Oberlandesgericht München Endurteil, 10. Mai 2016 - 28 U 3432/15 Bau
vorgehend
Tenor
1. Das Versäumnisurteil vom 8.3.2016 wird insoweit aufgehoben, als die Berufung im nachfolgenden Umfang Erfolg hat:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 12.08.2015, Az. 11 O 4294/15, insoweit abgeändert, als der Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Coburg, Az. 14-79138790, vom 28.01.2015, auch in Höhe von EUR 1.096,72 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz aufrechterhalten wurde. Bzgl. dieses Betrages nebst Zinsen wird der Vollstreckungsbescheid aufgehoben und die Klage abgewiesen.
2. Im Übrigen wird das Versäumnisurteil aufrechterhalten.
3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Gründe
I.
(Zu den einzelnen Rechnungen: vgl. Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, Seiten 2-4, wobei die Rechnung 56/2012 vom 29.7.2012 dort mit EUR 5.076,00 angegeben ist; tatsächlich handelt es sich ausweislich des Anlagenkonvoluts K2 und der Klageschrift, Seite 10, Blatt 35 d.A. um eine Rechnung in Höhe von EUR 576,00)
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
„Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 12.08.2015, Az. 11 O 4294/15, wird zurückgewiesen.“
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 12.08.2015 verkündete Endurteil der
II. Zivilkammer - Einzelrichterin - beim Landgericht München I zu Az. 11 O 4294/15 aufgehoben.
Der Vollstreckungsbescheid des AG Coburg vom 28.01.2015, AZ: 14-79138790 wird aufgehoben.
Die Klage wird abgewiesen.
2.1. Die Zwangsvollstreckung aus dem Vollstreckungsbescheid des AG Coburg, Az: 14-79138790, vom 02.01.2015 wird ohne Sicherheitsleistung eingestellt.
2.2. der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des AG Rosenheim/Bad Aibling, Az. 702 M 1078/15, vom 23.02.2015 wird aufgehoben.
3. Auf die Widerklage
3.1. wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte € 18.650,50 und Zinsen von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus € 4.006,91 seit 02.03.2015, aus € 4.293,09 seit 04.03.2015 und aus € 10.350,50 seit 09.03.2015 zu zahlen.
3.2. (entfällt wegen der Teilberufungsrücknahme)
3.3. Der Kläger wird verurteilt, den Vollstreckungsbescheid des AG Coburg, vom 28.01.2015, Az: 14-79138790, an die Beklagte herauszugeben.
Hilfsweise:
4. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Zivilkammer des Landgerichts München I zurückverwiesen.
das Versäumnisurteil vom 08.03.2016 aufrechtzuerhalten.
II.
1. Einspruch fristgerecht eingelegt / Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (Berufungsbegründung: „Berufungsgründe“
2. Betrag von EUR 18.650,00 (Berufungsbegründung: „Berufungsgründe“ II.2)
3. Anrechnung der unstreitig gezahlten EUR 55.000,00 (Berufungsbegründung: „Berufungsgründe“ II.3)
„Trifft der Schuldner keine Bestimmung, so wird zunächst die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt.“
„Schuldverhältnis iSd Bestimmung ist […] das Schuldverhältnis ieS, dh die einzelne Forderung“ (Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., 2016, § 366, Rdn. 2).
1. Rechnung vom 25.7.2012, Nr. 51/2012 über EUR 23.460,00
2. Rechnungen vom 29.7.2012, Nrn. 56/2012 über EUR 576,00 und 57/2012 über EUR 413,00 (jeweils streitgegenständlich) sowie 55/12 über EUR 19.113,00 und 58/12 über EUR 1.503,00 (jeweils nicht streitgegenständlich).
1. für die Rechnung vom 25.7.2012: EUR 23.460,00,
2. für die Rechnungen vom 29.7.2012: EUR 21.605,00, insgesamt also EUR 45.065,00.
4. Vorgerichtliche Anwaltskosten (Berufungsbegründung: „Berufungsgründe“ II.4)
5. Weitere Anträge
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Ist der Einspruch zulässig, so wird der Prozess, soweit der Einspruch reicht, in die Lage zurückversetzt, in der er sich vor Eintritt der Versäumnis befand.
(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.
(1) Wird gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil der Einspruch oder die Berufung eingelegt, so gelten die Vorschriften des § 707 entsprechend. Die Zwangsvollstreckung aus einem Versäumnisurteil darf nur gegen Sicherheitsleistung eingestellt werden, es sei denn, dass das Versäumnisurteil nicht in gesetzlicher Weise ergangen ist oder die säumige Partei glaubhaft macht, dass ihre Säumnis unverschuldet war.
(2) Wird Revision gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil eingelegt, so ordnet das Revisionsgericht auf Antrag an, dass die Zwangsvollstreckung einstweilen eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und nicht ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht. Die Parteien haben die tatsächlichen Voraussetzungen glaubhaft zu machen.
(3) Die Entscheidung ergeht durch Beschluss.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
I.
- 1
- Die Kläger sind Eigentümer einer Wohnung, die an Herrn W. vermietet war. Dieser wurde rechtskräftig zur Räumung und Herausgabe der Wohnung an die Kläger verurteilt. Die Beklagte - nach ihren Angaben Lebensgefährtin von Herrn W. - nutzte die Wohnung in der Folgezeit weiter.
- 2
- Die Kläger haben daraufhin gegen die Beklagte Klage auf Herausgabe der Wohnung erhoben. Gegen die Beklagte ist ein Versäumnisurteil ergangen, auf dessen Grundlage die Kläger die Wohnung im Wege der Zwangsvollstre- ckung geräumt haben. Nach dem Einspruch gegen das Versäumnisurteil haben die Kläger wegen der erfolgten Räumung die Erledigung der Hauptsache erklärt. Dem hat die Beklagte widersprochen.
- 3
- Das Amtsgericht hat die Klage unter Aufhebung des Versäumnisurteils abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Landgericht festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision will die Beklagte die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils erreichen. Die Kläger haben im Revisionsverfahren von ihrer Erledigungserklärung Abstand genommen und wollen die Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils des Amtsgerichts erreichen. Mit dieser Maßgabe beantragen sie die Zurückweisung der Revision.
II.
- 4
- Das Berufungsgericht meint, den Klägern habe gegen die Beklagte ein Herausgabeanspruch nach § 985 BGB zugestanden. Ein Recht zum Besitz habe die Beklagte nicht schlüssig vorgetragen. Aus dem rechtskräftigen Räumungsurteil gegen den Mieter folge, dass dieser kein Recht zum Besitz mehr für sich in Anspruch habe nehmen können. Der Hinweis der Beklagten, dass sie schon länger mit dem Mieter in der Wohnung zusammengelebt und auch die Miete gezahlt habe, sei daher ohne Belang. Mit der Räumung der Wohnung sei eine Erledigung des Rechtsstreits eingetreten. Zwar sei eine Leistungsbewirkung im Rahmen der Zwangsvollstreckung grundsätzlich nicht als erledigendes Ereignis anzusehen. Für den Herausgabeanspruch nach § 985 BGB gelte aber etwas anderes, da auch eine unfreiwillige Aufgabe des Besitzes zum Verlust desselben führe. Im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung habe daher ein Besitz der Beklagten nicht mehr bestanden , so dass der Herausgabeanspruch nach § 985 BGB entfallen sei.
III.
- 5
- Die Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg.
- 6
- 1. Das Berufungsgericht nimmt allerdings rechtsfehlerhaft an, dass die im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgte Räumung der Wohnung ein erledigendes Ereignis darstellt, infolge dessen die Klage unbegründet geworden ist.
- 7
- a) Die Hauptsache ist erledigt, wenn die Klage im Zeitpunkt des nach ihrer Zustellung eingetretenen erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war und durch das Ereignis unzulässig oder unbegründet wurde (BGH, Urteil vom 17. Juli 2003 - IX ZR 268/02, BGHZ 155, 392, 395 mwN).
- 8
- aa) Wird aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil, einem Arrestbefehl oder einer einstweiligen Verfügung vollstreckt, tritt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Erfüllung im Sinne des § 362 Abs. 1 BGB (BGH, Urteil vom 19. Januar 1983 - VIII ZR 315/81, BGHZ 86, 267, 269) und damit auch keine Erledigung ein. Dasselbe gilt für Leistungen, die zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Titel erbracht werden (BGH, Urteil vom 8. Mai 1985 - IVa ZR 38/83, BGHZ 94, 268, 274; Beschluss vom 21. September 2005 - XII ZR 256/03, NJW-RR 2006, 16). Die Leistung erfolgt in beiden Fällen unter dem Vorbehalt des Rechtskrafteintritts (BGH, Urteil vom 19. Januar 1983 - VIII ZR 315/81, BGHZ 86, 267, 269), sofern der Schuldner nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt (MünchKommBGB /Fetzer, 6. Aufl., § 362 Rn. 28; MünchKomm-ZPO/Götz, 4. Aufl., § 708 Rn. 5; Musielak/Lackmann, ZPO, 10. Aufl., § 708 Rn. 4; Saenger/Kindl, ZPO, 5. Aufl., § 708 Rn. 2; Krüger, NJW 1990, 1208, 1210 f.). Daher stellt auch die Räumung im Wege der Zwangsvollstreckung keine Erfüllung des Rückgewähranspruchs nach § 546 Abs. 1 ZPO (BGH, Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 188/03, NJW 2004, 1736, 1737) und damit kein die Hauptsache erle- digendes Ereignis dar (BGH, Urteil vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 155/10, NJW 2011, 1135 Rn. 11).
- 10
- (1) Allerdings wird vertreten, dass jeder Besitzverlust zum Wegfall der Vindikationslage führe und deshalb auch der auf einer (drohenden) Zwangsvollstreckung eines vorläufig vollstreckbaren, auf die Herausgabe einer Sache gerichteten Titels beruhende Besitzverlust die Erledigung der Hauptsache zur Folge habe (BeckOK-BGB/Fritzsche, Edition 29, § 985 Rn. 10; Staudinger /Gursky, BGB [2013], § 985 Rn. 48, 55).
- 11
- (2) Diese Auffassung vermag jedoch nicht zu überzeugen. Ein sachgerechter Grund, die Rechtsfolgen einer Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Titel bei einem Herausgabeanspruch nach § 985 BGB abweichend von anderen Ansprüchen zu behandeln, ist nicht erkennbar. Der Streitgegenstand des Verfahrens wird mit der zwangsweisen Herausgabe der Sache nicht beseitigt. Sie erfolgt, wie andere Erfüllungshandlungen, unter dem Vorbehalt des Rechtskrafteintritts und soll nur für diesen Fall materiellrechtliche Wirkungen entfalten. Das rechtfertigt es, bis zum Eintritt der Rechtskraft für den Herausgabeanspruch von einer fortbestehenden Vindikationslage zwischen den Parteien auszugehen (so im Ergebnis auch RG, HRR 1929 Nr. 104; OLG Düsseldorf, ZMR 2010, 677, 679; OLGR 2009, 341, 342; Palandt/Bassenge, BGB, 73. Aufl., § 985 Rn. 5; MünchKomm-BGB/Baldus, 6. Aufl., § 985 Rn. 153).
- 12
- Nur so lassen sich zudem Wertungswidersprüche insbesondere zu dem Herausgabeanspruch nach § 546 Abs. 1 BGB vermeiden. Bei diesem hat die zwangsweise Räumung einer Wohnung keine Erledigung der Hauptsache zur Folge (BGH, Urteil vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 155/10, NJW 2011, 1135 Rn. 11). Konkurriert der Anspruch aus § 546 BGB, wie häufig, mit einem Anspruch aus § 985 BGB (vgl. dazu BGH, Urteil vom 22. November 1995 - VIII ZR 41/80, BGHZ 79, 232, 235), wäre es unverständlich, wenn die Vollstreckung aus einem stattgebenden Urteil den einen Anspruch unberührt, den anderen dagegen entfallen ließe.
- 13
- 2. Der Antrag der Kläger, die Erledigung der Hauptsachefestzustellen, war demnach unbegründet. Nachdem sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat von ihrer Erledigungserklärung Abstand genommen und erklärt haben , ihren ursprünglichen Antrag weiterzuverfolgen, bleibt der Revision der Erfolg jedoch versagt.
- 14
- a) Die Kläger waren nicht gehindert, zu ihren ursprünglichen Anträgen zurückzukehren. Eine Erledigungserklärung ist frei widerruflich, solange sich die beklagte Partei ihr nicht angeschlossen und das Gericht keine Entscheidung über die Erledigung der Hauptsache getroffen hat. Bis zu diesem Zeitpunkt kann die klagende Partei regelmäßig - auch in der Revisionsinstanz - von der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung Abstand nehmen und ohne das Vorliegen weiterer Voraussetzungen zu ihrem ursprünglichen Klageantrag zurückkehren. Die darin liegende Klageänderung ist nach § 264 Nr. 2 ZPO noch in der Revisionsinstanz zulässig, wenn - wie hier - der Sachverhalt, auf den sich die früheren Anträge stützen, vom Tatrichter bereits gewürdigt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 2001 - I ZR 157/98, NJW 2002, 442 f.).
- 16
- aa) Rechtsfehlerhaft ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, dass sich dies bereits aus dem rechtskräftigen Räumungsurteil gegenüber dem Mieter W. ergibt. Dieses Urteil wirkt nur zwischen den Klägern und dem Mieter, nicht aber auch im Verhältnis zu der Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2006 - XII ZR 178/03, NZM 2006, 699 Rn. 32; Urteil vom 21. April 2010 - VIII ZR 6/09, NZM 2010, 699 Rn. 9 zu § 546 BGB). Etwas anderes käme nur dann in Betracht, wenn die Beklagte erst nach Rechtshängigkeit der gegen den Mieter erhobenen Räumungsklage in den Besitz der streitbefangenen Sache gekommen wäre (vgl. § 325 Abs. 1 ZPO). Dies ist jedoch nicht festgestellt; die Revision zeigt auch keinen Vortrag hierzu auf.
- 17
- bb) Rechtsfehlerfrei stützt das Berufungsgericht seine Entscheidung aber zusätzlich darauf, dass die Beklagte ein Recht zum Besitz der Wohnung nicht dargelegt hat. Im Gegensatz zu einem Herausgabeanspruch nach § 546 BGB, bei dem der Vermieter die Darlegungs- und Beweislast für die Beendigung des Mietverhältnisses trägt (BeckOK-BGB/Ehlert, Edition 30, § 546 Rn. 33; MünchKomm-BGB/Bieber, 6. Aufl., § 546 Rn. 26), hat im Rahmen des § 985 BGB der Besitzer darzulegen und zu beweisen, dass ihm ein Recht zum Besitz zusteht (BGH, Urteil vom 25. September 1985 - VIII ZR 270/84, NJW-RR 1986, 282). Die Beklagte hätte daher darlegen müssen, dass das Mietverhältnis zwischen den Klägern und dem Mieter W. fortbestand und sie die Berechtigung zum Mitbesitz der Wohnung von dem Mieter ableitete. Schon an Ersterem - der Darstellung, dass der Mieter (weiterhin) zum Besitz berechtigt ist - fehlt es.
IV.
- 18
- Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Stresemann Czub Brückner
Weinland Kazele
Vorinstanzen:
AG Köln, Entscheidung vom 26.06.2012 - 208 C 338/11 -
LG Köln, Entscheidung vom 28.03.2013 - 10 S 118/12 -
(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.
(2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
I.
Die Parteien streiten über wechselseitige Ansprüche aus einem mit Wirkung zum 1. Oktober 1999 für (weitere) fünf Jahre fest abgeschlossenen Mietvertrag über Geschäftsräume. Die Beklagte zu 1 als Mieterin hatte seit April 2002 die Mietzahlungen eingestellt. Die Klägerin als Vermieterin hat gegen die Beklagte zu 1 die Zahlung rückständigen Mietzinses in Höhe von 6.191,42 € sowie die Räumung der Geschäftsräume nach Ausspruch der fristlosen Kündigung beantragt; weiterhin hat sie die Beklagte zu 2 als Bürgin für den Zahlungsanspruch in Anspruch genommen. Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten und haben ihrerseits Widerklage erhoben. Dabei haben die Beklagten die Feststellung beantragt, dass die von den Parteien Anfang 1999 geschlossene (Staffel-)Mietzinsver-einbarung - insbesondere wegen Wuchers - unwirksam sei, dass die Beklagte zu 1 seit April 2002 berechtigt sei, die Miete vollständig zu mindern bzw. zurückzubehalten und dass für die Beklagte zu 2 keine Bürgschaftsverpflichtung für Verbindlichkeiten der Beklagten zu 1 gegenüber der Klägerin bestehe. Daneben haben sie die Zahlung eines Kostenvorschusses für die Beseitigung von angeblichen Mängeln der Mietsache sowie einen Unterlassungsanspruch geltend gemacht und die weitere Feststellung begehrt, dass der Mietzinsanspruch der Klägerin für die Monate April 2002 bis August 2002 durch Aufrechnung erloschen sei. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage in vollem Umfang abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Hiergegen hat sich die - mittlerweile zurückgenommene - Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten gerichtet.
II.
Der Gebührenstreitwert für das Verfahren über die - vor dem Inkrafttreten des Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Juli 2004 anhängig gewordene - Nichtzulassungsbeschwerde bemisst sich gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 GKG a.F. (jetzt § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 GKG) nach den Anträgen des Beschwerdeführers. Die Beklagten wenden sich nach den Ausführungen in der Beschwerdebegründung nur noch gegen die Verurteilung zur Räumung und Zahlung sowie gegen die Abweisung ihrer Widerklage bezüglich der Anträge auf Feststellung der Unwirksamkeit der Mietzinsvereinbarung, des Bestehens der geltend gemachten Minderungs- bzw. Zurückbehaltungsrechte und des Fehlens einer Bürgschaftsverpflichtung der Beklagten zu 2. Der für die Ge-richtsgebühren maßgebliche Streitwert für das insoweit beschränkte Rechtsmittel der Beklagten beträgt 253.658,29 €. 1. Keinen Zweifeln unterliegen dabei der Wert des auf Zahlung rückständigen Mietzinses gerichteten Leistungsantrages (6.191,42 €) und des zurückgewiesenen Feststellungsantrages betreffend die Bürgschaftsverpflichtung der Beklagten zu 2 (69.380,73 €). 2. Der Wert des Räumungsantrages ist auf 40.494,36 € festzusetzen.
a) Der ursprüngliche Wert des Räumungsantrages ist für die Gebühren im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde maßgebend geblieben, weil sich dieser Wert im Laufe des Rechtsstreits nicht verringert hat. Zwar hat die Klägerin in der Berufungsinstanz den Rechtsstreit wegen des Räumungsantrages zunächst für erledigt erklärt, nachdem ihr am 11. Juni 2003 die Mieträume zurückgegeben worden waren. Dieser schriftsätzlichen Erledigungserklärung ist die Beklagte zu 1 jedoch ausdrücklich mit der Behauptung entgegengetreten, dass die Herausgabe der Mieträume an die Klägerin nicht freiwillig, sondern nur zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem vorläufig vollstreckbaren Urteil des Landgerichts erfolgte. Eine unter dem Druck der Zwangsvollstreckung bewirkte Leistung stellt indes nach allgemeiner Ansicht keine Erfüllungshandlung dar, welche die Annahme eines erledigenden Ereignisses rechtfertigt (BGHZ 94, 268, 274). Diesem Umstand hat die Klägerin erkennbar Rechnung getragen, indem sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 6. Oktober 2003 an der - bis zur Zustimmung des Gegners frei widerruflichen (vgl. BGH Urteil vom 7. Juni 2001 - I ZR 157/98 - NJW 2002, 442) - Erledigungserklärung nicht festgehalten, sondern vielmehr die Zurückweisung der Berufung gegen das den Räumungsausspruch enthaltende erstinstanzliche Urteil beantragt hat. Insoweit folgerichtig hat das Berufungsgericht die Berufung
der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts in vollem Umfange und nicht etwa mit der Maßgabe einer Feststellung der Erledigung des Räumungsantrages zurückgewiesen.
b) Nach § 16 Abs. 2 GKG a.F. (jetzt § 41 Abs. 2 GKG) ist bei Räumungsklagen grundsätzlich das für die Dauer eines Jahres zu entrichtende Entgelt maßgeblich, es sei denn, der Betrag des auf die streitige Zeit entfallenden Entgeltes ist geringer. Die streitige Zeit - d.h. die Spanne zwischen denjenigen Zeitpunkten, in denen nach dem jeweiligen Vorbringen der einen und der anderen Partei der Räumungsanspruch des Vermieters zu erfüllen ist - beginnt nach vorausgegangener Kündigung des Vermieters mit der Rechtshängigkeit des Räumungsantrags (OLG Bamberg JurBüro 1991, 1126 mit Anm. Mümmler; vgl. auch Senatsbeschluss vom 2. Juni 1999 - XII ZR 99/99 - NJW-RR 1999, 1385; BGH Urteil vom 17. März 2005 - III ZR 342/04 - NJW-RR 2005, 867, 868, jeweils zum Zuständigkeits- und Rechtsmittelstreitwert nach § 8 ZPO). Sie dauert bei Verträgen, die - wie hier - auf bestimmte Zeit geschlossen wurden, bis zum vertraglichen Ablauf der Mietzeit. Da der den Räumungsantrag enthaltende Schriftsatz am 6. August 2002 zugestellt wurde, erstreckt sich die streitige Zeit unter den hier obwaltenden Umständen über die 26 Monate zwischen August 2002 und dem Ende der Vertragslaufzeit im September 2004. aa) Die Höhe der für die Wertberechnung maßgeblichen Miete richtet sich nach einem objektiven Maßstab; beim Vorliegen eines schriftlichen Mietvertrages sind regelmäßig dessen Regelungen für die Bemessung der Miethöhe heranzuziehen (vgl. Senatsbeschluss vom 26. Februar 1997 - XII ZR 233/96 - NJW-RR 1997, 648). Im vorliegenden Fall hatte die Beklagte zu 1 bei Rechtshängigkeit des Räumungsantrages im August 2002 vertragsgemäß eine Miete in Höhe von monatlich 3.221,14 € zu entrichten; die Miete erhöhte sich
aufgrund der vereinbarten Mietstaffel seit Oktober 2002 auf monatlich 3.374,53 €. bb) Umstritten ist allerdings, wie es sich auf die Wertberechnung nach § 41 GKG auswirkt, wenn sich die streitige Zeit über ein Jahr hinaus erstreckt und das Mietentgelt in verschiedenen Zeitabschnitten verschieden hoch ist. Teilweise wird ein Durchschnittsbetrag aus den in der streitigen Zeit vertragsgemäß zu entrichtenden Mieten angesetzt (Hartmann, Kostengesetze, 35. Auflage, § 41 GKG Rdn. 23). Demgegenüber entspricht es wohl überwiegender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, dass es für die Berechnung des Gebührenwertes nach § 41 GKG bei wechselnden Entgelten auf die höchsten Beträge ankommt, die in der streitigen Zeit innerhalb eines Jahres zu zahlen sein würden (vgl. KG JW 1925, 809 Nr. 13; Meyer, GKG, 6. Aufl., § 41 Rdn. 18; Oestreich/Winter/Hellstab, Kommentar zum GKG, Bd. II 7.0 Stichwort‚ Begriff des Mietzinses, S. 193; Hillach/Rohs, Handbuch des Streitwerts in Zivilsachen, 9. Aufl., § 30 C III d, S. 165 f.; vgl. auch Zöller/Herget, ZPO, 25. Aufl., § 8 Rdn. 6; Musielak/Heinrich, ZPO, 4. Aufl., § 8 Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, ZPO, 63. Aufl., § 8 Rdn. 5 jeweils zum Zuständigkeitsstreitwert nach § 8 ZPO; vgl. weiterhin RGZ 160, 83, 86; BGH Urteil vom 23. Oktober 1952 - III ZR 231/51 - NJW 1953, 104, 105; OLG Bamberg JurBüro 1971, 536, 537 mit zust. Anm. Mümmler). Der Senat folgt der letztgenannten Auffassung. Gegen die Bildung eines Durchschnittssatzes spricht - neben Praktikabilitätserwägungen - insbesondere der Gedanke, dass eine Verlängerung der streitigen Zeit grundsätzlich nicht zu einer Absenkung des Streitwertes führen kann. Dies ist bei einer Durchschnittsberechnung nicht gewährleistet, wenn sich das Entgelt im weiteren Verlauf der streitigen Zeit gegenüber den Entgelten des ersten Jahres verringert hat (vgl.
hierzu bereits die Berechnungsbeispiele in RGZ aaO S. 86 f. und Rohs, RPfleger 1952, 529, 534). Der für die Wertberechnung maßgebliche Jahresbetrag ist daher aus dem höchsten Entgelt der vereinbarten Mietstaffel zu errechnen, da dieser Betrag in der streitigen Zeit mindestens für die Dauer eines Jahres zu zahlen gewesen wäre; er beträgt 40.494,36 € (= 12 x 3.374,53 €). 3. Der im Wege der Widerklage geltend gemachte Antrag, die Berechtigung der Beklagten zu 1 festzustellen, die Miete seit April 2002 um 100 % zu mindern bzw. in diesem Umfang ein Zurückbehaltungsrecht an der Miete auszuüben , ist mit 97.097,42 € zu bewerten. Der Senat hat bereits ausgesprochen, dass der Gebührenstreitwert für einen negativen Feststellungsantrag, mit dem der Mieter gegenüber dem Vermieter seine Verpflichtung zur Entrichtung künftigen Mietzinses - gleich aus welchem Rechtsgrund - leugnet, nach § 48 Abs. 1 GKG, § 9 ZPO zu beurteilen ist (Senatsbeschluss vom 20. April 2005 - XII ZR 248/04 - NJW-RR 2005, 938). Demnach ist bei Mietverhältnissen mit bestimmter Dauer grundsätzlich der Gesamtbetrag der künftigen Mietzinsen maßgeblich, sofern nicht der dreieinhalbfache Wert des einjährigen Mietzinses geringer ist. Damit kommt es hier auf den Gesamtbetrag der im Zeitraum seit April 2002 ausstehenden Mieten an, weil das Mietverhältnis bis zu seiner Beendigung im September 2004 nur noch eine Laufzeit von 30 Monaten hatte. Der auf diesen Zeitraum entfallende Gesamtbetrag beträgt unter Berücksichtigung der vereinbarten Mietstaffel 100.315,56 € (= 6 x 3.221,14 € für den Zeitraum vom April 2002 bis September 2002 und 24 x 3.374,53 € für den Zeitraum vom Oktober 2002 bis September 2004). Im Hinblick auf § 19 Abs. 1 GKG a.F. (jetzt § 45 Abs. 1 GKG) bleibt jedoch bei der Wertberechnung die geleugnete Zahlungspflicht für den Monat
April 2002 in Höhe von 3.221,14 € außer Betracht, weil der Streitgegenstand insoweit mit dem Zahlungsantrag der Klägerin identisch ist. 4. Der Wert des Antrages, mit dem die Beklagte zu 1 die Unwirksamkeit der zwischen den Parteien getroffenen (Staffel-)Mietzinsvereinbarung festzustellen begehrt, ist auf 40.494,36 € festzusetzen. Maßgeblich für die Festsetzung des Gebührenstreitwertes ist § 16 Abs. 1 GKG a.F. (jetzt § 41 Abs. 1 GKG).
a) Allerdings fallen bloße Streitigkeiten über den Vertragsinhalt - und damit auch über die Höhe der geschuldeten Miete - grundsätzlich nicht in den Anwendungsbereich des § 41 Abs. 1 GKG, wenn dieser Streit den rechtlichen Bestand des Mietvertrages nicht berührt (vgl. OLG Koblenz ZMR 1978, 64; Hartmann aaO § 41 GKG Rdn. 18). Die Beklagte zu 1 macht indessen zur Begründung ihres Antrages insbesondere geltend, dass für die gemieteten Geschäftsräume bereits zu Beginn des Mietverhältnisses nur eine Miete in Höhe von 2.000 DM angemessen gewesen sei und die Beklagte sich bei Vertragsschluss in einer Zwangslage befunden habe. Aus diesem Grunde seien die Voraussetzungen des Wuchers (§ 138 Abs. 2 BGB) oder eines wucherähnlichen Rechtsgeschäftes (§ 138 Abs. 1 BGB) gegeben. Diese Begründung ist grundsätzlich geeignet, den rechtlichen Bestand des Mietvertrages insgesamt in Zweifel zu ziehen. Denn in den Fällen des Wuchers oder der sittenwidrigen wucherähnlichen Mietpreisüberhöhung nach § 138 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB findet in der Geschäftsraummiete eine Aufrechthaltung des Vertrages mit einer zulässigen Miete in der Regel nicht statt (OLG München OLGR 2002, 429, 430; KG Grundeigentum 2002, 328; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl., Rdn. 150; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 8. Aufl., nach § 535 BGB,
Rdn. 118; Michalski ZMR 1996, 1, 6). Insoweit liegt die Sachlage grundlegend anders als bei einem nach § 134 BGB zu beurteilenden Verstoß gegen gesetzliche Preisvorschriften, bei dem grundsätzlich von einer bloßen Teilnichtigkeit des rechtlich unzulässigen Teils der Mietpreisvereinbarung auszugehen ist (BGHZ 89, 316, 319 f. zu § 5 WiStG; vgl. auch Senatsurteil vom 15. November 2000 - XII ZR 181/98 - NZM 2001, 236 zum Preisrecht der DDR). Dieser Rechtsgedanke lässt sich auf eine wucherische Mietpreisüberhöhung in der Geschäftsraummiete nicht übertragen, denn im Ausgangspunkt gilt für alle gemäß § 138 BGB unwirksamen Entgeltvereinbarungen der allgemeine Grundsatz , dass sich diese nicht in einen sittenwidrig überhöhten und einen hinnehmbaren Teil aufspalten lassen, sondern das Verdikt der Sittenwidrigkeit die gesamte Entgeltvereinbarung umfasst. Dies führt in der Regel zur Nichtigkeit des gesamten Rechtsgeschäftes (vgl. BGHZ 44, 158, 162; BGHZ 68, 204, 206 f.). Anders als im Wohnraummietrecht sind auch keine besonderen sozialstaatlichen Belange zu berücksichtigen, die ausnahmsweise zum Schutze des Mieters eine Aufrechterhaltung des Mietverhältnisses gebieten.
b) Einer Anwendung des § 16 Abs. 1 GKG a.F. steht es hier auch nicht entgegen, dass die Beklagte zu 1 das angefochtene Urteil wegen der Abweisung ihres die Unwirksamkeit der (Staffel-)Mietvereinbarung betreffenden Feststellungsantrages auch mit der Begründung angegriffen hat, das Berufungsgericht habe die Wirksamkeit der Mietzinsvereinbarung nicht nur nach dem Maßstab des § 138 BGB, sondern auch dahingehend prüfen müssen, ob dem vereinbarten Mietzins eine wirksame Ausübung des Leistungsbestimmungsrechtes durch die Klägerin zugrunde liegt. Unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt steht die Wirksamkeit des Mietvertrages nicht in Zweifel, da Streit insoweit nur über die Billigkeit der Leistungsbestimmung und das Erfordernis ihrer Ersetzung (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB) bestehen kann. Es genügt aber, wenn unter mehreren Klagebegründungen nur eine die Voraussetzungen für eine Gebührenprivi-
legierung nach § 41 GKG erfüllt (vgl. auch BGH Beschluss vom 16. Dezember 1952 - V ZR 54/50 - NJW 1953, 384; Meyer aaO § 41 Rdn. 5).
c) Da die von der Beklagten zu 1 behauptete Unwirksamkeit der Mietzinsvereinbarung im Falle des § 138 BGB voraussichtlich zur Nichtigkeit des Gesamtvertrages führen würde, ist als streitige Zeit im Sinne des § 16 Abs. 1 GKG a.F. - d.h. der Zeitraum, für den hinsichtlich des Bestehens oder Nichtbestehens des Mietverhältnisses Uneinigkeit besteht - die gesamte Vertragslaufzeit zwischen Oktober 1999 und September 2004 anzusehen, ohne dass es auf eine Differenzierung zwischen vergangenen und zukünftigen Zeiträumen ankäme. Es kommt auch eine wertmäßige Außerachtlassung des auf Feststellung der Unwirksamkeit der Entgeltvereinbarung gerichteten Antrages wegen wirtschaftlicher Identität mit dem Feststellungsantrag zur Minderung des Mietzinses nicht in Betracht, weil letztere nur für die Zeit ab April 2002 geltend gemacht wird und sich die jeweils streitige Zeit daher - über einen längeren Zeitraum als ein Jahr - nicht deckt. Abzustellen ist wiederum auf das höchste Entgelt, welches innerhalb der streitigen Zeit für die Dauer eines Jahres vereinbart war, mithin die letzte Stufe der Mietstaffel in Höhe von monatlich 3.374,53 €. Der daraus gebildete Jahresbetrag beträgt 40.494,36 €; der ansonsten bei positiven Feststellungsklagen übliche Abschlag ist im Anwendungsbereich der § 8 ZPO, § 41 Abs. 1 GKG nicht geboten, weil diese Vorschriften schon nach ihrem Wortlaut typischerweise Feststellungsklagen jeder Art betreffen (BGH Beschluss vom 13. Mai 1958 - VIII ZR 16/58 - NJW 1958, 1291; Meyer aaO § 41 Rdn. 16; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl. § 8 Rdn. 22; vgl. auch Senatsbeschluss vom 30. September 1998 - XII ZR 163/98 - NZM 1999, 21).
5. Der Gebührenstreitwert im Verhältnis zur Beklagten zu 1 beträgt demnach 253.658,29 € (6.191,42 € + 69.380,73 € + 40.494,36 € + 97.097,42 € + 40.494,36 €); im Verhältnis zur Beklagten zu 2 sind nur die Werte des Zahlungsantrages und des auf Leugnung der Bürgschaftsverpflichtung gerichteten Feststellungsantrages maßgeblich.
Sprick Weber-Monecke Fuchs Ahlt Dose
(1) Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung bestimmt.
(2) Trifft der Schuldner keine Bestimmung, so wird zunächst die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt.
Gründe
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Die Beschwerde des Klägers und Beschwerdeführers (Kläger) hat in der Sache keinen Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe liegen nicht vor.
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a) Das Finanzgericht (FG) hat den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (§ 96 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--) nicht dadurch verletzt, dass es einen Schriftsatznachlass abgelehnt hat. Die Nichtgewährung einer in der mündlichen Verhandlung beantragten Schriftsatzfrist verletzt nur dann den Anspruch auf rechtliches Gehör, wenn sich ein Beteiligter in der mündlichen Verhandlung auf ein Vorbringen des anderen Beteiligten nicht erklären kann, weil es ihm nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt worden ist. Nur für diesen Fall sehen § 283 der Zivilprozessordnung i.V.m. § 155 FGO das Nachbringen schriftsätzlicher Erklärungen vor (Beschlüsse des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 18. März 2008 XI S 30/07 (PKH), BFH/NV 2008, 1184, m.w.N., und vom 14. April 2011 VI B 120/10, BFH/NV 2011, 1185). Hieran fehlt es im Streitfall. Denn der Kläger beantragte die Schriftsatzfrist nicht, um auf ein (überraschendes) Vorbringen der Beklagten und Beschwerdegegnerin (Familienkasse) zu erwidern, sondern weil das Gericht (ohne vorherigen Hinweis) in der mündlichen Verhandlung von der den Beteiligten mit Schreiben vom 25. Februar 2011 mitgeteilten Rechtsauffassung des Berichterstatters zu § 70 Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) abgewichen ist.
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b) Eine Verletzung rechtlichen Gehörs ergibt sich --entgegen der Auffassung des Klägers-- auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Überraschungsentscheidung. Eine solche liegt vor, wenn das FG seine Entscheidung auf einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt stützt und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gibt, mit der auch ein kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht rechnen musste (vgl. BFH-Beschluss vom 25. Januar 2008 X B 179/06, BFH/NV 2008, 608). Hieran fehlt es ebenfalls. Denn die Beteiligten haben die Frage des Vorliegens der Änderungsvoraussetzungen des § 70 Abs. 4 EStG (Grenzbetragsänderungen) in ihren jeweiligen Schriftsätzen kontrovers erörtert. Die Abweisung der Klage wegen der Überschreitung des in § 32 Abs. 4 EStG geregelten Grenzbetrags erfolgte daher für den Kläger nicht überraschend. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass der Berichterstatter im Anschluss an den Erörterungstermin mit Schreiben vom 25. Februar 2011 eine gegenteilige Rechtsauffassung mitgeteilt hat. Hierbei handelt es sich um die Rechtsäußerung nur eines Mitglieds des zur Entscheidung berufenen Spruchkörpers --hier des Senats--. Aus einer solchen, regelmäßig nur vorläufigen Rechtsäußerung eines Senatsmitglieds kann indes nicht gefolgert werden, dass die Rechtsfrage eindeutig geklärt ist und der Senat von der Rechtsauffassung nicht abweichen bzw. sie anders beurteilen könnte. Dies musste sich dem Kläger im Übrigen auch deshalb aufdrängen, weil die Familienkasse im Nachgang zu Erörterungstermin und Berichterstatterschreiben eine gerichtliche Entscheidung begehrt hat (BFH-Beschlüsse vom 18. September 2009 IV B 140/08, BFH/NV 2010, 220, und in BFH/NV 2011, 1185).
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c) Im Übrigen kann die Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs auch deshalb keinen Erfolg haben, weil der Kläger weder darlegt hat, was er bei (ausreichender) Gewährung des rechtlichen Gehörs noch vorgetragen hätte, noch inwieweit dieser Vortrag zu einer für ihn günstigeren Entscheidung des FG hätte führen können (vgl. BFH-Beschlüsse vom 6. Juli 2011 III S 4/11 (PKH), BFH/NV 2011, 1717, m.w.N., und vom 12. Oktober 2010 I B 190/09, BFH/NV 2011, 291, m.w.N.).
Tatbestand
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I. Die Beteiligten streiten darüber, ob ein Darlehensvertrag zwischen der Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) und ihrer Gesellschafterin steuerlich anzuerkennen ist.
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Die Klägerin ist eine GmbH, deren alleinige Gesellschafterin im Streitjahr (1997) die Stadt X war. Sie wurde im Mai 1997 gegründet; ihr Unternehmensgegenstand ist das Halten von Beteiligungen an kommunalen Unternehmen und die Wahrung der Rechte aus diesen Beteiligungen.
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Die Gründung der Klägerin beruhte auf einem Beschluss des Rates der Stadt X, nach dem bis dahin unmittelbar von der Stadt X gehaltene Beteiligungen an drei Unternehmen nunmehr vermittels einer Holdinggesellschaft gehalten werden sollten. Dementsprechend übertrug die Stadt X mit Vertrag vom 13. November 1997 ihre Anteile an den Beteiligungsunternehmen auf die Klägerin. Die Anteile an zwei dieser Unternehmen wurden für … DM (A-GmbH) und … DM (B-GmbH) an die Klägerin verkauft. Von dem Gesamtkaufpreis (… DM) wurde der Klägerin ein Teilbetrag von … DM erlassen; der Restbetrag (… DM) wurde in ein Darlehen der Stadt X umgewandelt. Das Darlehen war mit 6 % zu verzinsen und konnte erstmals zum 31. Dezember 2002 gekündigt werden; die Zinsen waren jeweils am Ende eines Kalenderjahres zu entrichten. In ihrer Bilanz auf den 31. Dezember 1997 wies die Klägerin die Darlehensverbindlichkeit mit … DM sowie eine Zinsrückstellung in Höhe von … DM aus.
- 4
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Im Januar 1999 verzichtete die Stadt X gegenüber der Klägerin unter Besserungsvorbehalt auf die Darlehens- und die Zinsforderung, da die Klägerin nicht in der Lage sei, das Darlehen zu bedienen. Der Verzicht schloss an einen entsprechenden Ratsbeschluss an und erfolgte u.a. unter der auflösenden Bedingung, dass während des Verzichts die Forderungen der übrigen Gläubiger nicht gefährdet wurden. Die Stadt X sollte die Tilgung ihrer Forderung nur zu Lasten eines die Verbindlichkeiten übersteigenden Bilanzgewinns der Klägerin sowie in bestimmten weiteren Fällen verlangen.
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Im Dezember 2002 vereinbarte die Klägerin mit der Stadt X, dass diese ihr auf Grund eines …leistungsfinanzierungsvertrags … € zahlen und dass diese Forderung mit den Darlehenszinsen verrechnet werden sollte. Ferner sollte die Klägerin die übrigen bereits angefallenen Zinsen in Höhe von … € zahlen. Die Vertragsparteien waren sich darüber einig, dass der Besserungsfall im Jahr 2001 eingetreten sei.
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Der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt --FA--) erkannte die von der Klägerin verbuchten Darlehenszinsen nicht als gewinnmindernd an. Die deshalb erhobene Klage hat das Finanzgericht (FG) abgewiesen, ohne die Revision gegen sein Urteil zuzulassen.
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Mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde macht die Klägerin geltend, dass die Revision nach § 115 Abs. 2 Nrn. 1, 2 und 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zuzulassen sei.
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Das FA ist der Nichtzulassungsbeschwerde entgegengetreten.
Entscheidungsgründe
- 9
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II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegründet. Die von der Klägerin geltend gemachten Gründe für eine Zulassung der Revision liegen, soweit sie ordnungsgemäß dargelegt worden sind, nicht vor.
- 10
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1. Nach § 115 Abs. 2 FGO ist die Revision zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (Nr. 1), wenn die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) erfordert (Nr. 2) oder wenn ein geltend gemachter Verfahrensmangel vorliegt, auf dem das angefochtene Urteil beruhen kann (Nr. 3). Wird auf einen dieser Gründe eine Nichtzulassungsbeschwerde gestützt, so muss der Zulassungsgrund in der Beschwerdeschrift dargelegt werden (§ 116 Abs. 3 Satz 3 FGO). Bei der inhaltlichen Überprüfung des Beschwerdevorbringens können nur die ordnungsgemäß dargelegten Zulassungsgründe berücksichtigt werden.
- 11
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2. Die von der Klägerin erhobenen Verfahrensrügen sind unbegründet:
- 12
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a) Das gilt zunächst für die Rüge, das FG habe einen Vertrag vom 15./23. Juli 1998 ohne vorherige Ankündigung berücksichtigt und dadurch gegen § 96 Abs. 2 FGO verstoßen. Denn das FG hat den genannten Vertrag nicht in der Weise ausgewertet, dass es daraus entscheidungserhebliche Schlüsse gezogen hat. Vielmehr hat es insoweit lediglich ausgeführt, dass die Klägerin nicht "ohne die unmittelbare Hilfe der Gesellschafterin" Zins- und Tilgungsleistungen auf das ihr gewährte Darlehen habe erbringen können, und dabei auf jenen Vertrag über die "Gewährung einer Kreditlinie für Handelsgeschäfte" hingewiesen. Es hat mithin nicht angenommen, dass die Klägerin auf Grund dieses Vertrags Zahlungen erhalten und die empfangenen Beträge für Leistungen auf das Darlehen verwendet habe, sondern ihn nur allgemein im Zusammenhang mit Zuschusszahlungen der Stadt X sowie mit einer bei der Klägerin durchgehend bestehenden Verlustsituation erwähnt. Wäre diese Erwähnung unterblieben, so hätte das FG aus der Gesamtsituation ersichtlich keine abweichenden Schlüsse gezogen. Angesichts dessen kann sein Urteil nicht auf der Berücksichtigung des genannten Vertrages beruhen.
- 13
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b) Ebenso liegt ein Verstoß gegen § 96 Abs. 2 FGO oder gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes) nicht darin, dass das FG seine Entscheidung auf die Annahme eines Scheingeschäfts (§ 41 Abs. 2 der Abgabenordnung --AO--) gestützt hat, nachdem im Vorfeld der mündlichen Verhandlung die Frage des Gestaltungsmissbrauchs (§ 42 AO) im Vordergrund gestanden hatte. Denn ein FG verletzt zwar das Recht der Verfahrensbeteiligten auf Gehör, wenn es seine Entscheidung auf einen Gesichtspunkt stützt, mit dessen Berücksichtigung ein sachkundiger Beteiligter nach dem gesamten Verfahrensablauf schlechterdings nicht rechnen musste (BFH-Beschlüsse vom 25. Januar 2008 X B 179/06, BFH/NV 2008, 608; vom 22. Dezember 2008 I B 161/08, BFH/NV 2009, 969; vom 16. November 2009 V B 37/09, BFH/NV 2010, 450). Eine das Gehörsrecht verletzende Überraschungsentscheidung liegt aber nicht schon dann vor, wenn das FG im Ergebnis einen Aspekt für maßgeblich hält, der im bisherigen Verlauf streitig erörtert worden, dann aber zunächst in den Hintergrund getreten ist (BFH-Beschluss vom 28. Januar 2004 I B 5/03, BFH/NV 2004, 799, m.w.N.). Ein solcher Sachverhalt liegt im Streitfall vor.
- 14
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Denn im erstinstanzlichen Verfahren sind sowohl die Klägerin in ihrer Klagebegründung als auch das FA in seiner Klageerwiderung auf die Frage nach dem Vorliegen eines Scheingeschäfts eingegangen. Damit war u.a. dieser Gesichtspunkt Gegenstand des Rechtsstreits. Im weiteren Verlauf hat das FG ihn auch nicht etwa ausdrücklich als unerheblich bezeichnet oder in anderer Weise eindeutig zu erkennen gegeben, dass es seiner Ansicht nach auf ihn nicht ankomme; wie ein solcher Sachverhalt verfahrensrechtlich zu beurteilen wäre, muss deshalb hier nicht entschieden werden. Vielmehr hat es die Frage des Scheingeschäfts zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht, was die Annahme einer Überraschungsentscheidung insoweit ausschließt. Ob die Klägerin den von ihr nunmehr geltend gemachten Mangel in der mündlichen Verhandlung ausreichend gerügt hat, kann angesichts dessen offenbleiben.
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c) Die Rüge der Klägerin, das FG habe einen nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz nicht berücksichtigt, geht ebenfalls fehl. Denn in dem angefochtenen Urteil ist der genannte Schriftsatz ausdrücklich erwähnt und gewürdigt worden. Dass das FG dabei nicht auf alle Einzelheiten des in dem Schriftsatz Vorgebrachten eingegangen ist, begründet erneut keinen Verfahrensmangel in Gestalt der Verletzung des Rechts auf Gehör. Denn im Grundsatz ist davon auszugehen, dass ein FG auch diejenigen Ausführungen der Beteiligten zur Kenntnis genommen und bei seiner Entscheidung berücksichtigt hat, mit denen es sich nicht besonders auseinandergesetzt hat. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt nur, wenn sich aus den besonderen Umständen des einzelnen Falles deutlich ergibt, dass es bestimmte entscheidungserhebliche Punkte nicht beachtet hat (BFH-Beschlüsse vom 26. März 2007 II S 1/07, BFH/NV 2007, 1094; vom 22. April 2008 X B 154/07, BFH/NV 2008, 1361; vom 27. Mai 2008 IX B 12/08, BFH/NV 2008, 1509); solche Umstände sind im Streitfall weder von der Klägerin aufgezeigt worden noch anderweit erkennbar.
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d) Dasselbe gilt schließlich für die Rügen der Klägerin, das FG habe ihr zu Unrecht die Gewährung eines Schriftsatznachlasses verweigert und zudem nach Eingang des nachgereichten Schriftsatzes nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung erwogen. Denn die Klägerin hat nicht angegeben, was sie in einem weiteren Schriftsatz oder in einer weiteren mündlichen Verhandlung --über den von ihr nachgereichten Schriftsatz hinaus-- zusätzlich vorgetragen hätte und inwieweit dieser Vortrag zu einer für sie günstigeren Entscheidung des FG hätte führen können. Substantiierte Ausführungen dazu gehören allgemein zu einer ordnungsgemäßen Rüge der Verletzung des Rechts auf Gehör (BFH-Beschlüsse vom 21. Juli 2004 I B 186/03, BFH/NV 2005, 40; vom 4. November 2008 VII B 54/08, BFH/NV 2009, 423; vom 29. Januar 2010 IX B 157/09, BFH/NV 2010, 920); sie wären speziell im Streitfall vor allem deshalb notwendig gewesen, weil davon auszugehen ist, dass das FG den von der Klägerin nachgereichten Schriftsatz berücksichtigt hat. Die in der Beschwerdebegründung enthaltene Aussage, die Klägerin hätte die Angaben in jenem Schriftsatz näher erläutern können, reicht insoweit nicht aus. Von weiteren Ausführungen zu diesem Punkt und zu den übrigen Verfahrensrügen der Klägerin sieht der Senat gemäß § 116 Abs. 5 Satz 2 FGO ab.
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3. Grundsätzliche Bedeutung i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO hat eine Rechtssache, wenn im konkreten Fall eine Rechtsfrage entscheidungserheblich ist, die im allgemeinen Interesse der Klärung bedarf. Daran fehlt es in der Regel, wenn die Antwort auf jene Frage ohne Schwierigkeiten aus den gesetzlichen Vorgaben und aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung abgeleitet werden kann. Diese Situation liegt im Streitfall vor.
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a) Das FG hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass es sich bei dem Darlehensvertrag zwischen der Klägerin und der Stadt X um ein Scheingeschäft i.S. des § 41 Abs. 2 AO gehandelt habe. Ein solches liege vor, wenn die Vertragsbeteiligten über den Scheincharakter einig seien (BFH-Urteil vom 7. November 2006 IX R 4/06, BFHE 216, 479, BStBl II 2007, 372); davon sei u.a. dann auszugehen, wenn sie offenkundig die notwendigen Folgerungen aus dem Vertrag bewusst nicht gezogen hätten (BFH-Urteil vom 21. September 2004 IX R 5/03, BFH/NV 2005, 498). Diese Grundsätze entsprechen gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung, angesichts derer ein Klärungsbedarf insoweit nicht besteht (BFH-Beschluss vom 5. September 2007 IX B 250/06, BFH/NV 2007, 2233).
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b) Die Klägerin hält indessen die Frage für grundsätzlich bedeutsam, ob ein Geschäft auch dann als Scheingeschäft angesehen werden kann, wenn an ihm eine Gebietskörperschaft beteiligt ist und diese im Zusammenhang mit dem zu beurteilenden Geschäft für sie verbindliche kommunale Vorschriften beachtet hat; falls dies zu bejahen sei, sei ferner fraglich, auf wessen fehlenden Rechtsbindungswillen es insoweit ankomme. Diese Fragen sind jedoch nicht klärungsbedürftig.
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Denn zum einen besteht kein Anhaltspunkt für die Annahme, dass § 41 Abs. 2 AO auf von oder mit einer Gebietskörperschaft getätigte Geschäfte entweder allgemein oder jedenfalls dann nicht anwendbar ist, wenn eine solche Körperschaft bei dem betreffenden Geschäft die einschlägigen kommunalrechtlichen Vorschriften beachtet hat. Jene Vorschriften haben nicht notwendig einen Bezug zu steuerrechtlichen Kriterien und schließen insbesondere nicht allgemein aus, dass sich eine Gebietskörperschaft an einem Geschäft beteiligt, bei dem bestimmte tatsächliche Verhältnisse verschleiert oder vorgetäuscht werden. Ein solcher Vorgang mag zwar in der Praxis selten sein. Es bedarf aber keiner Klärung durch ein Revisionsverfahren, dass er im Einzelfall vorkommen kann und dass dann § 41 Abs. 2 AO eingreift.
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Dasselbe gilt im Hinblick auf die weitere Frage nach der Person, auf deren Willen und Vorstellung in diesem Zusammenhang abzustellen ist. Insoweit kommt nämlich in erster Linie derjenige in Betracht, der im konkreten Einzelfall als Organ der Gebietskörperschaft nach außen hin tätig wird. Wenn dieser von einem im Innenverhältnis Entscheidungsbefugten eine konkrete Anweisung erhalten hat, kann zudem auf dessen Kenntnisse und Überlegungen abgestellt werden; das folgt aus § 166 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, der insoweit zumindest entsprechend heranzuziehen ist. An diesen Vorgaben hat sich das FG im Streitfall orientiert: Es hat unter Hinweis auf ein dem Vertragsschluss voraufgegangenes Beraterschreiben angenommen, dass "die Gestaltung über den Darlehensvertrag" nur "pro forma ... gewählt" worden sei, "um steuerliche Verluste zu begründen", und aus diesem Grund der genannten Gestaltung einen Scheincharakter i.S. des § 41 Abs. 2 AO beigemessen; dabei ist es erklärtermaßen davon ausgegangen, dass das betreffende Schreiben der Stadt X --und damit kann nur gemeint sein: dem im Außenverhältnis zuständigen Organ der X-- im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bekannt war. Das genügt, um der X diejenigen Kenntnisse zuzurechnen, aus denen das FG die Anwendbarkeit des § 41 Abs. 2 AO abgeleitet hat. Ob jene Ableitung ihrerseits zutreffend ist, kann im Rahmen der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde nicht überprüft werden, da es insoweit an der Benennung eines Zulassungsgrundes fehlt.
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c) Ebenso kann eine Zulassung der Revision nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO nicht auf die zweite Frage gestützt werden, die die Klägerin in diesem Zusammenhang angesprochen hat. Sie geht dahin, ob bei der Frage nach dem Vorliegen eines Rechtsbindungswillens das von den Vertragsparteien vorausgesetzte spätere Eintreten der Leistungsfähigkeit der Darlehensschuldnerin zu berücksichtigen sei. Insoweit ist jedoch geklärt, dass eine solche Berücksichtigung geboten ist; ein Scheingeschäft kann mithin unter dem Gesichtspunkt fehlender Leistungsfähigkeit eines Vertragspartners nicht angenommen werden, wenn dieser Partner die versprochenen Leistungen voraussichtlich aus im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorhandenem Vermögen oder aus im weiteren Verlauf erzielten Einnahmen oder aus beiden Quellen heraus wird erbringen können (BFH-Urteil vom 28. Januar 2003 IX R 53/00, BFH/NV 2003, 768; BFH-Beschluss vom 22. April 2008 X B 67/07, BFH/NV 2008, 1346). Dazu hat das FG jedoch im Streitfall angenommen, die Klägerin und die Stadt X seien von Anfang an nicht davon ausgegangen, dass die Klägerin "in absehbarer Zeit oder jemals" Gewinne erzielen und daraufhin die im Darlehensvertrag versprochenen Zinsen zahlen werde (S. 9 des FG-Urteils); bei einer solchen Würdigung stellt sich die von der Klägerin bezeichnete Frage nicht. Die Würdigung selbst muss im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde als zutreffend unterstellt werden, da die Klägerin insoweit keine zulässigen und begründeten Verfahrensrügen erhoben hat.
(1) Die Verletzung einer das Verfahren und insbesondere die Form einer Prozesshandlung betreffenden Vorschrift kann nicht mehr gerügt werden, wenn die Partei auf die Befolgung der Vorschrift verzichtet, oder wenn sie bei der nächsten mündlichen Verhandlung, die auf Grund des betreffenden Verfahrens stattgefunden hat oder in der darauf Bezug genommen ist, den Mangel nicht gerügt hat, obgleich sie erschienen und ihr der Mangel bekannt war oder bekannt sein musste.
(2) Die vorstehende Bestimmung ist nicht anzuwenden, wenn Vorschriften verletzt sind, auf deren Befolgung eine Partei wirksam nicht verzichten kann.
(1) Wird gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil der Einspruch oder die Berufung eingelegt, so gelten die Vorschriften des § 707 entsprechend. Die Zwangsvollstreckung aus einem Versäumnisurteil darf nur gegen Sicherheitsleistung eingestellt werden, es sei denn, dass das Versäumnisurteil nicht in gesetzlicher Weise ergangen ist oder die säumige Partei glaubhaft macht, dass ihre Säumnis unverschuldet war.
(2) Wird Revision gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil eingelegt, so ordnet das Revisionsgericht auf Antrag an, dass die Zwangsvollstreckung einstweilen eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und nicht ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht. Die Parteien haben die tatsächlichen Voraussetzungen glaubhaft zu machen.
(3) Die Entscheidung ergeht durch Beschluss.
Ist über die Forderung ein Schuldschein ausgestellt worden, so kann der Schuldner neben der Quittung Rückgabe des Schuldscheins verlangen. Behauptet der Gläubiger, zur Rückgabe außerstande zu sein, so kann der Schuldner das öffentlich beglaubigte Anerkenntnis verlangen, dass die Schuld erloschen sei.
(1) Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen, sind von dem Schuldner im Wege der Klage bei dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges geltend zu machen.
(2) Sie sind nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der Einwendungen nach den Vorschriften dieses Gesetzes spätestens hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können.
(3) Der Schuldner muss in der von ihm zu erhebenden Klage alle Einwendungen geltend machen, die er zur Zeit der Erhebung der Klage geltend zu machen imstande war.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.