten Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7

Die Beklagte hafte der Klägerin als Prospektverantwortliche und wegen einer Verletzung des zwischen den Parteien geschlossenen Beratungsvertrages auf Schadensersatz, denn sowohl der Emissionsprospekt als auch die Beratung der Beklagten seien hinsichtlich des Alters des Fondsobjekts in L. und damit in einem für die Anlageentscheidung der Klägerin wesentlichen Punkt unrichtig gewesen. Die Klägerin könne jedoch Zug um Zug gegen die Abtretung ihrer Beteiligungsrechte nur die Rückerstattung ihrer Einlage sowie des Agios in Höhe von insgesamt 53.658,65 € abzüglich erhaltener Ausschüttungen in Höhe von 14.540,12 €, mithin nur 39.145,53 € beanspruchen. Die von ihr in zweiter Instanz darüber hinaus begehrte Erstattung entgangener Anlagezinsen in Höhe von 24.177,49 € stehe der Klägerin nicht zu, denn sie habe weder nachgewiesen, dass sie bei richtiger Aufklärung alternativ einen Sparbrief oder ein Bundeswertpapier mit einer sicheren durchschnittlichen Rendite von 5,8% bzw. 5,16% gezeichnet hätte, noch, dass nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen des Einzelfalles ein solcher Gewinn oder aber ein Gewinn von mindestens 4% p.a. zu erwarten gewesen sei.

8

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei es der Klägerin bei der Wiederanlage ihres Kapitals auf die Beibehaltung des Zinsniveaus des abgelaufenen Sparbriefes und die Übertragbarkeit der Anlage unter erbschafts- und schenkungssteuerrechtlichen Gesichtspunkten angekommen. Da ein ähnlicher Zinssatz mit Sparbriefen zum damaligen Zeitpunkt nicht erzielbar gewesen sei, habe sie nach anderen Anlagemöglichkeiten mit höherer Rendite/Verzinsung gefragt, woraufhin ihr der Fonds empfohlen worden sei. Angesichts dessen könne nicht angenommen werden, dass sich die Klägerin bei gebotener Aufklärung erneut für einen Sparbrief oder ein Bundeswertpapier entschieden hätte. Es sei vielmehr naheliegend, dass die Klägerin eine Anlage gewählt hätte, die abstrakt die gleichen Vorteile wie der streitgegenständliche Fonds geboten hätte. Mangels ausreichender Anhaltspunkte dafür, um welche Art von Anlage es sich gehandelt und welchen Gewinn bzw. Verlust die Klägerin dabei erzielt hätte , komme eine Schätzung des entgangenen Gewinns nach § 252 BGB, § 287 ZPO nicht in Betracht.

9

Die Klägerin könne entgangene Anlagezinsen auch nicht in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 4% p.a. beanspruchen. Zwar sei davon auszugehen , dass die Klägerin ihr Kapital nicht ungenutzt gelassen, sondern anderweitig angelegt hätte. Dass eine andere Anlageform nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit gewinnbringend gewesen und mindestens den gesetzlichen Zinssatz erbracht hätte, könne jedoch nicht angenommen werden, da eine Alternativanlage stets von Anlageziel und -verhalten des einzelnen Anlegers abhänge, der zur Erzielung höherer Renditen auch bereit sein könne, gewisse Risiken in Kauf zu nehmen. Zudem ergäben auch die Statistiken der Deutschen Bundesbank für Umlaufrenditen von Anleihen der öffentlichen Hand und festverzinslichen Wertpapieren inländischer Bankschuldverschreibungen bei Laufzeiten von 15 bis 30 Jahren nur einen Zinsgewinn in Höhe von 2 bis 3% p.a., so dass ein wahrscheinlicher Mindestgewinn der Klägerin nicht angenommen werden könne.

II.

10

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin in zweiter Instanz erstmals geltend gemachten Anspruch auf Erstattung entgangener Anlagezinsen in Höhe von insgesamt 24.177,49 € zu Recht verneint.

11

1. Der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des Beratungsvertrages und fehlerhafter Prospektangaben, den das Berufungsgericht der Klägerin dem Grunde nach rechtskräftig zugesprochen hat, umfasst nach § 252 Satz 1 BGB allerdings auch den entgangenen Gewinn. Dazu gehören grundsätzlich auch entgangene Anlagezinsen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist einem Kapitalanleger, der durch unrichtige Angaben dazu bewogen worden ist, einer Publikumsgesellschaft beizutreten, nicht nur seine Einlage in diese Gesellschaft, sondern auch der Schaden zu ersetzen, der sich typischerweise daraus ergibt, dass das Eigenkapital des Anlegers in dieser Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH, Urteil vom 2. Dezember 1991 - II ZR 141/90, WM 1992, 143, 144 mwN).

12

2. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht jedoch die Erstattung von Wiederanlagezinsen in Höhe der für Sparbriefe oder Bundeswertpapiere durchschnittlich erzielbaren Zinssätze ebenso rechtsfehlerfrei abgelehnt wie die von der Klägerin hilfsweise begehrte Erstattung eines Mindestschadens in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 4% p.a.

13

a) Dafür, dass und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein solcher Gewinn entgangen ist, ist der Geschädigte darlegungs- und beweispflichtig. § 252 Satz 2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung (Senatsurteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 425; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 252 Rn. 4). Der Geschädigte kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift (BGH, Urteil vom 28. Februar 1996 - XII ZR 186/94, WM 1996, 1270, 1272 mwN). Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand seines Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (vgl. Braun/Lang/Loy in Ellenberger/ Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 4. Aufl., Rn. 508).

14

b) Hier hat die Klägerin zwar vorgetragen, dass sie sich bei einer ordnungsgemäßen Beratung bzw. Prospektinformation nicht für einen Immobilienfonds , sondern - wie zuvor - für eine Geldanlage in Form eines festverzinslichen Sparbriefes bzw. eines Bundeswertpapiers entschieden hätte. Diesen Vortrag hat das Berufungsgericht jedoch nach dem Ergebnis der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme als nicht bewiesen angesehen. Vielmehr hat es das Berufungsgericht aufgrund der Angaben des Zeugen M. , des Beraters der Beklagten , zu den Anlagezielen der Klägerin als naheliegend angesehen, dass die Klägerin eine andere Anlage gewählt hätte, die die gleichen Vorteile wie die Fondsbeteiligung geboten hätte, nämlich eine höhere Rendite und eine steuerrechtlich günstigere Übertragbarkeit. Gegen diese tatrichterliche Beweiswürdigung erhebt die Revision, wie sie in der Revisionsverhandlung ausdrücklich erklärt hat, keine Einwendungen und bestehen auch sonst keine Bedenken.

15

c) Das gilt auch für die weitere Annahme des Berufungsgerichts, es ließen sich keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür feststellen, welche Art von Anlage die Klägerin gegebenenfalls gewählt hätte und welche Gewinne oder Verluste sie dabei erzielt hätte. Soweit das Berufungsgericht daraus den Schluss gezogen hat, dass eine Schätzung des der Klägerin entgangenen Gewinns mangels Schätzgrundlage nicht in Betracht komme, ist das aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

16

d) Ohne Erfolg beruft sich die Revision demgegenüber auf § 252 Satz 2 Fall 1 BGB, wonach als entgangen der Gewinn gilt, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

17

aa) Entgegen der Ansicht der Revision folgt daraus nicht die - von der Beklagten unwiderlegte - Vermutung, dass sich die Klägerin bei ordnungsgemäßer Beratung bzw. Prospektinformation - wie zuvor - für eine Geldanlage in Form eines festverzinslichen Sparbriefes bzw. eines Bundeswertpapiers entschieden hätte. Dem steht entgegen, dass das Berufungsgericht, wie oben ausgeführt , in unangegriffener und rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Beweiswürdigung festgestellt hat, dass die Klägerin eine andere Anlage gewählt hätte, die die gleichen Vorteile wie die Fondsbeteiligung geboten hätte, nämlich eine höhere Rendite und eine steuerrechtlich günstigere Übertragbarkeit.

18

bb) Zu Recht ist das Berufungsgericht auch nicht der Auffassung des Thüringer Oberlandesgerichts Jena (ZIP 2008, 1887, 1889) gefolgt, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge könne mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden, dass sich ein zur Verfügung stehender Geldbetrag zumindest in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 4% p.a. (§ 246 BGB) verzinse. Wie der Senat aus zahlreichen Verfahren weiß, entspricht es schon nicht dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, dass eine Geldanlage überhaupt Gewinn abwirft. Erst recht gilt das für eine Verzinsung von 4% p.a.. In Übereinstimmung damit hat das Berufungsgericht unangegriffen und rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Statistiken der Deutschen Bundesbank über Umlaufrenditen von Anleihen der öffentlichen Hand und verzinslichen Wertpapieren inländischer Bankschuldverschreibungen für die vorausgegangenen Monate selbst bei Laufzeiten von 15 bis 30 Jahren fast ausschließlich Werte von nur 2 bis 3% p.a. ausweisen und danach selbst oder gerade bei solchen verlustsicheren Anlagen ein genereller und pauschaler wahrscheinlicher Mindestgewinn tatsächlich nicht angenommen werden kann.

Wiechers Joeres Ellenberger Matthias Pamp

Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 30.03.2010 - 3 O 354/09 -
OLG Köln, Entscheidung vom 20.07.2011 - 13 U 89/10 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht auf Rückabwicklung einer Beteiligung an der V. 3 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V 3) in Anspruch.

2

Der Ehemann der Klägerin H. (im Folgenden: Zedent) zeichnete nach vorheriger Beratung durch den Mitarbeiter W. der Beklagten am 12. September 2003 eine Beteiligung an V 3 im Nennwert von 25.000 € zuzüglich Agio in Höhe von 1.250 €.

3

Nach dem Inhalt des Verkaufsprospekts sollten 8,9% der Zeichnungssumme und außerdem das Agio in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung durch die V. AG (im Folgenden: V. AG) verwendet werden. Die V. AG durfte laut Prospekt ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte übertragen. Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in Höhe von 8,25% der Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Zedenten im Beratungsgespräch offengelegt wurde.

4

Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage unter Berufung auf mehrere Aufklärungs - und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligung, Rückzahlung des eingesetzten Kapitals in Höhe von 26.250 €, entgangenen Gewinn in Höhe von 8% p.a. ab 12. September 2003 und, jeweils nebst Prozesszinsen , die Erstattung von 1.166 € an das Finanzamt gezahlter Zinsen wegen Aberkennung der zunächst gewährten Steuervorteile sowie Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.737,64 €. Darüber hinaus begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte zum Ersatz jedes weiteren Schadens aus der Beteiligung verpflichtet ist, sowie die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben, entgangenen Gewinn jedoch nur in Höhe von 4% zuerkannt. Des Weiteren hat es den Feststellungsantrag hinsichtlich der weiteren Schäden abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht diese Schadensersatzpflicht der Beklagten, gerichtet auf das negative Interesse , festgestellt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht den Antrag auf Ersatz entgangenen Gewinns abgewiesen, jedoch Verzugszinsen ab 9. August 2007 zuerkannt. Im Übrigen sind beide Berufungen ohne Erfolg geblieben.

5

Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Klage. Die Klägerin verfolgt mit ihrem Rechtsmittel den Antrag auf Ersatz des entgangenen Gewinns in Höhe von 4% p.a. bis zum Verzugseintritt weiter.

Entscheidungsgründe:

A. Revision der Beklagten

6

Die Revision der Beklagten ist zulässig und begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

8

Aufgrund des zwischen dem Zedenten und der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrags sei die Beklagte verpflichtet gewesen, den Zedenten ungefragt darauf hinzuweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen erhalte. Der Beklagten sei unstreitig eine umsatzabhängige Provision von 8,25% zugeflossen. Die gebotene Aufklärung des Zedenten sei nicht erfolgt. Aus dem Fondsprospekt könne nicht abgeleitet werden, dass und in wel- cher Höhe die Beklagte Provisionen erhalte. Die Beklagte habe zumindest fahrlässig gehandelt.

9

Dass der Zedent den Medienfonds bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht gezeichnet hätte, ergebe sich aus der von der Beklagten nicht widerlegten Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Die Beklagte habe nicht substantiiert Anhaltspunkte dargelegt und unter Beweis gestellt, dass der Zedent den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Unerheblich sei die Behauptung , dass für die Anlageentscheidung des Zedenten allenfalls die Höhe des Agios, die Möglichkeit einer Steuerersparnis und Renditeerzielung sowie die Absicherung der Anlage relevant gewesen seien. Dass der Zedent dies dem Anlageberater mitgeteilt habe, heiße nicht, dass er bei Kenntnis der Provisionshöhe nicht insgesamt von dieser Anlageform abgesehen hätte. Im Übrigen sei der Beweisantritt durch Vernehmung des Beraters W. untauglich, soweit damit eine Kenntnis innerer Tatsachen behauptet werden solle, ohne darzulegen , woher der Zeuge diese Kenntnis habe.

10

Soweit die Beklagte behaupte, der mangelnde Einfluss der Provision auf die Anlageentscheidung des Zedenten ergebe sich auch aus der früheren Beteiligung des Zedenten an dem Filmfonds " Zweite A. GmbH & Co. KG" (nachfolgend: A II) trotz der dort erfolgten Unterrichtung über Provisionen in vergleichbarer Höhe durch den rechtzeitig übergebenen Prospekt, sei das - hinsichtlich der Kenntnis des Zedenten bestrittene - Vorbringen prozessual verspätet und deshalb nach § 531 Abs. 2 ZPO unbeachtlich. Es handele sich um neuen, nämlich nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz vorgebrachten Sachvortrag, der in gleicher Weise den berufungsrechtlichen Verspätungsregeln unterliege wie solcher, der erst mit der Berufungsbegründung verspätet vorgetragen werde.

II.

11

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

12

1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte ihre aus dem - nicht mehr im Streit stehenden - Beratungsvertrag nach den Grundsätzen des Bond-Urteils (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128) folgende Pflicht, den Zedenten über die ihr zufließende Provision in Höhe von 8,25% des Zeichnungskapitals aufzuklären, schuldhaft verletzt hat.

13

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen , er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17).

14

Bei den von der Beklagten empfangenen Provisionen handelte es sich, wie der Senat für die Parallelfonds V 3 und V 4 bereits mehrfach entschieden hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Senatsrechtsprechung (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 26 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 18). Wie der Senat in diesem Zusammenhang ebenfalls schon mehrfach entschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des Zedenten über diese Rückvergütungen durch die Übergabe des streitgegenständlichen Fondsprospekts nicht erfolgen, weil die Beklagte in diesem nicht als Empfängerin der dort ausgewiesenen Provisionen genannt ist (Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 22 mwN).

15

Schließlich hat das Berufungsgericht rechts- und verfahrensfehlerfrei ein Verschulden der Beklagten angenommen (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 4 ff. und vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 10 ff. sowie Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 25, jeweils mwN).

16

2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand, soweit es die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Erwerb der Fondsbeteiligung durch den Zedenten bejaht hat.

17

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Zedent hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung erworben.

18

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweis- pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 28 ff. mwN).

19

Das Berufungsgericht hat des Weiteren im Ergebnis zutreffend angenommen , dass von dieser Beweislastumkehr nicht nur dann auszugehen ist, wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 30 ff. mwN), ist das Abstellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift vielmehr bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein.

20

b) Die Revision rügt allerdings - wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils zu einem Parallelfall entschieden hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 37 ff.) - zu Recht, dass das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten, ihr Provisionsinteresse habe keinen Einfluss auf die Anlageentscheidung des Zedenten gehabt, insgesamt als unbeachtlich angesehen und angebotene Beweise nicht erhoben hat.

21

aa) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht den Antrag der Beklagten auf Vernehmung des Zedenten als Zeugen für ihre Behauptung, der Anteil, den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, sei für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen, unberücksichtigt gelassen.

22

Dem Vortrag der Beklagten lässt sich noch ein hinreichender Bezug zur Person des Zedenten entnehmen. Dem Beklagtenvortrag ist die Behauptung zu entnehmen, der Zedent hätte die Anlage auch bei Kenntnis von Rückvergütungen erworben. Damit wird die entscheidungserhebliche Tatsache - Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden - unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung ohne weiteres fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags daher grundsätzlich nicht erforderlich (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 39 mwN).

23

Es liegt auch kein unzulässiger Ausforschungsbeweis vor. Ein solcher ist nur dann anzunehmen, wenn der Beweisführer ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 40 mwN). Die Beklagte hat Anhaltspunkte vorgetragen, die nach ihrer Auffassung zumindest in der Gesamtschau dafür sprechen, dass der Zedent auch in Kenntnis der Rückvergütungen V 3 gezeichnet hätte. Hierzu gehört das behauptete Anlageziel des Zedenten, dass es ihm allein auf die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme ankam. Angesichts dessen kann eine Behauptung "ins Blaue hinein" nicht angenommen werden (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 41).

24

bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch den von der Beklagten vorgetragenen Hilfstatsachen (Indizien) keine Bedeutung beigemessen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 42 ff. mwN).

25

(1) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings den Vortrag der Beklagten, der Zedent, der unstreitig bereits zuvor den Filmfonds A II gezeichnet hatte, sei bei A II vor dessen Zeichnung über eine der Beklagten zufließende Provision in Höhe von 8,5% des Zeichnungskapitals informiert gewesen, als prozessual verspätet gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Soweit die Revision insofern Verfahrensfehler geltend macht, hat der Senat diese geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).

26

(2) Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht aber dem unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag der Beklagten zum Motiv des Zedenten, sich an V 3 zu beteiligen (Steuerersparnis bzw. allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept ), nicht nachgegangen.

27

Zwar steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage wünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom Anleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen, kann das den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückvergütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 53 mwN).

28

Dem Vortrag der Beklagten kann entnommen werden, dass sie behauptet , dem Zedenten sei es vordringlich um die bei V 3 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag zu Unrecht nicht gewürdigt und den insoweit angetretenen Beweis durch Vernehmung des Beraters W. als Zeugen unbeachtet gelassen.

III.

29

Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

30

1. Das Berufungsgericht wird den Zedenten als Zeugen zu der Behauptung der Beklagten, dass der Anteil, den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung war, zu vernehmen haben. Gegebenenfalls wird es die Behauptung der Beklagten zu würdigen haben, dem Zedenten sei es allein um die bei V 3 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Gegebenenfalls wird es dazu den Zeugen W. und gegebenenfalls den Zedenten zu vernehmen haben (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 42 ff.).

31

Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalitätsvermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt ansehen , wird es einer Haftung der Beklagten wegen falscher Darstellung der Kapitalgarantie nachzugehen haben (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 13 ff. sowie Henning, WM 2012, 153 ff. mwN). Sollte das Berufungsgericht insoweit eine Aufklärungspflichtverletzung bejahen, dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden Kausalitätsvermutung bereits nach dem Vortrag der Beklagten, dem Zedenten sei es auch auf das Sicherungskonzept der Schuldübernahme angekommen, ausscheiden.

32

2. Bezüglich der nur vorsorglichen Revisionsangriffe gegen die vom Berufungsgericht zuerkannten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten weist der Senat auf Folgendes hin:

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Die Revision hat keinen Erfolg mit ihrem Einwand, es bestehe allenfalls Anspruch auf Ersatz einer Gebühr gemäß Nr. 2302 VV RVG, weil es sich bei dem vorgerichtlichen Schreiben des Klägervertreters vom 26. Juli 2007 um ein vorformuliertes Massenschreiben gehandelt habe. Bei dem Anspruchsschreiben handelt es sich offensichtlich nicht um ein solches "einfacher Art" (vgl. Jungbauer in Bischof, RVG, 5. Aufl., VV 2302 Rn. 6; Hartmann, Kostengesetze, 42. Aufl., VV 2302 Rn. 3 mwN). Im Übrigen kommt es nicht nur auf die tatsächlich entfaltete Tätigkeit des Rechtsanwalts, sondern maßgeblich auf Art und Umfang des erteilten Mandats an (BGH, Urteil vom 23. Juni 1983 - III ZR 157/82, NJW 1983, 2451, 2452 zu § 120 Abs. 1 BRAGO).

34

Der Revision ist allerdings zuzugeben, dass das Anspruchsschreiben auch auf einem Mandat zur gerichtlichen Forderungsdurchsetzung beruhen könnte und in diesem Fall durch die Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 VV RVG abgegolten wäre (vgl. § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 RVG; Mayer in Gerold/Schmidt, RVG, 20. Aufl., VV 2300, 2301 Rn. 6; Onderka/Wahlen in Schneider/Wolf, AnwaltKommentar RVG, 6. Aufl., VV Vorbem. 2.3 Rn. 12 f. mwN). Ob auch eine Verfahrensgebühr nach Nr. 2300 VV RVG entstanden ist, hängt wiederum von Art und Umfang des vom Zedenten erteilten Mandats ab, wozu die Klägerin bislang noch nicht ausreichend vorgetragen hat. Ein nur bedingt für den Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandats erteilter Prozessauftrag steht der Gebühr aus Nr. 2300 VV RVG, entgegen der Auffassung der Revision, allerdings nicht entgegen (BGH, Urteil vom 1. Oktober 1968 - VI ZR 159/67, NJW 1968, 2334, 2335; OLG Celle, JurBüro 2008, 319; OLG Hamm, NJW-RR 2006, 242; Jungbauer in Bischof, RVG, 5. Aufl., Vorbem. 2.3 VV Rn. 27; Schons in Hartung/Römermann/Schons, RVG, 2. Aufl., 2300 VV Rn. 18; aA OLG München, WM 2010, 1622, 1623; Hartmann, Kostengesetze, 42. Aufl., VV 2300 Rn. 3).

35

Der Revision ist des Weiteren zuzugeben, dass ein Schädiger nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur jene durch das Schadensereignis verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen hat, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGH, Urteile vom 10. Januar 2006 - VI ZR 43/05, NJW 2006, 1065 Rn. 5 und vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 249/02, NJW 2004, 444, 446, jeweils mwN). Ist der Schuldner bekanntermaßen zahlungsunwillig und erscheint der Versuch einer außergerichtlichen Forderungsdurchsetzung auch nicht aus sonstigen Gründen erfolgversprechend, sind die dadurch verursachten Kosten nicht zweckmäßig (vgl. OLG Celle, JurBüro 2008, 319; OLG Hamm, NJW-RR 2006, 242, 243; OLG München, WM 2010, 1622, 1623). Insoweit kommt es allerdings auf die (Gesamt-)Umstände des Einzelfalls an, deren Würdigung dem Tatrichter obliegt (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 70).

36

3. Bezüglich des Feststellungsantrags hinsichtlich der weiteren Schäden aus der Beteiligung weist der Senat schließlich darauf hin, dass der Antrag dahingehend ausgelegt werden kann und auszulegen ist, dass die Ersatzpflicht der Beklagten nicht jene steuerlichen Nachteile umfasst, die aus der Einkommensbesteuerung der Ersatzleistung resultieren. Diese Nachteile wurden bereits abschließend (und zutreffend) bei Bemessung der Ersatzleistung aufgrund pauschalisierender Betrachtungsweise der steuerlichen Vor- und Nachteile im Rahmen der Vorteilsausgleichung berücksichtigt (vgl. BGH, Urteile vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 8 f. und vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 40).

B. Revision der Klägerin

37

Das Rechtsmittel der Klägerin hat keinen Erfolg.

I.

38

Die Revision der Klägerin ist unzulässig, jedoch als Anschlussrevision fortzuführen.

39

Das Berufungsgericht hat die Revision nur zugunsten der Beklagten, nicht jedoch zugunsten der Klägerin zugelassen. Das ergibt sich zwar nicht aus dem Tenor des Berufungsurteils, jedoch durch Auslegung der Urteilsgründe, wie der Senat bereits mehrfach für vergleichbare Formulierungen entschieden hat (vgl. Senatsbeschlüsse vom 8. Mai 2012 - XI ZR 140/10 und XI ZXI ZR 147/10 jeweils juris Rn. 6 f.; vgl. auch Senatsbeschluss vom 8. Mai 2012 - XI ZR 261/10, WM 2012, 1211 Rn. 6 f. mwN). Die unzulässige Revision kann indes- sen in eine Anschlussrevision umgedeutet werden (vgl. Senatsbeschlüsse aaO, jeweils Rn. 9). Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anschlussrevision liegen vor, insbesondere wurde das Rechtsmittel bereits vor Beginn der Monatsfrist des § 554 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 ZPO begründet.

II.

40

Das Berufungsgericht hat - soweit für die Anschlussrevision von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

41

Die Klägerin habe die Voraussetzungen des Anspruchs auf entgangenen Gewinn nicht substantiiert dargetan. Die Klägerin habe nicht ausreichend vorgetragen , dass und gegebenenfalls wie der Zedent den in den Medienfonds investierten Betrag anderweitig angelegt hätte, wenn es zu der streitgegenständlichen Anlage nicht gekommen wäre. Das pauschale Vorbringen, der Zedent hätte den Betrag "anderweitig gewinnbringend angelegt" und dabei eine Rendite von "wenigstens 8%" erzielt, rechtfertige keine Schätzung des entgangenen Gewinns gemäß § 252 BGB, § 287 ZPO. Es sei kein ausreichender Anhaltspunkt dafür gegeben, welche Art von Anlageform der Zedent alternativ gewählt hätte. Dass es sich hierbei, wie vom Landgericht angenommen, um Festgeld und nicht um eine andere, risikoreichere und im Ergebnis weniger gewinnbringende Anlage gehandelt hätte, lasse sich in Anbetracht des der Beteiligung vorausgehenden Anlageverhaltens des Zedenten, der nach dem nicht hinreichend widersprochenen Vorbringen der Beklagten in geschlossene Fonds zwecks Steueroptimierung investiert habe, nicht sicher feststellen. Das gelte auch für den zweitinstanzlichen Vortrag, der Zedent hätte eine "der sich bekanntlich bie- tenden, sicheren alternativen Anlageformen…, als da sind u.a. längerfristige Bundesanleihen, Festgeld oder Geldmarktfonds" gewählt.

III.

42

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Ersatz entgangener Anlagezinsen in Höhe von 4% p.a. von der Zeichnung der Beteiligung bis zum Verzugseintritt zu Recht verneint.

43

1. Der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des Beratungsvertrages umfasst nach § 252 Satz 1 BGB allerdings auch den entgangenen Gewinn. Dazu gehören grundsätzlich auch entgangene Anlagezinsen. Der Anleger kann sich hierbei gemäß § 252 Satz 2 BGB auf die allgemeine Lebenserfahrung berufen, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt liegen bleibt, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt wird (Senatsurteile vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 11 und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 64, jeweils mwN).

44

2. Entgegen der Ansicht der Anschlussrevision hat das Berufungsgericht jedoch den Ersatz von Anlagezinsen vorliegend rechtsfehlerfrei abgelehnt.

45

a) Der Geschädigte trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, ob und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein Gewinn entgangen ist. § 252 Satz 2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des § 287 ZPO ergänzende Darlegungs- und Beweiserleichterung. Der Geschädigte kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsent- scheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand seines Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (Senatsurteil vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 13). Die dem Tatrichter obliegende Würdigung des Prozessstoffs gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO dahingehend, ob die behaupteten Anknüpfungstatschen für wahr oder für nicht wahr zu erachten sind, ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar.

46

b) Das Berufungsgericht hat sich von der Behauptung der Klägerin, dass der Zedent das Kapital bei ordnungsgemäßer Aufklärung in eine "sichere alternative Anlageform" investiert hätte, aufgrund der vorgetragenen Umstände nicht mit ausreichender Sicherheit überzeugen können. Ungeachtet der Frage, ob die Klägerin überhaupt ausreichende Anknüpfungstatsachen für eine Schadensschätzung vorgetragen hat, ist jedenfalls diese tatrichterliche Würdigung nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei das vorangegangene - unstreitige - Anlageverhalten des Zedenten berücksichtigt und angenommen , dass eine erneute Investition des Zedenten in eine andere steuerwirksame , unternehmerische Beteiligung nicht ausgeschlossen werden könne.

47

Zu Recht hat das Berufungsgericht daher eine Beweislastentscheidung zulasten der Klägerin getroffen. Die von der Anschlussrevision erhobene Verfahrensrüge , das Berufungsgericht habe Vortrag der Klägerin nicht berücksichtigt , hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).

48

c) Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils außerdem klargestellt hat, hat der Geschädigte auch keinen Anspruch auf einen (gesetzlichen) Mindestschaden analog § 246 BGB unabhängig vom Parteivortrag (Senatsurteil vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 18).

Wiechers Ellenberger Maihold
Pamp Menges
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 26.11.2009 - 15 O 302/08 -
OLG Köln, Entscheidung vom 09.03.2011 - 13 U 215/09 -

Tatbestand

1

Der Kläger nimmt die Beklagten unter anderem auf Schadensersatz wegen einer von ihm gezeichneten Beteiligung an der mit internationalen Filmproduktionen befassten M. GmbH & Co. KG (Fondsgesellschaft) in Anspruch. Die Beklagte zu 1 ist die Treuhandkommanditistin der Fondsgesellschaft. Die Beklagte zu 3 hält die Mehrheit der Anteile an der Beklagten zu 1 und der Komplementärin der Fondsgesellschaft so- wie 100% der Anteile an der Beklagten zu 2. Diese ist die lnitiatorin des Fonds. Die Beklagte zu 4 ist als Rechtsnachfolgerin der D. AG Gesellschafterin der Beklagten zu 3 gewesen.

2

Der Kläger zeichnete am 7. Dezember 2000 eine Anteilsübernahmeerklärung , mit der er - über den Abschluss eines Treuhandvertrags mit der Beklagten zu 1 - eine Beteiligung an der Fondsgesellschaft in Höhe von umgerechnet 178.952,16 € erwarb. Die Beteiligung sollte der Kläger zu 44,8 % aus Eigenmitteln leisten und den Rest bei der D. AG finanzieren. Der Fonds weist eine sogenannte Defeasance-Struktur auf. Danach übernahm die D. AG bezüglich aller Filme die Verpflichtung des Lizenznehmers zur Zahlung fester Lizenzgebühren und einer Einmalzahlung an den Fonds mit schuldbefreiender Wirkung für den Lizenznehmer. In dem Fondsprospekt werden an verschiedenen Stellen neben festen Lizenzgebühren auch variable Lizenzgebühren erwähnt. Auf Seite 27 des Prospekts heißt es hierzu unter anderem : "Die Fondsgesellschaft erhält zum regulären Ende zusätzlich zu den festen Lizenzgebühren 40 % der etwaigen Überschüsse aus den Vertriebseinnahmen als variable Lizenzgebühren, sofern diese Vertriebseinnahmen , nach Abzug von territorial und nach Medien differenzierten Vertriebsprovisionen , Vertriebskosten, Beteiligungsansprüchen Dritter und Rückstellungen, die Summe der festen Lizenzgebühren und der Einmalzahlungen übersteigen."

3

Die steuerlichen Ergebnisse des Fonds wurden von der Finanzverwaltung zunächst anerkannt. Die Grundlagenbescheide auf der Ebene der Fondsgesellschaft wurden für die Jahre 2000 bis 2003 sowie 2005 schließlich dergestalt geändert, dass die Schlusszahlung des Lizenznehmers an den Fonds beginnend mit dem Jahr der jeweiligen Fertigstellung der Filme "linearisiert" wurde.

4

Der Kläger erhielt auf die Beteiligung Barausschüttungen von 802,12 €.

5

Er hat Prospektfehler und Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten geltend gemacht. Hierzu hat er behauptet, die Beklagte zu 3 sei die eigentliche wirtschaftliche Triebfeder des Fonds gewesen. Sie habe den Fonds permanent operativ und faktisch gegenüber den Anlegern vertreten. Die Beklagte zu 2 habe die Beklagten zu 1 und 4 bei der Annahme des Beteiligungsangebots des Klägers und der Annahme seines Darlehensantrags vertreten. Alle Beklagten seien als Prospektverantwortliche anzusehen.

6

Das Landgericht hat die Klage weitgehend abgewiesen. Auf die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 103.076,44 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung verurteilt und festgestellt, dass die Beklagten - teilweise ebenfalls Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung - zur Freistellung des Klägers von sämtlichen Ansprüchen der Beklagten zu 4 aus dem bei dieser zur Finanzierung der Beteiligung aufgenommenen Darlehen, von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen aus der Beteiligung und von Zahlungsansprüchen Dritter aufgrund eines Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung verpflichtet sind. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe

7

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

8

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, nach den landgerichtlichen Feststellungen stehe außer Frage, dass die Beklagten als Prospektverantwortliche anzusehen seien, die für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospekts verantwortlich seien. Sie hafteten gegenüber dem Kläger unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von Aufklärungspflichten aus §§ 311, 280, 241 Abs. 2 BGB.

9

Soweit in dem Beteiligungsprospekt die Treugeber/Kommanditisten als Mitunternehmer mit den hierfür in Aussicht gestellten Vorteilen steuerrechtlicher Natur qualifiziert würden, sei dies irreführend. Die von den Anlegern eingezahlten Beträge seien keineswegs direkt in die Produktion von Kinofilmen geflossen , so dass sie als unternehmerische Beteiligung hätten gewertet werden können. Sie seien vielmehr an den Produktionsdienstleister überwiesen worden, der unmittelbar den überwiegenden Teil an die schuldübernehmende Bank weitergeleitet habe. Aufgrund dieser Verfahrensweise lasse sich nicht begründen, dass der Fonds und die an ihm beteiligten Anleger ein unternehmerisches Risiko auf sich genommen hätten. Die Fondsgesellschaft habe keinen Film selbst produziert und die von den Anlegern eingezahlten Beträge nicht unmittelbar in die Filmproduktion eingebracht. Es habe im Hinblick auf die steuerliche Bewertung als unternehmerische Beteiligungen, wie aufgrund vieler Parallelverfahren im Zusammenhang mit dem Beteiligungsmodell bekannt sei, über Jahre hinweg gegensätzliche Beurteilungen zwischen Anlegern und Finanzbehörden gegeben. Der Prospekt habe deshalb auf diesen für den typischen Anleger höchst wichtigen Punkt sowie auf Risiken der steuerlichen Ausgestaltung des Anlagemodells hinweisen müssen.

10

Die Prospektinformationen seien auch im Hinblick auf die Darstellung der Lizenzgebühren fehlerhaft. Die entsprechende Prospektbeschreibung sei für einen durchschnittlichen Anleger nicht ausreichend verständlich. Wenn dort in Aussicht gestellt werde, es könne zur Einnahme hoher variabler Lizenzgebühren kommen, erscheine dies aus dem Prospekt heraus weder nachvollziehbar noch realistisch. Dem Anleger suggeriere eine derart pauschale Aussage ein Gewinnversprechen, für das eine echte Basis nicht bestanden habe.

II.

11

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in mehreren Punkten nicht stand.

12

1. Rechtsfehlerhaft ist bereits der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, nach dem die Beklagten als Prospektverantwortliche anzusehen sind.

13

a) Das Berufungsgericht führt insofern die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 7. Dezember 2009 (II ZR 15/08, NJW 2010, 1077) und vom 17. November 2011 (III ZR 103/10, BGHZ 191, 310) an. Dies deutet darauf hin, dass mit der Prospektverantwortlichkeit der Beklagten eine - in den vorgenannten Entscheidungen behandelte - Prospekthaftung im engeren Sinne gemeint sein soll. Dabei übersieht das Berufungsgericht, dass vorliegend etwaige An- sprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne in analoger Anwendung der in den gesetzlich geregelten Fällen der Prospekthaftung bestimmten kurzen Verjährung (§ 20 Abs. 5 KAGG, § 12 Abs. 5 AuslInvG, jeweils in der bis zum 30. Juni 2002 geltenden Fassung) seit langem verjährt sind (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, WM 2008, 1205 Rn. 7 mwN).

14

Die Prospektverantwortlichkeit der Beklagten steht keineswegs "außer Frage". Das Berufungsgericht begründet die Verantwortlichkeit allein mit den Feststellungen des Landgerichts (Seite 3 Absatz 4 des Urteils des Landgerichts ). Dieses hat ausgeführt, die Beklagte zu 1 sei die Treuhandkommanditistin der Fondsgesellschaft. Die Beklagte zu 3 sei die Mehrheitsgesellschafterin der Beklagten zu 1 und der Komplementärin des Fonds. Die Beklagte zu 2 sei eine 100%ige Tochter der Beklagten zu 3. Sie sei nicht Gesellschafterin des Fonds, jedoch dessen Initiatorin gewesen und habe weitere Funktionen bei Gründung und Durchführung der Fondsgesellschaft übernommen gehabt. Die Beklagte zu 4 sei neben zwei anderen Banken und einem Finanzinvestor Gesellschafterin der Beklagten zu 3. Aus diesen Feststellungen allein ergibt sich, insbesondere hinsichtlich der Beklagten zu 1, 3 und 4, nicht ohne weiteres eine Prospektverantwortlichkeit in Gestalt einer Prospekthaftung im engeren Sinne (vgl. zu den Voraussetzungen einer Prospekthaftung im engeren Sinne: Senat, Urteil vom 17. November 2011 aaO Rn. 17 ff mwN). Diese wäre vielmehr eingehend - aufgrund weiterer Feststellungen - zu begründen gewesen. Entsprechende Ausführungen und Feststellungen fehlen im Berufungsurteil.

15

b) Sollte das Berufungsgericht hingegen, wofür die Erwähnung der Aufklärungspflichten aus §§ 311, 280, 241 Abs. 2 BGB spricht, eine Prospekthaftung der Beklagten im weiteren Sinne gemeint haben, enthält das angefochtene Urteil mit Ausnahme der Bezugnahme auf die - auch insofern nicht hinreichen- den - Feststellungen des Landgerichts ebenfalls keine Begründung. Aus Prospekthaftung im weiteren Sinne haftet nur derjenige, der Vertragspartner des Anlegers geworden ist oder hätte werden sollen. Ausnahmsweise kann daneben der für den Vertragspartner auftretende Vertreter, Vermittler oder Sachwalter haften, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat oder wenn er ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Abschluss des Geschäfts hat. Für die Annahme eines besonderen persönlichen Vertrauens ist dabei erforderlich, dass der Anspruchsgegner eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehende persönliche Gewähr für die Seriosität und ordnungsgemäße Erfüllung des Vertrags übernommen hat. Anknüpfungspunkt der Prospekthaftung im weiteren Sinne ist dementsprechend nicht die Verantwortlichkeit für einen fehlerhaften Prospekt, sondern eine selbständige Aufklärungspflicht als Vertragspartner oder Sachwalter aufgrund persönlich in Anspruch genommenen - nicht nur typisierten - besonderen Vertrauens, zu deren Erfüllung diese sich des Prospekts bedienen (z.B. BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, WM 2012, 1184 Rn. 23 mwN; siehe auch z.B. Senat, Beschluss vom 19. September 2013 - III ZR 46/13, juris Rn. 18 und Urteil vom 11. April 2013 - III ZR 79/12, WM 2013, 1016 Rn. 34). Angesichts dieser Voraussetzungen kann zwar eine Prospekthaftung im weiteren Sinne der Beklagten zu 1 in Betracht kommen. In Bezug auf die Beklagten zu 2 bis 4 ist sie dagegen ausgesprochen fraglich. Hinsichtlich der Haftung aller Beklagten bedarf es der Feststellung von Tatsachen im vorgenannten Sinne und ihrer eingehenden Würdigung. Entsprechende Feststellungen und Ausführungen enthält das Berufungsurteil indes auch insofern nicht.

16

Den Überlegungen der Revisionserwiderung zur Prospekthaftung der Beklagten zu 4 im weiteren Sinne vermag der Senat nicht zu folgen. Allein der Umstand, dass die Beklagte zu 4 mit 45 % an der Beklagten zu 3 und diese wiederum zu 100 % an der Fondsinitiatorin (Beklagte zu 2) und mehrheitlich sowohl an der Treuhandkommanditistin (Beklagte zu 1) und der Komplementärin der Fondsgesellschaft beteiligt ist, begründet noch keine Prospekthaftung im weiteren Sinne. Gesellschaftsrechtliche Beteiligungsverhältnisse und hierdurch begründete "Schlüsselstellungen" können Umstände sein, die im Rahmen der Prospekthaftung im engeren Sinne zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, NJW 2010, 1077 Rn. 17). Eine Prospekthaftung im weiteren Sinne vermögen sie nicht zu begründen.

17

2. Auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Fehlerhaftigkeit des Anlageprospekts halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

18

a) Dies gilt zunächst im Hinblick auf die von ihm festgestellte fehlerhafte Gestaltung des Prospekts in steuerrechtlicher Hinsicht. Die Wertung des Berufungsgerichts beruht insofern auf einem Missverständnis von Zahlungsflüssen.

19

Noch zutreffend ist die von ihm getroffene Feststellung, die Einzahlungen der Anleger seien an den Produktionsdienstleister überwiesen worden. Die Beauftragung eines Produktionsdienstleisters durch die Fondsgesellschaft entspricht - wie dem Senat aus einer großen Zahl von vergleichbaren Fällen bekannt ist - einer häufig geübten Praxis von Filmfonds. Sie steht der steuerrechtlichen Herstellereigenschaft der Fondsgesellschaft und einer steuerrechtlichen Bewertung als unternehmerische Beteiligung nicht zwingend entgegen (vgl. zur Herstellereigenschaft das Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 23. Februar 2001 [IV A 6-S 2241-8/01, sog. Medienerlass]; Wiedergabe der Entwurfsfassung des Medienerlasses in Auszügen im Beteiligungsprospekt [Seite 48 f]).

20

Die Revision rügt jedoch zu Recht die Ausführungen des Berufungsgerichts , der Produktionsdienstleister habe den überwiegenden Teil der an ihn überwiesenen Anlagegelder an die schuldübernehmende Bank, die Beklagte zu 4, weitergeleitet. Ein solcher Zahlungsvorgang ergibt sich weder aus unstreitigem Parteivortrag noch aus dem sogenannten "Fund Flow Memo" vom 19. Dezember 2000, in dem verschiedene am 27. Dezember 2000 durchzuführende Zahlungen geregelt werden. Die Beklagten zu 1 bis 3 haben ausdrücklich bestritten, dass die Gelder an die schuldübernehmende Bank durchgereicht worden seien (Schriftsatz vom 29. April 2013, Seite 10). Soweit das Berufungsgericht ausweislich seines Tatbestandsberichtigungsbeschlusses vom 6. Oktober 2014 (Seite 3) seine Ausführungen nicht als Tatsachenfeststellung, sondern als Wertung verstanden wissen will, begründet es nicht und ist nach den von ihm getroffenen Feststellungen nicht nachvollziehbar, worauf eine solche Wertung beruht. Von einem "Geldkreislauf" in dem Sinne, dass ein wesentlicher Teil der Mittel der Fondsgesellschaft über den Produktionsdienstleister an die mittelbar an der Fondsgesellschaft beteiligte Beklagte zu 4 geflossen ist, kann somit nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht ausgegangen werden.

21

Kann aber eine Weiterleitung der von der Fondsgesellschaft an den Produktionsdienstleister überwiesenen Anlagegelder an die schuldübernehmende Bank nicht zugrunde gelegt werden, entfällt die Grundlage für die Zweifel des Berufungsgerichts daran, dass die Anleger ein unternehmerisches Risiko auf sich genommen haben, für das sie steuerrechtlich als Handelnde im Sinne einer unternehmerischen Beteiligung (vgl. § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG) angesehen werden müssten. Ob solche Zweifel für den Fall eines - vorliegend nicht festgestellten - "Geldkreislaufs" berechtigt wären, kann daher offen bleiben (zur steuerrechtlichen Bewertung von Zahlungsflüssen vom Filmfonds über den Produktionsdienstleister und den Lizenznehmer an die schuldübernehmende Bank vgl.

BGH, Beschlüsse vom 29. Juli 2014 - II ZB 1/12, WM 2014, 2040 Rn. 4, 37 ff und II ZB 30/12, WM 2014, 2075 Rn. 76 ff).

22

Eine Pflicht zum besonderen Hinweis auf das vom Berufungsgericht angenommene Risiko der steuerlichen Ausgestaltung des streitgegenständlichen Anlagemodells im Prospekt - neben den darin ohnehin enthaltenen Hinweisen auf steuerrechtliche Risiken - bestand somit auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht.

23

Eine solche besondere Hinweispflicht wird auch nicht durch die Ausführungen des Berufungsgerichts begründet, es habe im Hinblick auf die steuerliche Bewertung der Beteiligungen als unternehmerische Beteiligungen bald und über Jahre hinweg gegensätzliche Beurteilungen zwischen Anlegern und Finanzbehörden gegeben. Das Berufungsgericht hat insoweit keine hinreichenden Feststellungen dazu getroffen, welche mit der vorliegenden Anlage vergleichbaren Beteiligungen zu welchem Zeitpunkt von den Finanzbehörden unter dem Gesichtspunkt der unternehmerischen Beteiligung steuerlich nicht anerkannt wurden. Entsprechende Feststellungen wären auch deshalb erforderlich gewesen, weil vorliegend das steuerliche Konzept des Fonds von den Finanzbehörden im Wesentlichen - nämlich im Hinblick auf die Anerkennung der anfänglichen Verluste - nicht beanstandet worden ist. Eine fehlende Anerkennung durch die Finanzbehörden in früheren Jahren setzt daher eine Änderung der behördlichen Praxis zu einem späteren Zeitpunkt voraus.

24

Es kann jedenfalls im vorliegenden Verfahrensstadium entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung auch nicht davon ausgegangen werden, dass die sogenannte Linearisierung der Lizenzzahlungen - in Gestalt einer steuerlichen Aktivierung der Schlusszahlung des Lizenznehmers bereits während der Fondslaufzeit - den steuerlichen Erfolg des streitgegenständlichen Filmfonds in Frage gestellt hat. Das Berufungsgericht hat eine solche Feststellung nicht getroffen. Es erwähnt die Linearisierung zwar (Seite 6 des Berufungsurteils), würdigt sie jedoch rechtlich nicht. Auch hat es nicht festgestellt, dass für den Kläger durch die Linearisierung steuerliche Nachteile entstanden sind.

25

b) Zu Recht rügt die Revision auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Fehlerhaftigkeit der Darstellung der variablen Lizenzgebühren im Prospekt.

26

Der Senat kann die inhaltlichen Aussagen des Prospekts selbst auslegen (Senat, Urteil vom 11. Dezember 2014 - III ZR 365/13, WM 2015, 128 Rn. 19 mwN). Grundsätzlich noch zutreffend ist die Feststellung des Berufungsgerichts , Lizenzverträge und Lizenzgebühren seien ein wichtiges Element in der Konzeption des Fonds. Dies ergibt sich insbesondere aus der Höhe der festen Lizenzgebühren von 72,59 % der Herstellungskosten (Prospekt Seite 27) und der Einmalzahlung des Lizenznehmers von 116,11 % der Herstellungskosten (Prospekt Seite 28).

27

Die variablen Lizenzgebühren sind dagegen kein wesentliches Element der Fondskonzeption. Der Senat teilt insofern nicht die Auffassung des Berufungsgerichts , der Prospekt stelle in Aussicht, es könne zur Einnahme hoher variabler Lizenzgebühren kommen, und es werde ein Gewinnversprechen suggeriert. Die entsprechende Annahme des Berufungsgerichts beruht auf einer unvollständigen Würdigung des Streitstoffs. Das Landgericht und die Revision haben zutreffend auf Textstellen des Prospekts hingewiesen, aus denen - teilweise durch Umrahmungen und Fettdruck hervorgehoben (Prospekt Seite 11, 32, 63) - deutlich wird, dass variable Lizenzgebühren nicht zugesagt werden können, hohen Unwägbarkeiten unterliegen und bei der Anlageentscheidung nicht berücksichtigt werden sollten. Der Anleger konnte daher von vorneherein mit variablen Lizenzgebühren in erheblicher, seine Anlageentscheidung maßgeblich beeinflussender Höhe nicht rechnen.

28

Der Senat vermag auch der Auffassung des Berufungsgerichts, die Angaben zu den variablen Lizenzgebühren auf Seite 27 des Prospekts seien nicht ausreichend verständlich und damit fehlerhaft, nicht zu folgen. Die genannte Textstelle des Prospekts beinhaltet die Darstellung der Berechnung etwaiger variabler Lizenzgebühren, die für einen durchschnittlichen Anleger in ihrer Grundstruktur hinreichend verständlich ist. Ausgangspunkt der Berechnung sind die Vertriebseinnahmen des Lizenznehmers, von denen dieser neben den festen Lizenzgebühren und den Einmalzahlungen seine weiteren Kosten und Verbindlichkeiten in Abzug bringen darf. Das Fehlen von Angaben zur Höhe der in Abzug zu bringenden Positionen beeinflusst die Verständlichkeit der Grundstruktur der Berechnungsweise nicht. Vielmehr wird erkennbar, dass die Höhe der - variablen - Lizenzgebühren und sogar ihre Zahlung als solche noch nicht feststehen. Vor diesem Hintergrund und angesichts der deshalb ohnehin allenfalls geringen Bedeutung der variablen Lizenzgebühren für die Anlageentscheidung bedurfte es auch einer weiteren Erläuterung der Abzugsposten nicht.

29

3. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann eine Aufklärungspflicht der Beklagten im Hinblick auf etwaige Prospektfehler auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen nicht abschließend selbst beurteilen. Das Berufungsgericht wird die erforderlichen Feststellungen nachzuholen haben. Dies gilt auch in Bezug auf die weiteren Berufungsangriffe des Klägers zu den von ihm geltend gemachten Prospekt- und Aufklärungsfehlern.

30

Für den Fall, dass das Berufungsgericht aufgrund der nachgeholten Feststellungen eine Haftung der Beklagten bejaht, weist der Senat vorsorglich auf folgende weitere - von der Revision zu Recht geltend gemachte - Gesichtspunkte hin:

31

Bei der Bemessung der Höhe eines etwaigen Schadensersatzanspruchs des Klägers sind die Ausschüttungen von 802,12 € in Abzug zu bringen, die der Kläger unstreitig erhalten hat.

32

Ein entgangener Gewinn von 5 % des Anlagebetrags kann dem Kläger auf der Grundlage seines bisherigen Tatsachenvortrags nicht zuerkannt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang nur anhand seines Tatsachenvortrags dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte. Ohne entsprechenden Vortrag kann selbst eine Verzinsung von 4 % nicht erwartet werden (BGH, Urteil vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, NJW 2012, 2266 Rn. 13, 18). Die Revision beanstandet insofern zu Recht, dass entsprechender Tatsachenvortrag des Klägers fehlt.

33

Schließlich ist zu beachten, dass die vom Berufungsgericht ausgesprochene Feststellung, dass die Beklagten zur Freistellung des Klägers von sämtlichen Ansprüchen der Beklagten zu 4 aus dem bei dieser aufgenommenen Finanzierungsdarlehen verpflichtet sind (Ziffer I 2 des Tenors des Berufungsur- teils), insoweit nicht möglich ist, als auch die Beklagte zu 4 selbst zu einer solchen Freistellung (gegenüber sich selbst) verpflichtet wird. Sollte ein Schaden des Klägers in Gestalt von Darlehensansprüchen der Beklagten zu 4 bestehen und haftet die Beklagte zu 4 für diesen Schaden, kann sie die Darlehensansprüche gegenüber dem Kläger nicht geltend machen. Einer Freistellung von diesen Ansprüchen bedarf es in diesem Fall nicht.

Herrmann Tombrink Remmert
Reiter Liebert
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 07.10.2013 - 27 O 25710/10 -
OLG München, Entscheidung vom 28.07.2014 - 17 U 4074/13 -

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus eigenem Recht und aus abgetretenem Recht ihres Bruders wegen des Verlusts von Kapitalanlagebeträgen auf Schadensersatz in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Beklagte, eine in New York ansässige Aktiengesellschaft amerikanischen Rechts, veranlaßte im Jahr 1990 die Gründung der D. AG.
Aktien Die wurden von den Mitglie dern des Aufsichtsrats und des Vorstands treuhänderisch für die Beklagte übernommen. Die D. AG legte unter anderem ein DAX-Programm, das den Handel mit Terminkontrakten auf den Deutschen Aktien Index (DAX) zum Inhalt hatte , auf. Für eine Beteiligung an diesem Fonds wurde mit einem Zeichnungsprospekt geworben, der auf der Titelseite als Angebot der D. AG bezeichnet und mit dem Emblem der Beklagten versehen war. In ihm hieß es insbesondere, daß die D. AG, eine Tochtergesellschaft der Beklagten, die Aufgabe der Vermögensverwalterin wahrnehmen werde. Die im Jahr 1870 gegründete Beklagte sei das älteste private Mitglied der New Yorker Börse.
Die Klägerin zeichnete am 13. April 1993 und am 21 . Juli 1993 Anteile an dem DAX-Programm von 10.000 DM und 20.000 DM. Ihr Bruder zeichnete am 12. August 1993 einen Anteil von 40.000 DM.
Im Frühjahr 1993 kam der Verdacht auf, daß ein Ang estellter der B. AG unter Mitwirkung von Mitarbeitern der D. AG unzulässige Insidergeschäfte vorgenommen hatte. Das DAXProgramm war hiervon nicht unmittelbar betroffen. Mit Vertrag vom 22./27. Juli 1993 verkaufte die Beklagte daraufhin die Aktienrechte an der D. AG. Am 28. Juli 1993 bestellte deren Aufsichtsrat auf Veranlassung des Käufers einen neuen Vorstand. Bis zu diesem Zeitpunkt waren im DAX-Programm Gewinne erzielt worden. In den folgenden Monaten wurden die von der Klägerin und ihrem Bruder angelegten Beträge insbesondere dadurch aufgezehrt, daß die D. AG mittels des Abschlusses einer Vielzahl von Verträgen Provisionsschinderei betrieb
("Churning"). Im Frühjahr 1994 wurde das Konkursverfahren über ihr Vermögen eröffnet.
Die Klägerin begehrt mit der im Mai 2001 erhobenen Klage Schadensersatz in Höhe von 72.400 DM nebst Zinsen. Hierin sind gezahlte Agios von 2.400 DM enthalten. Sie macht geltend, daß zwischen ihr und ihrem Bruder sowie der Beklagten ein auf Verwaltung des Anlagevermögens gerichteter Vertrag zustande gekommen sei. Sie stützt ihren Anspruch insbesondere auch auf den Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß. Die Beklagte habe das DAX-Programm initiiert sowie den Zeichnungsprospekt gekannt und gebilligt. Indem im Zeichnungsprospekt mit ihrem Ansehen und ihrer Branchenerfahrung geworben worden sei, habe sie persönlich das Vertrauen der Klägerin und ihres Bruders in Anspruch genommen. Sie habe diese daher über den Verkauf der Aktienrechte an der D. AG und die Auswechselung des Vorstands informieren müssen. In diesem Fall hätten sie, die Klägerin und ihr Bruder, ihre Beteiligungen an dem DAX-Programm gekündigt und ihre - zu diesem Zeitpunkt sogar leicht gestiegenen - Einlagen zurückgefordert bzw. von der Beteiligung an dem DAX-Programm abgesehen.
Die Beklagte bestreitet, für das DAX-Programm und den Zeichnungsprospekt verantwortlich zu sein. Sie hat die Einrede der Verjährung erhoben. Nach Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat sie geltend gemacht, daß sie bereits im Jahr 1998 liquidiert worden sei und als Rechtsperson nicht mehr existiere.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Ober landesgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revisi-
on erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wes entlichen wie folgt begründet:
Aus der Verbreitung des DAX-Prospekts durch die D. hät- AG ten sich für die Beklagte den Anlegern gegenüber Pflichten ergeben, deren Verletzung zu Schadensersatzansprüchen der Klägerin und ihres Bruders führe. Der DAX-Prospekt sei dazu geeignet und bestimmt gewesen , bei den Anlegern das Vertrauen zu schaffen, die Beklagte garantiere mit ihrem guten Namen, ihrer langjährigen geschäftlichen Erfahrung und ihrer Bonität für die Sicherheit der Einlagen. Hieraus habe sich eine Garantenstellung der Beklagten ergeben, weil die D. AG mit Wissen und Billigung der Beklagten deren good will bei der Werbung für das DAX-Programm in Anspruch genommen habe. Bereits der Gründung der D. AG auf Veranlassung der Beklagten habe der Gedanke zugrunde gelegen, unter Verwendung des eingeführten Namens und des Rufs der
Beklagten Investoren für Börsentermingeschäfte zu gewinnen. Die Beklagte habe die maßgebliche Kontrolle über die geschäftlichen Aktivitäten der D. AG gehabt. Die wesentlichen Umstände des DAXProgramms , insbesondere dessen Prospekt und seine Vertriebsart, seien der Beklagten bekannt gewesen.
Die Beklagte sei kraft ihrer durch die Inanspruchn ahme von Vertrauen begründeten Garantenpflicht gehalten gewesen, vor Übertragung der Anteile an der D. AG die bereits im DAX-Programm engagierten Anleger von dem bevorstehenden Wechsel der Aktionäre zu informieren. Diesen habe ein aus § 242 BGB herzuleitendes Sonderkündigungsrecht zugestanden. Bei Kenntnis des Gesellschafterwechsels hätte die Klägerin ihren am 13. April 1993 gezeichneten Anteil gekündigt. Ferner hätten weder sie noch ihr Bruder die weiteren Anlagen von 20.000 DM und 40.000 DM getätigt. Den für die Beklagte handelnden Personen falle zumindest fahrlässiges Verhalten zur Last. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin sei nicht verjährt, weil die dreißigjährige Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. maßgeblich sei. Lediglich Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne seien in analoger Anwendung von § 20 KAGG der kurzen sechsmonatigen Verjährung unterworfen. Für die hier maßgebliche Haftung aus culpa in contrahendo gelte dies jedoch nicht.
Die erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung au fgestellte Behauptung , die Beklagte existiere als Rechtsperson nicht mehr, sondern sei bereits im Jahr 1998 liquidiert worden, nötige nicht zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung oder zu einer anderen Entscheidung des Rechtsstreits. Das entsprechende Vorbringen der Beklagten, dessen Zulassung eine Beweisaufnahme notwendig machen und damit eine er-
hebliche Verfahrensverzögerung bewirken würde, sei verspätet (§ 528 ZPO a.F.).

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Soweit das Berufungsgericht es abgelehnt hat, d er Behauptung der Beklagten nachzugehen, sie existiere als Rechtsperson nicht mehr, ist dies im Ergebnis richtig.

a) Unzutreffend ist allerdings die Begründung, die das Berufungsgericht dafür gegeben hat.
Die rechtliche Existenz und damit die Parteifähigk eit jeder an einem Rechtsstreit beteiligten Partei gehört zu den Prozeßvoraussetzungen , deren Mangel das Gericht nach § 56 Abs. 1 ZPO in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen hat (BGHZ 134, 116, 118). Der Beklagte ist zwar nach § 282 Abs. 3 ZPO verpflichtet, Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, innerhalb einer ihm gesetzten Frist zur Klageerwiderung oder spätestens in der ersten mündlichen Verhandlung geltend zu machen. Zulässigkeitsrügen des Beklagten, die eine der in § 56 Abs. 1 ZPO genannten Prozeßvoraussetzungen betreffen und auf die er daher nicht verzichten kann, dürfen aber in erster Instanz nicht wegen Verspätung zurückgewiesen werden (§ 296 Abs. 3 ZPO) und können in den Rechtsmittelinstanzen zu der dort ebenfalls von Amts wegen
durchzuführenden Überprüfung der Prozeßvoraussetzungen des § 56 Abs. 1 ZPO (vgl. BGHZ 134, 116, 118) Anlaß geben. Sie sind deshalb in der Berufungsinstanz einer Zurückweisung wegen Verspätung nicht zugänglich.
Das Berufungsgericht hat sich daher zu Unrecht auf § 528 ZPO a.F. gestützt, als es die erst nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung aufgestellte Behauptung der Beklagten über ihre angebliche Nichtexistenz unbeachtet ließ.

b) Auf diesem Fehler beruht das Berufungsurteil je doch nicht. Das Berufungsgericht war aus einem anderen Grund berechtigt, das Vorbringen der Beklagten über ihre angebliche Nichtexistenz unbeachtet zu lassen.
aa) § 56 Abs. 1 ZPO verpflichtet die Gerichte nich t, in jedem Rechtsstreit von Amts wegen eine umfassende Überprüfung aller in der Vorschrift genannten Prozeßvoraussetzungen vorzunehmen. Sie haben in dieser Hinsicht lediglich einen "Mangel ... von Amts wegen zu berücksichtigen". Für die Prozeßvoraussetzung der Prozeßfähigkeit hat der Bundesgerichtshof daher ausgesprochen, daß im allgemeinen von ihrem Vorhandensein auszugehen und ihre Überprüfung nur dann angezeigt ist, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür gegeben sind, daß Prozeßunfähigkeit vorliegen könnte (BGHZ 86, 184, 189). Behauptet eine Partei , sie sei prozeßunfähig, so muß die Darlegung von Tatsachen erwartet werden, aus denen sich ausreichende Anhaltspunkte dafür ergeben, daß die Behauptung richtig sein könnte (BGHZ 18, 184, 189 f.; BGH, Urteile vom 4. Februar 1969 - VI ZR 215/67, NJW 1969, 1574 und vom
10. Oktober 1985 - IX ZR 73/85, WM 1986, 58, 59). Anderenfalls braucht das Gericht die Prozeßfähigkeit nicht zu überprüfen.
Entsprechendes gilt für die Prozeßvoraussetzung de r Parteifähigkeit. Jedenfalls bei einer juristischen Person, von der, wie hier, außer Frage steht, daß sie ursprünglich rechts- und parteifähig im Sinne des § 50 Abs. 1 ZPO war, ist im allgemeinen vom Fortbestand dieser Eigenschaft auszugehen und eine Überprüfung nur dann veranlaßt, wenn hinreichende Anhaltspunkte für das Gegenteil gegeben sind. Eine beklagte Partei, die behauptet, sie habe ihre Rechts- und Parteifähigkeit inzwischen verloren, muß daher Tatsachen darlegen, aus denen sich ausreichende Anhaltspunkte für die Richtigkeit ihrer Behauptung ergeben. Das gilt in besonderem Maße dann, wenn die beklagte Partei, wie hier, erst nach jahrelangem Rechtsstreit und nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz mit der Behauptung hervortritt, sie sei bereits vor dem Zeitpunkt, in dem sie in die Beklagtenrolle geriet, rechtlich nicht mehr existent gewesen. In derartigen Fällen müssen die Gerichte besonders sorgfältig prüfen, ob sich aus den vorgetragenen Tatsachen hinreichend konkrete Anhaltspunkte ergeben, die es rechtfertigen , in eine - in aller Regel zeitaufwendige - Überprüfung der Parteifähigkeit einzutreten. Das ist auch deshalb geboten, weil anderenfalls der Gefahr der mutwilligen Prozeßverschleppung Tür und Tor geöffnet würde.
bb) Das Berufungsgericht war danach nicht verpflic htet, die Rechts- und Parteifähigkeit der Beklagten einer Überprüfung zu unterziehen. Für eine solche Überprüfung bot der Vortrag der Beklagten keine hinreichenden Anhaltspunkte. Da die Beklagte bereits seit vielen Jahren
in zwei Instanzen am Rechtsstreit teilgenommen hatte und ihr Präsident in beiden Beweisterminen vor dem Berufungsgericht ohne jeden Hinweis auf eine Liquidation aufgetreten war, durfte von ihr erwartet werden, daß sie ihre überraschende Behauptung, schon vor dem Beginn des Rechtsstreits infolge Liquidation die rechtliche Existenz verloren zu haben, durch einen substantiierten Tatsachenvortrag plausibel machte. Dem ist die Beklagte nicht gerecht geworden.
Die Behauptung der Beklagten, sie sei bereits vor Jahren liquidiert worden, reicht für sich allein nicht aus, um eine Überprüfung ihrer Rechts- und Parteifähigkeit zu rechtfertigen. Das gilt schon deshalb, weil die Rechtsfähigkeit und die daran anknüpfende Parteifähigkeit (§ 50 Abs. 1 ZPO) der in den Vereinigten Staaten von Amerika gegründeten Beklagten sich gemäß Art. XXV Abs. 5 Satz 2 des deutschamerikanischen Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrages vom 29. Oktober 1954 nach deren Gründungsrecht richtet (vgl. BGHZ 153, 353, 355 ff. m.w.Nachw.) und die Beklagte nichts darüber ausgeführt hat, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Liquidation nach ihrem Gründungsrecht den Verlust der Rechtsfähigkeit zur Folge hat. Im übrigen hat die Beklagte auch keine überprüfbaren Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergeben könnte, ob und in welcher Weise eine Liquidation stattgefunden hat. Aus den von ihr in Ablichtung und ohne Übersetzung ins Deutsche vorgelegten beiden englischsprachigen Verträgen vom 30. September 1998 ist nur ersichtlich, daß sie damals einen Teil ihrer Vermögenswerte und Verbindlichkeiten auf ihre hundertprozentige Tochtergesellschaft D. LLC übertragen hat. Dabei handelt es sich um eine Verlagerung wirtschaftlicher Aktivitäten von ei-
ner Konzernmutter auf eine Tochtergesellschaft. Eine Liquidation der Konzernmutter liegt darin nicht.
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dagegen Sch adensersatzansprüche der Klägerin aus Verschulden bei Vertragsschluß, die nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Recht einer Verjährungsfrist von dreißig Jahren unterlagen (§ 195 BGB a.F.), bejaht.

a) Das Berufungsgericht hat diese Frage allerdings zutreffend nach deutschem Recht beurteilt. Die Parteien haben sich zur Begründung und zur Abwehr der geltend gemachten Ansprüche ausschließlich auf deutsche Rechtsvorschriften und die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Prospekthaftung berufen. Dies rechtfertigt die Annahme, daß die Parteien sich jedenfalls im Rechtsstreit stillschweigend auf die Geltung deutschen Rechts verständigt haben (st. Rspr., vgl. BGHZ 98, 263, 274; 103, 84, 86; BGH, Urteile vom 9. Dezember 1998 - IV ZR 306/97, WM 1999, 916, 917, insoweit in BGHZ 140, 167 ff. nicht veröffentlicht , und vom 19. Januar 2000 - VIII ZR 275/98, WM 2000, 1643, 1645). Davon gehen sie auch in der Revisionsinstanz übereinstimmend aus.

b) Aus Verschulden bei Vertragsschluß haftet grund sätzlich nur, wer Vertragspartner ist oder werden soll. Ausnahmsweise kann allerdings der für einen Beteiligten auftretende Vertreter, Vermittler oder Sachwalter selbst aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat oder wenn er - was vorliegend nicht in Betracht kommt - ein unmittelba-
res eigenes wirtschaftliches Interesse am Abschluß des Geschäfts hatte (st. Rspr., BGHZ 56, 81, 83 f.; 70, 337, 341 f.; 74, 103, 108; 129, 136, 170; BGH, Urteil vom 29. Januar 1997 - VIII ZR 356/95, WM 1997, 1431, 1432; vgl. nunmehr § 311 Abs. 3 BGB). Dies gilt auch dann, wenn unter Verwendung von Prospekten verhandelt worden ist und eine sogenannte Prospekthaftung im weiteren Sinne in Betracht kommt (vgl. BGHZ 83, 222, 227).
Als Vertreter der D. AG oder als Vermittler der Kapitalanlage ist die Beklagte gegenüber der Klägerin und ihrem Bruder nicht tätig geworden. Die Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens durch einen Sachwalter setzt in jedem Fall voraus, daß er entweder an den Vertragsverhandlungen selbst beteiligt ist oder im Rahmen der Vertragsverhandlungen mit einem Anspruch auf Vertrauen hervortritt (BGH, Urteile vom 4. Mai 1981 - II ZR 193/80, WM 1981, 1021, 1022, vom 21. Mai 1984 - II ZR 83/84, WM 1984, 889, 890, vom 17. Februar 1986 - II ZR 238/84, WM 1986, 583 und vom 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494, 1495). Letzteres ist allerdings nicht nur dann der Fall, wenn er die Verhandlungen selbst führt. Es genügt, daß er diese von einem anderen für sich führen läßt und dem Vertragspartner gegenüber als die Person erscheint, von deren Entscheidung der Abschluß des Vertrags abhängt (BGH, Urteile vom 21. Mai 1984 und vom 17. Februar 1986 jeweils aaO).
Daß die Beklagte in dieser Weise unmittelbar oder mittelbar an den Verhandlungen beteiligt war, die zur Zeichnung der Anteile an dem DAX-Programm durch die Klägerin und ihren Bruder geführt haben, ist, wie die Revision zu Recht rügt, weder von den Parteien vorgetragen
noch vom Berufungsgericht festgestellt worden. Das Vertrauen der Klägerin und ihres Bruders, daß die Beklagte mit ihrer langjährigen geschäftlichen Erfahrung und ihrer sich daraus ableitenden Zuverlässigkeit und Sachkunde als Muttergesellschaft hinter der D. AG steht und, wie das Berufungsgericht angenommen hat, für die Sicherheit der Einlagen garantiert, gründet sich vielmehr ausschließlich auf die Angaben über die Beklagte sowie ihren Einfluß auf die D. AG und das DAXProgramm im Zeichnungsprospekt. Ist ein Initiator oder Hintermann eines Kapitalanlagemodells nicht Vertragspartner des Anlegers und nimmt er nicht in besonderem Maße persönliches Vertrauen für sich in Anspruch, so kommen unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung nur Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospektinhalts in Betracht (vgl. zu den Voraussetzungen der Prospekthaftung im engeren Sinne: BGHZ 71, 284, 286 ff.; 72, 382, 384 ff., 77, 172, 175 ff.; 79, 337, 340 ff.; 145, 187, 196; BGH, Urteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93, WM 1995, 344, 345; zu deren Anwendungsbereich : BGHZ 111, 314, 316 ff.; 115, 213, 218 f.; 123, 106, 109; 145, 121, 125 f.; BGH, Urteil vom 4. Mai 1981 - II ZR 193/80, WM 1981, 1021, 1022).

III.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird zu prüfen haben, ob die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt als dem des Verschul-
dens bei Vertragsschluß gerechtfertigt sind. Dabei kommen, da vertragliche Beziehungen zwischen den Parteien nicht bestehen, insbesondere Ansprüche der Klägerin aus § 826 BGB in Betracht, etwa weil der Zeichnungsprospekt über die besonderen Risiken von Termingeschäften sowie die Auswirkungen der der D. AG als Vermögensverwalterin zufließenden Provision von 228 DM pro gehandelten DAX-Terminkontrakt für das Verlustrisiko und die Verringerung der Gewinnchancen der Kapitalanleger nicht ausreichend informiert (vgl. Senatsurteile vom 17. März 1992 - XI ZR 204/91, WM 1992, 770, 771 und vom 14. Mai 1996 - XI ZR 188/95, WM 1996, 1214, 1215).
Sollte die Beklagte ihren bislang ungenügenden Vor trag zu ihrer angeblich fehlenden Parteifähigkeit hinreichend präzisieren, so wird das Berufungsgericht vorrangig zu prüfen haben, ob die Klage unter diesem
Gesichtspunkt als unzulässig abgewiesen werden muß. Im Fall der Abweisung der Klage als unzulässig wird das Berufungsgericht bei seiner Kostenentscheidung § 97 Abs. 2 ZPO zu beachten und darüber hinaus auch § 34 GKG in Erwägung zu ziehen haben.
Nobbe Bungeroth Müller
Joeres Wassermann

Tatbestand:

1

Der Kläger nimmt die Beklagte zu 1 (nachfolgend: Beklagte) auf Schadensersatz im Zusammenhang mit einer Beteiligung an dem Filmfonds Vif Babelsberger Filmproduktion GmbH & Co. Dritte KG (nachfolgend: Vif 3 KG) in Anspruch.

2

Am 14. Dezember 2000 beteiligte sich der Kläger mit einer Kommanditeinlage in Höhe von 200.000 DM zuzüglich Agio in Höhe von 5 % an der Vif 3 KG. Der Zweck dieser Gesellschaft bestand laut dem Emissionsprospekt vom 26. Mai 2000 darin, kommerzielle Fernseh- und Kinospielfilme sowie Fernsehserien zu entwickeln, zu produzieren und zu verwerten. Nach den Angaben im Prospekt sollten die Filmproduktionen durch den Abschluss von Erlösausfallversicherungen abgesichert werden. Die Beklagte hatte im Rahmen der Konsti- tuierung des Filmfonds verschiedene Aufgaben übernommen, darunter die Eigenkapitalvermittlung , die Erstellung des Prospektentwurfs und Beratungsleistungen. Im Jahre 2002 geriet die Vif 3 KG im Zusammenhang mit der Insolvenz des Produktionsdienstleisters in wirtschaftliche Schwierigkeiten. An den Produktionsdienstleister überwiesene Gelder waren nicht zurückzuerlangen. Es stellte sich heraus, dass keine Erlösausfallversicherungen für die einzelnen Produktionen abgeschlossen worden waren, sondern für die Vif 3 KG sowie drei weitere Fondsgesellschaften lediglich ein Rahmenvertrag ("cover-note") mit der R. - Versicherung bestand, der den späteren Abschluss von Einzelerlösausfallversicherungen vorsah. Am 7. Oktober 2002 einigten sich die Gesellschafter der vier Fondsgesellschaften mit der R. - Versicherung auf eine Aufhebung des Rahmenversicherungsvertrages gegen Zahlung von 6.171.246 €. Auf die Vif 3 KG entfiel ein Anteil in Höhe von 2.244.399 €.

3

Die auf Rückzahlung der geleisteten Einlage Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Beteiligung gerichtete Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag gegen die Beklagte weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Das Berufungsgericht hat, soweit in der Revisionsinstanz noch von Interesse , ausgeführt, dass eine Haftung der Beklagten aus §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a StGB nicht bestehe. Der Kläger habe jedenfalls nicht bewiesen , dass dem damaligen Geschäftsführer (nachfolgend: Geschäftsführer) der Beklagten klar gewesen sei, dass die Prospektaussage, Filmproduktionen wür- den durch Erlösausfallversicherungen abgesichert, unrichtig sei und dadurch potentielle Anleger sittenwidrig geschädigt würden. Der Senat schließe sich der vom 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München im Urteil vom 6. August 2008 (Az.: 15 U 1775/06) und vom 18. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München im Urteil vom 26. Februar 2008 (Az.: 18 U 1698/06) vorgenommenen Beweiswürdigung an, wonach sich der subjektive Tatbestand der deliktischen Anspruchsgrundlagen nicht nachweisen lasse. Der Geschäftsführer der Beklagten habe davon ausgehen dürfen, dass für die produzierten Filme entsprechende Erlösausfallversicherungen abgeschlossen werden könnten. Er habe geglaubt, dass durch den Wechsel des Erlösausfallversicherers und des Riskmanagers im Dezember 1999 die zuvor mit dem Erlösausfallversicherer eines Schwesterfonds - der Firma L. - bestehenden Probleme gelöst worden seien und deshalb ein Warnhinweis im Prospekt der Vif 3 KG nicht erforderlich sei. Darüber hinaus habe er durch ein von der Fondsgesellschaft eingeholtes Gutachten eines englischen Rechtsanwalts die Bestätigung erhalten, dass der nunmehrige Erlösausfallversicherer R. infolge der cover-note verpflichtet sei, für jede einzelne der geplanten Filmproduktionen eine Einzelversicherung abzuschließen.

5

Es sei rechtlich unerheblich, dass der frühere Riskmanager bei einem Schwesterfonds trotz Vorliegens einer cover-note unhaltbare, einer Ausstellung von Einzelpolicen entgegenstehende Forderungen aufgestellt habe und trotz dieses Umstands die Produktion von zwei Filmen bereits im August 1999 aufgenommen worden sei. Ebenso komme es nicht darauf an, dass der Geschäftsführer der Beklagten bei einer Gesellschafterversammlung der Vif 3 KG vom 11. November 1999 hiervon Kenntnis erlangt habe. Denn eine Haftung der Beklagten komme nur dann in Betracht, wenn das Versicherungskonzept im Kern durch die Erfahrungen in der Vergangenheit in Frage gestellt gewesen sei. Nur dann hätte bei der Beklagten der Eindruck entstehen müssen, dass das Absicherungskonzept des Fonds grundsätzlich nicht durchführbar sein könnte. Das sei hier aber nicht der Fall gewesen. Der Geschäftsführer der Beklagten sei davon ausgegangen, dass diesen Schwierigkeiten durch den Wechsel des Versicherers und des Riskmanagers begegnet worden sei und der nunmehrige Versicherer nach Unterzeichnung der cover-note verpflichtet sei, Einzelpolicen auszustellen. Abgesehen davon sei für die Verwirklichung des § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht nur Kenntnis der tatsächlichen Umstände erforderlich; vielmehr müsse der Täter auch die rechtliche Wertung der Erheblichkeit nachvollziehen. Im Hinblick auf die eingeholte Rechtsauskunft und den Wechsel sowohl des Erlösausfallversicherers als auch des Riskmanagers habe der Geschäftsführer der Beklagten nicht davon ausgehen müssen, dass der Prospekt um einen Hinweis auf die nach seiner Vorstellung bewältigten Vorgänge zu erweitern sei. Die Vergleichszahlung des neuen Erlösausfallversicherers spreche im Übrigen dafür, dass die Annahme des Geschäftsführers der Beklagten, es hätten verbindliche Versicherungsverträge vorgelegen, nicht so falsch gewesen sein könne.

6

Auch soweit die Beklagte im Emissionsprospekt der Vif 3 KG den noch im Prospekt der Vif 1 KG enthaltenen Hinweis darauf weggelassen habe, dass die Absicherung durch Versicherungen unter dem Vorbehalt stehe, dass die sicherungsgebenden Versicherungen solvent seien und keine bedingungsgemäßen Ausschlüsse zum Tragen kämen, scheide eine Haftung aus. Bei den weggelassenen Hinweisen handle es sich um jedermann geläufige Binsenwahrheiten , auf die nicht gesondert hingewiesen werden müsse. Abgesehen davon fehle es an dem erforderlichen Vorsatz. Der Geschäftsführer der Beklagten habe im Zeitpunkt der Erstellung des Prospekts nicht davon ausgehen müssen , dass ein solcher Hinweis rechtlich erforderlich sei.

II.

7

Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts , es fehle an dem für eine Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a StGB, § 826 BGB erforderlichen Vorsatz ihres Geschäftsführers.

8

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine Schadensersatzpflicht der Beklagten gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a StGB voraussetzt, dass ihr gesetzlicher Vertreter den objektiven Tatbestand des § 264a StGB vorsätzlich - zumindest in der Form des bedingten Vorsatzes - verwirklicht hat. Entsprechendes gilt für eine Haftung der Beklagten aus § 826 BGB; sie erfordert, dass ihr gesetzlicher Vertreter den dem Kläger entstandenen Schaden vorsätzlich herbeigeführt hat. Das Berufungsgericht hat auch mit Recht angenommen, dass der Kläger die Beweislast für den danach erforderlichen Vorsatz des Geschäftsführers der Beklagten trägt. Denn als Anspruchsteller hat er alle Tatsachen zu beweisen, aus denen er seinen Anspruch herleitet (vgl. Senatsurteile vom 17. März 1987 - VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190, 195; vom 11. Dezember 2001 - VI ZR 350/00, VersR 2002, 321; vom 19. Juli2011 - VI ZR 367/09, VersR 2011, 1276 Rn. 13; BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 218/03, BGHZ 160, 134, 145; Katzenmeier in Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, 3. Aufl., § 823 Abs. 2 Rn. 1, 5; Luckey in Baumgärtel /Laumen/Prütting, aaO, § 826 Rn. 1, 4). Gegen diese Auffassung wendet sich die Revision nicht.

9

2. Entgegen der Auffassung der Revision ist Vorsatz aber nicht immer bereits dann zu bejahen, wenn ein vernünftig denkender Dritter in der Situation des in Anspruch Genommenen über Erkenntnisse in Bezug auf die relevanten Tatumstände verfügt hätte oder hätte verfügen müssen, aufgrund derer auf der Hand liegt, dass für ein Vertrauen in das Ausbleiben des tatbestandlichen Erfolgs kein Raum ist. Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden.

10

a) Vorsatz enthält ein "Wissens-" und ein "Wollenselement". Der Handelnde muss die Umstände, auf die sich der Vorsatz beziehen muss, - im Fall des § 264a StGB die Verwirklichung des objektiven Tatbestands, im Fall des § 826 BGB die Schädigung des Anspruchstellers - gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben (vgl. Senatsurteil vom 5. März 2002 - VI ZR 398/00, VersR 2002, 613, 615; BGH, Urteile vom 26. August 2003 - 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331, 346; vom 7. Dezember 1999 - 1 StR 538/99; Beschluss vom 16. April 2008 - 5 StR 615/07, NStZ-RR 2008, 239, 240; Palandt /Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 276 Rn. 10; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 15 Rn. 3 ff.). Die Annahme der - vorliegend allein in Betracht kommenden - Form des bedingten Vorsatzes setzt voraus, dass der Handelnde die relevanten Umstände jedenfalls für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat (vgl. Senatsurteile vom 11. Februar 2003 - VI ZR 34/02, BGHZ 154, 11, 20; vom 21. April 2009 - VI ZR 304/07, VersR 2009, 942 Rn. 24; vom 23. November 2010 - VI ZR 244/09, VersR 2011, 216 Rn. 20; BGH, Urteil vom 26. August 2003 - 5 StR 145/03, BGHSt 48, 33, 346 f.; Beschluss vom 16. April 2008 - 5 StR 615/07, NStZ-RR 2008, 239, 240 jeweils mwN). Entgegen der Auffassung der Revision genügt es dagegen nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen (vgl. Senatsurteil vom 11. Dezember 2001 - VI ZR 350/00, aaO, S. 322; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 15 Rn. 4, 9 b). In einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt.

11

b) Von den materiellen Voraussetzungen des bedingten Vorsatzes sind die Anforderungen zu unterscheiden, die an seinen Beweis zu stellen sind (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2000 - 1 StR 280/99, BGHSt 46, 30, 35; Staudinger/ Oechsler, BGB, Neubearbeitung 2009, § 826 Rn. 96). So kann sich im Rahmen des § 826 BGB aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns, insbesondere dem Grad der Leichtfertigkeit des Schädigers, die Schlussfolgerung ergeben , dass er mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat (vgl. BGH, Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 39 mwN; vom 17. Mai 2011 - XI ZR 300/08, juris Rn. 18). Auch kann es im Einzelfall beweisrechtlich naheliegen , dass der Schädiger einen pflichtwidrigen Erfolg gebilligt hat, wenn er sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des betroffenen Rechtsguts durchführt, ohne auf einen glücklichen Ausgang vertrauen zu können, und es dem Zufall überlässt, ob sich die von ihm erkannte Gefahr verwirklicht oder nicht (vgl. BGH, Urteile vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 305/99, NJW-RR 2002, 740; vom 11. November 2003 - VI ZR 371/02, VersR 2004, 210, 212; vom 26. August 2003 - 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331, 346). Allerdings kann der Grad der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts nicht allein das Kriterium für die Frage sein, ob der Handelnde mit dem Erfolg auch einverstanden war (vgl. Senatsurteil vom 11. Dezember 2001 - VI ZR 350/00, aaO, S. 322; BGH, Urteile vom 6. April 2000 - 1 StR 280/99, BGHSt 46, 30, 35; vom 26. August 2003 - 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331, 346 f.; Beschlüsse vom 3. Oktober1989 - 5 StR 208/89, Wistra 1990, 20; vom 16. April 2008 - 5 StR 615/07, NStZ-RR 2008, 239, 240). Vielmehr ist immer eine umfassende Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles erforderlich (vgl. Senatsurteile vom 27. März 1984 - VI ZR 246/81, WM 1984, 744, 745; vom 11. Februar 2003 - VI ZR 34/02, aaO, S. 20 f.; BGH, Urteile vom 26. August 2003 - 5 StR 145/03, aaO, S. 348; vom 12. Mai 2005 - 5 StR 283/04, NJW 2005, 2242, 2244).

12

3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, der Kläger habe den für eine Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a StGB, § 826 BGB erforderlichen Vorsatz ihres Geschäftsführers nicht nachgewiesen; er habe insbesondere nicht bewiesen, dass dem Geschäftsführer klar gewesen sei, die Prospektaussage, Filmproduktionen würden durch Erlösausfallversicherungen abgesichert, sei unrichtig und dadurch würden potentielle Anleger sittenwidrig geschädigt.

13

a) Nach § 286 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Diese Würdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. An dessen Feststellungen ist das Revisionsgericht nach § 559 ZPO gebunden. Revisionsrechtlich ist lediglich zu überprüfen, ob sich der Tatrichter mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Juni 2009 - VI ZR 261/08, VersR 2009, 1406 Rn. 5 mwN; und Senatsurteile vom 6. Juli 2010 - VI ZR 198/09, VersR 2010, 1220 Rn. 14; vom 19. Oktober 2010 - VI ZR 241/09, VersR 2011, 223 Rn. 10).

14

b) Derartige Rechtsfehler sind vorliegend nicht gegeben.

15

aa) Das Berufungsgericht hat berücksichtigt, dass der Erlösausfallversicherer des VIP-Schwesterfonds, die Fa. L., im Sommer 1999 dem Abschluss von Einzelversicherungen entgegenstehende Bedingungen nachgeschoben und der Schwesterfonds trotzdem mit Filmproduktionen begonnen hatte. Es hat auch in seine Würdigung mit einbezogen, dass der Geschäftsführer der Beklagten hiervon Kenntnis hatte. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war das im Emissionsprospekt der Vif 3 KG vorgesehene Versicherungskonzept durch diese negativen Erfahrungen in der Vergangenheit aber nicht in Frage gestellt. Denn im Dezember 1999 sei ein neuer Rahmenversicherungsvertrag (cover-note) mit einem anderen Versicherer, der R. - Versicherung, abgeschlossen worden, der auch einen Wechsel des Riskmanagers zur Folge gehabt habe. In dem Bestätigungsschreiben zur cover-note vom 20. Dezember 1999 sei vermerkt gewesen, dass es sich um eine verbindliche Deckungsbestätigung handele (Berufungsurteil S. 8 unter c) i.V.m. S. 11 des Urteils des Oberlandesgerichts München vom 6. August 2008 - 15 U 1775/06). Der Geschäftsführer der Beklagten habe angenommen, dass durch den Wechsel des Versicherers und des Riskmanagers im Dezember 1999 die mit dem früheren Erlösausfallversicherer bestehenden Probleme gelöst worden seien und der neue Versicherer aufgrund der Unterzeichnung der cover-note verpflichtet sei, Einzelpolicen für die einzelnen Filmvorhaben auszustellen.

16

bb) Gegen diese Feststellungen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Entgegen ihrer Auffassung erweist sich die - vom Berufungsgericht für glaubhaft gehaltene - Aussage des Zeugen T. in der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht München vom 27. November 2007 in der Sache 18 U 1698/06, wonach mit der Produktion der Filme begonnen worden sei, sobald der Riskmanager seine Zustimmung erteilt habe, nicht deshalb als unwahr, weil das Landgericht Frankfurt/Main im Urteil vom 21. Dezember 2006 (2/25 O 147/03, S. 15) angenommen hat, der gemäß der cover-note erforderliche vollständige Risikomanagementbericht habe erst am 3. November 2000 vorgelegen. Diese Ausführungen entfalten keine Bindungswirkung.

17

Entgegen der Auffassung der Revision steht aufgrund der Aussage des Zeugen T. auch nicht fest, dass bei dem VIP-Schwesterfonds die Filmproduktionen vor dem Bestehen jeglichen Versicherungsschutzes, d.h. vor Abschluss eines Rahmenvertrags, begonnen hätten. Soweit der Zeuge T. in der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht München vom 9. November 2007 in der Sache 5 U 4081/05 angegeben hat, die Rahmenvereinbarung sei im Dezember 1999 unterzeichnet worden, hat er ersichtlich Bezug auf den mit der R-Versicherung im Dezember 1999 abgeschlossenen Rahmenvertrag genommen. Nach seinen Angaben in derselben Verhandlung sowie in der Verhandlung vom 27. November 2007 war zuvor aber bereits ein Rahmenvertrag mit der Fa. L. abgeschlossen worden (vgl. Protokoll 5 U 4081/05, S. 4 Abs. 4 sowie Protokoll 18 U 1698/06, S. 5, 6; Urteile des Oberlandesgerichts München vom 6. August 2008 - 15 U 1775/06, S. 15, 17 und vom 26. Februar 2008 - 18 U 1698/06, S. 14).

18

Soweit die Revision geltend macht, der maßgebliche Sachverhalt habe sich durch den Wechsel des Erlösausfallversicherers nicht wesentlich geändert, der Wert einer cover-note sei weitgehend ausgehöhlt, weil sich der Versicherer durch das Nachschieben unerfüllbarer Bedingungen faktisch von seinen Verpflichtungen befreien könne, will sie lediglich aus den getroffenen Feststellungen andere Schlüsse ziehen. Damit kann sie keinen Erfolg haben. Gleiches gilt für den Einwand, der Geschäftsführer der Beklagten habe davon ausgehen müssen, dass mit dem Rahmenvertrag erhebliche tatsächliche und rechtliche Unsicherheiten verbunden gewesen seien, weshalb er auf eine eigene Prüfung der Versicherungsfrage nicht habe verzichten dürfen. Abgesehen davon könnte dies allenfalls einen Fahrlässigkeitsvorwurf begründen. Die Revision zeigt nicht auf, dass der Geschäftsführer der Beklagten diese rechtlichen Unsicherheiten für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hätte.

19

Die weiteren Verfahrensrügen hat der erkennende Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß § 564 ZPO abgesehen.

20

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Galke Zoll Diederichsen
Pauge von Pentz

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 04.07.2005 - 32 O 4783/05 -
OLG München, Entscheidung vom 19.11.2010 - 10 U 4037/05 -

Tatbestand

1

Die Klägerin macht gegen den Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemanns Schadensersatzansprüche wegen Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Beteiligung an einem Immobilienfonds geltend.

2

Der Beklagte empfahl der Klägerin und ihrem Ehegatten 1997, über einen Treuhandkommanditisten Kommanditanteile an der "D. Beteiligung Objekt - W. DLF 97/22 - W. F. - KG" zu erwerben. Er überließ ihnen zu einem zwischen den Parteien streitigen Zeitpunkt einen Emissionspros- pekt zu diesem Fonds. Am 27. Februar 1997 zeichneten die Klägerin und ihr Ehemann die vorgeschlagene Beteiligung mit einem Nennbetrag von 75.000 DM, die sie über zwei ebenfalls vom Beklagten vermittelte Darlehen finanzierten.

3

Ab dem vierten Quartal 1999 verringerten sich die bis dahin jährlich 7 % des Anlagekapitals betragenden Fondsausschüttungen deutlich. Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, er habe nicht darüber aufgeklärt, dass die Anlage keine konstante Ausschüttung von 7 % des angelegten Kapitals erbringen werde und dass die Beteiligung weder risikoarm noch leicht veräußerlich sei.

4

Sie nahm zunächst den A. , A. W. Gesellschaft für W. und F. mbH, für den der Beklagte vermeintlich tätig war, klageweise auf Schadensersatz in Anspruch. In dem Rechtsstreit mit diesem Unternehmen verkündete sie dem Beklagten mit Schriftsatz vom 30. Dezember 2004, der am selben Tag bei Gericht einging, den Streit. Der Rechtsstreit endete mit einem Vergleich, der bis zum 2. Juni 2005 widerrufen werden konnte. Ein Widerruf erfolgte nicht.

5

Die Klägerin verlangt mit ihrer am 7. Februar 2007 beim Landgericht eingegangenen Klage von dem Beklagten Ersatz der von ihr und ihrem Ehemann erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen auf die zum Zweck des Erwerbs der Beteiligung aufgenommenen Kredite abzüglich der Ausschüttungen und Steuervorteile Zug um Zug gegen Übertragung der Fondsanteile, die Freistellung von den weiteren Verpflichtungen aus den Darlehen sowie Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten.

6

Die Klage ist vor dem Land- und dem Oberlandesgericht ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe

7

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

I.

8

Berufungsgericht Das hat eine etwaige Schadensersatzforderung der Klägerin aus einem mit dem Beklagten geschlossenen Anlagevermittlungsoder -beratungsvertrag für verjährt gehalten. Unter Berücksichtigung der für den Schadensersatzanspruch, der nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Recht einer dreißigjährigen Verjährungsfrist unterlegen habe, maßgeblichen Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB und der Hemmung des Laufs der Verjährungsfrist infolge der Streitverkündung sei die Verjährung bei objektiver Berechnung mit Ablauf des 3. Dezember 2005 eingetreten. Am 1. Januar 2002 hätten auch die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns nach § 199 BGB n.F. vorgelegen. Der Klägerin sei bereits im Jahr 2000 bekannt gewesen, dass sie und ihr Ehemann im Kern falsch beraten worden seien, sofern man zu ihren Gunsten als richtig unterstelle, dass sie eine risikoarme und für die Zwecke der Altersvorsorge geeignete Anlage gesucht hätten, die eine sichere Ausschüttungsquote von 7 % erbringe. Über die verminderte Ausschüttungsquote habe die Klägerin bereits im dritten Quartal 1999 Kenntnis erhalten. Überdies sei ihr ausweislich eines von ihr verfassten Schreibens vom 15. Mai 2000 bekannt gewesen, dass einer der Hauptmieter der von der Kommanditgesellschaft gehaltenen Immobilien insolvent geworden sei. Sie habe seinerzeit alle Veranlassung und auch alle Möglichkeiten gehabt, den Beklagten wegen seiner Falschberatung für das misslungene Anlagemodell in Regress zu nehmen.

9

Ob die Klägerin zu diesem Zeitpunkt auch bereits Kenntnis davon gehabt habe oder habe müssen, dass die Verschaffung einer nicht ohne weiteres kündbaren Kommanditbeteiligung nicht ihrem Wunsch nach einer zeitlich überschaubaren Anlage entsprochen habe, die überdies allenfalls auf Sekundärmärkten weiter verkäuflich sei und die das Risiko des Totalverlustes mit sich bringe, könne dahingestellt bleiben. Die Klägerin habe jedenfalls im Jahr 2000 Kenntnis davon gehabt, dass die Beratung des Beklagten in ihrem wesentlichen Kern fehlerhaft gewesen sei. Der Umstand, dass eine fehlerhafte Beratung auf weitere Pflichtverletzungen, die erst zu einem späteren Zeitpunkt entdeckt würden , gestützt werde, könne nicht dazu führen, dass die Verjährungsfrist hierdurch erneut zu laufen beginne. Wäre dies der Fall, so könne die Entdeckung zusätzlicher Pflichtverletzungen zur Folge haben, dass ein einheitlicher Lebenssachverhalt verjährungsrechtlich sukzessive in neue Streitgegenstände aufgespalten werde, deren Existenz insgesamt zu faktisch weit gehend unverjährbaren Ansprüchen führe. Verschiedene Pflichtverletzungen begründeten nur dann verjährungsrechtlich einen unterschiedlichen Streitgegenstand, wenn ein Schaden im Rahmen der haftungsbegründenden Kausalität auf einen anderen Lebenssachverhalt gestützt werde. Dies sei hier nicht der Fall, da es sich um ein einheitliches Beratungsgespräch gehandelt habe, in dem über ein einheitliches Finanzierungskonzept gesprochen worden sei.

II.

10

Diese Begründung rechtfertigt die Klageabweisung nicht.

11

1. a) Dem Berufungsgericht ist allerdings im Ausgangspunkt darin beizupflichten , dass sich die Verjährung der (etwaigen) Schadensersatzansprüche der Klägerin und des Zedenten gegen den Beklagten gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB nach den seit dem 1. Januar 2002 geltenden Vorschriften richtet. Der Ersatzanspruch aus positiver Forderungsverletzung des 1997 zwischen den Beteiligten geschlossenen Vertrags unterlag ursprünglich der regelmäßigen dreißigjährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F. Am 1. Januar 2002 war die Forderung noch nicht verjährt, so dass nach der eingangs genannten Bestimmung seither die ab diesem Datum geltenden Verjährungsvorschriften (§§ 195 ff BGB n.F.) anzuwenden sind. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch unterlag nunmehr der dreijährigen Verjährung gemäß § 195 BGB, die gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB vom 1. Januar 2002 an zu berechnen war.

12

Ebenso zutreffend hat das Berufungsgericht die Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 2 Satz 1 BGB i.V.m. § 167 ZPO (siehe hierzu z.B.: Bamberger/Roth/Henrich, BGB, 2. Aufl., § 204 Rn. 28; Palandt/ Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 204 Rn. 21) infolge der Streitverkündung gegenüber dem Beklagten in dem gegen den A. geführten Rechtsstreit berücksichtigt.

13

Richtig ist ferner, dass der Beginn der Verjährungsfrist nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB unter Einbeziehung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB zu berechnen ist (BGHZ 171, 1, 6 ff, Rn. 18 ff).

14

b) Nicht frei von Rechtsfehlern ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts , die Ersatzansprüche seien - unabhängig davon, ob die Klägerin und ihr Ehemann Kenntnis von den maßgeblichen Umständen hatten - auch insoweit verjährt, als sie auf Beratungsfehler in Bezug auf die mangelnde Fungibilität des erworbenen Anteils und das Totalverlustrisiko gestützt würden, weil die Erwerber aus anderen Gründen bereits im Jahr 2000 gewusst hätten, dass die Beratung durch den Beklagten in ihrem wesentlichen Kern fehlerhaft gewesen sei. Die diesen Ausführungen zu Grunde liegende Rechtsansicht, die Verjährungsfrist für einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung eines Beratungsvertrags beginne ungeachtet dessen, ob später weitere Beratungsfehler entdeckt würden, sobald ein die Ersatzpflicht rechtfertigender Mangel bekannt werde, ist unrichtig.

15

Vielmehr ist nach dem Urteil des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 9. November 2007 (V ZR 25/07 - NJW 2008, 506, 507 Rn. 14 ff), dem der erkennende Senat zustimmt, die Frage, ob die Verjährung für jede Vertragsverletzung einzeln beginnt, auf der Grundlage der Rechtsprechung zu § 852 BGB a.F. zu beantworten. Danach werden mehrere Handlungen, auch wenn sie gleichartig oder Teilakte einer natürlichen Handlungseinheit sind und auf einem einheitlichen Vorsatz des Schädigers beruhen, nicht unter dem Gesichtspunkt eines zusammenhängenden Gesamtverhaltens als Einheit betrachtet. Vielmehr stellt jede Handlung, die eigene Schadensfolgen zeitigt und dadurch zum Gesamtschaden beiträgt, verjährungsrechtlich eine neue selbständige Schädigung dar und erzeugt daher einen neuen Ersatzanspruch mit eigenem Lauf der Verjährungsfrist (aaO Rn. 16 m.w.N.; vgl. insoweit auch Senatsbeschluss vom 12. Oktober 2006 - III ZR 144/05 - NVwZ 2007, 362, 367 Rn. 37). Nach diesen Grundsätzen bestimmt sich auch der Beginn der gemäß § 199 Abs. 1 BGB zu http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=100&g=BGB&p=195 - 8 - berechnenden Verjährung vertraglicher Schadensersatzansprüche, wenn einem Schuldner - wie hier geltend gemacht wird - mehrere, voneinander abgrenzbare Beratungsfehler vorzuwerfen sind. Dem Gläubiger muss es in einem solchen Fall unbenommen bleiben, eine ihm bekannt gewordene Aufklärungspflichtverletzung - selbst wenn eine darauf gestützte Klage auf Rückabwicklung des Vertrags erfolgversprechend wäre - hinzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, dass deshalb Ansprüche aus weiteren, ihm zunächst aber noch unbekannten Aufklärungspflichtverletzungen zu verjähren beginnen. Dem steht nicht entgegen, dass bereits ein Beratungsfehler ausreichen kann, um die Rückabwicklung des gesamten Vertrags zu erreichen. Denn jede Pflichtverletzung ist mit weiteren Nachteilen für das Vermögen des Gläubigers verbunden. Das rechtfertigt es, sie verjährungsrechtlich selbständig zu behandeln. Die kenntnisabhängige regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB berechnet sich daher für jeden Beratungsfehler gesondert; sie beginnt zu laufen, wenn der Gläubiger die Umstände , insbesondere die wirtschaftlichen Zusammenhänge kennt, aus denen sich die jeweilige Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (BGH, Urteil vom 9. November 2007 aaO Rn. 17).

16

Danach hätte das Berufungsgericht Feststellungen dazu treffen müssen, wann die Klägerin beziehungsweise der Zedent die notwendigen tatsächlichen Kenntnisse von der fehlenden Fungibilität der Beteiligung und dem Risiko des Totalverlustes erlangt hatten oder bei Anwendung des Maßstabs der groben Fahrlässigkeit hätten haben müssen (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Dies ist, sofern die Haftung des Beklagten nicht aus anderen Gründen entfällt, nachzuholen.

17

2. Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist vielmehr nicht auszuschließen, dass der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch besteht.

18

a) Die Klägerin hat behauptet, zwischen ihr und ihrem Ehemann einerseits sowie dem Beklagten andererseits sei ein Anlageberatungsvertrag geschlossen worden. Mangels entgegenstehender Feststellungen des Berufungsgerichts ist hiervon im Revisionsverfahren auszugehen.

19

b) aa) Von einem Anlageberater kann der Interessent nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern insbesondere deren fachkundige Bewertung und Beurteilung erwarten. Häufig wünscht er eine auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene Beratung. In einem solchen Vertragsverhältnis hat der Berater regelmäßig weit gehende Pflichten gegenüber dem betreuten Kapitalanleger. Als unabhängiger individueller Berater, dem weit reichendes persönliches Vertrauen entgegengebracht wird, muss er besonders differenziert und fundiert beraten, wobei die konkrete Ausgestaltung der Pflicht entscheidend von den Umständen des Einzelfalls abhängt. In Bezug auf das Objekt muss der Anlageberater rechtzeitig, richtig und sorgfältig, dabei für den Kunden verständlich und vollständig beraten. Insbesondere muss er den Interessenten über die Eigenschaften und Risiken unterrichten, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Denn nur aufgrund von Informationen , die ein zutreffendes aktuelles Bild der empfohlenen Anlage bieten, kann der Interessent eine sachgerechte Anlageentscheidung treffen (siehe zum Ganzen z.B.: Senat, Versäumnisurteil vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06 - NJW-RR 2007, 621 f, Rn. 10 m.w.N.).

20

Zu den Umständen, auf die ein Anlageberater hiernach hinzuweisen hat, gehört insbesondere die in Ermangelung eines entsprechenden Markts fehlende oder sehr erschwerte Möglichkeit, eine Kommanditbeteiligung an einem Immobilienfonds zu veräußern. Die praktisch fehlende Aussicht, eine solche Beteiligung zu angemessenen Konditionen verkaufen zu können, ist ein Umstand, der für den durchschnittlichen Anleger für seine Anlageentscheidung von erheblicher Bedeutung ist. Die Bedingungen, zu denen ein Anleger auch auf langfristig festgelegtes Geld vorzeitig zurückgreifen kann, sind typischerweise ein wesentliches Element seiner Investitionsentscheidung. Dies gilt auch für Anlagen, die, wie die Klägerin hinsichtlich der hier streitigen Beteiligung geltend macht, der Alterssicherung dienen sollen. Auch in diesen Fällen kann ein vorzeitiges Bedürfnis entstehen, die festgelegten Vermögenswerte liquide zu machen, wie etwa bei Arbeitslosigkeit, Kurzarbeit, krankheitsbedingtem Verlust der Erwerbsfähigkeit oder auch nur bei einer Änderung der Anlageziele (Senatsurteile vom 18. Januar 2007 aaO, S. 622 Rn. 16 und vom 12. Juli 2007 - III ZR 145/06 - NJW-RR 2007, 1692 Rn. 11).

21

Weiterhin muss der Anleger über ein etwaiges Risiko des Totalverlusts der Anlage aufgeklärt werden (vgl. z.B.: Senatsbeschluss vom 9. April 2009 - III ZR 89/08 - juris Rn. 6; Senatsurteile vom 6. März 2008 - III ZR 298/05 - NJW-RR 2008, 1365, 1368 Rn. 22 und vom 14. Juni 2007 - III ZR 300/05 - NJW-RR 2007, 1329, 1331 Rn. 14). Soll das beabsichtigte Geschäft einer sicheren Geldanlage dienen, wie die Klägerin im Streitfall behauptet, kann überdies bereits die Empfehlung einer unternehmerischen Beteiligung wegen des damit regelmäßig verbundenen Verlustrisikos fehlerhaft sein (Senatsurteil vom 19. Juni 2008 - III ZR 159/07 - juris Rn. 6).

22

bb) Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist nicht auszuschließen , dass der Beklagte seine insoweit bestehenden Verpflichtungen schuldhaft verletzt hat. Das Berufungsgericht hat keine dem widersprechenden tatsächlichen Feststellungen getroffen. Vielmehr hat es bei seinen Ausführungen zur Verjährung unterstellt, dass dem Beklagten auch eine Verletzung seiner Aufklärungspflicht in Bezug auf die mangelnde Fungibilität der Anlage und das Totalverlustrisiko unterlaufen ist.

23

Im Hinblick auf den der Klägerin und ihrem Ehemann überreichten Anlageprospekt ist für das weitere Verfahren auf folgendes hinzuweisen:

24

Auf Seiten 72 und 73 des Prospekts wird ausgeführt, dass bei Totalausfall der Mieteinnahmen der vollständige Vermögensverfall nicht ausgeschlossen sei. Auf Seite 77 wird darüber hinaus auf die eingeschränkte Veräußerbarkeit der Anteile hingewiesen. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt , dass es als Mittel der Aufklärung genügen kann, wenn dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlage überreicht wird, sofern dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (z.B.: Senatsurteile vom 19. Juni 2008 aaO Rn. 7 und vom 12. Juli 2007 - III ZR 145/06 - aaO Rn. 9; BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03 - WM 2005, 833, 837 jeweils m.w.N.). Vermittelt der Prospekt hinreichende Aufklärung, ist dies allerdings selbstverständlich kein Freibrief für den Berater oder Vermittler, Risiken abweichend hiervon darzustellen und mit seinen Erklärungen ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise im Prospekt entwertet oder für die Entscheidung des Anlegers mindert (Senatsurteile http://www.juris.de/jportal/portal/t/1dts/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE315472006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1dts/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE315472006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 12 - vom 19. Juni 2008 aaO und vom 12. Juli 2007 - III ZR 83/06 - NJW-RR 2007, 1690, 1691 Rn. 10).

25

Berufungsgericht Das wird sich gegebenenfalls mit den vorstehenden Punkten auseinanderzusetzen haben. Sollte es für die Entscheidung auf den zwischen den Parteien streitigen Zeitpunkt der Übergabe des Prospekts ankommen , wird das Berufungsgericht hierüber Beweis zu erheben haben, da die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin (vgl. Senatsurteil vom 11. Mai 2006 - III ZR 205/05 - NJW-RR 2006, 1345, 1346 Rn. 6 f) mit Schriftsatz vom 16. August 2007 vorgetragen hat, der Beklagte habe den Emissionsprospekt für den Fonds erst zum Zeitpunkt der Zeichnung der Beteiligung überreicht , und ihre Behauptung durch die Benennung ihres Ehemanns als Zeugen unter Beweis gestellt hat.

26

c) Für den Ursachenzusammenhang zwischen einer etwaigen Fehlberatung und der Anlageentscheidung spricht eine durch die Lebenserfahrung begründete tatsächliche Vermutung (vgl. z.B.: Senatsurteile vom 19. Juni 2008 aaO Rn. 8 und vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05 - NJW-RR 2006, 685, 687 f, Rn. 22 ff). Demnach ist davon auszugehen, dass die Klägerin und der Zedent von dem Beklagten verlangen können, so gestellt zu werden, als ob sie die Beteiligung nicht gezeichnet hätten, wenn sich der Vortrag der Klägerin zu den Beratungsmängeln als richtig erweist und die Forderung nicht verjährt ist.

27

3. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können. Das Berufungsgericht hat hierbei auch Gelegenheit, sich gegebenenfalls mit den übrigen Rügen der Revision und dem Vorbringen der Revisionser- widerung zu befassen, auf die einzugehen der Senat im vorliegenden Verfahrensstadium keine Veranlassung hat.

Schlick Herrmann Hucke
Seiters Tombrink
Vorinstanzen:
LG Bochum, Entscheidung vom 29.08.2007 - 4 O 44/07 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 29.04.2008 - I-4 U 169/07 -

Tatbestand

1

Klägerin Die erwarb auf Vermittlung eines Mitarbeiters der Beklagten zu 3 durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärung vom 27. Juli 2000 eine Beteiligung an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Dritte Medienbeteiligungs KG (im Folgenden: Fonds III) in Höhe von 250.000 DM zuzüglich 1,3 % Agio. Der Beitritt sollte - dem von der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft herausgegebenen Prospekt entsprechend - über die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft , als Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle" vorgenommen werden. Die Beklagte zu 1, die im Prospekt in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschafter bezeichnet wird, hatte ihre Stellung als Kommanditistin durch Abtretung des Geschäftsanteils des Gründungsgesellschafters K. erworben, der seinerseits Gesellschafter und Geschäftsführer der Komplementärin ist. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N. Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt die Klägerin aus der Beteiligung Ausschüttungen von 26,3 %, das sind 33.617,44 €.

2

Erstinstanzlich hat die Klägerin die Treuhandkommanditistin, die Vermittlerin und die Beklagte zu 2, die ein Prospektprüfungsgutachten erstellt hatte, Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung auf Rückzahlung des eingezahlten Betrags von - unter Berücksichtigung der genannten Ausschüttung - noch 95.867,23 € nebst Zinsen in Anspruch genommen (Antrag zu I). Darüber hinaus hat sie die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ihr den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der ihr durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehe (Antrag zu II), und dass sie sie von Ansprüchen freistellen müssten, die die Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubiger oder Dritte gegen sie wegen ihrer Stellung als Kommanditistin richten könnten (Antrag zu III). Sie hat - soweit jetzt noch von Interesse - unter ande- rem einen Prospektmangel und eine Aufklärungspflichtverletzung darin gesehen , dass sie nicht über Provisionszahlungen in Höhe von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an die Beklagte zu 3, die I. - und T. mbH (im Folgenden: IT GmbH), unterrichtet worden sei. Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich der Anträge zu I und II gegen die Beklagte zu 3 entsprochen und sie im Übrigen abgewiesen. Die Klägerin hat die Klageabweisung gegen die Beklagte zu 2 hingenommen und im Übrigen in der Berufungsinstanz die abgewiesene Klage weiterverfolgt, während die Beklagte zu 3 mit ihrer Berufung die Abweisung der Klage beantragt hat. Das Oberlandesgericht hat der Klage hinsichtlich der Anträge zu I und III gegen die Beklagte zu 3 entsprochen sowie bezüglich des Antrags zu II das zusprechende Urteil des Landgerichts aufgehoben und im Übrigen die Berufungen zurückgewiesen. Während des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde ist über das Vermögen der Beklagten zu 3 durch Beschluss vom 19. Januar 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge zu I und II gegen die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) weiter.

Entscheidungsgründe

3

Die Revision führt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

4

Das Berufungsgericht würdigt die von ihm erhobenen Beweise dahin, dass die IT GmbH - neben der prospektierten Provision von 7 % für die Eigenkapitalvermittlung und dem Agio von in der Regel 5 % - weitere 8 % Provision als Vergütung für pauschale Werbungskosten von der Komplementärin erhalten habe. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, die Klägerin darüber zu informieren , dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH auch noch diese Vergütung für pauschale Werbungskosten, also insgesamt 20 % des Beteiligungsbetrags , erhalten sollte. Diese Pflicht beruhe auf dem Umstand, dass die IT GmbH in der Person ihres (früheren) Geschäftsführers und Gesellschafters O. , zugleich Gesellschafter der Komplementärin, mit dieser verflochten gewesen sei und der Beklagten die die Verflechtung begründenden Umstände und die Sonderbehandlung der IT GmbH bekannt gewesen seien.

5

Ungeachtet einer möglichen Aufklärungspflichtverletzung sei die Beklagte nicht schadensersatzpflichtig, weil die Klägerin wegen der Zahlung pauschalierter Werbungskosten keine Ansprüche geltend gemacht und nicht behauptet habe, dass dieser Umstand für sie von entscheidender Bedeutung gewesen sei. Soweit die Klägerin geltend gemacht habe, sie hätte sich an dem Fonds nicht beteiligt, wenn sie Kenntnis von der 20 %igen Provisionszahlung an die IT GmbH gehabt hätte, genüge dies - ungeachtet einer Kausalitätsvermutung - nicht. Der formelhafte Vortrag der Prozessbevollmächtigten der Klägerin in verschiedenen Parallelverfahren habe nicht mit dem Ergebnis der persönlichen Anhörung der jeweiligen Anleger durch den Senat übereingestimmt, weshalb er sich einen persönlichen Eindruck von der Klägerin habe verschaffen wollen. Diese sei jedoch trotz der Anordnung des persönlichen Erscheinens weder zu dem Termin vom 22. September 2008 noch zu dem Termin vom 13. Oktober 2008 erschienen. Der am 18. Oktober 2008 zugestellten Ladung zum Termin vom 20. Oktober 2008, in dem sie aufgrund des Beschlusses vom 13. Oktober 2008 als Partei habe vernommen werden sollen, habe sie keine Folge geleistet. Dabei entschuldige es sie nicht, dass ihre Prozessbevollmächtigte ihr die unrichtige Information gegeben habe, sie müsse zum Termin nicht erscheinen, weil dieser wegen eines noch nicht beschiedenen Ablehnungsantrags und eines deshalb gestellten Terminverlegungsantrags nicht stattfinden werde. Aus dem Verhalten der Klägerin schließe das Berufungsgericht, dass sie ihre Einvernahme nach § 454 ZPO verweigere, und würdige dies dahin, dass die Kausalität des fraglichen Umstands zu verneinen sei.

II.

6

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in verschiedener Hinsicht nicht stand.

7

1. Zu Recht prüft das Berufungsgericht allerdings, ob Ansprüche der Klägerin wegen eines Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen entstanden sind. Hier ist in Betracht zu ziehen, dass die Beklagte als Treuhandkommanditistin die Pflicht treffen konnte, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8), insbesondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich.

8

2. Das angefochtene Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil das Berufungsgericht die einer Aufklärungspflicht der Beklagten entgegenstehenden Umstände nicht rechtsfehlerfrei festgestellt und die Ursächlichkeit für die Anlageentscheidung mit einer nicht tragfähigen Begründung verneint hat.

9

Wie a) der Senat für den Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. November 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 ff Rn. 9-26) und den Fonds II (Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 8-25) entschieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mittelverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigenkapitals 7 % des Beteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich aus den Verträgen zur Durchführung der Investition , dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätzlich das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 Rn. 18; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 Rn. 11). Demgegenüber habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 f Rn. 16-18). Die Komplementärin sei an die Beachtung des Investitionsplans gebunden und nicht berechtigt gewesen , über die ihr zufließenden Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 f Rn. 12). Vor diesem Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierfür zu beanspruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 Rn. 13 f).

10

Diesen Grundsätzen wird die Würdigung der Beweisaufnahme durch das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt, nicht gerecht.

11

aa) Das Berufungsgericht nimmt auf der Grundlage der Aussagen der Zeugen K. und O. an, die IT GmbH habe die weiteren 8 % nicht als Provision (für die Vermittlung), sondern als pauschale Werbungskosten aus den Einnahmen der Komplementärin erhalten. In der Tat haben beide Zeugen bekundet , es sei eine entsprechende mündliche Vereinbarung geschlossen worden , die den Zweck gehabt habe, "Vertriebsleute und Anleger" beziehungsweise "Kunden und Anlageberater" für die Beteiligungsgesellschaft zu gewinnen. Beide Zeugen haben hervorgehoben, die Vertriebsprovision und der Werbungskostenzuschuss seien streng voneinander unterschieden worden.

12

bb) Das Berufungsgericht geht offenkundig davon aus, die Vereinbarung pauschaler Werbungskosten sei für sich betrachtet, also zunächst ohne Berücksichtigung der zwischen der IT GmbH und der Komplementärin bestehenden Verflechtung, prospektgemäß und löse daher eine Aufklärungspflicht der Beklagten nicht aus. Insoweit rügt die Revision mit Recht, dass sich das Berufungsgericht bei seiner Würdigung mit verschiedenen Gesichtspunkten nicht auseinandergesetzt hat, die dafür sprechen, dass es sich bei der zusätzlichen Provision für die IT GmbH um deren Vergütung für ihre Tätigkeit als großes Vertriebsunternehmen gehandelt hat.

13

(1) Das Berufungsgericht geht nicht auf die von der Klägerin vorgelegten Rechnungen der IT GmbH vom 30. Oktober 1998 und 26. Oktober 1999 ein, in denen der Komplementärin - mit dem Hinweis, der Rechnungsbetrag enthalte keine Mehrwertsteuer - 20 % für die Vermittlung des Eigenkapitals in Rechnung gestellt werden. Beide Rechnungen betreffen zwar den Fonds II, den Aussagen der Zeugen K. und O. ist jedoch zu entnehmen, dass es die nämliche mündliche Provisionsabrede für die Fonds II, III und IV gegeben habe. Das Berufungsgericht beschäftigt sich auch nicht mit den beiden Rechnungen der IT GmbH vom 3. August 2000, in denen - wiederum mit dem Hinweis, der Rechnungsbetrag enthalte keine Mehrwertsteuer - für den Fonds III jeweils für dieselben geworbenen Anleger Eigenkapitalvermittlungsprovision von 12 % und ein Zuschuss zur Eigenkapitalvermittlungsgebühr von 8 % berechnet werden. Schließlich würdigt es das von K. unterzeichnete Schreiben der Komplementärin vom 11. Mai 1998 an die IT GmbH zu Händen von O. nicht, in dem davon gesprochen wird, K. wolle gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten "insistieren, dass die der IT zustehenden 20 %-Vertriebskosten ebenfalls auf das KG-Konto überwiesen werden, von dem ich dann sofort die Mittel an die IT weiterleiten werde". Diese urkundlichen Beweismittel sprechen dafür, dass - entgegen den Aussagen der vernommenen Zeugen - in der Rechnungsstellung und Handhabung keine strenge Unterscheidung zwischen der Eigenkapitalvermittlung von Gesellschaftsanteilen, die nach § 4 Nr. 8 Buchst. f UStG nicht der Umsatzsteuerpflicht unterliegt, und Werbemaßnahmen, für die diese Befreiung nicht gilt, vorgenommen wurde (vgl. Senatsbeschluss vom 17. Dezember 2009 - III ZR 319/08 - WM 2010, 301 Rn. 2).

14

(2) Das Berufungsgericht hat sich ferner nicht die nach dem Streitstoff erhebliche Frage vorgelegt, wie im Hinblick auf die Regelungen im Investitionsplan und die ergänzenden Ausführungen zum Inhalt der Leistungsverträge Werbemaßnahmen im Rahmen der Konzeption des Fonds von einer Werbung abzugrenzen sind, die die IT GmbH als großes Vertriebsunternehmen zur Bewerbung der insgesamt von ihr vertriebenen Produkte betrieben hat. Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den Fonds III entschieden hat, kann im Hinblick auf die Regelungen im Investitionsplan nicht jegliche Werbetätigkeit nach der Budgetposition "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" abgerechnet werden, sondern es sind übliche Werbemaßnahmen, die der Eigenkapitalvermittlung dienen, hiervon auszunehmen (vgl. eingehend hierzu Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 f Rn. 11-14). Nähere Feststellungen zur Werbetätigkeit der IT GmbH hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Immerhin kann bereits den hier wiedergegebenen Aussagen der Zeugen K. und O. entnommen werden, dass es um Anlegerwerbung und um die Information von "Vertriebsleuten" und "Anlageberatern" ging, also um Maßnahmen, die mit der Gewinnung von Anlegern in engem Zusammenhang stehen.

15

cc) Die Beklagte kann der Annahme einer möglichen Pflichtverletzung nicht entgegenhalten, die Komplementärin, die Inhaberin eines eigenen gewerb- lichen Unternehmens sei, das Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung betreibe, habe - nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - mit der jeweiligen Beteiligungsgesellschaft Leistungsverträge geschlossen, die mit ihrem wesentlichen Inhalt und der versprochenen Vergütung im Emissionsprospekt bekannt gemacht worden seien. Es unterliege nicht dem geringsten rechtlichen Zweifel, dass die Komplementärin als Dritte im Rahmen der Leistungsverträge in anderer Funktion und mit anderen Rechten und Pflichten handele als in ihrer Funktion als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft und dass die Leistungsverträge uneingeschränkt wirksam und verbindlich seien. Für die Auffassung, die Komplementärin sei bei der Verwendung ihrer aufgrund der Leistungsverträge erworbenen Mittel an den in § 6 des Gesellschaftsvertrags enthaltenen Investitionsplan gebunden, gebe es keine rechtliche Begründung. Für das Handeln der Komplementärin als Dritte, wozu der Abschluss und die Ausführung der genannten Leistungsverträge zählten, gelte nur das Recht ihrer eigenen Satzung und nicht der Gesellschaftsvertrag der Beteiligungsgesellschaft.

16

Diese Überlegungen rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht, wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 23. Juli 2009 (III ZR 306/07 - juris und BeckRS 2009, 22376 Rn. 14 f; III ZR 323/07 - juris und BeckRS 2009, 22724 Rn. 14 f; III ZR 2/08 - juris und BeckRS 2009, 22723 Rn. 10 f) und 8. Oktober 2009 (III ZR 207/07 - WM 2009, 2358, 2359 f Rn. 11 ff; III ZR 259/07 - juris und BeckRS 2009, 86780 Rn. 13 ff; III ZR 241/08 - juris und BeckRS 2009, 86437 Rn. 11 ff) näher begründet hat. Dem Senat ist in den bisherigen Entscheidungen durchaus bewusst gewesen, dass die Komplementärin nach den Angaben des Emissionsprospekts verschiedene Leistungsverträge mit der Beteiligungsgesellschaft abgeschlossen hat, auf die der Senat im Einzelnen eingegangen ist. Die Wirksamkeit und Verbindlichkeit dieser Verträge, die die Komplementärin als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft - nach dem Gesell- schaftsvertrag von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit - mit sich abgeschlossen hat, ist nicht Gegenstand des anhängigen Verfahrens. Sie ist auch für die Frage, ob der Beklagten eine Aufklärungspflichtverletzung vorzuwerfen ist, nicht vorgreiflich.

17

Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen geht es vielmehr um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten die wahre Provisionshöhe für die Einwerbung des Beteiligungskapitals in den maßgeblichen Prospektangaben verschleiert, um die Beteiligung an den Mann bringen zu können. Unterstellt man dies als richtig, wird ein entsprechendes Verhalten der Initiatoren und Gründungsgesellschafter nicht dadurch pflichtgemäß , dass die an dieser Abrede beteiligte Komplementärin als Dritte mit der Beteiligungsgesellschaft Leistungsverträge abschließt, die diese Verschleierung absichern sollen.

18

b) Ist danach hier revisionsrechtlich davon auszugehen, dass die Beklagte zu einer Aufklärung der Klägerin über die Höhe der von der IT GmbH beanspruchten Provisionen verpflichtet war, wird die angefochtene Entscheidung nicht von der Überlegung getragen, es fehle an der Kausalität dieses Umstands für deren Anlageentscheidung.

19

aa) Die Klägerin hat vorgetragen, sie hätte sich nicht beteiligt, wenn sie Kenntnis von Provisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH gehabt hätte. Davon geht auch das Berufungsgericht aus. Das ist - anders als das Berufungsgericht meint - zunächst einmal ein hinreichender Vortrag (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2009 - III ZR 31/08 - juris und BeckRS 2010, 01124 Rn. 13). Unterstellt man nämlich eine Pflichtverletzung der Beklagten, ist zu prüfen, wie sich die Klägerin bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten verhalten hätte.

Die Beklagte hätte ihrer Aufklärungspflicht zwar dadurch genügen können, dass sie darauf hingewirkt hätte, den Prospekt um entsprechende Angaben zu ergänzen ; da dies aber nicht geschehen ist, konnte die Aufklärung nur in der Weise vorgenommen werden, dass die Klägerin bei ihrem Beitritt konkret über die entsprechenden Umstände informiert wurde. In diesem Rahmen kommt der Klägerin eine gewisse, auf die Lebenserfahrung gegründete Kausalitätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 6. November 2008 - III ZR 290/07 - juris und BeckRS 2008, 23805 Rn. 19; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 27; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - aaO Rn. 17), die letztlich auf dem Umstand beruht, dass es aus der Sicht des Senats für den Vertrieb einer Kapitalanlage einen wesentlichen Unterschied macht, ob hierfür (nur) 12 % oder 20 % des Eigenkapitals aufgebracht werden müssen (vgl. Senatsurteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 22; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 616 f Rn. 24). Die Kausalitätsvermutung sichert das Recht des Anlegers , in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht. Um sie zu widerlegen, muss der Aufklärungspflichtige jedenfalls darlegen, dass der einzelne Anleger den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08 - NJW 2010, 1077, 1079 Rn. 24). Soweit die Revision in diesem Zusammenhang rügt, mangels entsprechenden Vorbringens der Beklagten habe das Berufungsgericht nicht die Vernehmung der Klägerin als Partei nach § 448 ZPO anordnen dürfen, übersieht sie, dass die Beklagte, worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist, entsprechenden Vortrag gehalten hat.

20

bb) Das Berufungsgericht war aber nicht nach § 454 Abs. 1, § 446 ZPO berechtigt, die behauptete Tatsache nach freier Überzeugung als unwahr anzusehen; denn die Klägerin hat es nicht abgelehnt, sich vernehmen zu lassen.

Ihre Prozessbevollmächtigte hat im Termin vom 13. Oktober 2008 angegeben, wenn der Senat eine Parteivernehmung beabsichtige, werde sie dies ihrer Mandantin raten und sie werde sich dann als Partei vernehmen lassen. Die Gründe, mit denen die Klägerin ihr Fernbleiben im Termin vom 20. Oktober 2008 entschuldigte, brachten keine Änderung dieses Standpunkts zum Ausdruck und ließen sich deshalb nicht als Weigerung interpretieren, sich zu dem - vom Berufungsgericht im Beweisbeschluss nicht einmal formulierten - Beweisthema vernehmen zu lassen. Denn die Klägerin war von ihrer Prozessbevollmächtigten dahin informiert worden, der Termin vom 20. Oktober 2008 werde wegen eines Terminverlegungsantrags und eines noch nicht beschiedenen Ablehnungsantrags nicht stattfinden. Diese Information war zwar ungesichert, weil der Verhandlungstermin tatsächlich (noch) nicht verlegt worden war; allerdings durfte die Prozessbevollmächtigte der Klägerin erwarten, über die Ablehnung ihres Terminverlegungsantrags rechtzeitig vor dem Termin unterrichtet zu werden , was infolge eines Versehens der Geschäftsstelle unterblieben ist. Es kommt hinzu, dass die Klägerin erst am 18. Oktober 2008 und damit unter Verletzung der Frist des § 217 ZPO geladen worden ist, die auch bei einer Ladung zu einer Parteivernehmung zu beachten ist (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 454 Rn. 3; Musielak/Huber, ZPO, 7. Aufl. 2009, § 454 Rn. 2, § 450 Rn. 2; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl. 2006, § 454 Rn. 4; MünchKomm ZPO/Schreiber, 3. Aufl. 2008, § 454 Rn. 2; PG/Müller-Christmann, ZPO, 1. Aufl. 2010, § 454 Rn. 3; Hk-ZPO/Pukall, 3. Aufl. 2009, § 454 Rn. 2). Das Berufungsgericht hat auch nicht, wie es nach § 454 Abs. 2 ZPO geboten war, im Termin vom 20. Oktober 2008 zur Hauptsache verhandelt, nachdem es - wie hier - von der Anberaumung eines erneuten Vernehmungstermins absehen wollte. Gleichwohl hat es "aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20. Oktober 2008" entschieden. Die Revisionserwiderung macht zwar darauf aufmerksam, das Berufungsgericht sei im Hinblick auf frühere Termine, in denen mündlich
verhandelt worden sei, befugt gewesen, gemäß § 251a ZPO nach Lage der Akten zu entscheiden. Von dieser Möglichkeit hat es jedoch ersichtlich keinen Gebrauch gemacht.

21

cc) Die Kausalität kann auch nicht mit der Begründung verneint werden, die Klägerin sei durch falsche Angaben der Beklagten zu 3, die zu deren Verurteilung geführt hätten, zu ihrer Anlageentscheidung veranlasst worden. Es geht im Verhältnis zu den Beklagten zu 1 und 3 um zwei unterschiedliche Pflichtverletzungen , für die die Klägerin jeweils die Kausalität behauptet hatte. Vor dem Hintergrund und dem Sinn der Kausalitätsvermutung (siehe oben 2 b aa) musste sie nicht näher begründen, weshalb die der Beklagten vorgeworfene Aufklärungspflichtverletzung "ebenso kausal" für ihre Anlageentscheidung gewesen sei. Dass dem Berufungsgericht dies als ausgeschlossen erschien, genügt als Begründung daher nicht.

22

3. Das Berufungsurteil hat auch keinen Bestand, soweit es um die mangelnde Aufklärung über die Verflechtung der IT GmbH mit der Komplementärin in der Person des Gesellschafters O. geht.

23

a) Zu Recht geht das Berufungsgericht allerdings von einer entsprechenden Aufklärungspflicht der Beklagten aus.

24

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände , die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten (vgl. BGHZ 79, 337, 344; 116, 7, 12; 123, 106, 109 f; BGH, Urteile vom 29. Mai 2000 - II ZR 280/98 - NJW 2000, 3346; vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04 - NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 7; Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - WM 2007, 1503 f Rn. 9). Dazu gehört auch eine Darstellung der wesentlichen kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen zwischen einerseits der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern , in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat (vgl. BGHZ 79, 337, 345; BGH, Urteile vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - NJW 1995, 130; vom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - NJW-RR 2003, 1054, 1055; Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 f Rn. 25; vgl. auch allgemein Urteil vom 4. März 1987 - IVa ZR 122/85 - NJW 1987, 1815, 1817, insoweit ohne Abdruck in BGHZ 100, 117), und der diesem Personenkreis gewährten Sonderzuwendungen oder Sondervorteile (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84 - WM 1985, 533, 534; vom 10. Oktober 1994 aaO; vom 7. April 2003 aaO ).

25

bb) Wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 29. Mai 2008 (aaO) und 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 aaO S. 617 Rn. 25; III ZR 119/08 aaO Rn. 24) entschieden hat, musste in dem Emissionsprospekt herausgestellt werden, welche Rolle der IT GmbH bei der Verwirklichung des Vorhabens zukam. Das beruht auf zwei Gesichtspunkten. Zum einen ging es um die Person ihres Mehrheitsgesellschafters und seinerzeitigen Geschäftsführers O. . Er war nach den Angaben im Prospekt zusammen mit K. Gesellschafter der Komplementärin mit Anteilen von mehr als 25 %; nach den Bekundungen der Zeugen K. und O. hielt der Letztere eine Mehrheitsbeteiligung von 60 % (vgl. auch Senatsurteile vom 12. Februar 2009 aaO). Er war daher in der Lage, bestimmenden Einfluss auf die C. GmbH in ihrer Eigenschaft so- wohl als Geschäftsführerin der Fondsgesellschaft als auch als mit bestimmten Aufgaben der Fondsgesellschaft betrautes Drittunternehmen auszuüben. Zum anderen beherrschte er als Geschäftsführer und aufgrund seiner Beteiligung, die er nach seiner Erinnerung mit einer Größenordnung von 77 % angegeben hat, die IT GmbH, die als Folge der Gewinnung von Anlegern Provisionen von 20 % erhielt und so stark in die Verwirklichung des Vorhabens eingebunden war, dass sie mit 36,02 % einen erheblichen Teil der Anleger für diesen Fonds einwarb. Dabei spielt es für die Pflicht, über diese personelle und kapitalmäßige Verflechtung und die mit ihr verknüpften Sondervorteile zu informieren, angesichts des Umstands, dass im Prospekt hierzu jegliche Angaben fehlen, keine Rolle, ob die IT GmbH nur mit Aufgaben der Eigenkapitalvermittlung oder zusätzlich mit Werbemaßnahmen beauftragt war und ob die mit der Komplementärin ausbedungene Vergütung üblich oder angemessen war. Handelte es sich, wie die Klägerin in erster Linie geltend macht und wofür die bereits angeführten Indizien sprechen, um eine Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung, liegt nicht nur ein Verstoß gegen den Gesellschaftsvertrag, sondern im Verhältnis zu anderen mit der Eigenkapitalbeschaffung betrauten Unternehmen auch eine Sonder -(Besser-)Behandlung vor, womit sich die Gefahr einer Interessenkollision zum Nachteil der beitretenden Anleger verwirklicht hätte. Aber auch dann, wenn es einen nach Inhalt und Umfang klaren, schriftlich fixierten Auftrag der IT GmbH gegeben hätte, bestimmte der Komplementärin zugewiesene Aufgaben außerhalb der eigentlichen Kapitalvermittlung vorzunehmen, wäre es für die Anleger von erheblichem Interesse gewesen, hierüber unterrichtet zu werden. Das liegt gerade bei Werbemaßnahmen eines großen Vertriebsunternehmens nahe, weil sich hierbei immer die Frage aufdrängen wird, ob diese Werbemaßnahmen im eigenen Interesse dieses Unternehmens durchgeführt werden oder ob sie in besonderer Weise der Fondsgesellschaft zugute kommen. Gerade weil es schwierig und problematisch ist, eine klare Abgrenzung zwischen Wer- bemaßnahmen für die Fondsgesellschaft und der "Einwerbung" von Gesellschaftskapital vorzunehmen oder - wie es hier in Streit steht - im Nachhinein eine nähere Klärung hierüber herbeizuführen, muss dem Anleger bei seinem Beitritt die Gelegenheit zu einer eigenverantwortlichen Entscheidung gegeben werden. Das gilt in besonderem Maße dann, wenn es - wie hier nach den Bekundungen der Zeugen K. und O. anzunehmen ist - nur mündliche Abreden gegeben hat. Dass es sich bei allem um Vergütungsansprüche der Komplementärin handelte, über die sie als Drittunternehmen prinzipiell nach ihren Vorstellungen verfügen durfte, ändert nichts an den Erwartungen der Anleger , die sie im Hinblick auf die Darstellung im Investitionsplan über die Verwendung der Mittel haben durften.

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cc) Die Pflicht der Prospektverantwortlichen, die Anleger über die Einbindung der IT GmbH zu unterrichten, ist nicht deshalb zu verneinen, weil der Prospekt hinreichend über die der Komplementärin gewährten Sondervorteile Auskunft gibt. Die Beklagte hat zwar dem Sinne nach eingewendet, aus der Information über diese - jetzt von ihr als "extrem hoch", "überhöht" und "exorbitant" bezeichneten - Sondervorteile folge, dass die Gesellschafter der Komplementärin deren Nutznießer seien. Das ist aber zu kurz gegriffen. Denn viele Anleger werden die der Komplementärin übertragenen Aufgaben - ungeachtet des Systems von Leistungsverträgen, die die Fondsgesellschaft mit ihr geschlossen hat - als solche ansehen, für deren Bewältigung diese bereits aufgrund ihrer Geschäftsführerstellung der Fondsgesellschaft verantwortlich ist. Diese im Prospekt enthaltene Information ist daher aus der Sicht des Senats nicht mit der fehlenden Aufklärung über die gesellschaftsrechtliche Verflechtung der IT GmbH und die ihr übertragenen Aufgaben zu vergleichen.

27

dd) Das Berufungsgericht hat auch rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Beklagte, die nicht selbst prospektverantwortlich ist, zu einer Aufklärung der Klägerin verpflichtet war, weil ihr die maßgebenden Umstände bekannt waren. Sie wusste aufgrund ihrer eigenen Berechnungen im Rahmen der Mittelfreigabe , dass die IT GmbH Provisionen von 20 % erhielt, und ihr waren auch die Verflechtungen zwischen diesem Unternehmen und der Komplementärin in der Person O. bekannt, was das Berufungsgericht - unbeanstandet von der Revisionserwiderung - dem Schreiben der Beklagten vom 9. Februar 1998 auf eine Publikation des Direkten Anlegerschutzes vom 16. Januar 1998 entnommen hat, in der auf diese Verflechtung hingewiesen wurde. Als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft , zu deren Berufsbild nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 WPO auch die Wahrnehmung von Treuhandaufgaben gehört, musste sie wissen, dass ein Prospekt über wesentliche kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern einerseits und den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern andererseits, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, informieren muss.

28

b) Eine Schadensersatzpflicht der Beklagten lässt sich jedoch nicht mit der Begründung verneinen, die Klägerin habe ihre Ansprüche nicht darauf gestützt , dass an die IT GmbH pauschalierte Werbungskosten gezahlt worden seien. Wie zu 2 a bb ausgeführt, fehlt es bereits an einer fehlerfreien Feststellung , dass es sich bei den zusätzlichen Zahlungen in Höhe von 8 % um eine pauschale Vergütung für Werbeaufwendungen gehandelt hat. Im Übrigen ist es für die Aufklärungspflicht wegen des Verflechtungsgesichtspunkts nicht von Bedeutung , für welche Zwecke diese zusätzlichen Zahlungen geleistet worden sind. Es genügt daher, dass die Klägerin, wie die Revision mit Recht rügt, auf die Verflechtung und die Kenntnis der Beklagten sowie darauf hingewiesen hat, dass die IT GmbH eine im Prospekt nicht offengelegte Sondervergütung erhalten habe. Auch unter dem Gesichtspunkt der Kausalität kommt es nicht auf die Bezeichnung der Mehrvergütung an. Wie oben näher dargelegt (siehe oben 2 b), genügen die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht, die dem Anleger zugute kommende Kausalitätsvermutung als widerlegt anzusehen.

29

4. Das angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als das Berufungsgericht den Feststellungsantrag der Klägerin auf Ersatz von Steuerschäden aufgrund einer nachträglichen Aberkennung von Verlustzuweisungen abgewiesen hat.

30

Wie die Klägerin im Revisionsverfahren näher ausgeführt hat, verfolgt sie mit diesem Antrag nicht, die Beklagte wegen eines eigenständigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in dem Fall, dass ihr mit einer "Rückgabe" der Beteiligung verbundener Zahlungsantrag unbegründet wäre. Vielmehr will sie, wenn ihr Zahlungsantrag Erfolg hat und es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der Beklagten sowie zu einer Übertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem Antrag sicherstellen, dass sie über die notwendige Versteuerung der Ersatzleistung hinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert.

31

Da das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit - ausschließlich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, ist das Feststellungsinteresse der Klägerin nicht zu verneinen. In der Sache besteht in der von der Klägerin gewünschten Nichtanrechnung von Steuervorteilen auf ihren Schadensersatzanspruch und der Versteuerung der Ersatzleistung ein Zusammenhang, der es im Allgemeinen, sofern nicht außerordentliche Steuervorteile vorliegen, entbehrlich macht, eine nähere Berechnung vorzunehmen (vgl. BGHZ 74, 103, 114 ff; BGH, Urteil vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - NJW 1984, 2524; Senatsurteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04 - NJW 2006, 499 Rn. 8).

32

Dieser Zusammenhang würde gestört, wenn die Verlustzuweisung nachträglich aberkannt würde. Allerdings führt dies nicht zu einem Schadensersatzanspruch auf Ersatz der Steuervorteile, die bisher auf der Anerkennung der Verlustzuweisung beruhten. Denn im Rahmen des hier verfolgten Schadensersatzanspruchs , der dahin geht, so gestellt zu werden, als hätte sich die Klägerin nicht beteiligt, besteht kein (Erfüllungs-)Anspruch auf den Eintritt von Folgen, die sich aus der Beteiligung selbst ergeben. Bei einer Aberkennung von Verlustzuweisungen und einer damit einhergehenden steuerlichen Nachforderung kommt aber wegen der hierauf zu entrichtenden Zinsen ein Schadensersatzan- spruch in Betracht, auf den die Vorteile aus der über Jahre währenden Anerkennung von Verlustzuweisungen anzurechnen wären.

Schlick Dörr Hucke
Seiters Tombrink

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 04.01.2008 - 34 O 15870/05 -
OLG München, Entscheidung vom 08.12.2008 - 21 U 2058/08 -

Tatbestand:

1

Der Kläger nimmt die Beklagte, eine niedergelassene Augenärztin, als Erbe seiner während des Berufungsverfahrens verstorbenen Ehefrau wegen der verspäteten Diagnose eines bösartigen Aderhautmelanoms auf Schadensersatz in Anspruch.

2

Die damals noch durch den Streithelfer anwaltlich vertretene Beklagte hat die Klageerwiderungsfrist versäumt. In der mündlichen Verhandlung vom 5. November 2009 ist für sie niemand erschienen. Das Landgericht hat sie daraufhin durch Versäumnisurteil, welches am 9. November 2009 zugestellt wur- de, zur Zahlung eines Schmerzensgeldes von 35.000 € verurteilt und dem Feststellungsantrag hinsichtlich des Ersatzes künftiger immaterieller und materieller Schäden aufgrund der fehlerhaften Behandlung vom 10. März 2003 bis 12. Oktober 2004 stattgegeben. Die Beklagte hat fristgerecht Einspruch eingelegt , diesen aber in der Einspruchsfrist nicht begründet; ihren Antrag auf Verlängerung der Einspruchsbegründungsfrist hat das Landgericht zurückgewiesen. Erstmals mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2009, vorgelegt im Einspruchstermin vom 10. Dezember 2009, hat die Beklagte auf die Klage erwidert. Das Landgericht hat den Vortrag der Beklagten als verspätet zurückgewiesen und das Versäumnisurteil aufrechterhalten. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Streithelfer der Beklagten den Antrag weiter, die Klage abzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I.

3

Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat das Landgericht das Vorbringen der Beklagten zu den behaupteten Behandlungsfehlern und deren Ursächlichkeit zu Recht nach § 296 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen. Die Beklagte habe die - dreimal verlängerte - Frist zur Klageerwiderung (§ 276 Abs. 1 Satz 2 ZPO) versäumt und den Einspruch gegen das Versäumnisurteil nicht fristgerecht begründet (§ 339 Abs. 1, § 340 Abs. 3 ZPO). Der im Einspruchstermin vorgelegte Schriftsatz sei daher gemäß § 296 Abs. 1 ZPO verspätet gewesen.

4

Die Zurückweisung verstoße nicht gegen den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör. Sie habe nicht zu einer verfassungsrechtlich unzulässi- gen "Überbeschleunigung" geführt. Die Verzögerung wäre zwar möglicherweise auch dann nicht vermeidbar gewesen, wenn die Beklagte ihre Einwendungen bereits in der Einspruchsschrift vorgebracht hätte. Darauf komme es aber nicht an. Maßgebend sei die Frist zur Klageerwiderung, die am 2. Juni 2009 abgelaufen sei. Bei rechtzeitigem Verteidigungsvorbringen innerhalb dieser Frist hätte das Landgericht einen zeitnahen Erörterungstermin bestimmen oder nach § 358a ZPO verfahren können, so dass die im Einspruchstermin drohende Verzögerung nicht eingetreten wäre.

5

Das Berufungsgericht dürfe die Versäumung der Klageerwiderungsfrist berücksichtigen. Dass die Zurückweisung im Rahmen von § 531 Abs. 1 ZPO nicht auf eine andere als die von der Vorinstanz angewandte Vorschrift gestützt werden dürfe, stehe dem nicht entgegen. Das Landgericht habe die Zurückweisung nicht auf § 340 Abs. 3 Satz 3 ZPO gestützt, sondern unmittelbar auf § 296 Abs. 1 ZPO und in der Sache zumindest auch damit begründet, dass die Beklagte nicht rechtzeitig auf die Klage erwidert habe. Bei der Prüfung von Art. 103 Abs. 1 GG gehe es nur um die Frage, ob die Verzögerung bei rechtzeitigem Vorbringen eingetreten wäre.

6

Gemäß § 531 Abs. 1 ZPO bleibe das zu Recht zurückgewiesene Vorbringen im Berufungsrechtszug ausgeschlossen. Der Klägervortrag sei deshalb als unstreitig zu behandeln. Die Beklagte hafte gemäß § 280 Abs. 1, § 823 Abs. 1 BGB, weil sie die Augenhintergrunduntersuchung am 27. Juni 2004 fehlerhaft durchgeführt, weitere medizinisch gebotene Befunderhebungen unterlassen und das bösartige Aderhautmelanom infolgedessen nicht rechtzeitig erkannt habe.

II.

7

Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Entgegen seiner Auffassung bleibt der Beklagtenvortrag in der Berufungsinstanz nicht gemäß § 531 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen. Das Landgericht hat die Verteidigungsmittel der Beklagten im ersten Rechtszug zu Unrecht zurückgewiesen.

8

1. Zwar führt das Landgericht die Vorschrift des § 296 Abs. 1 ZPO an, ohne ausdrücklich auf die Verweisung in § 340 Abs. 3 Satz 3 ZPO Bezug zu nehmen. In seiner Zurückweisungsbegründung stellt es aber darauf ab, dass der Einspruchsführer seine Angriffs- und Verteidigungsmittel innerhalb der Einspruchsfrist vorzubringen habe, soweit es einer sorgfältigen Prozessführung entspreche (§ 339 Abs. 1, § 340 Abs. 3 ZPO). Die lange Prozessdauer bis zum Versäumnisurteil dient dem Landgericht als Argument dafür, dass die Beklagte spätestens mit der Einspruchsschrift auf die Klage hätte erwidern können und müssen. Es führt aus, die Verspätung habe nicht durch Anordnungen nach § 273 Abs. 2 ZPO ausgeglichen werden können, weil der maßgebende Schriftsatz erst im Einspruchstermin übergeben worden sei. Dies bezieht sich nach dem Kontext auf die Versäumung der Einspruchsfrist und ihre Folgen. Daraus geht nicht eindeutig hervor, ob die Zurückweisung auf § 340 Abs. 3 Satz 3 in Verbindung mit § 296 Abs. 1 ZPO oder auch auf § 296 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 276 Abs. 1 Satz 2 ZPO gestützt worden ist. Das kann aber offenbleiben , weil die Voraussetzungen einer Präklusion nach beiden Alternativen nicht erfüllt sind.

9

2. Die Revision rügt zu Recht, dass die auf die Versäumung der Einspruchsfrist gestützte Zurückweisung gegen das verfassungsmäßige Verbot einer ohne weiteres erkennbaren "Überbeschleunigung" verstößt, wonach ein verspätetes Vorbringen nicht ausgeschlossen werden darf, wenn offenkundig ist, dass dieselbe Verzögerung auch bei rechtzeitigem Vortrag eingetreten wäre (vgl. BVerfGE 75, 302, 316; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 296 Rn. 22; Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 296 Rn. 64, 66).

10

a) Die zivilprozessualen Präklusionsvorschriften haben im Blick auf Art. 103 Abs. 1 GG strengen Ausnahmecharakter, weil sie sich zwangsläufig nachteilig auf das Bemühen um eine materiell richtige Entscheidung auswirken und einschneidende Folgen für die säumige Partei nach sich ziehen. Ihre Anwendung steht unter dem besonderen Gebot der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit (vgl. Senatsurteil vom 22. Mai 2001 - VI ZR 268/00, VersR 2002, 120, 121; BGH, Urteil vom 5. März 1990 - II ZR 109/89, NJW 1990, 2389, 2390; BVerfGE 75, 302, 312; BVerfG, Beschlüsse vom 26. August 1988 - 2 BvR 1437/87, NJW 1989, 706; vom 9. Mai 2003 - 1 BvR 2190/00, juris Rn. 10 mwN). Allein der mit der Präklusion verfolgte Zweck einer Abwehr pflichtwidriger Verfahrensverzögerungen durch die Parteien rechtfertigt verfassungsrechtlich die Einschränkung des Prozessgrundrechts auf rechtliches Gehör (BVerfG, Beschluss vom 26. August 1988, aaO).

11

Soll die Bestimmung des § 296 Abs. 1 ZPO ihre vorgesehene Aufgabe wirksam erfüllen, so muss sie klar und gegebenenfalls auch streng gehandhabt werden. Der Bundesgerichtshof vertritt deshalb in ständiger Rechtsprechung die Ansicht, dass es für die Feststellung einer Verzögerung des Rechtsstreits allein darauf ankommt, ob der Prozess bei Zulassung des verspäteten Vorbringens länger dauern würde als bei dessen Zurückweisung. Dagegen ist es grundsätzlich unerheblich, ob der Rechtsstreit bei rechtzeitigem Vorbringen ebenso lange gedauert hätte. Das Gericht ist allerdings verpflichtet, die Verspätung durch zumutbare Vorbereitungsmaßnahmen gemäß § 273 ZPO so weit wie möglich auszugleichen und dadurch eine drohende Verzögerung abzuwen- den (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juli 1979 - VII ZR 284/78, BGHZ 75, 138, 141 ff.; vom 31. Januar 1980 - VII ZR 96/79, BGHZ 76, 133, 135 f.; vom 13. März 1980 - VII ZR 147/79, BGHZ 76, 236, 239; vom 26. März 1982 - V ZR 149/81, BGHZ 83, 310, 313; vom 2. Dezember 1982 - VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 34 ff. mwN; vom 19. Oktober 1988 - VIII ZR 298/87, NJW 1989, 719, 720).

12

b) Die Anwendung dieses sogenannten absoluten Verzögerungsbegriffs ist grundsätzlich mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG vereinbar (vgl. BVerfGE 75, 302, 316; BVerfG, NJW 1992, 679, 680). Die Zulässigkeit einer Präklusion wird verfassungsrechtlich allerdings bedenklich, wenn sich ohne weitere Erwägungen aufdrängt, dass dieselbe Verzögerung auch bei rechtzeitigem Vorbringen eingetreten wäre. Einerseits kann es nicht Sinn der der Beschleunigung dienenden Präklusionsvorschriften sein, das Gericht mit schwierigen Prognosen über hypothetische Kausalverläufe zu belasten und damit weitere Verzögerungen zu bewirken; diese Vorschriften dürfen aber andererseits auch nicht dazu benutzt werden, verspätetes Vorbringen auszuschließen , wenn ohne jeden Aufwand erkennbar ist, dass die Pflichtwidrigkeit - die Verspätung allein - nicht kausal für eine Verzögerung ist. In diesen Fällen ist die Präklusion rechtsmissbräuchlich; denn sie dient erkennbar nicht dem mit ihr verfolgten Zweck. Da aber allein dieser Zweck, die Abwehr pflichtwidriger Verfahrensverzögerungen, die Einschränkung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs verfassungsrechtlich rechtfertigt, liegt in einem solchen Rechtsmissbrauch zugleich ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG (BVerfGE 75, 302, 316 f.; BVerfG, NJW 1995, 1417; BGH, Urteil vom 9. Juni 2005 - VII ZR 43/04, NJW-RR 2005, 1296, 1297; Beschluss vom 10. Februar 2011 - VII ZR 155/09, NJW-RR 2011, 526 Rn. 7; Deppenkemper in Prütting/ Gehrlein, ZPO, 3. Aufl., § 296 Rn. 15; Zöller/Greger, aaO; Musielak/Huber, ZPO, 9. Aufl., § 296 Rn. 17; Leipold in Stein/Jonas, aaO Rn. 66 ff.; MünchKommZPO /Prütting, 4. Aufl., § 296 Rn. 81 f.; Hk-ZPO/Saenger, 4. Aufl., § 296 Rn. 19). Durch die Vorschriften über die Zurückweisung verspäteten Vorbringens soll nicht die prozessuale Nachlässigkeit einer Partei als solche sanktioniert werden, und schon gar nicht soll die Anwendung dieser Vorschriften dem Gericht die Mühe einer der Sache nach gebotenen sorgfältigen Sachverhaltsaufklärung ersparen (vgl. Senatsurteil vom 21. Oktober 1986 - VI ZR 107/86, BGHZ 98, 368, 374). Gerade in Fällen, in denen ein Sachverständigengutachten eingeholt werden müsste, stellt sich deshalb die Frage, ob dieselbe Verzögerung - offenkundig - nicht auch bei rechtzeitigem Vorbringen eingetreten wäre und einer Zurückweisung des neuen Vorbringens das verfassungsmäßige Verbot einer Überbeschleunigung entgegensteht (vgl. OLG Dresden, NJW-RR 1999, 214, 215; OLG Celle, BauR 2000, 1900, 1901; OLG Naumburg, VersR 2005, 1099, 1100; OLG Düsseldorf, GesR 2011, 668, 670; Musielak /Huber, aaO, Rn. 18; Leipold in Stein/Jonas, aaO, Rn. 68).

13

c) Nach diesen Grundsätzen hat das Landgericht das Beklagtenvorbringen im Schriftsatz vom 9. Dezember 2009 rechtsfehlerhaft deswegen zurückgewiesen , weil er seine Verteidigungsmittel nicht innerhalb der Einspruchsfrist vorgebracht hat. Nach den getroffenen Feststellungen drängt sich ohne weitere Erwägungen auf, dass eine durch den Beklagtenvortrag verursachte Verzögerung auch bei rechtzeitigem Vorbringen innerhalb der Einspruchsfrist eingetreten wäre.

14

Danach fand der Einspruchstermin, in dem die Beklagte ihre Einwendungen vorgebracht hat, weniger als drei Wochen nach dem Ablauf der Einspruchsfrist statt. Arzthaftungsprozesse sind in aller Regel nicht ohne sachverständige Beratung zu entscheiden (vgl. Senat, Urteile vom 21. Oktober 1986 - VI ZR 107/86, aaO, 373; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93, VersR 1995, 659, 660; vom 15. Juli 2003 - VI ZR 203/02, VersR 2003, 1541, 1542; Beschluss vom 28. März 2008 - VI ZR 57/07, GesR 2008, 361). Demgemäß ist das Landgericht selbst davon ausgegangen,dass es bei Berücksichtigung des Beklagtenvorbringens ein Sachverständigengutachten hätte einholen müssen. Dessen Einholung war aber offenkundig in der kurzen Zeit zwischen dem Ablauf der Einspruchsfrist und dem Einspruchstermin nicht möglich (vgl. zu einem denkbaren zeitlichen Ablauf in einem Arzthaftungsprozess OLG Düsseldorf, GesR 2011, 668, 670). Folgerichtig hat das Landgericht nicht festgestellt, welche Verzögerung die Versäumung der Einspruchsfrist unter diesen Umständen gegenüber einem Vorbringen innerhalb der Einspruchsfrist verursacht haben soll. Auch das Berufungsgericht hat dazu lediglich ausgeführt, dass die Verzögerung "möglicherweise" auch dann nicht vermeidbar gewesen wäre, wenn die Beklagte ihre Einwendungen in der Einspruchsfrist vorgebracht hätte.

15

Die Revision rügt mithin zu Recht, dass durch die Versäumung der Einspruchsfrist keine Verzögerung gegenüber ihrer Einhaltung eingetreten ist und die darauf gestützte Zurückweisung des Vorbringens der Beklagten mit der Begründung des Landgerichts gegen das verfassungsmäßige Verbot einer "Überbeschleunigung" verstößt und ihren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt.

16

3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich die Zurückweisung des Beklagtenvortrags auch nicht auf ein verspätetes Vorbringen im Sinne des § 296 Abs. 1 ZPO wegen einer Versäumung der Klageerwiderungsfrist nach § 276 Abs. 1 Satz 2 ZPO stützen. Auf die Vorlagefrage des Berufungsgerichts kommt es insoweit nicht an. Eine Zurückweisung des Vortrags der Beklagten durfte nach § 296 Abs. 1 ZPO nämlich schon deswegen nicht erfolgen, weil kein Verteidigungsmittel vorliegt, das erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist vorgebracht worden ist.

17

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, maßgebend für die Zurückweisung sei die Frist zur Klageerwiderung, die trotz dreimaliger Verlängerung bereits am 2. Juni 2009 abgelaufen sei. Es hat dabei nicht beachtet, dass das Landgericht der Beklagten nach Ablauf der ursprünglich gesetzten Erwiderungsfrist dreimal die Möglichkeit eingeräumt hat, noch auf die Klage zu erwidern. Denn es hat der Beklagten mit Verfügungen vom 26. Juni 2009, vom 21. September 2009 und vom 21. Oktober 2009 jeweils erneut Gelegenheit gegeben, die Klageerwiderung nachzureichen. Dabei hat es zwar in der Verfügung vom 21. September 2009 der Beklagten aufgegeben, binnen einer Woche zur Klage Stellung zu nehmen. Danach hat es aber der Beklagten durch Verfügung vom 21. Oktober 2009 nochmals die Möglichkeit eingeräumt, ihre Verteidigungsmittel vorzubringen , ohne hierfür eine Frist zu setzen. Unter diesen Umständen sind die Voraussetzungen des § 296 Abs. 1 ZPO für eine Zurückweisung verspäteten Vorbringens nicht erfüllt.

III.

18

Da das Berufungsgericht den Beklagtenvortrag zu Unrecht für ausgeschlossen gehalten hat, ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil dieses - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen zur Begründetheit des Anspruchs unter Berücksichtigung des Beklagtenvortrags getroffen hat (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht muss gegebenenfalls auch Feststellungen dazu treffen, woraus sich das Feststellungsinteresse für den Feststellungsantrag des Klägers (§ 256 Abs. 1 ZPO) ergibt, nachdem seine Ehefrau während des Berufungsverfahrens verstorben ist. Galke Zoll Wellner Diederichsen Stöhr

Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 22.01.2010 - 8 O 86/09 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 23.03.2011 - 7 U 46/10 -

Gründe:

I.

1

Der Kläger beansprucht von der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Beratungspflichtverletzung die Rückabwicklung einer Beteiligung an einer Fondsgesellschaft.

2

Der Kläger nahm im Jahr 2008 an einer Informationsveranstaltung der n. mbH, einer hundertprozentigen Tochter der Beklagten (künftig: n. ), teil, anlässlich derer die Beteiligung an dem geschlossenen Publikumsfonds L. KG (künftig: Fondsgesellschaft) beworben wurde. Diese Fondsgesellschaft handelte mit US-amerikanischen Lebensversicherungspolicen. Mit dem Vertrieb der Beteiligungen war die B. GmbH (künftig: B. ) befasst, die sich der Unterstützung der n. bediente. In dem Emissionsprospekt der Fondsgesellschaft war darauf hingewiesen , dass die B. "eine Vergütung in Höhe von 5% des aufgenommenen Kommanditkapitals (ohne Agio) zuzüglich des gesamten Agios" erhalte und sie diese Beträge an von ihr "eingeschaltete[…] Kapitalvermittler" weitergebe.

3

Nach Gesprächen mit einem Mitarbeiter der Beklagten am 23. April 2008 und 30. Juni 2008 und Erhalt des Emissionsprospekts beteiligte sich der Kläger über eine Treuhänderin mit einem Betrag von 30.000 € zuzüglich eines Agios in Höhe von 1.500 € an der Fondsgesellschaft. Die B. erhielt gemäß den Angaben im Emissionsprospekt eine Provision von 3.000 €. Davon gab sie 2.550 € an die n. weiter, die ihrerseits der Beklagten 300 € zuwandte.

4

Der auf Zahlung von 31.500 € zuzüglich entgangenen Gewinns und weiterer Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung, Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten und Feststellung gerichteten Klage hat das Landgericht mit Ausnahme eines Teils der Nebenforderungen stattgegeben. Auf die dagegen gerichteten Rechtsmittel beider Parteien hat das Berufungsgericht (MDR 2013, 1109 f.) den Zinsausspruch zugunsten des Klägers geringfügig modifiziert und die Berufungen im Übrigen zurückgewiesen. Zur Begründung hat es - soweit im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren noch von Interesse - ausgeführt:

5

Zwischen den Parteien sei im Vorfeld der Beteiligung des Klägers ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Die Beklagte sei dem Kläger wegen der Verletzung ihrer aus dem Beratungsvertrag resultierenden Aufklärungspflicht über Rückvergütungen zum Schadenersatz verpflichtet. Den ihr obliegenden Nachweis, dass der Kläger auch im Falle einer ordnungsgemäßen Beratung die Beteiligung gezeichnet hätte, habe die Beklagte nicht geführt. Ihren "Beweisantritten" sei nicht nachzugehen gewesen. Insofern habe die Beklagte eine "bloße Vermutung" angestellt, "auf die sich kein Zeugenbeweis stützen" lasse. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen.

II.

6

Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Soweit das Berufungsgericht gegen die Beklagte erkannt hat, ist die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil das angegriffene Urteil den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 139 f. und vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516). Aus demselben Grund ist es gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

7

1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 19 mwN) davon ausgegangen, zwischen den Parteien sei ein Beratungsvertrag und nicht nur ein Auskunftsvertrag zustande gekommen, aufgrund dessen die Beklagte verpflichtet gewesen sei, den Kläger über die Höhe von ihr vereinnahmter Rückvergütungen aufzuklären. Weiter hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, eine ordnungsgemäße Aufklärung des Klägers sei weder mündlich noch durch die Übergabe von Informationsmaterial erfolgt (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 19 ff.). Korrekt hat es insoweit, ohne dies allerdings näher auszuführen, auch ein Verschulden der Beklagten bejaht (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 aaO Rn. 24 f. mwN).

8

2. Das Berufungsurteil verletzt jedoch den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), soweit das Berufungsgericht einen erheblichen Beweisantritt der Beklagten zur Widerlegung der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens des Klägers unbeachtet gelassen hat. Dies rügt die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zu Recht.

9

a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (vgl. BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295; 70, 288, 293; 83, 24, 35). Dazu gehört , erhebliche Beweisanträge zu berücksichtigen (vgl. BVerfGE 60, 247, 249; 65, 305, 307; 69, 141, 143 f.). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus. Im Einzelfall müssen besondere Umstände vorliegen, die deutlich ergeben, dass das Vorbringen entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (vgl. BVerfGE 22, 267, 274; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 79, 51, 61; 86, 133, 145 f.; 96, 205, 216 f.). Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (vgl. BVerfGE 50, 32, 36; 60, 250, 252; 65, 305, 307; 69, 141, 144).

10

b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG verletzt.

11

aa) Die Beklagte hat bereits in der Klageerwiderung (dort S. 39) zum Beweis dafür, dass der Kläger im Falle einer Unterrichtung über die Rückvergü- tung die Beteiligung gleichwohl gezeichnet hätte, Beweis durch Vernehmung des Klägers als Partei angeboten. Sie hat das Beweisangebot später gegenüber dem Landgericht wiederholt und sich in der Berufungsbegründungsschrift erneut darauf bezogen.

12

bb) Dieses Beweisangebot der Beklagten war erheblich. Die Beklagte hat eine für die Entscheidung wesentliche Tatsache - Fehlen der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden - unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags auf Vernehmung des Gegners als Partei grundsätzlich nicht erforderlich (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 39).

13

cc) Ein unbeachtlicher, auf Ausforschung zielender Beweisermittlungsantrag , der auf der willkürlichen Behauptung einer bestimmten Motivationslage "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" gründete, ist nicht gegeben. Die Beklagte hat mit dem Verweis auf die Motivation des Klägers, eine möglichst hohe Rendite zu erzielen, und mittels der Schilderung seines aufgrund der Informationsveranstaltung gefassten Vorentschlusses Anhaltspunkte vorgetragen, die dafür sprechen, dass der Kläger auch in Kenntnis der Rückvergütung die Beteiligung gezeichnet hätte. Angesichts dessen kann eine Behauptung ins Blaue hinein nicht angenommen werden, zumal die Parteivernehmung nach § 445 Abs. 1 ZPO nicht die Wahrscheinlichkeit der unter Beweis gestellten Tatsache voraussetzt (BGH, Urteil vom 6. Juli 1960 - IV ZR 322/59, BGHZ 33, 63, 66) und das Berufungsgericht, das die von der Beklagten angeführten Indizien im Zusammenhang mit der Kausalitätsprüfung als "Vermutung" abgetan hat, bei der Befassung mit dem Vortrag des Klägers zu einem ihm entgangenen Gewinn mit ebendiesen Aspekten argumentiert hat.

14

dd) Von einer Vernehmung des Klägers als Partei konnte das Berufungsgericht nicht absehen, weil der Kläger auf die Anordnung seines persönlichen Erscheinens durch seinen Prozessbevollmächtigten vor dem Landgericht hatte erklären lassen, er sei "nicht bereit, persönlich vor Gericht zu erscheinen", und wolle "auch keine Angaben zum Sachverhalt machen", und gegenüber dem Berufungsgericht schriftsätzlich hatte ausführen lassen, er werde "im Rahmen einer formlosen Anhörung keine Angaben machen" und sich "daher" gemäß § 141 Abs. 3 Satz 2 ZPO von seinem Prozessbevollmächtigten "vertreten lassen". Darin lag keine hinreichende Erklärung im Sinne des § 446 ZPO. Im Übrigen wäre das Berufungsgericht - die Voraussetzungen des § 446 ZPO als gegeben unterstellt - gehalten gewesen, die Gründe für die Weigerung des Klägers zu würdigen.

15

ee) Schließlich stand der Grundsatz der Subsidiarität der Parteivernehmung nach § 445 Abs. 1 ZPO der Beweiserhebung nicht entgegen. Für die unmittelbare Beweisführung zur Motivation des Klägers hat die Beklagte kein anderes Beweismittel vorgebracht.

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c) Das Berufungsurteil beruht auf der Gehörsverletzung. Diese Voraussetzung ist schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden hätte (vgl. BVerfGE 7, 95, 99; 60, 247, 250; 62, 392, 396; 65, 305, 308; 89, 381, 392 f.). Dies ist der Fall, weil die Beklagte den Nachweis einer mangelnden Kausalität der vom Berufungsgericht festgestellten Aufklärungspflichtverletzung mit dem von ihr angebotenen Beweismittel möglicherweise geführt hätte.

III.

17

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

18

Das Berufungsgericht wird den Kläger als Partei (§ 445 Abs. 1 ZPO) zu der Behauptung der Beklagten, die Rückvergütung sei für seine Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen, zu vernehmen haben. Eine Anhörung nach § 141 ZPO genügt, wie der Kläger in der Berufungsinstanz zu Recht angemerkt hat, nicht (BGH, Beschluss vom 28. April 2011 - V ZR 220/10, juris Rn. 12 ff.). Bei der Würdigung der Aussage des Klägers wird es die von der Beklagten für ihre Behauptung benannten Indizien mit zu berücksichtigen haben.

19

Bei der erneuten Untersuchung der Frage, ob ein Beratungsfehler der Beklagten für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich war, wird das Berufungsgericht zu beachten haben, dass die Beklagte nur über solche Rückflüsse zu unterrichten gehalten war, die hinter dem Rücken des Klägers an sie selbst gelangten. Ein über eine Konzerngesellschaft vermitteltes wirtschaftliches Interesse ist grundsätzlich nicht aufklärungspflichtig. Besondere Umstände , die im konkreten Einzelfall anderes ergäben, hat der Kläger nicht vorgetragen und das Berufungsgericht nicht festgestellt.

20

Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalitätsvermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt ansehen , wird es den sonst vom Kläger gerügten Beratungspflichtverletzungen nachzugehen haben.

Wiechers Joeres Ellenberger Matthias Menges
Vorinstanzen:
LG Bremen, Entscheidung vom 21.11.2012 - 1 O 2420/11 -
OLG Bremen, Entscheidung vom 14.06.2013 - 2 U 122/12 -