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Oberlandesgericht München Endurteil, 24. März 2016 - 23 U 1884/15

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24.03.2016

Oberlandesgericht München Endurteil, 24. März 2016 - 23 U 1884/15

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht München Endurteil, 24. März 2016 - 23 U 1884/15

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vorgehend

Landgericht Traunstein, 7 O 804/13, 04.05.2015

Gericht

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 04.05.2015, Az. 7 O 804/13, dahingehend abgeändert, dass die Beklagte wie folgt verurteilt wird:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 26.995,20 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus € 12.723,09 seit dem 27.05.2010 sowie aus € 14.272,11 seit dem 27.06.2010 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 2.067,60 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.04.2010 zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 85.953,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils € 14.325,50 seit dem 27.07.2010, seit dem 27.08.2010, seit dem 27.09.2010, seit dem 27.10.2010, seit dem 27.11.2010 und seit dem 27.12.2010 zu zahlen.

II.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

III.

Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 1/3, die Beklagte 2/3.

IV.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Der Kläger begehrt nach seiner Abberufung als Geschäftsführer die Zahlung rückständiger Geschäftsführervergütung für den Zeitraum von März bis Dezember 2010.

Die Beklagte ist ein Unternehmen im Bereich der Transport-, Speditions- und Logistikdienstleistungen. An der Beklagten waren am 25.02.2010 zu gleichen Teilen der Kläger sowie Franz W. und Bernhard R. beteiligt. Darüber hinaus waren sowohl der Kläger als auch seine beiden Mitgesellschafter jeweils einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführer.

Die Satzung der Beklagten (Anlage L1) enthält unter anderem folgende Regelung:

„§ 6 Geschäftsführer

Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer. Die Gesellschafterversammlung bestimmt die Zahl der Geschäftsführer, ernennt sie und schließt die Anstellungsverträge der Geschäftsführer ab, ändert und beendet sie.“

Wegen der weiteren Bestimmungen der Satzung wird Bezug genommen auf die Anlage L1.

Der Geschäftsführervertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten vom 14.10.1999 (Anlage K1) enthält folgende Regelung:

„§ 9 Vertragsdauer und - beendigung

1. Der Vertrag beginnt am 01.10.1999.

Das Dienstverhältnis rechnet ab 01.10.1980.

2. Es gilt beiderseits eine Kündigungsfrist von 6 Monaten zum Halbjahresschluss.

Die beiderseitige Kündigungsfrist verlängert sich nach Vollendung Ihres 50. Lebensjahres und nach 10 Dienstjahren auf 9 Monate zum Halbjahresschluss.

Solange der Geschäftsführer auch Gesellschafter ist, darf eine Kündigung dieses Vertrages durch den Arbeitsgeber aus wichtigem Grund, der in der Person des Geschäftsführers seine Ursache haben muss, erfolgen. Diese Regelung entspricht der Vorschrift in der Satzung der Gesellschaft, Abschnitt „Anstellungsverträge“.

Ein wichtiger Grund liegt für die Gesellschaft insbesondere vor, wenn der Geschäftsführer als Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheidet.

3. Die Kündigung ist schriftlich durch Einschreibebrief auszusprechen. Der Geschäftsführer hat seinerseits sein Kündigungsschreiben an jeden einzelnen Gesellschafter zu richten. Für die Fristwahrung ist die Absendung der Kündigung maßgebend.

4. Die Abberufung des Geschäftsführers als Geschäftsführer ist nur aus wichtigem Grund zulässig. Die Abberufung ist schriftlich auszusprechen. Das Anstellungsverhältnis wird dadurch nicht berührt.

5. Der Vertrag endet in jedem Fall mit Ablauf des Monats, in dem der Geschäftsführer das 65. Lebensjahr vollendet.“

Wegen der weiteren Regelungen wird auf die Anlage K1 Bezug genommen.

Der Kläger kündigte den Geschäftsführerdienstvertrag am 16.12.2009 zum 31.12.2010, nachdem es ab Ende des Jahres 2009 zwischen den drei Gesellschaftern zu Unstimmigkeiten über die zukünftige Geschäftspolitik des Unternehmens gekommen war. Die nachfolgenden Verhandlungen über eine einvernehmliche Lösung scheiterten im Lauf des Januar 2010.

Daraufhin lud der Gesellschafter B. R. mit Schreiben vom 26.01.2010 zu einer Gesellschafterversammlung für den 10.02.2010 unter anderem mit den Tagesordnungspunkten „Bestätigung der Kündigung des Geschäftsführers H. G.“, „Abberufung des Geschäftsführers H. G.“, „Freistellung des Geschäftsführers H. G.“ und „Einziehung der Geschäftsanteile des Geschäftsführers H. G.“.

Am 27.01.2010 fasste der Kläger, ohne zuvor die Mitgesellschafter zu einer Gesellschafterversammlung zu laden, die Beschlüsse, die Gesellschafter-Geschäftsführer R. und W. der Beklagten mit sofortiger Wirkung als Geschäftsführer der Beklagten abzuberufen und jeweils aus wichtigem Grund das Anstellungsverhältnis fristlos zu kündigen.

Ohne die Mitgesellschafter über diese Beschlüssen zu informieren, sperrte der Kläger diese am 29.01.2010 aus den Büroräumen der Gesellschaft aus und richtete Zugangssperren für das EDV-System ein. Des Weiteren ließ der Kläger Bank- und Kontovollmachten der Mitgesellschafter sperren, sagte Termine des Mitgesellschafters R. mit Kunden und Geschäftspartnern der Gesellschaft ab und ließ die entsprechenden Reisearrangements stornieren. Außerdem wies er die Mitarbeiter der Beklagten unter Androhung arbeitsrechtlicher Konsequenzen an, Anordnungen der beiden Mitgesellschafter keine Folge zu leisten.

Nach Erlass einer entsprechenden einstweiligen Verfügung gegen ihn durch das Landgericht Traunstein am 02.02.2010 (Anlage L5) machte der Beklagte die am 29.01.2010 ergriffenen Maßnahmen wieder rückgängig.

Zur Gesellschafterversammlung vom 10.02.2010, zu welcher der Gesellschafter R. mit Schreiben vom 04.02.2010 die Tagesordnung um den Tagesordnungspunkt „fristlose Kündigung des Geschäftsführers H. G.“ ergänzt hatte, erschien der Kläger nicht, woraufhin der Gesellschafter R. noch an demselben Tag eine Ladung zu einer weiteren Gesellschafterversammlung am 25.02.2010 versandte.

Im Rahmen der Gesellschafterversammlung vom 25.02.2010, an der außer dem Kläger nur der Mitgesellschafter R. teilnahm, wurde u. a. über die Tagesordnungspunkte Abberufung des Beklagten als Geschäftsführer aus wichtigem Grund, Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrages des Beklagten aus wichtigem Grund und Einziehung der Geschäftsanteile des Beklagten abgestimmt. Dabei stimmte jeweils der Gesellschafter R. für die Anträge, der Kläger dagegen.

Im Anschluss an die Gesellschafterversammlung vom 25.02.2010 hielt sich der Kläger weiterhin in den Räumlichkeiten der Beklagten auf und machte seine Funktion als Geschäftsführer geltend. Auf Antrag der Beklagten hin erließ das Landgericht Traunstein am 01.03.2010 eine weitere einstweilige Verfügung (Az. 1 HKO 667/10, Anlage L7), in der es dem Kläger untersagt wurde, sich gegenüber der Beklagten, deren Geschäftsführern oder Dritten als Geschäftsführer und/oder Gesellschafter der Beklagten auszugeben, und in der dem Kläger aufgegeben wurde, unter anderem sämtliche Schlüssel und sonstige Zugangsberechtigungen für die Geschäftsräume sowie sämtliche firmenbezogene Passwörter auszuhändigen. Der Erlass der einstweiligen Verfügung wurde bestätigt durch Urteil des Landgerichts Traunstein vom 14.04.2010 (Az. 1 HKO 667/10, Anlage L8). Weiterhin wurde dem Kläger mit Urteil des Landgerichts Traunstein vom 14.04.2010 (Az. 1 HKO 752/10, Anlage L9) auf Antrag der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt, mit Mitarbeitern der Beklagten an deren Arbeitsplatz, auf betrieblichen Veranstaltungen oder auf geschäftlichen Reisen in Kontakt zu treten.

Mit rechtskräftigem Urteil des Oberlandesgerichts München vom 14.07.2011 (Az. 23 U 5448/10, Anlage L3) wurde die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts Traunstein vom 12.11.2010 (Az. 1 HK O 1078/10, Anlage L4) zurückgewiesen und unter anderem in der Begründung ausgeführt, dass der Antrag des Klägers auf Feststellung des Fortbestehens des Dienstvertrages bis zum heutigen Tage aufgrund der Kündigung des Klägers zum 31.12.2010 unbegründet sei.

Mit weiterem rechtskräftigen Urteil des Oberlandesgerichts München vom 10.01.2013 (Az. 23 U 2274/12, Anlage K3), wurde unter anderem festgestellt, dass die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 25.02.2010 hinsichtlich der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer und der Einziehung der Geschäftsanteile des Klägers wirksam seien. Soweit darüber hinaus die Feststellung der Wirksamkeit des Beschlusses zur fristlosen Kündigung des Geschäftsführervertrages des Klägers beantragt war, wurde die Klage wegen Beschlussunfähigkeit der Gesellschafterversammlung wegen eines Ladungsmangels abgewiesen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlage K3 Bezug genommen.

Der Kläger ist im Hinblick auf das letztgenannte Urteil des Oberlandesgerichts München vom 10.01.2013 der Ansicht, dass er mangels wirksamer fristloser Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrages für den Zeitraum von März bis Dezember 2010 Anspruch auf ausstehenden Lohn, Urlaubsabgeltung sowie Entschädigung für die vorenthaltene Dienstwagennutzung habe.

Der Kläger hat in 1. Instanz beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 57.088,44 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils € 14.272,11 seit dem 27.03.2010, seit dem 27.04.2010, seit dem 27.05.2010 sowie seit dem 27.06.2010 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 2.067,60 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.04.2010 zu zahlen.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 16.432,62 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2011 zu zahlen.

5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 11.200,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils € 1.120,00 seit dem 03.03.2010, 01.04.2010, 01.05.2010, 01.06.2010, 01.07.2010, 01.08.2010, 01.09.2010, 01.10.2010, 01.11.2010 sowie 01.12.2010 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger habe für den Zeitraum nach seiner Abberufung keine Ansprüche auf Fortzahlung seiner Bezüge. Die Beklagte habe den Geschäftsführervertrag wirksam beendet, da der Kläger als Gesellschafter ausgeschieden und als Geschäftsführer abberufen worden sei. Außerdem komme es für die Kündigung auf einen wirksamen Beschluss nicht an, zumindest sei ein solcher aber in dem wirksamen Abberufungsbeschluss enthalten. Schließlich sei die fristlose Kündigung und sogar der Kündigungsbeschluss durch die verbleibenden Gesellschafter jedenfalls konkludent genehmigt bzw. im Sinne von § 141 BGB bestätigt worden. Zudem sei der Entgeltanspruch des Klägers wegen der von ihm verschuldeten Unmöglichkeit der Leistungserbringung entfallen, bzw. aufgrund des treuwidrigen Verhaltens des Klägers gegenüber der Beklagten verwirkt. Die Beklagte wirft dem Kläger zahlreiche Pflichtverletzungen vor. Er habe im Januar 2010 seine beiden Mitgesellschafter grundlos ausgesperrt, im Februar 2010 dem damals Leitenden Mitarbeiter H. nach Ausspionieren von dessen privaten E-Mails unter Überschreitung seiner Kompetenzen gekündigt und gegen die Beklagte zahlreiche gerichtliche und staatsanwaltschaftliche Verfahren angestrengt. Der Kläger habe alles daran gesetzt, die Beklagte zu schädigen, indem er im April 2010 ein Konkurrenzunternehmen gegründet und Mitarbeiter sowie Kunden der Beklagten gezielt abgeworben habe. Er habe Gerüchte gestreut, dass die Beklagte bald zahlungsunfähig sei. Ferner habe er in einer Mail vom 01.05.2010 geäußert, der Beklagten den Todesstoß versetzen zu wollen.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen. Dem Kläger stünden gemäß §§ 326 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 275 Abs. 1 BGB für den eingeklagten Zeitraum ab 01.03.2010 keine Vergütungsansprüche und damit auch keine Entschädigungsansprüche wegen der entgangenen Nutzung des Dienstwagens und Urlaubsabgeltung zu. Eine wirksame Beendigung des Geschäftsführervertrages durch die Beklagte sei nicht erfolgt, dies könne aber dahinstehen, da die Verpflichtung der Beklagten zur Entgeltzahlung gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB entfallen sei. Dem Kläger sei die Erbringung seiner Leistung aus dem Anstellungsvertrag aufgrund der wirksamen Abberufung am 25.02.2010 und spätestens durch den Erlass der einstweiligen Verfügung vom 01.03.2010 unmöglich geworden. Der Kläger könne seinen Anspruch auf Bezüge auch nicht gemäß § 326 Abs. 2 BGB behalten, da seine Abberufung als Geschäftsführer bzw. der beantragte Erlass der einstweiligen Verfügung auf seinem Verschulden beruhe und nicht von der Beklagten zu vertreten sei. Da sich die Beklagte nicht in Annahmeverzug befunden habe, scheide ein Behaltendürfen der Gegenansprüche des Klägers gemäß § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB bzw. § 615 BGB aus. Da eine andere Tätigkeit des Klägers als die des Geschäftsführers nach dem Vertragsinhalt und den Gegebenheiten nicht geschuldet gewesen sei und er diese im Übrigen auch nicht angeboten habe, sei die konkrete Leistungserbringung erst dann verhindert worden, als diese dem Kläger bereits aufgrund des Abberufungsbeschlusses nicht mehr möglich gewesen sei. Danach sei der Kläger nicht mehr im Stande gewesen, die Leistung zu bewirken, so dass gemäß § 297 BGB Annahmeverzug ausscheiden müsse.

Dagegen wendet sich der Kläger, der mit der Berufung seine erstinstanzlichen Klageanträge weiterverfolgt. Der Kläger rügt insbesondere, das Urteil des Landgerichts erweise sich als fehlerhaft, da die Verpflichtung der Beklagten zur Entgeltzahlung und Zahlung der sonstigen Ansprüche nicht gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB entfallen sei. Es liege kein Fall der Unmöglichkeit gemäß § 275 BGB vor, da der Kläger infolge der (wirksamen) Abberufung verpflichtet gewesen sei, nicht mehr für die Beklagte als Geschäftsführer tätig zu sein. Eine Verpflichtung, nichts zu tun, könne nicht unmöglich werden. Hintergrund der Regelung in § 9 Nr. 4 Satz 3 des Geschäftsführervertrages sei die soziale Absicherung des abberufenen Geschäftsführers. Die Auffassung des Landgerichts führe dazu, dass keine denkbare Fallgestaltung verbliebe, in der einem abberufenen Geschäftsführer eine Leistungserbringung noch möglich wäre. Hierdurch würden § 9 Nr. 4 des Geschäftsführervertrages und § 38 GmbHG leerlaufen. Es sei zudem unzutreffend, dass der Kläger nach dem Anstellungsvertrag ausschließlich in der Funktion als Geschäftsführer für die Beklagte tätig sein sollte. § 9 Nr. 4 des Geschäftsführervertrages stelle eine vorrangige vertragliche Abrede gegenüber §§ 275, 325 BGB dar, wodurch das Anstellungsverhältnis bestehen bleibe, selbst wenn der Geschäftsführer seine Tätigkeit als Geschäftsführer der Beklagten nicht mehr ausüben könne und/oder dürfe. Durch § 9 Nr. 4 Satz 3 Geschäftsführervertrag sei unter Abbedingung der gesetzlichen Vorschriften vereinbart worden, dass das Anstellungsverhältnis für den Fall der Abberufung als Geschäftsführer fortbestehen solle.

Sofern man jedoch von einer Unmöglichkeit der Leistungserbringung durch den Kläger ausginge, wäre entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts das Vorliegen eines Annahmeverzuges nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung keine Voraussetzung für einen Zahlungsanspruch des Klägers gewesen. Der Kläger habe in der Gesellschafterversammlung vom 25.02.2010 insbesondere der fristlosen Kündigung des Geschäftsführervertrages widersprochen. Er habe nach der Versammlung nicht versucht, die Beklagte zu schädigen, er habe vielmehr am 25. und 26.02.2010 neue Aufträge für die Beklagte akquiriert und damit seine Dienste gegenüber der Beklagten angeboten. Ein Verschulden des Klägers für den Antrag auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung vom 01.03.2010 sei daher nicht gegeben. Aufgrund des Kündigungsschreibens (Anlage P7 als Teil der Anlage L6), dessen Übergabe bestritten werde und in dem ein Hausverbot ausgesprochen wurde, hilfsweise als zutreffend unterstellt, hätte die Beklagte die Unmöglichkeit der Leistungserbringung durch den Kläger selbst herbeigeführt und das wörtliche Anerbieten der Leistung des Klägers in der Gesellschafterversammlung vom 25.02.2010 endgültig abgelehnt. Zudem habe die Beklagte das in der Arbeit des Klägers am 25. und 26.02.2010 und in dem Widerspruch in der Gesellschafterversammlung vom 25.02.2010 enthaltene Angebot des Klägers auf Fortsetzung seiner Arbeit durch Beantragung der einstweiligen Verfügung am 26.02.2010 und deren Umsetzung am 01.03.2010 unmissverständlich abgelehnt. Dadurch habe ein Annahmeverzug der Beklagten vorgelegen.

Eine Leistungserbringung sei dem Kläger in tatsächlicher Hinsicht erst nach Zustellung und Umsetzung der einstweiligen Verfügung am 01.03.2010 unmöglich geworden, da ihm erst ab diesem Zeitpunkt ein Zugang zu den Räumlichkeiten der Beklagten nicht mehr möglich gewesen sei. Nach der Rechtsauffassung des Landgerichts läge bereits mit der Abberufung des Geschäftsführers eine (rechtliche) Unmöglichkeit vor, so dass jedwede Handlung des Geschäftsführers nach diesem Zeitmoment keinen Annahmeverzug mehr i. S. v. § 326 Abs. 2 Satz 1 2. Var. BGB herbeiführen könnte.

Der Anspruch auf Urlaubsabgeltung bestehe auch im Fall einer Unmöglichkeit der Leistung, da es hierbei allein auf die Frage des Bestehens eines Arbeitsvertrages ankomme, zumal einem Geschäftsführer selbst bei einer Beendigung des Dienstverhältnisses auch ohne entsprechende vertragliche Vereinbarung die Abgeltung der noch offenen Urlaubsansprüche zustünden.

Der Kläger beantragt:

1. Das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 04.05.2015, Az. 7 O 804/13, wird aufgehoben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 57.088,44 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils € 14.272,11 seit dem 27.03.2010, seit dem 27.04.2010, seit dem 27.05.2010 sowie seit dem 27.06.2010 zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 2.067,60 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.04.2010 zu zahlen.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 85.953,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils € 14.325,50 seit dem 27.07.2010, seit dem 27.08.2010, seit dem 27.09.2010, seit dem 27.10.2010, seit dem 27.11.2010 und seit dem 27.12.2010 zu zahlen.

5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 16.432,62 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2011 zu zahlen.

6. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 11.200,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils € 1.120,00 seit dem 03.03.2010, 01.04.2010, 01.05.2010, 01.06.2010, 01.07.2010, 01.08.2010, 01.09.2010, 01.10.2010, 01.11.2010 sowie 01.12.2010 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie ist der Ansicht, § 9 Nr. 4 Satz 3 Geschäftsführervertrag enthalte keine vertragliche Garantie für einen Entgeltanspruch nach Abberufung als Geschäftsführer. Die Regelung sei auch keine Besonderheit, da es Anstellungsverträge für Geschäftsführer gebe, die nicht wie im vorliegenden Fall ausschließlich die Arbeitsleistung als Geschäftsführer vorsehen, sondern eine allgemeine Arbeitsleistung unter dem Direktionsrecht der Geschäftsleitung (§ 106 GewO). Die Verschuldensfrage stelle sich für die Beklagte nicht, da die Weigerung der Beklagten, den Kläger weiter im Betrieb wirken zu lassen, eine rechtmäßige und durch den Beschluss des Landgerichts Traunstein vom 01.03.2010 als solche festgestellte Reaktion auf das pflichtwidrige Verhalten des Klägers sei. Die Beklagte habe sich nicht in Annahmeverzug befunden, da Voraussetzung die Leistungsbereitschaft und Leistungsfähigkeit des Schuldners sei. Beides habe in der Person des Klägers nicht vorgelegen. Trotz der wirksamen Abberufung sei der Kläger der Ansicht gewesen, nach wie vor Geschäftsführer der Beklagten zu sein. Es sei ihr unzumutbar gewesen, einen Angestellten zu beschäftigen, der sich beharrlich für einen Geschäftsführer halte und als solcher auftrete, aber kein Geschäftsführer sei. Die Beklagte halte daran fest, dass die am 25.02.2010 ausgesprochene Kündigung wirksam gewesen sei.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21.01.2016 (Bl. 290/292 d. A.) Bezug genommen.

II. Die zulässige Berufung hat überwiegend Erfolg. Dem Kläger stehen rückständige Gehaltsansprüche in Höhe von € 115.015,80 gemäß § 611 Abs. 1 i. V. m. § 615 Satz 1 BGB zu, im Übrigen ist die Berufung unbegründet.

1. Die Berufung ist insoweit begründet, als der Kläger Anspruch auf die Zahlung von Geschäftsführervergütung gemäß § 611 Abs. 1 i. V. m. § 615 Satz 1 BGB in Höhe von € 145.109,04 für den Zeitraum 01.03.2010 bis 31.12.2010 besitzt. Auf diesen Anspruch ist gemäß § 615 Satz 2 BGB der von 01.09.2010 bis 31.12.2010 anderweitig erzielte Verdienst in Höhe von € 30.093,24 anzurechnen, so dass sich der Anspruch des Klägers auf Zahlung von rückständigem Gehalt auf € 115.015,80 beläuft.

1.1. Der Geschäftsführervertrag des Klägers vom 14.10.1999 (Anlage K1) bestand über den 25.02.2010 hinaus fort und endete erst aufgrund der Kündigung des Klägers vom 16.12.2009 (Anlage L2) zum 31.12.2010. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist keine frühere Beendigung des Anstellungsvertrages des Klägers erfolgt.

1.1.1. Der Geschäftsführeranstellungsvertrag des Klägers wurde durch die Beklagte nicht wirksam außerordentlich gekündigt.

Der Einwand des Klägers, dass die Beklagte aufgrund der Rechtskraftwirkung des Urteils des Senats vom 14.07.2011 (Az. 23 U 5448/10, Anlage L3) nicht behaupten könne, dass der Dienstvertrag vor Ende des Jahres 2010 beendet worden sei, geht dabei ins Leere. Der Senat hat - ebenso wie das Landgericht in erster Instanz - in dem genannten Urteil den Antrag des Klägers auf Feststellung des Fortbestehens des Dienstvertrages bis zum heutigen Tage als unbegründet abgewiesen. Die Rechtskraft umfasst bei einer Feststellungsklage jedoch nur die Feststellung, dass das Vertragsverhältnis nicht mehr besteht, aber nicht den Auflösungsgrund (BGH, Urteil vom 03.06.1987, Az. VIII ZR 158/86, juris, Tz. 12). Damit steht aufgrund der rechtskräftigen Abweisung des Feststellungsantrages lediglich entsprechend dem dortigen Klageantrag fest, dass das Dienstverhältnis des Klägers nicht bis zum Urteilszeitpunkt am 14.07.2011 fortbestanden hat.

1.1.1.1. Jedoch liegt kein wirksamer Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten betreffend die fristlose Kündigung vor, auch wenn nach Ansicht des Senats ein wichtiger Grund i. S. v. § 626 BGB aufgrund der heimlichen Abhaltung einer „Gesellschafterversammlung“ am 27.01.2010 ohne Benachrichtigung seiner Mitgesellschafter und den faktischen Vollzug der heimlich gefassten Beschlüsse am 29.01.2010 gegeben war.

1.1.1.1.1. Gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG in Verbindung mit § 6 der Satzung der Beklagten (Anlage L1) ist ein Gesellschafterbeschluss Wirksamkeitsvoraussetzung für eine wirksame Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages.

Als Annexkompetenz der Bestellung bzw. Abberufung erfasst die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung nach § 46 Nr. 5 mangels abweichender Satzungsregelung auch den Anstellungsvertrag bzw. dessen Kündigung (Bayer in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl. 2012, § 46 Rz. 23). Dabei ist § 46 Nr. 5 GmbHG dahin zu verstehen, dass nicht nur die Kompetenz für die Begründung oder Beendigung des Organverhältnisses, sondern auch diejenige für das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers stets in die Hand der Gesellschafterversammlung gelegt ist, ohne dass es auf den in früheren Erkenntnissen des Bundesgerichtshofes (vgl. Nachweise bei Hachenburg/Hüffer, GmbHG, 8. Aufl., § 46 Rz. 49) herausgestellten engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen Bestellung und Anstellung bzw. Abberufung und Kündigung ankommt (BGH, ZIP 1995, 643, 644).

Ausgehend von diesen Grundsätzen bedarf die wirksame Kündigung des Geschäftsführervertrages eines entsprechenden Beschlusses der Gesellschafterversammlung, da § 6 der Satzung der Beklagten (Anlage L1) bestimmt, dass die Gesellschafterversammlung die Anstellungsverträge der Geschäftsführer auch beendet.

Der Einwand der Beklagten, dass ein Gesellschafterbeschluss für die Kündigung des Klägers nicht erforderlich gewesen sei, da der Kläger in der Gesellschafterversammlung am 25.02.2010 bereits zuvor wirksam abberufen worden sei, geht fehl, da nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Abberufung und Kündigung nicht (mehr) erforderlich ist und damit auch die Reihenfolge einer Beschlussfassung über Abberufung und Kündigung irrelevant ist.

1.1.1.1.2. Der in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 25.02.2010 gefasste Beschluss über die fristlose Kündigung des Geschäftsführervertrages des Klägers ist unwirksam, da die Gesellschafterversammlung wegen eines Ladungsmangels insoweit nicht beschlussfähig war. Dies hat der Senat mit Urteil vom 10.01.2013 (Az. 23 U 2274/12, Anlage K3) rechtskräftig festgestellt.

1.1.1.1.3. Es liegt auch keine wirksame Beschlussfassung in anderer Form vor.

1.1.1.1.3.1. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der erforderliche Kündigungsbeschluss nicht in den in der Gesellschafterversammlung am 25.02.2010 gefassten Beschlüssen über die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer und die Einziehung seiner Geschäftsanteile enthalten.

Aus der rechtlichen Trennung von Organ- und Anstellungsverhältnis folgt grundsätzlich, dass beide Rechtsverhältnisse rechtlich selbstständig nebeneinander stehen und demgemäß auch rechtlich unabhängig voneinander nach den jeweiligen dafür geltenden Vorschriften beendet werden können (BGH, Urteil vom 28.10.2002, Az. II ZR 146/02, juris, Tz. 9).

Entsprechend den Ausführungen des Senats im Urteil vom 10.01.2013 (Az. 23 U 2274/12, Anlage K3, S. 21f) bedarf es zweier getrennter Beschlüsse. Davon geht gerade auch der Geschäftsführerdienstvertrag aus, der in § 9 Nr. 4 (Anlage K1) ausdrücklich festhält, dass die Abberufung das Anstellungsverhältnis „nicht berührt“.

Demzufolge ist der vorliegende Sachverhalt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht mit der dem Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Urteil vom 10.10.2003, Az. I-17 U 35/03, 17 U 35/03, juris) zugrunde liegenden Konstellation vergleichbar, in der die Parteien in der praktischen Handhabung nicht deutlich zwischen Organstellung einerseits und Anstellungsverhältnis andererseits unterschieden hatten und der Beschlussfassung über die Abberufung eine unwirksame Kündigung vorausgegangen war. Aufgrund dieser besonderen Umstände des Einzelfalles war das Oberlandesgericht Düsseldorf davon ausgegangen, dass der Abberufungsbeschluss auch die ordentliche Kündigung des Anstellungsverhältnisses beinhaltete. Im vorliegenden Fall differenziert jedoch der Geschäftsführeranstellungsvertrag zwischen Abberufung und Kündigung; der Unterschied war auch den Parteien bewusst, was sich nicht zuletzt daran zeigt, dass in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 25.02.2010 ein eigenständiger Beschluss über die fristlose Kündigung gefasst wurde.

Dementsprechend kann auch in dem wirksamen Einziehungsbeschluss kein konkludenter Beschluss über die Kündigung des Anstellungsvertrages des Klägers gesehen werden, der automatisch auch zu einer Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrages führen würde (s. Urteil des Senats vom 10.01.2013, Az. 23 U 2274/12, Anlage K3, S. 21).

1.1.1.1.3.2. Eine Gesellschafterversammlung zum Zwecke der Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrages des Klägers nach dem 25.02.2010 wurde unstreitig nicht einberufen. Die Abhaltung einer Versammlung war vorliegend auch nicht entbehrlich, da weder die Voraussetzungen von § 48 Abs. 2 GmbHG noch von § 10 Abs. 2 Satz 4 1. Alt. der Satzung der Beklagten (Anlage L1) vorliegen.

§ 10 Abs. 2 Satz 4 1. Alt. der Satzung der Beklagten, nämlich wenn sämtliche Gesellschafter sich schriftlich mit dem zu treffenden Beschluss einverstanden erklären, ist vorliegend nicht einschlägig. Ein noch zu treffender Beschluss liegt nicht vor. Ein derartiges schriftliches Einverständnis kann entgegen der Ansicht der Beklagten weder in der Unterzeichnung des Protokolls der Gesellschafterversammlung vom 25.02.2010 (Anlage L6) durch die beiden verbleibenden Gesellschafter Reichert und Weiß (unabhängig davon, dass der Kläger die Unterschrift und den Zugang des Protokolls bestritten hat) noch in deren eidesstattlichen Versicherung vom 25.02.2010 (Anlage L10) zu dem Antrag vom 26.02.2010 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gesehen werden, da sich die Bedeutung im ersten Falle in der Dokumentation eines bereits gefassten Beschlusses und im zweiten Falle in der Bezugnahme auf die Beschlussfassung erschöpft. Diese Handlungen stellen lediglich einen Nachweis und die Umsetzung der in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 25.02.2010 gefassten (und irrtümlich auch hinsichtlich der Kündigung als wirksam erachteten) Beschlüsse dar.

Ein Gesellschafterbeschluss ist eine organschaftliche Willensäußerung der Gesellschafter zum Zweck der Entscheidung bestimmter Gesellschaftsangelegenheiten durch Abstimmung (Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 47 Rz. 2). Eine förmliche Beschlussfassung erübrigt sich auch bei der Zweipersonen-GmbH nicht (so für den Fall der Abberufung: BGH, NJW 1983, 938, Roth/Altmeppen/Roth GmbHG, 8. Aufl. 2015, § 46 Rn. 20). Daher ist auch im Rahmen einer konkludenten Beschlussfassung von zwei Gesellschaftern erforderlich, dass die Beschlussfassung einen Ausdruck gefunden hat, zumal auch der Einmanngesellschafter gemäß § 48 Abs. 3 GmbHG Dokumentationspflichten nach Beschlussfassung unterliegt und in der Satzung unter § 10 Abs. 3 (Anlage L1) die Erforderlichkeit eines Protokolls inklusive der entsprechenden Angaben geregelt ist.

Im Falle der Kündigung des Anstellungsverhältnisses des Geschäftsführers ist noch zusätzlich die zugangsbedürftige Kundgabe erforderlich (Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 47 Rz. 5).

Da weder der Unterschrift unter das Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 25.02.2010 noch der eidesstattlichen Versicherung vom 26.02.2010 der Gesellschafter W. und R. ein Erklärungswert beigemessen werden kann, liegt bereits keine organschaftliche Willensäußerung vor, ungeachtet dessen, dass darin auch keine Kundgabe eines konkludenten Beschlusses zu sehen ist.

1.1.1.1.3.3. Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt auch keine Bestätigung des unwirksamen Beschlusses der Gesellschafterversammlung vom 25.02.2010 gemäß § 141 BGB vor, da die Bestätigung eines erneuten Beschlusses bedarf (Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 47 Rz. 6).

Mangels Äußerung eines Erklärungswillens liegt, wie unter Ziff. 1.1.1.1.3.2 dargestellt, weder in der Unterschrift unter das Protokoll vom 25.02.2010 noch in der eidesstattlichen Versicherung eine erneute Beschlussfassung der verbliebenen Mitgesellschafter R. und W. Ebenso wenig kann entgegen der Meinung der Beklagten in der E-Mail des Gesellschafters R. an den Kläger vom 26.02.2010 (Anlage LS 23), noch in der Erhebung der Feststellungsklage vor dem Landgericht Traunstein am 29.03.2010, mit der die Feststellung der Wirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses vom 25.02.2010 zur außerordentlichen Kündigung des Dienstvertrages des Klägers begehrt wurde (LG Traunstein, Az. 1 HKO 1105/10/OLG München, Az. 23 U 2274/12, Anlage K3), noch in der Zusendung des Protokolls der Gesellschafterversammlung vom 25.02.2010 ein (konkludenter) Bestätigungsbeschluss gesehen werden. Der erforderliche Bestätigungswille, der voraussetzt, dass die Parteien die Nichtigkeit des Beschlusses kennen oder zumindest Zweifel an der Rechtsbeständigkeit haben (vgl. Palandt, 75. Aufl. 2016, § 141 Rz. 6, BGH, NJW 2012, 1570 Tz. 21 m. w. Nw.), ist vorliegend nicht ersichtlich. Für einen Bestätigungswillen der Beklagten fehlt jeder Anhaltspunkt. Die Beklagte hat nicht vorgebracht, dass sie die Unwirksamkeit des Kündigungsbeschlusses vom 25.02.2010 kannte oder wegen des Ladungsmangels Zweifel an dessen Wirksamkeit hatte, aus den genannten Schriftstücken ist vielmehr ersichtlich, dass sie von einem wirksam gefassten Beschluss bzgl. der fristlosen Kündigung des Klägers ausgegangen ist.

Eine Bestätigung der fristlosen Kündigung vom 25.02.2010 ist entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht in der mündlichen Verhandlung vom 17.03.2010 in dem Verfahren über die einstweilige Verfügung vor dem Landgericht Traunstein (Az. 1 HKO 667/10) erfolgt. In der von der Beklagten zitierten Passage des Protokolls (S. 2, Anlage LS 45) heißt es, dass aus Sicht der Klägerseite lediglich ein Ausscheiden des Herrn G. aus der Gesellschaft vorstellbar sei. Dieser Aussage kommt schon nach dem Wortlaut keinerlei Erklärungswert im Sinne einer Bestätigung einer unwirksamen Kündigung oder sogar eines neuen Gesellschafterbeschlusses zu.

Fehlt - wie vorliegend - ein wirksamer Gesellschafterbeschluss, ist die Kündigung unwirksam. Eine rückwirkende Genehmigung durch die Gesellschafter, wenn ein Beschluss fehlte, ist nicht möglich (OLG Köln, Urteil vom 21.02.1990, Az. 13 U 195/89, juris, Tz. 35, Schneider/Hohenstatt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 35 Rn. 428). Lediglich der nicht geladene Gesellschafter soll ausnahmsweise bei einem Ladungsmangel die Beschlussfassung unverzüglich genehmigen können (OLG Frankfurt, BB 1983, 2139f). Auch wenn sich die Beklagte auf diesen Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt bezieht, behauptet sie schon nicht, dass der Kläger die unwirksame Beschlussfassung vom 25.02.2010 hinsichtlich seiner fristlosen Kündigung genehmigt hätte. Eine derartige nachträgliche Zustimmung ist auch nicht ersichtlich.

1.1.1.1.4. Der Geschäftsführeranstellungsvertrag ist auch nicht durch eine auflösende Bedingung gemäß § 158 Abs. 2 BGB beendet worden. Entgegen der Ansicht der Beklagten stellen weder die wirksame Ausschließung des Klägers als Gesellschafter am 25.02.2010 noch seine wirksame Abberufung als Geschäftsführer an demselben Tag eine auflösende Bedingung gemäß § 158 Abs. 2 BGB für den Geschäftsführervertrag dar.

1.1.1.1.4.1. Eine derartige Koppelung des Anstellungsvertrages an das Gesellschaftsverhältnis ist zwar grundsätzlich zulässig (BGH, Urteil vom 09.07.1990, Az. II ZR 194/89, juris, Tz. 31), wurde jedoch vorliegend nicht vereinbart.

Aus § 9 Abs. 2 und § 9 Abs. 3 des Geschäftsführervertrages (Anlage K1) lässt sich vielmehr entnehmen, dass für eine Beendigung des Anstellungsverhältnisses eine Kündigung erforderlich ist und ein Ausscheiden als Gesellschafter einen wichtigen Grund für eine Kündigung durch die Gesellschaft darstellt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 9 Abs. 2 a. E. des Geschäftsführervertrages, wonach das Arbeitsverhältnis dabei entsprechend zu dem Zeitpunkt endet, zu dem der Geschäftsführer aus der Gesellschaft ausscheidet. Diese Regelung ist im Zusammenhang mit den Bestimmungen zuvor zu sehen, worauf auch erkennbar Bezug genommen wird („dabei“); indem auf die Kündigung und die Benennung des Ausscheidens als wichtigen Grund abgestellt wird, bezieht sich „endet“ auf den Zeitpunkt der Beendigung des Dienstvertrages und kann nicht als auflösende Bedingung mit der Folge einer automatischen Beendigung ausgelegt werden. Soweit die Beklagte aus § 16 Abs. 1 lit. f und g der Satzung (Anlage L1) schlussfolgert, dass hieraus deutlich werde, dass die Stellung als Gesellschafter an das Anstellungsverhältnis und die Funktion als Geschäftsführer gekoppelt sein sollte und umgekehrt, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar sind entsprechende Wechselwirkungen zwischen Gesellschafterstatus und Anstellung als Geschäftsführer erkennbar, jedoch kann den jeweiligen Bestimmungen nicht entnommen werden, dass ein Ausscheiden aus der Gesellschaft automatisch zu einer Beendigung des Anstellungsvertrages führt. § 16 der Satzung bezieht sich entsprechend seiner Überschrift ausschließlich auf die Beendigung der Gesellschafterstellung durch Einziehung von Geschäftsanteilen, § 16 Abs. 1 lit. f und g der Satzung treffen nur Aussagen zur Zulässigkeit der Zwangseinziehung bei Beendigung des Anstellungsverhältnisses (lit. f) sowie für den Fall, dass der Gesellschafter überhaupt nicht bei der Gesellschaft beschäftigt ist (lit. g). Eine automatische Beendigung des Anstellungsverhältnisses im Falle des Verlustes der Gesellschafterstellung im Sinne einer auflösenden Bedingung ergibt sich daraus nicht, zumal § 16 Abs. 1 lit. f der Satzung explizit auf die Kündigung des Anstellungsvertrages abstellt. Ferner ergibt sich aus § 6 der Satzung (Anlage L1), dass die Gesellschafterversammlung die Anstellungsverträge der Geschäftsführer beendet. Für die von der Beklagten geäußerte Rechtsauffassung entgegen dem Wortlaut der Regelungen, die von dem Kläger bestritten wurde, hat die insofern beweispflichtige Beklagte keinen Beweis angeboten.

1.1.1.1.4.2. Auch kann weder der Satzung noch dem Geschäftsführervertrag eine auflösende Bedingung gemäß § 158 Abs. 2 BGB in dem Sinne entnommen werden, dass der Anstellungsvertrag automatisch mit der Abberufung als Geschäftsführer endet. Eine derartige Vereinbarung, die grundsätzlich möglich ist (BGH, NJW 1999, 3263, 3264; Zöllner/Noack in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 35 Rz. 211; Schneider/Hohenstatt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 35 Rz. 433), liegt jedoch gerade nicht vor, wie aus § 9 Nr. 4 Geschäftsführervertrag (Anlage K1) ersichtlich ist, wonach durch die Abberufung „das Anstellungsverhältnis (…) nicht berührt“ wird.

1.2. Aufgrund des bis zum 31.12.2010 wirksam fortbestehenden Geschäftsführerdienstvertrages steht dem Kläger die weitere Zahlung der Vergütung gemäß § 611 Abs. 1 i. V. m § 615 Satz 1 BGB zu. Die Beklagte hat sich nach der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer in der Gesellschafterversammlung vom 25.02.2010 bis zur Beendigung des Geschäftsführerdienstvertrages in Annahmeverzug gemäß §§ 293 ff BGB befunden.

Soweit der Kläger der Ansicht ist, dass sich bereits aus § 9 Nr. 4 Geschäftsführervertrag (Anlage K1) ergebe, dass nur - und damit zugleich - im Falle einer Abberufung aus wichtigem Grund beide Parteien das Anstellungsverhältnis weiterhin zu erfüllen hätten und aufgrund dieser Vereinbarung kein Raum für die Anwendbarkeit der §§ 297, 326, 615 BGB sei, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar ist § 615 dispositiv, abweichende Regelungen müssen aber eindeutig und unmissverständlich sein (Henssler in: Münchener Kommentar, BGB, 6. Aufl. 2012, § 615 Rz.10), ebenso ist auch § 326 BGB nicht zwingend (Ernst in: MüKo, BGB, 7. Aufl. 2016, § 326 Rz. 117). Die Regelung in § 9 Nr. 4 des Geschäftsführervertrages (Anlage K1) erschöpft sich nach ihrem Wortlaut jedoch lediglich in einer Klarstellung des Trennungsprinzips in Form der Unabhängigkeit von Organ- und Anstellungsverhältnis. Eine individuelle Vereinbarung einer anderen Verteilung der Gegenleistungsgefahr entgegen den gesetzlichen Vorschriften kann dem insbesondere angesichts der vielen Möglichkeiten der Leistungsstörung auf beiden Seiten des Vertrages im Rahmen des fortbestehenden Anstellungsvertrages nicht entnommen werden. Eine etwaige andere Vereinbarung der Parteien entgegen dem Wortlaut der Regelung hat der Kläger weder hinreichend vorgetragen noch unter Beweis gestellt.

1.2.1. Die Anwendung von § 615 BGB ist nicht aufgrund tatsächlicher oder rechtlicher Unmöglichkeit der Dienstleistung des Klägers, § 297 BGB, ausgeschlossen.

1.2.1.1. Der Umstand, dass dem Kläger aufgrund seiner Abberufung die Erbringung seiner Leistung aus dem fortbestehenden Geschäftsführervertrag rechtlich unmöglich geworden ist, schließt vorliegend den Annahmeverzug nicht aus, ebenso wenig wie die tatsächliche Unmöglichkeit der Dienstleistung aufgrund Zeitablaufs.

1.2.1.2. Zwar liegt Unmöglichkeit in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vor: Dem Kläger ist aufgrund seiner wirksamen Abberufung in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 25.02.2010 die Erbringung seiner geschuldeten Arbeitsleistung als Geschäftsführer gemäß § 275 BGB unmöglich geworden.

Ein anstellungsvertragliches Recht des Geschäftsführers nach Abberufung auf weiteren Verbleib im Amt ist ausgeschlossen (BGH, Urteil vom 28.10.2002, Az. II ZR 146/02, juris, Tz. 10). Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist für die Frage, welche Leistung der als Geschäftsführer Abberufene schuldet, die Auslegung des Anstellungsvertrages maßgeblich. Dieser kann zwar im Fall der Abberufung des Geschäftsführers aus der Organstellung einen Anspruch auf Beschäftigung in einer ähnlichen Position als leitender Angestellter vorsehen. Der Anstellungsvertrag hat aber regelmäßig nur die Beschäftigung als Geschäftsführer zum Inhalt. Eine Tätigkeit unterhalb der Organebene ist typischerweise nicht vereinbart. Sie stellt ein aliud zu der Geschäftsführertätigkeit dar und kann deshalb aus dem Anstellungsvertrag nicht hergeleitet werden (BGH, Urteil vom 11.10.2010, Az. II ZR 266/08, juris, Tz. 9).

Vorliegend war ausweislich des Geschäftsführervertrages (Anlage K1) nur die Tätigkeit als Geschäftsführer vereinbart, wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat. Diese Tätigkeit wurde dem Kläger aufgrund seiner wirksamen Abberufung unmöglich.

Zudem ist wegen des Zeitablaufs die Erfüllung der Arbeitsverpflichtung als absoluter Fixschuld (vgl. Weidenkaff in: Palandt, BGB, 75. Aufl. 2016, § 611 Rz. 24) gemäß § 275 BGB unmöglich geworden.

1.2.1.3. Diese Unmöglichkeit führt jedoch nicht dazu, dass die Anwendung von § 615 BGB ausgeschlossen ist.

Im Falle der Unmöglichkeit entfällt der Anspruch des Dienstverpflichteten auf die Gegenleistung gemäß § 326 Abs. 1 BGB, bleibt aber unter den Voraussetzungen des § 326 Abs. 2 BGB erhalten.

Das Verhältnis dieser Regelungen zu § 615 BGB - insbesondere bei Arbeits- und Dienstverhältnissen - ist in der Literatur umstritten. Da die Arbeitsleistung absolute Fixschuld ist, führt jeder Verzug bei der Annahme derselben zur Unmöglichkeit. Verbindet man diese Prämisse mit dem „Dogma der Alternativität von Annahmeverzug und Unmöglichkeit“ hätte § 615 BGB im Arbeitsverhältnis keinen Anwendungsbereich. Zahlreiche Lösungsansätze versuchen einen Ausweg aus diesem dogmatischen Dilemma zu bieten. (Henssler in: MüKo, BGB, 6. Aufl. 2012, § 615 Rz. 3).

1.2.1.3.1. Dafür, dass die Fälle der Unmöglichkeit in der vorliegenden Konstellation nicht von vorneherein ausgenommen sind, spricht insbesondere, dass der Gesetzgeber durch ausdrückliche Aufnahme des Betriebsrisikos in § 615 S. 3 BGB explizit klargestellt hat, dass in Konstellationen, in denen die Arbeitsleistung unmöglich ist, § 615 S. 1 BGB anwendbar bleiben soll (Henssler in: MüKo, BGB, 6. Aufl. 2012, § 615 Rz. 3).

Soweit die Beklagte meint, dass sich die Frage nach der Auswirkung der Unmöglichkeit der Verrichtung der Dienste nach Risikobereichen zu beurteilen hat, kann dem nicht gefolgt werden. Nach ihrer Ansicht ist auf der Grundlage der gesetzlichen Wertung des § 615 S. 3 BGB zwischen dem Risikobereich des Arbeitsgebers, z. B. bei der unglücklichen Auswahl eines Geschäftsführers, und dem Risikobereich des Arbeitnehmers, z. B. bei schuldhafter Verletzung der Pflichten aus dem Schuldverhältnis, zu unterscheiden. Wenn der Grund für die rechtliche Unmöglichkeit zur Erbringung der Arbeitsleistung nicht im Risikobereich des Arbeitsgebers, sondern im Risikobereich des Arbeitsnehmers liege, weil er - wie vorliegend - willkürlich handelnd den Grund für seine Abberufung alleine zu vertreten habe, müsse es bei einer Anwendung von § 297 BGB auch bei § 615 S. 1 BGB verbleiben mit der Folge, dass ein Annahmeverzug nicht eintreten könne und der Anspruch auf die Gegenleistung nach § 326 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB entfalle. Diese Ansicht findet ihre Stütze in einem Teil Literatur (vgl. Greger in: Festschrift für Boujong, 1996, S. 153f; dargestellt und verworfen von Zöllner/Noack in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 35 Rz. 250).

Im Einklang mit der überwiegenden Ansicht in der Literatur und der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann dieser Ansicht jedoch nicht gefolgt werden.

Die mehrheitliche Meinung in der Literatur geht im Ergebnis zu Recht davon aus, dass bei einer Abberufung als Geschäftsführer § 615 BGB zur Anwendung gelangt mit unterschiedlicher Begründung:

Zum Teil wird vertreten, dass eine Unmöglichkeit, auch wenn sie nur rechtlicher Art ist, dem Annahmeverzug dann nicht entgegengehalten werden, wenn der Gläubiger sie, wie auch bei der Abberufung nach § 38 Abs. 1 GmbHG, selbst herbeigeführt hat. § 615 S. 3 BGB weise die in den Verantwortungsbereich des Arbeitgebers fallenden, weil durch Gründe auf seiner Seite bedingten Beschäftigungshindernisse der rechtlichen Behandlung nach den Regeln des Annahmeverzugs zu (Zöllner/Noack in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rz. 250f). Soweit die Beklagte darauf abstellt, dass diese Begründung für den vorliegenden Fall, in dem eine Abberufung nur aus wichtigem Grund möglich gewesen sei, nicht trage, geht dieser Einwand ins Leere. Ungeachtet der Frage, wie es sich auswirkt, dass die Regelung, dass eine Abberufung nur aus wichtigem Grund möglich sei, sich lediglich im Geschäftsführervertrag in § 9 Abs. 4 Satz 1 (Anlage K1) findet und entgegen § 38 Abs. 2 GmbHG nicht in der Satzung (Anlage L1) geregelt wurde (nach Zöllner/Noack in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 38 Rz. 21, ist die Beschränkung der Abberufbarkeit nur per Satzung möglich und nicht in schuldrechtlichen Vereinbarungen zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer), zeigt doch gerade die Regelung in § 38 Abs. 1 GmbHG, wonach die Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen fortbestehen, die auch bei einer Abberufung aus wichtigem Grund gilt, dass es auf eine Differenzierung danach, aus wessen Sphäre die Gründe kommen, nicht ankommt. Demzufolge ist es auch nach den von der Beklagten selbst zitierten Kommentarstellen (Schriftsatz vom 01.02.2016, S. 4f, Bl. 296f d. A.) nicht relevant, ob in den Fällen der Nichtbeschäftigung des Geschäftsführers trotz fortbestehendem Anstellungsvertrag der Geschäftsführer Grund zur Abberufung gegeben hat (Zöllner/Noack in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rz. 252, Schneider/Hohenstatt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 35 Rz. 418).

Zudem spricht gegen eine Aufteilung nach Risikosphären, dass - sofern wie vorliegend - die Abberufung des Geschäftsführers auf dessen Pflichtwidrigkeiten zurückzuführen ist, ein neuer Beendigungsgrund für den Anstellungsvertrag geschaffen werden würde, wodurch die strengen Voraussetzungen der außerordentlichen Kündigung obsolet werden würden (so auch Fonk, NZG 1998, 408, 409).

Zum Teil wird § 615 BGB dahingehend ausgelegt, dass darin - im Sinne einer Risikozuweisung - alle Fälle der „Annahmeunmöglichkeit“ geregelt seien, gleichgültig, ob der Arbeitgeber nicht willens oder nicht fähig ist, die Leistung anzunehmen („Lehre von der Annahmeunmöglichkeit“). Grundlage dieser Ansicht ist die Überlegung, dass die Mitwirkung des Dienstberechtigten unverzichtbare Voraussetzung der Vertragserfüllung durch den Dienstverpflichteten ist; aus welchem Grund die Mitwirkung des Dienstberechtigten unterbleibt, ist danach für den Annahmeverzug sekundär, so dass es gerechtfertigt erscheint, beide Fälle gleich zu behandeln (Henssler in: MüKo, BGB, 6. Aufl. 2012, § 615 Rz. 3). Zum Teil wird gefolgert, dass § 615 BGB lediglich eine „Teilrechtsgrundverweisung“ auf den Annahmeverzug enthält; zur Begründung wird angeführt, dass - wenn der Vergütungsanspruch schon bei einer nachholbaren Leistung erhalten bleibe, ohne dass der Dienstverpflichtete zur Nachholung verpflichtet sei - er seinen Anspruch auf Vergütung erst recht nicht verlieren dürfe, wenn seine Leistung nicht nachholbar sei (Alexander, JA 2015, 321, 326).

1.2.1.3.2. Zu demselben Ergebnis - wenn auch ohne nähere Begründung - gelangt auch der Bundesgerichtshof, der in ständiger Rechtsprechung die Norm des § 615 BGB im Rahmen des den Vergütungsanspruch aufrechterhaltenden Annahmeverzuges heranzieht (s. z. B. BGH, Urteile vom 6.3.2012, II ZR 76/11, juris, Tz. 15, vom 11.10.2010, Az. II ZR 266/08, juris, Tz. 7, vom 28.10.2002, Az. II ZR 146/02, juris, Tz. 10 und vom 09.10.2000, Az. II ZR 75/99, juris, Tz. 5). Danach lässt die Abberufung den Weiterbeschäftigungsanspruch aus dem Dienstvertrag entfallen, der Geschäftsführer behält aber unter den Voraussetzungen des Annahmeverzuges seinen Vergütungsanspruch. Die Möglichkeit des jederzeitigen Widerrufs der Geschäftsführerbestellung gewährleistet der Gesellschaft im Bereich der Geschäftsführung eine weitgehende Organisationsfreiheit. Dieses Recht schränkt den dienstvertraglichen Beschäftigungsanspruch ein. Das ergibt sich aus § 38 Abs. 1 GmbHG. Danach kann die Bestellung der Geschäftsführer „unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen“ jederzeit widerrufen werden. Diese Regelung schließt ein dienstvertraglich begründetes Recht des Geschäftsführers auf Verbleib im Amt aus. Seinen Interessen wird dadurch Rechnung getragen, dass seine Vergütungsansprüche mit der Einschränkung aus § 615 Satz 2 BGB bestehen bleiben (BGH, Urteil vom 06.03.2012, Az. II ZR 76/11, juris, Tz. 15).

Entgegen der Ansicht der Beklagten kann von dem Verweis auf den jederzeitigen Widerruf des Geschäftsführers gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 GmbHG nicht darauf geschlossen werden, dass im Falle der Abberufung aus wichtigem Grund diese Grundsätze nicht maßgebend seien. Die höchstrichterliche Rechtsprechung verdeutlicht in diesem Zusammenhang vielmehr, dass Anstellungsverhältnis und Organstellung verschiedene Rechtsverhältnisse sind.

Der Ansicht der Beklagten, eine Aufteilung nach Risikobereichen und damit ein Entfallen von § 615 Satz 1 BGB aufgrund von § 297 BGB bei alleiniger Verantwortlichkeit des Geschäftsführers für seine Abberufung finde ihre Stütze auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung (unter Verweis auf BGH, Urteil vom 09.02.1978, Az. II ZR 189/76, juris, Tz. 9), kann nicht gefolgt werden. Eine derartige Differenzierung lässt sich aus dem genannten Urteil nicht entnehmen, da dort nach der zitierten Stelle eindeutig ausgeführt wird, dass das bisherige Organmitglied bei Fortbestand des Dienstverhältnisses seine vollen vertraglichen Rechte behalte, soweit sie nicht unlösbar mit der Organstellung verbunden seien oder die Anrechnungsvorschrift des § 615 Satz 2 BGB eingreife. Darin werde für die Gesellschaft auch keine unerträgliche Belastung gesehen, sie befinde sich in diesem Fall in ähnlicher Lage, wie wenn sie die Bestellung aus Gründen widerrufen hätte, die der andere Teil sogar zu vertreten habe (BGH, Urteil vom 09.02.1978, Az. II ZR 189/76, juris, Tz. 10). Eine derartige Differenzierung ergibt sich auch nicht aus der sonstigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes.

Die durch die Abberufung als Geschäftsführer bewirkte Unmöglichkeit der Dienstleistung schließt daher die Anwendung von § 615 BGB nicht aus.

Demzufolge steht die durch die einstweilige Verfügung des Landgerichts Traunstein vom 01.03.2010 (Anlage L7) bewirkte tatsächliche Unmöglichkeit der Arbeitsleistung durch den Kläger auch nicht gemäß § 297 BGB einer Anwendbarkeit des § 615 BGB entgegen, da mit der Beantragung der einstweiligen Verfügung lediglich die Durchsetzung der Rechtsfolgen der Abberufung seitens der Beklagten verfolgt wurde.

1.2.2. Die Voraussetzungen des Annahmeverzuges gemäß §§ 615, 293 ff BGB liegen vor:

1.2.2.1. Das gemäß §§ 294 ff BGB erforderliche Angebot der Leistung durch den Kläger ist gegeben.

Nach § 293 BGB kommt der Gläubiger in Annahmeverzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Die geschuldete Leistung muss tatsächlich (§ 294 BGB) oder wörtlich (§ 295 BGB) angeboten werden. Auch bei unrechtmäßiger Kündigung eines Dienstverhältnisses bedarf es grundsätzlich mindestens des wörtlichen Angebots weiterer Dienstleistungen, wie sich aus § 295 Satz 1 BGB ergibt. Erforderlich ist wenigstens, dass der Dienstverpflichtete eindeutig der Kündigung widerspricht (BGH, Urteil vom 13.03.1986, Az. IX ZR 65/85, juris, Tz. 22, Palandt, BGB, 75. Aufl. 2016, § 615 Rz. 12). Insbesondere bei der Bestellung eines neuen Geschäftsführers wird nach der Rechtsprechung ein Angebot des abberufenen Geschäftsführers als überflüssig angesehen (BGH, Urteil vom 09.10.2000, Az. II ZR 75/99, juris, Tz. 5).

Ein Angebot war vorliegend überflüssig, da die Beklagte durch die (unstreitige) Bestellung eines dritten Geschäftsführers am 07.04.2010 (Anlage K13, Bl. 134 d. A.) eindeutig zum Ausdruck gebracht hat, dass sie den Kläger nicht mehr beschäftigen will. Bereits zuvor hat sie durch die Beantragung der einstweiligen Verfügung am 26.02.2010 (vgl. Anlage L10), nur einen Tag nach der Gesellschafterversammlung, zu erkennen gegeben, dass sie unter keinen Umständen bereit ist, den Kläger weiter zu beschäftigen. Unstreitig hat der Kläger ferner seine Dienste angeboten, indem er sich im Anschluss an die Gesellschafterversammlung vom 25.02.2010 weiterhin in den Räumlichkeiten der Beklagten aufhielt und seine Funktion als Geschäftsführer geltend machte (s. S. 4 des landgerichtlichen Urteils, Bl. 238 d. A.). Davon abgesehen hat der Kläger seine Dienste wörtlich konkludent jedenfalls durch die E-Mail vom 26.02.2010 angeboten, in der er die Kündigung als unwirksam bezeichnete und ihr widersprochen hat.

Dass der Kläger unstreitig keine andere Tätigkeit angeboten hat, ist vorliegend nicht relevant. Der Kläger war nicht verpflichtet, eine unterhalb der Organstellung liegende Tätigkeit anzubieten. Inwieweit im Fall des pflichtwidrigen Verschuldens der Organstellung eine Obliegenheit des Geschäftsführers zu einer angemessenen Leitungsposition unterhalb der Organebene besteht, wenn er zugleich die Vergütungsansprüche bis zum Ablauf des Anstellungsvertrages geltend macht, (vgl. BGH, Urteile vom 14.7.1966, Az. II ZR 212/64, und vom 09.02.1978, Az. II ZR 189/76, Jaeger in: MüKo, GmbHG, 2. Aufl. 2016, § 35 Rz. 330), kann vorliegend offen bleiben, da schon kein entsprechendes Angebot der Beklagten erfolgt ist. Vielmehr hat sie durch die Beantragung der einstweiligen Verfügung am 26.02.2010 und die am 07.04.2010 erfolgte Berufung eines dritten Geschäftsführers kundgetan, dass für sie ein Verbleib des Klägers im geschäftlichen Betrieb nicht in Betracht kam.

1.2.2.2. Der Kläger war auch leistungsfähig und leistungswillig während der Dauer des Annahmeverzuges, wie von § 297 BGB vorausgesetzt.

Nach § 297 BGB kommt der Dienstberechtigte nicht in Annahmeverzug, wenn der Dienstverpflichtete außer Stande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken. Neben der (tatsächlichen oder rechtlichen) Leistungsfähigkeit umfasst § 297 BGB auch die nicht ausdrücklich genannte Leistungswilligkeit. Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außerstande und subjektiv nicht zur Leistung bereit ist. (BAG, Urteile vom 17.08.2011, Az. 5 AZR 251/10, juris, Tz. 17 und vom 22.02.2012, Az. 5 AZR 249/11, juris, Tz. 16f).

Der Beklagten ist es nicht gelungen, den entsprechenden Nachweis zu führen. Der Umstand, dass der Kläger ab April 2010 eine eigene GmbH gegründet und dort als Geschäftsführer tätig war, lässt weder seine Leistungsfähigkeit noch seine Leistungsbereitschaft entfallen.

Annahmeverzug setzt nicht voraus, dass sich der Dienstverpflichtete ständig abrufbereit hält. Der Aufbau einer neuen wirtschaftlichen Existenz beendet den Annahmeverzug nicht, falls es dem Arbeitsnehmer ohne weiteres möglich ist, diese Tätigkeit wieder aufzugeben. Aus § 615 Satz 2 ergibt sich, dass eine anderweitige Verwendung der Arbeitskraft grundsätzlich nur zu einer Anrechnung des Entgelts, nicht aber zu einer Beendigung des Gläubigerverzugs führt (Krause in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 6. Aufl. 2014, § 615 BGB Rz. 56). Für den Fall der Eingehung eines neuen Arbeitsverhältnisses wird dabei als ausreichend angesehen, dass der Arbeitnehmer das neue Arbeitsverhältnis auch unter Einhaltung einer Kündigungsfrist beenden kann (BAG, Urteil vom 16. Mai 2012, Az. 5 AZR 251/11, juris, Rn. 19).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist § 297 BGB insoweit nicht erfüllt. Inwieweit dem Kläger die Aufgabe seiner Geschäftsführertätigkeit in seinem neuen Unternehmen, möglicherweise verbunden mit der Einstellung eines Fremdgeschäftsführers (ggf. innerhalb einer bestimmten Frist in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu Arbeitsverhältnissen) nicht möglich gewesen wäre, hat die Beklagte nicht vorgebracht.

Soweit der Geschäftsführer W. der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 21.01.2016 (Bl. 291 d. A.) unter Bezugnahme auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung des Landgerichts Traunstein vom 17.03.2010 (Anlage LS45) und das Urteil des Landgerichts Traunstein in der derselben Sache vom 14.04.2010 (Anlage L8) darauf hingewiesen hat, dass der Kläger zu einer Zusammenarbeit mit den weiteren Geschäftsführern der Beklagten nicht mehr bereit gewesen sei, stellt dies keinen hinreichenden Nachweis eines fehlenden subjektiven Leistungswillens des Klägers dar. Das Landgericht Traunstein stellte keine Verweigerung der weiteren Zusammenarbeit durch den Kläger fest, sondern bezeichnete sein Verhalten bezüglich der Frage einer friedlichen Lösung des Konfliktes als wechselhaft, der Kläger habe zunächst geäußert, nicht mehr mit den Mitgeschäftsführern W. und R. zusammenarbeiten zu wollen, er habe zuletzt vortragen lassen, dass er bis zur Klärung der Hauptsache die Geschäftsführer W. und R. nicht mehr behindern wolle. Dass das Landgericht aufgrund des bisherigen Verhaltens Zweifel hatte, dass der hiesige Kläger in der konflikthaften Situation aufgrund seiner emotionalen Beteiligung dazu in der Lage sei, zeigt vielmehr, dass ihm das Landgericht seinen subjektiven Leistungswillen nicht generell abspricht (S. 9 des Urteils, Anlage L8). Ferner hat der Kläger bestritten, dass er nicht mehr zu einer Zusammenarbeit bereit gewesen sei. Ein entsprechendes Beweisangebot ist seitens der Beklagten nicht erfolgt.

1.2.2.3. Die Dienste des Klägers sind aufgrund der Nichtannahme durch die Beklagte unterblieben. Die Abberufung eines Geschäftsführers einer GmbH - wie vorliegend - ist ein Fall der Nichtannahme der Dienste des Dienstverpflichteten durch den Dienstberechtigten (Weidenkaff in: Palandt, 75. Aufl. 2016, § 615 Rz. 14). Der Beklagten war es nicht ausnahmsweise nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unzumutbar, die Dienste des Klägers weiter entgegen zu nehmen.

Für den Bereich der Arbeitsverhältnisse hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass ein Arbeitgeber trotz Nichtannahme der Arbeitsleistung nicht in Annahmeverzug kommt, wenn sich der Arbeitnehmer so verhält, dass der Arbeitgeber nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Arbeitslebens die Annahme der Leistung zu Recht ablehnt. Dies kann der Fall sein, wenn bei Annahme der angebotenen Dienste strafrechtlich geschützte Interessen des Arbeitgebers, seiner Angehörigen oder anderer Betriebsangehöriger unmittelbar und nachhaltig so gefährdet werden, dass die Abwehr dieser Gefährdung Vorrang vor dem Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Verdienstes haben muss. Es ist auf die objektive Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Arbeitnehmers abzustellen; Verschulden ist nicht erforderlich. Wann ein solcher Fall vorliegt, hängt von den jeweiligen konkreten Umständen ab. Dabei sind die Gepflogenheiten des Arbeitslebens zu berücksichtigen. Ort und Zeit des Vorfalls sowie das Betriebsklima spielen für die Beurteilung dieser Frage eine erhebliche Rolle. Es muss ein ungewöhnlich schwerer Verstoß gegen allgemeine Verhaltenspflichten vorliegen, der den Arbeitgeber schlechterdings berechtigt, die Dienste abzulehnen (BAG, NZA 2014, 1082, 1083). Derartige schwerwiegende, zur Unzumutbarkeit führende Gründe hat das Bundesarbeitsgericht bspw. angenommen, wenn eine dem Mutterschutz unterliegende Frau nicht gekündigt werden kann, sie aber dem Arbeitgeber nach dem Leben trachtet („rasende Schwangere“, Henssler in: MüKo, BGB, 6. Aufl. 2012, Rz. 45) oder der Arbeitnehmer über Jahre hinweg mit großem Bedacht verdeckt Vermögensstraftaten zulasten des Arbeitgebers beging, die er auch nach Aufdeckung der Taten nicht einstellte, wodurch Untreuehandlungen von erheblichem wirtschaftlichem Gewicht erfolgten (BAG, NZA 2014, 1082, 1083).

In Anwendung dieser Grundsätze ist nach umfassender Würdigung der Umstände des vorliegenden Falles nicht von dem Vorliegen derart schwerwiegender, zur Unzumutbarkeit führender Gründe bezüglich der Annahme der Dienste des Klägers durch die Beklagte auszugehen. Eine derart hohe Gefährdung der Arbeitgeberinteressen der Beklagten mit der Folge des Entfallens der Geschäftsführerbezüge ist vorliegend nicht gegeben.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich die Unzumutbarkeit nicht bereits aus den Umständen, die die Abberufung des Klägers aus wichtigem Grund rechtfertigten, nämlich der schwerwiegenden Pflichtverletzung durch den faktischen Vollzug der heimlich gefassten Beschlüsse am 29.01.2010. Diese Pflichtverletzung hätte eine fristlose Kündigung gerechtfertigt, für die jedoch kein wirksamer Gesellschafterbeschluss ergangen ist (s.o.). Unzumutbarkeit ist aber nur dann anzunehmen, wenn der Grund schwerer wiegt als der für die fristlose Kündigung (Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 16. Aufl. 2016, § 615 Rz. 63). Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts stellt insofern strenge Anforderungen an die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung, da der Arbeitgeber nicht bei jedem Verhalten des Arbeitnehmers, das zur fristlosen Kündigung berechtigt, die Arbeitsleistung ablehnen kann. Nur bei besonders groben Vertragsverstößen wird der Annahmeverzug ausgeschlossen, nämlich nur, wenn bei Annahme der Leistung Rechtsgüter des Arbeitgebers, seiner Familienangehörigen oder anderer Arbeitnehmer gefährdet werden, deren Schutz Vorrang vor den Interessen des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Verdienstes hat (BAG, NZA 1988, 465). Eine Verletzung derartiger Rechtsgüter ist durch das Vorgehen des Klägers vom 28.01.2010, das er im Übrigen nach Erlass einer entsprechenden einstweiligen Verfügung vom 02.02.2010 (Anlage L5) wieder rückgängig gemacht hat, nicht gegeben. Eine andere Sichtweise würde dazu führen, dass ansonsten die Nichterfüllung der weiteren Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung (wie Kündigungsfrist, Gesellschafterbeschluss, Kündigungserklärung) weitgehend folgenlos blieben.

Auch die von der Beklagten vorgetragenen Umstände nach der Abberufung und unwirksamen Kündigung vermögen die von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen für die Unzumutbarkeit der Annahme der Arbeitsleistung vorliegend nicht zu erfüllen.

Insoweit trägt die Beklagte vor, dass der Kläger alles daran gesetzt habe, die Gesellschaft zu schädigen. Für die von ihr aufgestellten Behauptungen ist sie jedoch größtenteils beweisfällig geblieben.

Soweit die Beklagte geltend macht, dass der Kläger ein Konkurrenzunternehmen gegründet habe, hat der Kläger unstreitig ab April 2010 ein eigenes Unternehmen in demselben Geschäftszweig der Beklagten gegründet. Soweit die Beklagte dem Kläger vorwirft, gezielt Mitarbeiter und Kunden von ihr abgeworben zu haben, hat der Kläger nicht bestritten, dass tatsächlich Mitarbeiter der Beklagten in seinem neu gegründeten Unternehmen im Lauf des Jahres 2010 arbeiteten. Der Kläger hat jedoch bestritten, diese Mitarbeiter aktiv abgeworben zu haben, die kaufmännischen Mitarbeiter und LKW-Fahrer hätten sich selbst aktiv bei ihm beworben, diese seien aus persönlichen Gründen und Sympathie zum Kläger gewechselt, es habe eine Lagerbildung innerhalb der Beklagten gegeben. Die Beklagte ist bezüglich der aktiven Abwerbung von Mitarbeitern insofern beweisfällig geblieben, als sie in erster Instanz auf dieses Bestreiten des Klägers hin weder konkrete Mitarbeiter benannte, die der Kläger gezielt abgeworben haben soll, noch den Zeitpunkt darstellte. Das erstmals in der zweiten Instanz in der mündlichen Verhandlung vom 21.01.2016 (Bl. 292 d. A.) gestellte Beweisangebot bezogen auf die Abwerbung durch den Kläger „insbesondere“ der Zeugen F. und P. ist gemäß § 531 Abs. 2 ZPO verspätet und nicht zuzulassen. In erster Instanz wurde der Wechsel von Mitarbeitern der Beklagten in das Unternehmen des Klägers bereits thematisiert. Ausweislich der Angaben ihres Geschäftsführers R. in der mündlichen Verhandlung vom 21.01.2016 seien in erster Instanz keine konkreten Zeugen benannt worden, um sie vor dem Kläger zu schützen und sie nicht einer Zeugenaussage auszusetzen.

Soweit die Beklagte dem Kläger vorwirft, er habe alle ihre Kunden angeschrieben, und im Termin vom 21.01.2016 ein Schreiben der GLK GmbH vom 17.08.2010 (Anlage zu Bl. 290/292 d. A.) übergeben und erklärt hat, dass ein inhaltsgleiches Schreiben an sämtliche Kunden der Beklagten durch den Kläger ergangen sei, hat der Kläger bestritten, dass er gezielt alle Kunden der Beklagten angeschrieben habe, es habe sich um Werbeschreiben gehandelt, es könne sein, dass an einzelne Kunden der Beklagten auch derartige Schreiben gegangen seien. Ein Beweisangebot dafür, dass der Kläger tatsächlich gezielt alle Kunden unter namentlicher Nennung angeschrieben hätte, hat die Beklagte nicht gestellt. Dass sich der Kläger tatsächlich (wenn auch nach seiner Darstellung vereinzelt) an Kunden der Beklagten gewandt hat, stellt einen Wettbewerbsverstoß dar, der bei der Frage der Verwirkung (s. Ziff. 1.2.3) zu prüfen ist.

Letztlich fußen sämtliche Vorwürfe darauf, dass der Kläger in Schädigungsabsicht ruinösen Wettbewerb betrieben habe, dies führt jedoch angesichts der strengen Anforderungen an eine Unzumutbarkeit der Entgegennahme der Dienste nicht zu einem Entfallen des Annahmeverzuges, ist jedoch bei der Frage der Verwirkung relevant (s. unten, Ziff. 1.2.3).

Soweit die Beklagte dem Kläger vorwirft, Gerüchte der Insolvenz gestreut zu haben - was dieser bestreitet -, ergibt sich aus der von der Beklagten in Bezug genommenen Mail des Herrn S. an den Geschäftsführer der Beklagten W. vom 07.04.2013 (Anlage L20) nicht, dass gerade der Kläger geäußert hätte, dass die Beklagte zahlungsunfähig sei („ (…) Mir ist gesagt worden, dass Ihre Firma zahlungsunfähig ist und bald schließen werde, etc (…)“). Ein Beweisangebot diesbezüglich ist nicht erfolgt. Die sog. „Todesstoß“-E-Mail vom 01.05.2010 (Anlage L18) zeigt die hohe emotionale Beteiligung des Klägers in der konflikthaften Situation, erfüllt aber nicht die strengen Voraussetzungen an eine Unzumutbarkeit einer Entgegennahme der Dienste des Klägers. Auch sind die engen Voraussetzungen nicht dadurch gegeben, dass der Kläger einen Insolvenzantrag angedroht hätte, ebenso wenig wie dadurch, dass der Kläger am 11.03.2010 und 28.06.2010 Strafanzeigen bei der Staatsanwaltschaft gegen die verbliebenen Geschäftsführer W. und R. sowie weitere Beschäftigte der Beklagten gestellt und zivilgerichtliche Verfahren gegen die Beklagte angestrengt hat.

Auch vermag die Kündigung eines leitenden Mitarbeiters durch den Kläger im Februar 2010 unter Kompetenzüberschreitung nach Ausspionieren von dessen E-Mails keine Unzumutbarkeit begründen, sie kann allenfalls einen (weiteren) Kündigungsgrund darstellen.

Entgegen der Ansicht der Beklagten kann auch aus der einstweiligen Verfügung vom 01.03.2010 (Anlage L7) und den Urteilen des Landgerichts Traunstein vom 14.04.2010 (Anlagen L8 und L9) keine Unzumutbarkeit in diesem Sinne hergeleitet werden. Gegenstand der Prüfung des Landgerichts in den genannten einstweiligen Verfahren war ausschließlich, aufgrund summarischer Prüfung die in der Gesellschafterversammlung vom 25.02.2010 gefassten Beschlüsse bis zur endgültigen gerichtlichen Klärung durchzusetzen, insofern ist der Prüfungsmaßstab nicht vergleichbar.

Auch im Rahmen einer Gesamtschau der Umstände des vorliegenden Falles lässt sich keine derartig schwerwiegende Beeinträchtigung der Rechtsgüter der Beklagten im Sinne der strengen Anforderungen des Bundesarbeitsgerichts feststellen, die ausnahmsweise zu einem Ausschluss des Annahmeverzuges führen würde, zumal die Beklagte nicht gehindert war, weitere außerordentliche Kündigungen nach dem Ausschluss des Klägers am 25.02.2010 zu beschließen und auszusprechen.

1.2.3. Der Anspruch des Klägers auf Fortzahlung des Geschäftsführergehalts ist auch nicht verwirkt gemäß § 242 BGB.

Eine Verwirkung gemäß § 242 BGB liegt nicht darin, dass der Kläger während seines laufenden Anstellungsvertrages ein Konkurrenzunternehmen aufgebaut hat.

Zwar muss der Dienstverpflichtete bis zur rechtswirksamen Beendigung des Dienstverhältnisses grundsätzlich jeden Wettbewerb unterlassen, wenn er eine vom Geschäftsherrn ausgesprochene Kündigung für ungerechtfertigt hält und deshalb auch weiterhin die sich aus dem Vertrage für ihn ergebenen Rechte in Anspruch nimmt (BGH, Urteil vom 19.10.1987, Az. II ZR 97/87, juris, Tz. 7 m. w. Nw.).

Diese Pflicht hat der Kläger verletzt, indem er während des laufenden Anstellungsvertrages bei der Beklagten ab April 2010 unstreitig ein eigenes Konkurrenzunternehmen aufgebaut hat und jedenfalls von ihm zugestanden auch (vereinzelt) Kontakt mit Kunden der Beklagten gesucht bzw. gehabt hatte, wie auch aus seinen E-Mails vom 23.04.2010 (Anlage L16 und L17) hervorgeht. Entgegen der Ansicht der Beklagten folgt daraus aber nicht, dass der Kläger dadurch das ihm bis zum rechtswirksamen Ende des Dienstverhältnisses am 31.12.2010 zustehende Geschäftsführergehalt verwirkt hätte.

Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass Wettbewerbsverstöße den Dienstherrn grundsätzlich nicht berechtigen, die Dienstbezüge zu verweigern. Durch unerlaubte Wettbewerbshandlungen werden allenfalls Unterlassungs- und vor allem Schadensersatzansprüche begründet, mit denen gegenüber den Gehaltsansprüchen aufgerechnet werden kann. Allenfalls in besonders krass liegenden Fällen, in denen sich der Dienstverpflichtete gegenüber dem anderen Teil grob unanständig verhalten hat, kann es gerechtfertigt sein, dem Vergütungsanspruch den Arglisteinwand entgegenzuhalten (vgl. BGHZ 55, 274, 279; 36, 323, 327; Urteil v. 14.12.1970 - II ZR 161/68, WM 1971, 350, 352). Im Falle des Vorenthaltens der Dienstbezüge ist es nicht grob treuwidrig, in Konkurrenz tätig zu sein (BGH, Urteil vom 19.10.1987, Az. II ZR 97/87, juris, Tz. 7).

Verwirkung kann nur dann in Betracht gezogen werden, wenn sich das treuwidrige Verhalten des Bezügeberechtigten besonders schwerwiegend auf das Unternehmen des Verpflichteten auswirkt oder auszuwirken droht und deshalb die Einstellung der Zahlungen nicht außer Verhältnis zu Art, Ausmaß und Folgen der Verletzung steht. Ein solcher Fall kann dann gegeben sein, wenn der Bezügeempfänger ruinösen Wettbewerb treibt oder auf andere Weise das Unternehmen, das mit seinen Erträgen die Bezüge erwirtschaften soll, in seiner wirtschaftlichen Grundlage gefährdet (BGH, Urteil 07.01.1971, Az. II ZR 23/70, juris, Tz. 32).

Diese besonderen Umstände, die den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nach § 242 BGB rechtfertigen würden, sind vorliegend weder nachgewiesen noch ersichtlich.

Eine besonders schwerwiegende Auswirkung des Verhaltens des Klägers auf den Geschäftsbetrieb der Beklagten nach seiner unwirksamen Kündigung hat diese nicht hinreichend dargetan. Wie bereits unter Ziff. 1.2.2.3 dargestellt, hat die Beklagte ein gezieltes Abwerben ihrer Mitarbeiter sowie ein Kontaktieren von ihren sämtlichen Kunden nach Bestreiten durch den Kläger nicht nachgewiesen. Vorliegend trug der Kläger unwidersprochen vor, dass er nach dem Erlass der einstweiligen Verfügung vom 01.03.2010 anderweitige Einnahmen erzielen musste, weswegen ihm die Gründung eines Konkurrenzunternehmens nicht vorwerfbar sei. Auch wenn der Kläger bestritten hat, dass er in Schädigungsabsicht gegenüber der Beklagten gehandelt habe, ist aus den vorgelegten E-Mails des Klägers vom 23.04.2010 und 01.05.2010 ein teils martialischer Ton ersichtlich (E-Mail vom 23.04.2010: „Heizen wir den Jungs ein!“, Anlage L16, E-Mail vom 01.05.2020: „„(...) und denke, dass es nun an der Zeit ist, der BTK den Todesstoß zu versetzen. (...)“, Anlage L18), der die Konkurrenzhaltung des Klägers - auch vor dem Hintergrund der konfliktbeladenen Situation- deutlich dokumentiert.

Selbst wenn man jedoch sämtliche von der Beklagten dem Kläger vorgeworfene Pflichtwidrigkeiten in seinem Verhalten nach der unwirksamen Kündigung von 25.02.2010 als wahr unterstellen würde, hat die Beklagte nicht dargetan, dass sie durch die Handlungen des Klägers in ihrem wirtschaftlichen Bestand gefährdet gewesen war. In der Klageerwiderung (S. 25, Bl. 38 d. A.) hat sie lediglich von einem erheblichen Aufwand aufgrund der außergerichtlichen und gerichtlichen Angriffe des Klägers gesprochen, die zeitlich und finanziell einen erheblichen Aufwand verursacht hätten, der die betriebliche Tätigkeit (etwa durch Opportunitätskosten) negativ beeinflusst habe. Eine ruinöse Auswirkung des Verhaltens des Klägers ist hieraus aber nicht ersichtlich. Vielmehr erklärte der Geschäftsführer R. in der mündlichen Verhandlung am 21.01.2016, dass der Kläger versucht habe, Kunden abzuwerben, es aber nicht geschafft habe. Der Geschäftsführer W. ergänzte, dass der Kläger es bei einem Kunden geschafft habe. Darüber hinaus haben die Geschäftsführer der Beklagten R. und W. am 27.09.2010, somit fünf Monate nach der Gründung des klägerischen Konkurrenzunternehmens, den Mitarbeitern in einem Rundschreiben mitgeteilt: „(…) Demzufolge wird die positive Entwicklung der BTK seit März 2010 unter den Herren H., R. und W. auch weiterhin unbehindert fortgesetzt.(…)“ (abgedruckt auf S. 3f im Urteil des Landgerichts Traunstein vom 05.06.2013, Az. 6 O 4369/10, Anlage LS 40).

Der Senat vermag daher insgesamt eine ruinöse Auswirkung des Verhaltens des wettbewerbswidrigen Verhaltens des Klägers nicht festzustellen. Vorliegend hätte wohl der Verstoß des Klägers gegen das Wettbewerbsverbot einmal mehr einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung dargestellt, zu einem Entfallen seiner Vergütungsansprüche führt er aber nicht. Die Beklagte war darüber hinaus in ihrer Position hinreichend durch die Möglichkeit der Geltendmachung von Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche geschützt, so dass sie einem vertragswidrigen Verhalten des Klägers nicht schutzlos ausgesetzt war.

Auch begründen weder Strafanzeigen noch die Erhebung von zivilrechtlichen Klagen, noch etwaige Einwirkungen auf das Betriebsklima ein grob unanständiges Verhalten, das eine Versagung der Vergütungsansprüche nach sich ziehen würde.

1.2.4. Demgemäß hat der Kläger gemäß §§ 611 Abs. 1, 615 Satz 1 BGB Anspruch auf Zahlung von insgesamt € 145.109,04.

Dieser Anspruch setzt sich aus der Geschäftsführervergütung für den Zeitraum 01.03.2010 bis 30.06.2010 in Höhe von insgesamt € 57.088,44 (Klageantrag Ziff. 1) und für den Zeitraum vom 01.07.2010 bis 31.12.2010 in Höhe von insgesamt 85.953,00 (Klageantrag Ziff. 3) sowie aus dem Anspruch auf Nachzahlung der vereinbarten Indexerhöhung für die Monate Juli bis Dezember 2009 in Höhe von € 2.067,60 (Klageantrag Ziff. 2) zusammen. Die Höhe wurde jeweils von der Beklagten nicht bestritten.

1.3. Auf den Anspruch des Klägers auf Zahlung der weiteren Vergütung von € 145.109,04 ist gemäß § 615 Satz 2 BGB der im Zeitraum vom 01.09.2010 bis 31.12.2010 seitens des Klägers anderweitig erzielte Verdienst von € 30.093,24 anzurechnen, so dass sich der Anspruch auf Zahlung von Geschäftsführerbezüge auf € 115.015,80 beläuft.

1.3.1. Ein stillschweigender Ausschluss der Anrechnung gemäß § 615 Satz 2 BGB liegt nicht vor.

Der Kläger meint, die Beklagte hätte durch die Beantragung der einstweiligen Verfügung am 26.02.2010 zu erkennen gegeben, dass sie ihn an einer Tätigkeit hindern wolle und habe daher auf eine Anrechnung gemäß § 615 Satz 2 BGB verzichtet. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden.

Ein Verzicht auf die Anrechnung eines anderweitig erzielten Verdienstes kommt nur dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber durch sein gesamtes Verhalten zu erkennen gibt, dass ihn das Verhalten des Arbeitnehmers bis zum Ablauf des Vertrages in keiner Weise mehr interessiert. Davon kann aber nur dann ausgegangen werden, wenn die Parteien über Zeitpunkt und Anlass der Vertragsbeendigung im Einvernehmen auseinandergehen. Wenn die GmbH eine weitere Tätigkeit nicht mehr wünscht, kann hieraus jedoch nicht der Schluss gezogen werden, die Frage einer weiteren Entgeltzahlung sei für sie ohne Bedeutung gewesen (BGH, Urteil vom 09.10.2000, Az. II ZR 75/99, juris, Rz. 10). Vorliegend bestand im Zeitraum des Annahmeverzuges keine Einigkeit über die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 25.02.2010 zwischen den Parteien, es wurden vielmehr mehrere gerichtliche Verfahren diesbezüglich betrieben. Daher kann der Beklagten ausgehend von den o. g. Grundsätzen nicht unterstellt werden, für sie sei eine Anrechnung anderweitigen Verdienstes des Klägers auf die von ihr noch zu erfüllenden Gehaltsansprüche ohne Belang gewesen.

1.3.2. Die Anrechnung gemäß § 615 Satz 2 BGB entfällt entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht wegen verspäteter Geltendmachung.

Zur Begründung dieser Meinung trägt der Kläger vor, die Beklagte habe ihm gegenüber nicht bis zum 31.12.2010 erklärt, dass eine Anrechnung anderweitigen Verdienstes zu erfolgen habe, sondern die Anrechnung erst in der Klageerwiderung vom 27.03.2013 geltend gemacht. Dieser Einwand geht ins Leere, da die Anrechnung gemäß § 615 Satz 2 BGB automatisch kraft Gesetzes erfolgt, sie erfordert keine besondere Erklärung und ist keine Aufrechnung (vgl. Palandt, BGB, 75. Aufl. 2016, § 615 Rz. 18).

1.3.3. Auf den Vergütungsanspruch des Klägers ist gemäß § 615 Satz 2 BGB sein Bruttogehalt als Geschäftsführer in seinem eigenen Unternehmen für die Monate September bis Dezember 2010 von insgesamt € 30.093,24 brutto, dessen Höhe die Beklagte nicht bestritten hat, anzurechnen.

Der Beklagtenvertreter hat ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 21.01.2016 (Bl. 291 d. A.) erklärt, dass bei der anzurechnenden Vergütung auf die Bruttobeträge, die sich aus der Anlage K19 ergeben, abzustellen sei. Zwar hat der Kläger das Vorbringen als verspätet gerügt, da er die Beträge der Höhe nach jedoch nicht bestritten hat, ist der Vortrag jedoch zu berücksichtigen.

1.3.4. Entgegen der Ansicht der Beklagten erfolgt darüber hinaus keine weitere Anrechnung gemäß § 615 Satz 2 BGB.

Eine weitergehende Anrechnung aufgrund böswillig unterlassenen Erwerbs gemäß § 615 Satz 2 BGB kommt nicht in Betracht, da die Voraussetzungen nicht nachgewiesen sind. Das Unterlassen von Bemühungen, Arbeit zu finden ist nur dann böswillig, wenn eine konkrete Aussicht auf Erfolg besteht (Weidenkaff in: Palandt, BGB, 75. Aufl. 2016, § 615 Rz. 20).

Soweit die Beklagte vorträgt, dass jedenfalls ein Betrag von € 70.000,00 anzurechnen sei, den der Kläger als Leitender Angestellter in der Speditionsbranche in dem Zeitraum von März bis Dezember 2010 hätte verdienen können, hat der Kläger eine derartige Verdienstmöglichkeit bestritten. Ein Beweisangebot hat die insofern beweisbelastete (Weidenkaff in: Palandt, BGB, 75. Aufl. 2016, § 615 Rz. 20) Beklagte nicht unterbreitet. Im Übrigen ist es dem Dienstverpflichteten im Annahmeverzug des Dienstberechtigten unbenommen, sich selbstständig zu machen (Henssler in: MüKo, BGB, 6. Aufl. 2012, § 615 Rz. 74). Demzufolge war es dem Kläger auch nicht verwehrt, eine eigene Gesellschaft zu gründen und dort als Geschäftsführer tätig zu sein.

Soweit die Beklagte ausweislich des Protokolls in der mündlichen Verhandlung vom 21.01.2016 (Bl. 290/292 d. A.) vorgetragen hat, dass der Kläger die in der Anlage K19 aufgeführten Beträge bereits ab April 2010 hätte verdienen können, hat der Klägervertreter dies bestritten und Verspätung gerügt. Bereits in erster Instanz hat der Kläger ausgeführt, dass seine GmbH für die Monate April bis August 2010 nur Verlust erlitten und daher über keine finanziellen Ressourcen verfügt habe, aus denen - neben den Gehältern für die Mitarbeiter der GmbH - dem Kläger als Geschäftsführer ein Gehalt hätte gezahlt werden können. Zum Nachweis dafür legte er die betriebswirtschaftlichen Auswertungen für die Monate April bis August 2010 (Anlagenkonvolut K18) vor. Demgegenüber hat die Beklagte keinen Beweis dafür angeboten, dass die Auszahlung von Geschäftsführergehalt in der Startphase der Gesellschaft des Klägers böswillig unterlassen wurde, zumal die Gesellschaft des Klägers unstreitig ihren Geschäftsbetrieb erst im Juni 2010 aufgenommen hat.

1.3.5. Somit ist auf den Anspruch des Klägers auf Zahlung der weiteren Vergütung von € 145.109,04 gemäß § 615 Satz 2 BGB der im Zeitraum vom 01.09.2010 bis 31.12.2010 seitens des Klägers anderweitig erzielte Verdienst von € 30.093,24 anzurechnen, so dass sich der Anspruch auf Zahlung von Geschäftsführerbezüge auf € 115.015,80 beläuft.

Der Anrechnungsbetrag von € 30.093,24 ist gemäß § 615 Satz 2 BGB nach dem Prinzip der Gesamtabrechnung insgesamt von der Gesamtsumme der von der Beklagten geschuldeten Vergütung von € 145.109,04 abzuziehen.

Die gefestigte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (s. z. B. BAG, Urteil vom 16.05.2012, Az. 5 AZR 251/11, juris, Rz. 29) stellt auf einen Vergleich zwischen dem Arbeitsverdienst für die gesamte Zeit des Annahmeverzuges und dem während dieser Zeit anderweitig erworbenen ab (Prinzip der Gesamtberechnung), da ausschlaggebend ist, dass der Arbeitnehmer nach dem Regelungsanliegen des § 615 Satz 2 BGB keinen Vorteil aus dem Annahmeverzug ziehen soll, sofern er in einzelnen Monaten einen höheren anderweitigen Verdienst erzielt als bei seinem ursprünglichen Arbeitgeber (Henssler in: MüKo, BGB, 6. Aufl. 2012, § 615 Rz. 66).

Aufgrund der Anrechnung gemäß § 615 Satz 2 BGB von insgesamt € 30.093,24 besteht somit kein Anspruch des Klägers auf die Geschäftsführerbezüge für die Monate März und April 2010 in Höhe von jeweils € 14.272,11 € (insgesamt 28.544,22), für den Monat Mai 2010 verbleibt ein Anspruch von € 12.723,09.

2. Soweit der Kläger Urlaubsabgeltung in Höhe von € 16.432,62 begehrt, ist die Berufung unbegründet.

Dem Kläger steht kein Anspruch auf Abgeltung des Resturlaubs von 26,5 Tagen für das Jahr 2010 in Höhe von € 16.432,62 gemäß §§ 275 Abs. 1, Abs. 4, 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 S. 1, 286 Abs. 2 Nr. 3, 287 Satz 2, 249 Abs. 1, 251 Abs. 1 BGB zu, da er im Jahr 2010 keinen Urlaub geltend gemacht hat.

2.1. Auch bei einem GmbH-Geschäftsführer ist grundsätzlich ein Anspruch auf Abgeltung des Resturlaubs in Geld möglich.

Für den GmbH-Geschäftsführer - bei dem das Bundesurlaubsgesetz keine Anwendung findet - gilt grundsätzlich, dass sein Urlaubsanspruch nur auf Gewährung von Freizeit unter Fortzahlung des vereinbarten Gehalts gerichtet und eine bloße Abgeltung in Geld ausgeschlossen ist. Falls nichts anderes im Anstellungsvertrag vereinbart ist, kann ein GmbH-Geschäftsführer einen Urlaubsabgeltungsanspruch nur dann geltend machen, wenn die Gewährung von Freizeit wegen Beendigung des Geschäftsführeranstellungsverhältnisses nicht mehr möglich ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 2312.1999, Az. 6 U 119/99, juris, Tz. 70, BGH, Urteil vom 03.12.1962, Az. II ZR 201/61, juris, Tz. 35).

Der Urlaubsanspruch des Klägers ist in § 6 Geschäftsführervertrag (Anlage K1) geregelt. Aufgrund des bis zum 31.12.2010 wirksam fortbestehenden Anstellungsvertrages (s. Ausführungen zu Ziff. 1) hatte der Kläger auch Anspruch auf Urlaub bis zu diesem Zeitpunkt. Auch wenn dies nicht im Geschäftsführervertrag (Anlage K1) vereinbart war, kommt vorliegend ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung grundsätzlich in Betracht, sofern der Kläger den Urlaub aufgrund der Kündigung nicht mehr in Anspruch nehmen konnte.

2.2. Vorliegend sind jedoch die Voraussetzungen für die Abgeltung des Urlaubsanspruches nicht gegeben.

Da die Kündigung des Anstellungsvertrages unwirksam war, war der Urlaubsanspruch grundsätzlich erfüllbar.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Arbeitgeber rechtlich nicht gehindert, einem Arbeitnehmer in einem unwirksam gekündigten und deshalb fortbestehenden Arbeitsverhältnis vorbehaltlos bezahlten Urlaub zu erteilen (BAG, Urteil vom 06.08.2013, Az. 9 AZR 956/11, juris, Rn. 16). Der Dienstverpflichtete muss jedoch auch im Annahmeverzug des Dienstberechtigten die Erteilung des Urlaubs anmahnen, um sich einen Schadensersatzanspruch zu erhalten, der noch nach Ablauf des Jahres bzw. der Übertragungsfrist geltend gemacht werden kann (Henssler in: MüKo, BGB, 6. Aufl. 2012, § 615 Rz. 60).

Der Kläger hätte daher seinen Urlaub im Jahr 2010 geltend machen können und müssen. Er hat nicht vorgetragen, dass er gegenüber der Beklagten im maßgeblichen Zeitraum die Gewährung von Urlaub beansprucht hätte bzw. diesen im Einklang mit § 6 Abs. 2 Geschäftsführervertrag (Anlage K1) im Einvernehmen mit den Gesellschaftern unter Beachtung der betrieblichen Belange festgelegt hätte.

2.3. Eine ernsthafte Erfüllungsverweigerung der Beklagten hinsichtlich der Gewährung von Urlaub kann entgegen der Ansicht des Klägers nicht darin gesehen werden, dass er wegen der Untersagung von Zugang und Tätigkeit begrifflich schon keinen Urlaub hätte nehmen können und wegen der einstweiligen Verfügung faktisch an der Durchführung der Arbeitsleistung gehindert war. Diese Maßnahmen dienten der Durchsetzung der Abberufung und der vermeintlich wirksamen fristlosen Kündigung.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind an die Annahme, der Schuldner verweigere ernsthaft und endgültig die Erfüllung einer ihm obliegenden Leistung, in der Regel strenge Anforderungen zu stellen. Eine Erfüllungsverweigerung liegt vor, wenn der Schuldner unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen. Das ist regelmäßig nur anzunehmen, wenn dieser sich beharrlich weigert, die Leistung zu erbringen. Der Kündigungserklärung eines Arbeitgebers kann deshalb nicht ohne Weiteres der Inhalt beigemessen werden, dieser werde die für die Erfüllung des Urlaubsanspruchs nötige Freistellung von der Arbeitspflicht verweigern, wenn der Arbeitnehmer den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geltend macht. Denn der Arbeitgeber hat regelmäßig ein wirtschaftliches Interesse daran, einem Arbeitnehmer auf dessen Wunsch Urlaub zu erteilen, um die Kumulation von Annahmeverzugs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen zu verhindern (BAG, Urteil vom 14.05.2013, Az. 9 AZR 760/11, juris, Tz. 13).

Demzufolge kann aus der (unwirksamen) Kündigung und dem Antrag auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung nicht auf eine ernsthafte Erfüllungsverweigerung der Beklagten geschlossen werden.

3. Ferner ist die Berufung unbegründet, soweit der Kläger Entschädigung für die entgangene Dienstwagennutzung für den Zeitraum von März bis Dezember 2010 in Höhe von € 11.200,00 begehrt.

Im Annahmeverzug des Dienstberechtigten ist grundsätzlich eine Entschädigung möglich, wenn ein Dienstwagen auch privat genutzt werden darf und der Dienstberechtigte das Fahrzeug dem Dienstverpflichteten vorenthalten hat (Henssler in: MüKo, BGB, 6. Aufl. 2012, § 615 Rz. 59).

Vorliegend wurde dem Kläger die Nutzung des Dienstwagens, die gemäß § 3 Nr. 5 des Geschäftsführervertrages in Verbindung mit der Dienstwagenvereinbarung vom 14.08.2007 (Anlage K10) Bestandteil seiner Bezüge war, am 02.03.2010 entzogen.

Dieser Entzug erfolgte jedoch zu Recht auf der Grundlage von § 9 Abs. 4 der Dienstwagenvereinbarung (Anlage K10). Danach ist der Arbeitgeber im Falle der Freistellung nach Ausspruch einer Kündigung berechtigt, gegenüber dem Arbeitnehmer die Dienstwagennutzung zu widerrufen, so dass dieser den Dienstwagen unverzüglich an den Arbeitgeber ohne finanzielle Entschädigung zurückzugeben hat. Diese Regelung ist wirksam. § 615 Satz 1 BGB ist abdingbar. Dadurch kann durch vertragliche Regelungen der Umfang der während des Annahmeverzugs fortzuzahlenden Vergütungen, wozu auch die Gewährung von Naturalleistungen in Form der Stellung eines Dienstwagens verbinden mit der Zulassung der privaten Nutzung zählt, abweichend geregelt werden (Jaeger in: MüKo, GmbHG, 2. Aufl. 2016, § 35 Rz. 329).

Die Voraussetzungen sind vorliegend gegeben: Mit E-Mail vom 26.02.2010 (Anlage LS 23) wurde der Kläger zur Rückgabe des Dienstwagens am selben Tag aufgefordert. Der Erlass der Einstweiligen Verfügung vom 01.03.2010 (Anlage L7), wodurch dem Kläger u. a. jede weitere Tätigkeit für die Beklagte untersagt und ein Zutrittsverbot ausgesprochen wurde, ist in ihrer Wirkung vergleichbar mit der in § 9 Abs. 4 der Dienstwagenvereinbarung (Anlage K10) genannten Freistellung. Die Wirksamkeit der Kündigung ist keine Voraussetzung, wie § 9 Abs. 1 der Dienstwagenvereinbarung zeigt, wonach die Herausgabepflicht auch dann besteht, wenn der Dienstwageninhaber Kündigungsschutzklage erhebt. Für die Anwendbarkeit von § 9 Abs. 4 der Dienstwagenvereinbarung auf den vorliegenden Fall spricht auch der der Regelung zugrunde liegende Sinn, wonach kein Anspruch auf die Nutzung eines Dienstwagens besteht, wenn keine Arbeitsleistung erbracht wird.

4. Der Kläger kann zudem die als Verzugsschaden geltend gemachten Zinsen fordern (§§ 286 Abs. 2, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB), deren Höhe seitens der Beklagten nicht bestritten worden ist.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 und § 711 ZPO.

6. Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung. Die wesentlichen entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind durch höchstrichterliche Entscheidungen geklärt.

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BGB

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

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Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

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(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen. (2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie1.einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht

GmbHG

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(1) Wird ein Rechtsgeschäft unter einer aufschiebenden Bedingung vorgenommen, so tritt die von der Bedingung abhängig gemachte Wirkung mit dem Eintritt der Bedingung ein. (2) Wird ein Rechtsgeschäft unter einer auflösenden Bedingung vorgenommen,

Der Gläubiger kommt in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt.

Die Leistung muss dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden.

Der Bestimmung der Gesellschafter unterliegen: 1. die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Ergebnisses;1a. die Entscheidung über die Offenlegung eines Einzelabschlusses nach internationalen Rechnungslegungsstandards (§ 325 Abs. 2

Der Gläubiger kommt nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots oder im Falle des § 296 zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit außerstande ist, die Leistung zu bewirken.

Das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Schadensersatz zu verlangen, wird durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen.

(1) Die Bestellung der Geschäftsführer ist zu jeder Zeit widerruflich, unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen. (2) Im Gesellschaftsvertrag kann die Zulässigkeit des Widerrufs auf den Fall beschränkt werden, daß wichtige

(1) Wird ein nichtiges Rechtsgeschäft von demjenigen, welcher es vorgenommen hat, bestätigt, so ist die Bestätigung als erneute Vornahme zu beurteilen. (2) Wird ein nichtiger Vertrag von den Parteien bestätigt, so sind diese im Zweifel verpflicht

(1) Die Beschlüsse der Gesellschafter werden in Versammlungen gefaßt. Versammlungen können auch fernmündlich oder mittels Videokommunikation abgehalten werden, wenn sämtliche Gesellschafter sich damit in Textform einverstanden erklären. (2) Der A

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 141 Bestätigung des nichtigen Rechtsgeschäfts

(1) Wird ein nichtiges Rechtsgeschäft von demjenigen, welcher es vorgenommen hat, bestätigt, so ist die Bestätigung als erneute Vornahme zu beurteilen.

(2) Wird ein nichtiger Vertrag von den Parteien bestätigt, so sind diese im Zweifel verpflichtet, einander zu gewähren, was sie haben würden, wenn der Vertrag von Anfang an gültig gewesen wäre.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.: die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.: eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.

Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 326 Befreiung von der Gegenleistung und Rücktritt beim Ausschluss der Leistungspflicht

(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.

(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.

(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.

(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko

Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 297 Unvermögen des Schuldners

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 326 Befreiung von der Gegenleistung und Rücktritt beim Ausschluss der Leistungspflicht

(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 275 Ausschluss der Leistungspflicht

(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.

(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.

(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 38 Widerruf der Bestellung

(1) Die Bestellung der Geschäftsführer ist zu jeder Zeit widerruflich, unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen.

(2) Im Gesellschaftsvertrag kann die Zulässigkeit des Widerrufs auf den Fall beschränkt werden, daß wichtige Gründe denselben notwendig machen. Als solche Gründe sind insbesondere grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung anzusehen.

(3) Der Geschäftsführer hat das Recht, um den Widerruf seiner Bestellung zu ersuchen, wenn er wegen Mutterschutz, Elternzeit, der Pflege eines Familienangehörigen oder Krankheit seinen mit der Bestellung verbundenen Pflichten vorübergehend nicht nachkommen kann und mindestens ein weiterer Geschäftsführer bestellt ist. Macht ein Geschäftsführer von diesem Recht Gebrauch, muss die Bestellung dieses Geschäftsführers

1.: widerrufen und dabei die Wiederbestellung nach Ablauf des Zeitraums der in § 3 Absatz 1 und 2 des Mutterschutzgesetzes genannten Schutzfristen zugesichert werden,
2.: in den Fällen der Elternzeit, der Pflege eines Familienangehörigen oder der Krankheit widerrufen und dabei die Wiederbestellung nach einem Zeitraum von bis zu drei Monaten entsprechend dem Verlangen des Geschäftsführers zugesichert werden; von dem Widerruf der Bestellung kann abgesehen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt.

In den in Satz 2 Nummer 2 genannten Fällen kann die Bestellung des Geschäftsführers auf dessen Verlangen für einen Zeitraum von bis zu zwölf Monaten widerrufen werden. § 77a Absatz 2 findet auf Bestellungen während des Zeitraums nach den Sätzen 2 oder 3 keine Anwendung, wenn das Beteiligungsgebot ohne den Widerruf eingehalten wäre.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 275 Ausschluss der Leistungspflicht

(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 325 Schadensersatz und Rücktritt

Das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Schadensersatz zu verlangen, wird durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen.

Gewerbeordnung - GewO | § 106 Weisungsrecht des Arbeitgebers

Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 626 Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 46 Aufgabenkreis der Gesellschafter

Der Bestimmung der Gesellschafter unterliegen:

1.: die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Ergebnisses;
1a.: die Entscheidung über die Offenlegung eines Einzelabschlusses nach internationalen Rechnungslegungsstandards (§ 325 Abs. 2a des Handelsgesetzbuchs) und über die Billigung des von den Geschäftsführern aufgestellten Abschlusses;
1b.: die Billigung eines von den Geschäftsführern aufgestellten Konzernabschlusses;
2.: die Einforderung der Einlagen;
3.: die Rückzahlung von Nachschüssen;
4.: die Teilung, die Zusammenlegung sowie die Einziehung von Geschäftsanteilen;
5.: die Bestellung und die Abberufung von Geschäftsführern sowie die Entlastung derselben;
6.: die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung;
7.: die Bestellung von Prokuristen und von Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb;
8.: die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, welche der Gesellschaft aus der Gründung oder Geschäftsführung gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter zustehen, sowie die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen, welche sie gegen die Geschäftsführer zu führen hat.

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Okt. 2002 - II ZR 146/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 146/02 Verkündet am:

28. Oktober 2002

Boppel

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: nein

BGB § 628 Abs. 2; GmbHG § 38 Abs. 1

Der Widerruf der Bestellung eines Geschäftsführers gemäß § 38 Abs. 1

GmbHG stellt kein vertragswidriges Verhalten der Gesellschaft im Sinne des

§ 628 Abs. 2 BGB dar.

BGH, Urteil vom 28. Oktober 2002 - II ZR 146/02 - OLG Karlsruhe

LG Offenburg

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 28. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer

und die Richterin Münke

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe - 14. Zivilsenat in Freiburg - vom 22. März 2002 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger verlangt von der beklagten GmbH, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, Schadensersatz mit der Begründung, sie habe ihn durch vertragswidriges Verhalten zur Kündigung des mit ihr abgeschlossenen Geschäftsführer-Anstellungsvertrages veranlaßt. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Beklagte stellte den Kläger ab 1. Februar 1997 auf die Dauer von fünf Jahren als Geschäftsführer an. Da sie mit seinen Leistungen im kaufmännischen Bereich nicht zufrieden war und ihn insbesondere für die schwierige finanzielle Situation der Beklagten verantwortlich machte, widerrief ihre Gesell-
schafterversammlung am 9. April 1998 die Bestellung des Klägers zum Ge- schäftsführer mit sofortiger Wirkung. Nachdem Verhandlungen der Parteien über eine Weiterbeschäftigung des Klägers als Betriebsleiter gescheitert waren, kündigte der Kläger den Anstellungsvertrag mit Schreiben vom 15. April 1998 fristlos aus wichtigem Grund. Dabei stützte er sich auf seine Abberufung als Geschäftsführer sowie auf bestimmte, von ihm als ungerechtfertigt und verletzend angesehene Vorwürfe einzelner Gesellschafter, die seine Tätigkeit im kaufmännischen Bereich betrafen.
Er ist der Ansicht, das Verhalten der Beklagten bzw. einzelner ihrer Gesellschafter , das ihn zur Kündigung des Anstellungsvertrages veranlaßt habe, sei vertragswidrig und verpflichte die Beklagte zum Schadensersatz. Seinen Schadensersatzanspruch, den er mit 208.065,17 DM errechnet hat, stützt er auf den Wegfall von Gehalt, Urlaubsentgelt, Tantiemen und einer Vereinbarung über die Erstattung von Aufwendungen zur Erhaltung seiner Lizenz für den Flugsicherungskontrolldienst.
Die Vorinstanzen haben seine Schadensersatzklage abgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt er seinen Schadensersatzanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat seine Schadensersatzklage zu Recht abgewiesen.
Der Kläger stützt seinen Schadensersatzanspruch auf § 628 Abs. 2 BGB. Diese Vorschrift setzt voraus, daß der Anstellungsvertrag u.a. nach § 626
Abs. 1 BGB gekündigt und die Kündigung durch ein vertragswidriges Verhalten des anderen Vertragsteils veranlaßt worden ist.
1. Das Berufungsgericht hat es dahingestellt sein lassen, ob der Widerruf der Geschäftsführerstellung durch die Gesellschafterversammlung der Beklagten nach § 38 GmbHG dem Kläger einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung des Anstellungsvertrages gegeben hat. Ebenso hat es offengelassen, ob das Verhalten einiger der Gesellschafter der Beklagten, wie im Kündigungsschreiben des Klägers vom 15. April 1998 ausgeführt, den Kläger zur Kündigung des Anstellungsvertrages aus wichtigem Grund berechtigt hat. Denn jedenfalls fehle es in bezug auf beide vom Kläger angeführte Kündigungsgründe an einem sog. Auflösungsverschulden als weiterer Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch gemäß § 628 Abs. 2 BGB.
2. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung stand.

a) Der Widerruf der Organstellung des Klägers durch die Gesellschafterversammlung der Beklagten stellt kein vertragswidriges Verhalten der Beklagten im Sinne des § 628 Abs. 2 BGB dar. Aus der rechtlichen Trennung von Organ- und Anstellungsverhältnis folgt grundsätzlich, daß beide Rechtsverhältnisse rechtlich selbständig nebeneinander stehen und demgemäß auch rechtlich unabhängig voneinander nach den jeweiligen dafür geltenden Vorschriften beendet werden können. Für die Beendigung der Organstellung ist im vorliegenden Fall § 38 Abs. 1 GmbHG maßgebend, nach dem die Gesellschaft die Bestellung zum Geschäftsführer jederzeit widerrufen kann. Das Recht zur Kündigung des Anstellungsverhältnisses steht der Gesellschaft hingegen nur dann zu, wenn ihr unter Berücksichtigung der in § 626 Abs. 1 BGB aufgeführten Umstände die Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses nicht mehr zumutbar ist.

Die Möglichkeit des jederzeitigen Widerrufs der Geschäftsführerbestellung gewährleistet der Gesellschaft im Bereich der Geschäftsführung eine weitgehende Organisationsfreiheit. Dieses Recht auf Organisationsfreiheit schränkt den von der Revision postulierten "anstellungsvertraglichen Beschäftigungsanspruch" ein. Denn das Gesetz gewährt die jederzeitige Widerrufsmöglichkeit "unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen" (§ 38 Abs. 1 GmbHG), schließt also ein anstellungsvertragliches Recht des betroffenen Geschäftsführers auf weiteren Verbleib im Amt aus. Der Rechtsstellung des Geschäftsführers trägt das Gesetz dadurch Rechnung, daß es ihm seine Vergütungsansprüche im Rahmen der vertraglichen Bindung beläßt, wobei jedoch der sich aus § 615 Satz 2 BGB ergebenden Anrechnungsregelung Rechnung zu tragen ist.
Die gesetzliche Regelung ist jedoch flexibel ausgestaltet. Der Gesellschaft gewährt sie die Möglichkeit, ihr jederzeitiges Widerrufsrecht durch Regelung im Gesellschaftsvertrag auf den Fall des Vorliegens eines wichtigen Grundes zu beschränken (§ 38 Abs. 2 GmbHG). Davon hat die Beklagte, wie aus § 8 ihres Gesellschaftsvertrages hervorgeht, keinen Gebrauch gemacht.
Geht man davon aus, daß der Geschäftsführer den Anstellungsvertrag aufgrund des Widerrufs seiner Organstellung aus wichtigem Grund kündigen kann, begibt er sich seiner vertraglichen Ansprüche. Das Gesetz (§ 628 Abs. 2 BGB) gewährt ihm lediglich einen Schadensersatzanspruch, wenn die Kündigung auf einem vertragswidrigen Verhalten der GmbH beruht. Da die Gesellschaft jedoch von einem ihr gesetzlich eingeräumten Recht Gebrauch macht, das einen Weiterbeschäftigungsanspruch als Geschäftsführer entfallen läßt, kann ihr Verhalten nicht als vertragswidrig angesehen werden. Es kann somit
keine Schadensersatzpflicht auslösen (a.A. Scholz/U.H. Schneider, GmbHG 9. Aufl. § 38 Rdn. 34).
Ein vertragswidriges Verhalten der Beklagten kann auch nicht aus ihrer fünfjährigen Bindung an den Anstellungsvertrag hergeleitet werden. Es kann dahingestellt bleiben, ob und inwieweit sich die Gesellschaft durch ihre Gesellschafterversammlung im Hinblick auf die Regelung des § 38 Abs. 2 GmbHG, der die Widerrufsbeschränkung einer Satzungsregelung vorbehält, im Anstellungsvertrag wirksam verpflichten kann, die Geschäftsführerstellung nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zu kündigen (siehe dazu Baumbach/ Hueck/Zöllner, GmbHG 17. Aufl. § 38 Rdn. 11; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 38 Rdn. 13). Mit Rücksicht auf die gesetzliche Vorschrift des § 38 Abs. 2 GmbHG würde das auf jeden Fall eine Regelung erfordern, die den Gedanken der schuldrechtlichen Einschränkung des Widerrufsrechts unmißverständlich zum Ausdruck bringt. Davon kann allein aufgrund der Tatsache, daß die Parteien den Anstellungsvertrag für fünf Jahre geschlossen haben, nicht ausgegangen werden, weil diese Bindung die jederzeitige Widerrufsmöglichkeit der Organstellung des Klägers nach Gesetz und Satzung (§ 38 Abs. 1 GmbHG; § 8 der Satzung der Beklagten) nicht ausschließt.

b) Der Kläger leitet ein vertragswidriges Verhalten der Beklagten ferner daraus her, daß einige ihrer Gesellschafter gegen den Kläger unberechtigte, ihn diffamierende und desavouierende Vorwürfe erhoben hätten. Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe insoweit den Vortrag des Klägers übergangen, diesem sei zu Unrecht vorgeworfen worden, er trete zu stark für sein Personal ein, er füge der Gesellschaft schweren Schaden zu, er habe eigenmächtig gehandelt , die Gesellschaft getäuscht und den Arbeitskreis übergangen. Ferner sei seine Redlichkeit in Zweifel gezogen und er sei faktisch durch Beschränkung
seiner Entscheidungsbefugnis auf Geschäfte mit einem unter 5.000,00 DM liegenden Volumen entmachtet worden. Diese Rüge ist nicht begründet.
Das Berufungsgericht hat sich mit der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme und seiner Würdigung der Zeugenaussagen ausweislich der Entscheidungsgründe des Berufungsurteils befaßt und ist zu dem gleichen Ergebnis wie das Landgericht gelangt. Die von der Revision dargelegten Einzelheiten sind im wesentlichen zusammenfassende Beurteilungen und Wertungen der Einzelheiten, die Gegenstand der Zeugenaussagen waren. Das Recht zu derart kritischen, auf tatsächlichen Grundlagen beruhenden Beurteilungen und Äußerungen kann den Gesellschaftern nicht genommen werden. Über sie konnte und brauchte das Berufungsgericht keinen Beweis zu erheben.
Die Revision rügt weiter, das Berufungsgericht habe die Würdigung der Zeugenaussagen durch das Landgericht nicht anhand des Vortrages des Klägers überprüft, die Vorwürfe zur verspäteten Unterrichtung der Gesellschafter über die finanzielle Entwicklung der Beklagten (1) und zu den überhöhten Personal - und Sachinvestitionen (2) träfen nicht zu. Auch diese Rüge kann keinen Erfolg haben.
Das Landgericht hat zu Punkt 1 die Aussagen gewürdigt, daß der Kläger die der B. weitergegebenen Daten dem Vorsitzenden der Gesellschafterversammlung F. nicht ebenfalls bekanntgemacht und daß er seinen Hinweis auf eine "Liquiditätsfalle" nicht näher mit Zahlen untermauert hat. Dazu enthalten die von der Revision angeführten Nachweise keine Ausführungen.
Die Rüge zu Punkt 2 ist nicht gerechtfertigt, weil sich die Ausführungen des Landgerichts zu Personal- und Sachinvestitionsaufwand an dem Streitpunkt
der Parteien ausrichten, ob sich die Personal- und Sachausgaben an einer an- gebotsorientierten Geschäftspolitik (so der Kläger) oder an der zu ermittelnden Nachfrage (so die Gesellschafterversammlung) ausrichten sollten. Die Ausführungen des Klägers an den von der Revision angegebenen Nachweisstellen vergleichen jedoch die tatsächlichen Ausgaben mit den Planzahlen. Dem Berufungsgericht kann unter diesen Umständen kein Verfahrensfehler vorgeworfen werden.
Röhricht Hesselberger Henze
Kraemer Münke

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 48 Gesellschafterversammlung

(2) Der Abhaltung einer Versammlung bedarf es nicht, wenn sämtliche Gesellschafter in Textform mit der zu treffenden Bestimmung oder mit der schriftlichen Abgabe der Stimmen sich einverstanden erklären.

(3) Befinden sich alle Geschäftsanteile der Gesellschaft in der Hand eines Gesellschafters oder daneben in der Hand der Gesellschaft, so hat er unverzüglich nach der Beschlußfassung eine Niederschrift aufzunehmen und zu unterschreiben.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 141 Bestätigung des nichtigen Rechtsgeschäfts

(1) Wird ein nichtiges Rechtsgeschäft von demjenigen, welcher es vorgenommen hat, bestätigt, so ist die Bestätigung als erneute Vornahme zu beurteilen.

(2) Wird ein nichtiger Vertrag von den Parteien bestätigt, so sind diese im Zweifel verpflichtet, einander zu gewähren, was sie haben würden, wenn der Vertrag von Anfang an gültig gewesen wäre.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 158 Aufschiebende und auflösende Bedingung

(1) Wird ein Rechtsgeschäft unter einer aufschiebenden Bedingung vorgenommen, so tritt die von der Bedingung abhängig gemachte Wirkung mit dem Eintritt der Bedingung ein.

(2) Wird ein Rechtsgeschäft unter einer auflösenden Bedingung vorgenommen, so endigt mit dem Eintritt der Bedingung die Wirkung des Rechtsgeschäfts; mit diesem Zeitpunkt tritt der frühere Rechtszustand wieder ein.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 297 Unvermögen des Schuldners

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 326 Befreiung von der Gegenleistung und Rücktritt beim Ausschluss der Leistungspflicht

(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 326 Befreiung von der Gegenleistung und Rücktritt beim Ausschluss der Leistungspflicht

(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 297 Unvermögen des Schuldners

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 275 Ausschluss der Leistungspflicht

(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Okt. 2002 - II ZR 146/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 146/02 Verkündet am:

28. Oktober 2002

Boppel

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: nein

BGB § 628 Abs. 2; GmbHG § 38 Abs. 1

Der Widerruf der Bestellung eines Geschäftsführers gemäß § 38 Abs. 1

GmbHG stellt kein vertragswidriges Verhalten der Gesellschaft im Sinne des

§ 628 Abs. 2 BGB dar.

BGH, Urteil vom 28. Oktober 2002 - II ZR 146/02 - OLG Karlsruhe

LG Offenburg

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 28. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer

und die Richterin Münke

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe - 14. Zivilsenat in Freiburg - vom 22. März 2002 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Okt. 2010 - II ZR 266/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 266/08 Verkündet am:

11. Oktober 2010

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

GmbHG § 38; BGB § 615

Der Geschäftsführer einer GmbH hat nach Widerruf seiner Bestellung bei fortbestehendem

Anstellungsverhältnis grundsätzlich keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung

in einer seiner früheren Tätigkeit vergleichbaren leitenden Funktion.

Etwas anderes kann gelten, wenn sich dem Anstellungsvertrag eine dahingehende

Vereinbarung entnehmen lässt.

BGH, Urteil vom 11. Oktober 2010 - II ZR 266/08 - OLG Köln

LG Bonn

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 11. Oktober 2010 durch den Richter Dr. Strohn, die Richterinnen

Caliebe und Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher und Born

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 30. Oktober 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte verurteilt worden ist, den Kläger zu den bisherigen vertraglichen Bedingungen in einer seiner früheren Tätigkeit als Direktor und Intendant der Kunstund Ausstellungshalle der Bundesrepublik Deutschland ähnlichen leitenden Stellung über den 31. Dezember 2007 hinaus weiter zu beschäftigen. Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Bonn vom 17. Januar 2008 zurückgewiesen. Unter Abänderung der Kostenentscheidung des Landgerichts haben die Beklagte 3/4 und der Kläger 1/4 der Kosten des ersten Rechtszugs zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagte ebenfalls zu 3/4 und der Kläger zu 1/4. Die Kosten des Revisionsverfahrens und des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens werden wie folgt verteilt: Von den Gerichtskosten tragen der Kläger 46 % und die Beklagte 54 %. Von den außergerichtlichen Kosten tragen der Kläger 59 % und die Beklagte 41 %. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die beklagte GmbH betreibt in Bonn die Bundeskunsthalle. Gesellschafter sind die Bundesrepublik Deutschland und die 16 Bundesländer. Der Kläger wurde 1989 zum Geschäftsführer bestellt.

2: Während die Anstellungsverträge vom 18. Dezember 1989 und 19. Dezember 1991 jeweils befristet auf fünf Jahre abgeschlossen worden waren , sah die zuletzt am 20. Juli 1995 geschlossene Vereinbarung eine feste Vertragsdauer bis zum 31. Dezember 2001 und anschließend - vorbehaltlich eines spätestens bis zum 31. Dezember 1999 zu fassenden anders lautenden Beschlusses der Gesellschafterversammlung - die Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses auf unbestimmte Zeit vor. Im Jahre 1995 war § 6 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages der Beklagten gestrichen worden. Dieser hatte gelautet: "Die Bestellung (des Geschäftsführers) kann nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes widerrufen werden."

3: Nach Abberufung des Klägers als Geschäftsführer kündigte die Beklagte am 25. Juni 2007 aufgrund eines entsprechenden Beschlusses der Gesellschafterversammlung den Geschäftsführeranstellungsvertrag zum 31. Dezember 2007. Der Kläger hat die Feststellung begehrt, dass das Dienstverhältnis durch die Kündigung nicht beendet worden sei. Zudem hat er die Weiterbeschäftigung in seiner bisherigen Funktion als Direktor und Intendant, hilfsweise in einer ähnlichen leitenden Stellung, und die Zahlung seiner Vergütung verlangt. Die Klage ist in erster Instanz erfolglos geblieben. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung des Klägers unter Zurückweisung der weitergehenden Klage den Fortbestand des Dienstverhältnisses festgestellt, die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers in einer seiner früheren Tätigkeit ähnlichen leitenden Stellung verurteilt und dem Zahlungsbegehren überwiegend stattgegeben. Der Senat hat die Revision der Beklagten insoweit zugelassen, als diese zur Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt worden ist. Die weiter gehende Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat der Senat zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe:

4: Die Revision der Beklagten hat Erfolg.

5: I. Das Berufungsgericht hält nach Auslegung des zwischen den Parteien geltenden Anstellungsvertrages § 53 Abs. 3 BAT im Vertragsverhältnis der Parteien für anwendbar. Das Anstellungsverhältnis des Klägers sei deshalb nicht mehr ordentlich kündbar und durch die Kündigung nicht beendet. Dementsprechend habe der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf weitere Beschäftigung in einer seiner früheren Tätigkeit vergleichbaren leitenden Funktion.

6: II. Dies hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

7: 1. Zu Recht und von der Revision als der Beklagten günstig nicht angegriffen hat das Berufungsgericht allerdings das als Hauptantrag formulierte Begehren des Klägers, ihn zu den bisherigen vertraglichen Bedingungen als Geschäftsführer (Direktor und Intendant) über den 31. Dezember 2007 hinaus weiter zu beschäftigen, zurückgewiesen. Ein schuldrechtlicher Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Geschäftsführer einer GmbH lässt sich aus dem Anstellungsvertrag nicht herleiten (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2002 - II ZR 146/02, ZIP 2003, 28, 29; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., Anh zu § 6 Rn. 28; Scholz/Schneider/Sethe, GmbHG, 10. Aufl., § 35 Rn. 294). Organ- und Anstellungsverhältnis sind nach dem Trennungsgrundsatz in ihrem Bestand voneinander unabhängig (BGH, Urteil vom 10. Mai 2010 - II ZR 70/09, ZIP 2010, 1288 Rn. 9; Urteil vom 26. Juni 1995 - II ZR 109/94, ZIP 1995, 1334, 1335; Urteil vom 9. Februar 1978 - II ZR 189/76, WM 1978, 319 f.). Aus dieser rechtlichen Trennung folgt grundsätzlich, dass beide Rechtsverhältnisse nach den jeweiligen dafür geltenden Vorschriften beendet werden. Die Möglichkeit des jederzeitigen Widerrufs der Geschäftsführerbestellung nach § 38 Abs. 1 GmbHG gewährleistet der Gesellschaft im Bereich der Geschäftsführung eine weitgehende Organisationsfreiheit. Dieses Recht schließt den vom Kläger ursprünglich geltend gemachten "anstellungsvertraglichen Beschäftigungsanspruch" hinsichtlich einer Tätigkeit als Geschäftsführer aus. Denn das Gesetz gewährt in § 38 Abs. 1 GmbHG dann, wenn - wie hier - im Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt ist (vgl. § 38 Abs. 2 GmbHG), die jederzeitige Widerrufsmöglichkeit "unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen" (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2002 - II ZR 146/02, ZIP 2003, 28,

29).

8: 2. Entgegen der nicht näher begründeten Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger aber auch keinen Anspruch auf Beschäftigung in einer seiner früheren Tätigkeit vergleichbaren leitenden Funktion.

9: Der Senat hat sich in früheren Entscheidungen bereits damit befasst, ob der aus seiner Organstellung Abberufene gehalten sein kann, eine andere angemessene Beschäftigung unterhalb der Organstellung bei der Gesellschaft auszuüben (BGH, Urteil vom 14. Juli 1966 - II ZR 212/64, WM 1966, 968, 969; Urteil vom 9. Februar 1978 - II ZR 189/76, WM 1978, 319). Die hiervon zu unterscheidende Frage, ob der abberufene Geschäftsführer aus dem fortbestehenden Anstellungsverhältnis einen Anspruch auf Tätigkeit und Beschäftigung in der Gesellschaft hat, konnte der Senat in seiner Entscheidung vom 12. November 1952 (II ZR 260/51, BGHZ 8, 35, 45 f.) offenlassen. Teilweise wird ein solcher Anspruch in der Literatur bejaht, dem im Rahmen einer Interessenabwägung von der Gesellschaft entgegengehalten werden könne, die Gesellschaft habe im Einzelfall ein schützenswertes Interesse an einer Nichtbeschäftigung (Scholz/Schneider/Sethe aaO; Leuchten, GmbHR 2001, 750). Einen Anspruch des Geschäftsführers auf Beschäftigung in einer seiner früheren Tätigkeit vergleichbaren leitenden Funktion lehnt der Senat indes grundsätzlich ab (ebenso LG Köln, GmbHR 1997, 1104, 1105; Kleindiek aaO; Ulmer/Paefgen, GmbHG, 2006, § 38 Rn. 117; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 346; Baumann in Oppenländer/Trölitzsch, GmbH-Geschäftsführung, § 13 Rn. 74.; Röder/Lingemann, DB 1993, 1341, 1347; Fonk, NZG 1998, 408, 411; Moll in Festschrift Schwerdtner, 2003, S. 453, 461 f; Buchner/Schlobach, GmbHR 2004, 1, 10). Ausgangspunkt dafür ist die Auslegung des Anstellungsvertrages. Dieser kann zwar im Fall der Abberufung des Geschäftsführers aus der Organstellung einen Anspruch auf Beschäftigung in einer ähnlichen Position als leitender Angestellter vorsehen. Der Anstellungsvertrag hat aber regelmäßig nur die Beschäftigung als Geschäftsführer zum Inhalt. Eine Tätigkeit unterhalb der Organebene ist typischerweise nicht vereinbart. Sie stellt ein aliud zu der Geschäftsführertätigkeit dar und kann deshalb aus dem Anstellungsvertrag nicht hergeleitet werden.

10: Dies entspricht auch der typischen Interessenlage der Beteiligten. Der abberufene Geschäftsführer hat kein existenzielles Interesse an einer Weiterbeschäftigung , weil er aufgrund des fortbestehenden Anstellungsvertrages in Verbindung mit § 615 BGB grundsätzlich einen Anspruch auf Fortzahlung des Gehalts hat. Er hat nur insoweit ein Interesse an einer Weiterbeschäftigung, als die Nichtbeschäftigung von ihm als Ansehensverlust oder Minderung der Lebensfreude empfunden wird. Die Gesellschaft dagegen hat ein Interesse daran, im Rahmen ihrer Organisationsfreiheit die Leitungspositionen in ihrem Unternehmen mit Personen ihres Vertrauens zu besetzen. Zwischen dem abberufenen Geschäftsführer und der Gesellschaft besteht aber im Regelfall kein uneingeschränktes Vertrauensverhältnis mehr. Bei einer Abwägung dieser Interessen überwiegt regelmäßig das Interesse der Gesellschaft.

11: Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass in dem Anstellungsvertrag der Parteien ausdrücklich oder im Wege der Auslegung eine Pflicht der Beklagten zur Weiterbeschäftigung des Klägers begründet ist. Dafür spricht auch nichts.

Strohn Caliebe Reichart Drescher Born
Vorinstanzen:
LG Bonn, Entscheidung vom 17.01.2008 - 12 O 116/07 -
OLG Köln, Entscheidung vom 30.10.2008 - 18 U 21/08 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 275 Ausschluss der Leistungspflicht

(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 326 Befreiung von der Gegenleistung und Rücktritt beim Ausschluss der Leistungspflicht

(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 297 Unvermögen des Schuldners

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 38 Widerruf der Bestellung

(1) Die Bestellung der Geschäftsführer ist zu jeder Zeit widerruflich, unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen.

1.: widerrufen und dabei die Wiederbestellung nach Ablauf des Zeitraums der in § 3 Absatz 1 und 2 des Mutterschutzgesetzes genannten Schutzfristen zugesichert werden,
2.: in den Fällen der Elternzeit, der Pflege eines Familienangehörigen oder der Krankheit widerrufen und dabei die Wiederbestellung nach einem Zeitraum von bis zu drei Monaten entsprechend dem Verlangen des Geschäftsführers zugesichert werden; von dem Widerruf der Bestellung kann abgesehen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 38 Widerruf der Bestellung

(1) Die Bestellung der Geschäftsführer ist zu jeder Zeit widerruflich, unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen.

1.: widerrufen und dabei die Wiederbestellung nach Ablauf des Zeitraums der in § 3 Absatz 1 und 2 des Mutterschutzgesetzes genannten Schutzfristen zugesichert werden,
2.: in den Fällen der Elternzeit, der Pflege eines Familienangehörigen oder der Krankheit widerrufen und dabei die Wiederbestellung nach einem Zeitraum von bis zu drei Monaten entsprechend dem Verlangen des Geschäftsführers zugesichert werden; von dem Widerruf der Bestellung kann abgesehen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko

Bundesgerichtshof Urteil, 06. März 2012 - II ZR 76/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

II ZR 76/11

Verkündet am:

6. März 2012

Vondrasek,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 615, § 628 Abs. 2; GmbHG § 46 Nr. 8

Ein Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB scheidet jedenfalls dann aus, wenn

der Aufgabenbereich eines GmbH-Geschäftsführers ohne Verletzung seines Anstellungsvertrages

eingeschränkt wird und er daraufhin die außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages

erklärt.

BGH, Urteil vom 6. März 2012 - II ZR 76/11 - OLG Karlsruhe

LG Mannheim

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. März 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, den

Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart und die Richter Dr. Drescher und

Born

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 23. März 2011 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger und seine Ehefrau waren alleinige Gesellschafter und Geschäftsführer der beklagten GmbH. Diese gibt in M. die Stadtillustrierte "m. " heraus und führt Veranstaltungen wie die "Lange Nacht der Museen" durch. Mit Vertrag vom 26. Juni 2006 erwarb die R. GmbH & Co. KG (im Folgenden: R. ) sämtliche Anteile an der Beklagten. Der Kläger und seine Ehefrau schlossen am selben Tag mit der Beklagten einen Geschäftsführeranstellungsvertrag, wonach sie die Geschäfte der Gesellschaft weiter "selbständig" und "verantwortlich" führen sollten. Zu den "Hauptaufgaben" der Geschäftsführer gehörten nach dem Vertrag "die Führung und effiziente Organisation der hierfür notwendigen personellen und sonstigen betrieblichen Strukturen" und "die Installation eines aussagekräftigen und transparenten Rechnungs- und Berichtswesens in einer von der Gesellschafterversammlung vorgegebenen Form". Der Vertrag sollte erstmals zum 30. Juni 2011 ordentlich gekündigt werden können. Entsprechend einer Bestimmung in der - mittlerweile geänderten - Satzung der Beklagten waren der Kläger und seine Ehefrau als jeweils alleinvertretungsberechtigte und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreite Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen.

2: In der Folgezeit kam es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen den Geschäftsführern und der R. Diese beruhten unter anderem darauf, dass die R. von den bislang sieben Abteilungen der Beklagten vier in andere Konzernunternehmen verlagert hatte, unter anderem den Vertrieb und das Rechnungswesen. Der Kläger beanstandete diese Maßnahmen mit Anwaltsschreiben vom 18. März 2009 als eine nachhaltige Verletzung des Geschäftsführeranstellungsvertrages und forderte die R. auf zu erklären, dass sie dem Kläger durch geeignete Maßnahmen die Gelegenheit geben werde , die Geschäfte der Gesellschaft wieder selbständig und verantwortlich zu führen.

3: Mit gleichem Datum bestellte die R. den Geschäftsführer ihrer Komplementärin, B. , als weiteren Geschäftsführer der Beklagten und erließ eine Geschäftsordnung. Die Gesamtverantwortung für die Geschäftsführung lag danach bei B. Der Kläger und seine Ehefrau waren ihm berichtspflichtig und an seine Weisungen gebunden. Zum Verantwortungsbereich des Klägers gehörten nur noch Veranstaltungen, die die Gesellschaft für Dritte organisierte , und die Weiterentwicklung des Geschäftsfeldes "Veranstaltungen". Im Handelsregister wurde die Eintragung der Einzelvertretungsbefugnis und der Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB hinsichtlich des Klägers und seiner Ehefrau gelöscht.

4: Der Kläger erklärte daraufhin mit Schreiben vom 23. März 2009 die fristlose Kündigung seines Anstellungsvertrages. Nachdem er trotz Aufforderung der R. an einer Geschäftsführersitzung nicht teilgenommen hatte, erklärte auch die R. die fristlose Kündigung und berief den Kläger als Geschäftsführer ab.

5: Mit der Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass seine Kündigung wirksam sei. Ferner macht er seine vertraglichen Vergütungsansprüche bis einschließlich August 2010 - zum Teil erst im zweiten Rechtszug - in Höhe von 111.595,92 € brutto geltend und verlangt die Feststellung, dass die Beklagte zum Ersatz eines darüber hinausgehenden Schadens verpflichtet sei. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat dieses Urteil hinsichtlich der Feststellung, dass die Kündigung wirksam ist, bestätigt, im Übrigen aber die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers, der sein Klagebegehren in vollem Umfang weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

6: Die Revision hat keinen Erfolg.

7: I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt (OLG Karlsruhe, GmbHR 2011, 535):

8: Die Klage sei zulässig. Die Beklagte werde durch ihren neuen Geschäftsführer wirksam vertreten. Dem stehe § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG nicht entgegen, weil diese Vorschrift in einem Prozess gegen einen ausgeschiedenen Geschäftsführer grundsätzlich nicht anwendbar sei.

9: Die Klage sei aber - bis auf den Antrag, die Wirksamkeit der Kündigung des Klägers festzustellen - unbegründet. In der Beschneidung des Aufgabenbereichs des Klägers liege zwar ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages. Die Beklagte sei dazu jedoch aufgrund ihrer umfassenden organisationsrechtlichen Weisungsbefugnis berechtigt gewesen. Daher fehle das für eine Anwendung des § 628 Abs. 2 BGB erforderliche Auflösungsverschulden. Das habe der Bundesgerichtshof bereits für den Fall einer Abberufung des Geschäftsführers entschieden. Es gelte erst recht für den hier vorliegenden Fall einer gegen den Anstellungsvertrag verstoßenden Beschneidung der Kompetenzen des Geschäftsführers. Der Geschäftsführer könne in einem solchen Fall sein Amt niederlegen und behalte dennoch seinen vertraglichen Vergütungsanspruch. Kündige er aber seinen Anstellungsvertrag, so verliere er diese Ansprüche und könne auch nicht nach § 628 Abs. 2 BGB Schadensersatz verlangen.

10: II. Diese Ausführungen sind jedenfalls im Ergebnis frei von Rechtsfehlern.

11: 1. Die Klage ist zulässig. Insbesondere wird die Beklagte durch ihren gegenwärtigen Geschäftsführer wirksam vertreten. Die Gesellschafterversammlung der Beklagten muss nicht gemäß § 46 Nr. 8 Fall 2 GmbHG einen besonderen Vertreter bestellen.

12: Nach § 46 Nr. 8 Fall 2 GmbHG obliegt es der Gesellschafterversammlung , einen Vertreter der Gesellschaft in Prozessen zu bestimmen, die sie gegen einen Geschäftsführer führt. Diese Vorschrift, die sowohl für Aktiv- wie auch für Passivprozesse gilt (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1991 - II ZR 31/91, BGHZ 116, 353, 355), soll die unvoreingenommene Prozessführung in Rechtsstreitigkeiten sicherstellen, in denen regelmäßig die Gefahr besteht, dass die nach § 35 GmbHG an sich zur Vertretung der Gesellschaft berufenen Ge- schäftsführer befangen sind. Nach der Rechtsprechung des Senats sind davon auch Prozesse gegen ausgeschiedene Geschäftsführer umfasst (BGH, Urteil vom 20. November 1958 - II ZR 17/57, BGHZ 28, 355, 357; s. auch Urteil vom 16. Dezember 1991 - II ZR 31/91, BGHZ 116, 353, 355; ebenso MünchKommGmbHG /Liebscher, § 46 Rn. 269 f.; einschränkend Hüffer in Ulmer/Habersack/ Winter, GmbHG, § 46 Rn. 105; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 46 Rn. 67). Dennoch kann die Gesellschaft durch den neuen Geschäftsführer so lange vertreten werden, wie die Gesellschafterversammlung nicht von ihrer Befugnis Gebrauch macht, einen - anderen - besonderen Vertreter zu bestellen (BGH, Urteil vom 24. Februar 1992 - II ZR 79/91, ZIP 1992, 760, 761; Urteil vom 4. November 2002 - II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, 282; ebenso Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl., § 38 Rn. 28; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., § 46 Rn. 167). Dass die Beklagte im vorliegenden Fall einen besonderen Vertreter bestellt hätte, ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich.

13: 2. Die Klage ist - soweit darüber in der Revisionsinstanz noch zu entscheiden ist - unbegründet. Dem Kläger steht kein Schadensersatzanspruch gemäß § 628 Abs. 2 BGB zu.

14: Nach dieser Vorschrift ist ein Vertragspartner, der den anderen durch eine schuldhafte Vertragsverletzung zur außerordentlichen Kündigung eines Dienstverhältnisses veranlasst, dem Kündigenden zum Ersatz des durch die Auflösung des Vertragsverhältnisses entstandenen Schadens verpflichtet. Die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages durch den Kläger ist wirksam. Das steht aufgrund des rechtskräftig gewordenen Teils des Berufungsurteils fest. Es fehlt aber an einer für die Kündigung ursächlichen Pflichtverletzung der Beklagten. Die Einschränkung des Kompetenzbereichs des Klägers genügt dafür nicht. Denn die Beklagte war sowohl nach dem Geschäftsführeranstellungsvertrag als auch nach dem Organisationsrecht der GmbH berechtigt, die Kom- petenzen ihres Geschäftsführers anders zu ordnen und ihm auch große Teile seiner Zuständigkeiten zu entziehen.

15: a) Für den Fall einer Abberufung des Geschäftsführers hat der Senat bereits entschieden, dass darin - unabhängig von dem Inhalt des Anstellungsvertrages - kein vertragswidriges Verhalten im Sinne des § 628 Abs. 2 BGB liegt (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2002 - II ZR 146/02, ZIP 2003, 28, 29). Die Möglichkeit des jederzeitigen Widerrufs der Geschäftsführerbestellung gewährleistet der Gesellschaft im Bereich der Geschäftsführung eine weitgehende Organisationsfreiheit. Dieses Recht schränkt den dienstvertraglichen Beschäftigungsanspruch ein. Das ergibt sich aus § 38 Abs. 1 GmbHG. Danach kann die Bestellung der Geschäftsführer "unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen" jederzeit widerrufen werden. Diese Regelung schließt ein dienstvertraglich begründetes Recht des Geschäftsführers auf Verbleib im Amt aus. Seinen Interessen wird dadurch Rechnung getragen, dass seine Vergütungsansprüche mit der Einschränkung aus § 615 Satz 2 BGB bestehen bleiben. Kündigt der Geschäftsführer seinen Anstellungsvertrag dagegen fristlos, verliert er den vertraglichen Vergütungsanspruch. Es kommt dann nur ein Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB in Betracht. Da die Gesellschaft jedoch mit der Abberufung von einem ihr gesetzlich eingeräumten Recht Gebrauch macht, das den Weiterbeschäftigungsanspruch des Geschäftsführers entfallen lässt, kann ihr Verhalten nicht als vertragswidrig angesehen werden (zum Nachrang des Anstellungsverhältnisses s. auch BGH, Urteil vom 10. Mai 2010 - II ZR 70/09, ZIP 2010, 1288 Rn. 7; Urteil vom 11. Oktober 2010 - II ZR 266/08, ZIP 2011, 122 Rn. 7; Bauer/Diller/Krets, DB 2003, 2687 ff.; Haase, GmbHR 2003, 102 ff.; Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 38 Rn. 68; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 35 Rn. 239; Staudinger/Preis, BGB, Neubearbeitung 2012, § 628 Rn. 38a; Münch- KommBGB/Henssler, 5. Aufl., § 628 Rn. 57 f.; a.A. für den Fall der unterbliebenen Bestellung zum Geschäftsführer BAG, NZG 2002, 1177, 1179 f.).

16: b) Gegen eine Anwendung dieser Grundsätze auf eine - wie hier - weitgehende Beschränkung des Aufgabenbereichs des Geschäftsführers werden allerdings in der obergerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum Bedenken geltend gemacht (OLG Frankfurt, GmbHR 1993, 288; Michalski/Tebben, GmbHG, 2. Aufl., § 6 Rn. 115; MünchHdBGesR III/Marsch-Barner/Diekmann, 3. Aufl., § 43 Rn. 7; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., Anh. zu § 6 Rn. 16; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 6 Rn. 149; im Grundsatz auch Fleck, ZGR 1988, 104, 125 f.). Danach sollen Vereinbarungen im Anstellungsvertrag, die körperschaftsrechtlichen Regelungen - wie dem Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung - widersprechen und deshalb keinen Unterlassungs- oder Erfüllungsanspruch des Geschäftsführers begründen können, schuldrechtlich wirksam bleiben und damit nicht nur ein Recht zur fristlosen Kündigung, sondern auch einen Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB rechtfertigen können. Das wird unter anderem mit dem Grundsatz der Vertragsfreiheit begründet.

17: Ob dem zu folgen ist oder ob die Rechtsprechung des Senats zur Abberufung gegebenenfalls - wie es das Berufungsgericht getan hat - auf den Fall einer Beschränkung der Zuständigkeiten des Geschäftsführers übertragen werden kann, bedarf im vorliegenden Fall aber keiner Entscheidung. Denn die Beschneidung der Kompetenzen des Klägers war nicht nur auf der gesellschaftsrechtlichen , sondern auch auf der Ebene des Anstellungsvertrages nicht pflichtwidrig. Jedenfalls deshalb konnte dieses Verhalten keinen Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB auslösen.

18: Weder dem Anstellungsvertrag des Klägers noch der Satzung der Beklagten lässt sich entnehmen, dass die Beschränkung der Kompetenzen des Klägers in der von der Beklagten vorgenommenen Art unzulässig war.

19: aa) Das Berufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, ein unzulässiger Ausschluss des Klägers von jeder Geschäftsführungsbefugnis liege nicht vor. Soweit an anderer Stelle des Urteils gesagt wird, die Geschäftsführerfunktion des Klägers sei "entgegen dem Anstellungsvertrag" abgeschwächt worden, ist der Senat an diese Wertung nicht gebunden. In dem Anstellungsvertrag ist weder eine Einzelvertretungsbefugnis vorgesehen noch eine Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens. Ausdrücklich geregelt ist, dass die Gesellschafterversammlung - im Rahmen ihrer gesetzlichen Weisungsbefugnis - die Zuständigkeit mehrerer Geschäftsführer abweichend von dem Vertrag regeln kann und dass sie eine Geschäftsordnung erlassen kann. Für alle über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehenden Handlungen - mit umfangreicher Beispielsliste - bedarf es nach dem Vertrag der Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Die Beispielsliste kann zudem verlängert werden. Damit waren auch einschneidende Eingriffe in den Zuständigkeitsbereich des Klägers nicht vertragswidrig.

20: Etwas anderes folgt auch nicht aus der Regelung in § 1 Abs. 2 des Anstellungsvertrages. Danach kann die Gesellschafterversammlung dem Geschäftsführer - mit seinem Einverständnis - andere Aufgaben innerhalb des Konzerns zuweisen, wenn diese Tätigkeiten nicht wesentlich von dem bisherigen Tätigkeitsfeld abweichen und die Übernahme zumutbar ist. Diese Regelung bezieht sich allein auf den möglichen Einsatz des Geschäftsführers bei anderen Konzerngesellschaften. Im Übrigen ist sie dadurch gekennzeichnet, dass ein Einverständnis des Geschäftsführers vorausgesetzt wird, das bei den übrigen Bestimmungen gerade nicht verlangt wird.

21: bb) Der Kläger hatte auch kein satzungsmäßiges Sonderrecht auf eine den bisherigen Verhältnissen entsprechende Geschäftsführertätigkeit. Zwar hat das Berufungsgericht festgestellt, dass ein derartiges Sonderrecht in der Satzung vom 17. September 1997 eingeräumt worden sei. Dieses Sonderrecht ist aber durch die Übertragung der Geschäftsanteile auf die R. weggefallen. Zum einen können Sonderrechte zur Geschäftsführung nur zugunsten von Gesellschaftern begründet werden (vgl. Michalski/Tebben, GmbHG, 2. Aufl., § 6 Rn. 113; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 38 Rn. 10; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 3 Rn. 26, 45), und der Kläger ist seit der Übertragung seiner Geschäftsanteile auf die R. nicht mehr Gesellschafter der Beklagten. Zum anderen ist jedenfalls durch § 9 Abs. 1 des Geschäftsanteilskauf- und -abtretungsvertrages vom 27. Juni 2006 zwischen der R. und dem Kläger und seiner Ehefrau klargestellt, dass das Sonderrecht nicht fortbestehen sollte. Denn darin heißt es, die Verkäufer verpflichteten sich, der Gesellschaft für mindestens fünf Jahre als Geschäftsführer zu den Bedingungen des am selben Tag geschlossenen Geschäftsführeranstellungsvertrages zur Verfügung zu stehen. Von einem Recht oder gar Sonderrecht ist weder dort noch in dem Anstellungsvertrag die Rede.

22: cc) Nicht zum Erfolg führt auch der Einwand der Revision, die neue Geschäftsordnung der Beklagten verstoße gegen ein "Geschäftsverteilungsverbot" , weil darin der Kläger von grundlegenden, einer Ressortzuweisung nicht zugänglichen Geschäftsführungsaufgaben enthoben worden sei.

23: Dabei kann offen bleiben, ob es derartige Kernaufgaben der Geschäftsführer gibt, die sich einer Ressortverteilung entziehen (so Leuering/Dornhegge, NZG 2010, 13, 15). Von solchen Kernaufgaben war der Kläger nämlich nicht ausgeschlossen. Vielmehr ist in der Geschäftsordnung nur von "federführender" Behandlung grundsätzlicher Fragen durch den neuen Geschäftsführer B. die Rede. Das heißt nicht, dass der Kläger insoweit keinerlei Kompetenzen mehr gehabt hätte.

24: Allerdings ist auch angeordnet worden, dass B. gegenüber dem Kläger weisungsbefugt sei. Eine solche Anordnung mag im Normalfall bedenklich sein, weil die davon betroffenen Geschäftsführer dadurch zu bloßen Befehlsempfängern des weisungsbefugten Geschäftsführers werden. Hier besteht aber die Besonderheit, dass B. in der fraglichen Zeit zugleich Alleingeschäftsführer der Komplementärin der Alleingesellschafterin R. war und daher schon deshalb das Recht hatte, dem Kläger - auch ins Einzelne gehende - Weisungen zu erteilen (vgl. Scholz/U. H. Schneider, GmbHG, 10. Aufl., § 37 Rn. 38). Soweit gesellschaftsrechtlich kein Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung besteht - etwa im Hinblick auf die Pflichten der Geschäftsführer im Insolvenzfall -, gilt das auch für das Weisungsrecht auf der Geschäftsführerebene.

25: c) Nicht zu folgen ist schließlich der Auffassung der Revision, die Maßnahmen der Beklagten seien eine Schikane im Sinne des § 226 BGB und jedenfalls deshalb nach § 628 Abs. 2 BGB vertragswidrig. Angesichts der vom Berufungsgericht festgestellten Umsatzrückgänge und der bereits erfolgten Abmahnung kann von Schikane keine Rede sein.

Bergmann Strohn Reichart Drescher Born
Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 25.03.2010 - 23 O 104/09 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 23.03.2011 - 7 U 81/10 -

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Okt. 2010 - II ZR 266/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 266/08 Verkündet am:

11. Oktober 2010

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

GmbHG § 38; BGB § 615

Der Geschäftsführer einer GmbH hat nach Widerruf seiner Bestellung bei fortbestehendem

Anstellungsverhältnis grundsätzlich keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung

in einer seiner früheren Tätigkeit vergleichbaren leitenden Funktion.

Etwas anderes kann gelten, wenn sich dem Anstellungsvertrag eine dahingehende

Vereinbarung entnehmen lässt.

BGH, Urteil vom 11. Oktober 2010 - II ZR 266/08 - OLG Köln

LG Bonn

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 11. Oktober 2010 durch den Richter Dr. Strohn, die Richterinnen

Caliebe und Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher und Born

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1: Die beklagte GmbH betreibt in Bonn die Bundeskunsthalle. Gesellschafter sind die Bundesrepublik Deutschland und die 16 Bundesländer. Der Kläger wurde 1989 zum Geschäftsführer bestellt.

2: Während die Anstellungsverträge vom 18. Dezember 1989 und 19. Dezember 1991 jeweils befristet auf fünf Jahre abgeschlossen worden waren , sah die zuletzt am 20. Juli 1995 geschlossene Vereinbarung eine feste Vertragsdauer bis zum 31. Dezember 2001 und anschließend - vorbehaltlich eines spätestens bis zum 31. Dezember 1999 zu fassenden anders lautenden Beschlusses der Gesellschafterversammlung - die Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses auf unbestimmte Zeit vor. Im Jahre 1995 war § 6 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages der Beklagten gestrichen worden. Dieser hatte gelautet: "Die Bestellung (des Geschäftsführers) kann nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes widerrufen werden."

3: Nach Abberufung des Klägers als Geschäftsführer kündigte die Beklagte am 25. Juni 2007 aufgrund eines entsprechenden Beschlusses der Gesellschafterversammlung den Geschäftsführeranstellungsvertrag zum 31. Dezember 2007. Der Kläger hat die Feststellung begehrt, dass das Dienstverhältnis durch die Kündigung nicht beendet worden sei. Zudem hat er die Weiterbeschäftigung in seiner bisherigen Funktion als Direktor und Intendant, hilfsweise in einer ähnlichen leitenden Stellung, und die Zahlung seiner Vergütung verlangt. Die Klage ist in erster Instanz erfolglos geblieben. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung des Klägers unter Zurückweisung der weitergehenden Klage den Fortbestand des Dienstverhältnisses festgestellt, die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers in einer seiner früheren Tätigkeit ähnlichen leitenden Stellung verurteilt und dem Zahlungsbegehren überwiegend stattgegeben. Der Senat hat die Revision der Beklagten insoweit zugelassen, als diese zur Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt worden ist. Die weiter gehende Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat der Senat zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe:

4: Die Revision der Beklagten hat Erfolg.

5: I. Das Berufungsgericht hält nach Auslegung des zwischen den Parteien geltenden Anstellungsvertrages § 53 Abs. 3 BAT im Vertragsverhältnis der Parteien für anwendbar. Das Anstellungsverhältnis des Klägers sei deshalb nicht mehr ordentlich kündbar und durch die Kündigung nicht beendet. Dementsprechend habe der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf weitere Beschäftigung in einer seiner früheren Tätigkeit vergleichbaren leitenden Funktion.

6: II. Dies hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

7: 1. Zu Recht und von der Revision als der Beklagten günstig nicht angegriffen hat das Berufungsgericht allerdings das als Hauptantrag formulierte Begehren des Klägers, ihn zu den bisherigen vertraglichen Bedingungen als Geschäftsführer (Direktor und Intendant) über den 31. Dezember 2007 hinaus weiter zu beschäftigen, zurückgewiesen. Ein schuldrechtlicher Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Geschäftsführer einer GmbH lässt sich aus dem Anstellungsvertrag nicht herleiten (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2002 - II ZR 146/02, ZIP 2003, 28, 29; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., Anh zu § 6 Rn. 28; Scholz/Schneider/Sethe, GmbHG, 10. Aufl., § 35 Rn. 294). Organ- und Anstellungsverhältnis sind nach dem Trennungsgrundsatz in ihrem Bestand voneinander unabhängig (BGH, Urteil vom 10. Mai 2010 - II ZR 70/09, ZIP 2010, 1288 Rn. 9; Urteil vom 26. Juni 1995 - II ZR 109/94, ZIP 1995, 1334, 1335; Urteil vom 9. Februar 1978 - II ZR 189/76, WM 1978, 319 f.). Aus dieser rechtlichen Trennung folgt grundsätzlich, dass beide Rechtsverhältnisse nach den jeweiligen dafür geltenden Vorschriften beendet werden. Die Möglichkeit des jederzeitigen Widerrufs der Geschäftsführerbestellung nach § 38 Abs. 1 GmbHG gewährleistet der Gesellschaft im Bereich der Geschäftsführung eine weitgehende Organisationsfreiheit. Dieses Recht schließt den vom Kläger ursprünglich geltend gemachten "anstellungsvertraglichen Beschäftigungsanspruch" hinsichtlich einer Tätigkeit als Geschäftsführer aus. Denn das Gesetz gewährt in § 38 Abs. 1 GmbHG dann, wenn - wie hier - im Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt ist (vgl. § 38 Abs. 2 GmbHG), die jederzeitige Widerrufsmöglichkeit "unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen" (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2002 - II ZR 146/02, ZIP 2003, 28,

29).

8: 2. Entgegen der nicht näher begründeten Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger aber auch keinen Anspruch auf Beschäftigung in einer seiner früheren Tätigkeit vergleichbaren leitenden Funktion.

9: Der Senat hat sich in früheren Entscheidungen bereits damit befasst, ob der aus seiner Organstellung Abberufene gehalten sein kann, eine andere angemessene Beschäftigung unterhalb der Organstellung bei der Gesellschaft auszuüben (BGH, Urteil vom 14. Juli 1966 - II ZR 212/64, WM 1966, 968, 969; Urteil vom 9. Februar 1978 - II ZR 189/76, WM 1978, 319). Die hiervon zu unterscheidende Frage, ob der abberufene Geschäftsführer aus dem fortbestehenden Anstellungsverhältnis einen Anspruch auf Tätigkeit und Beschäftigung in der Gesellschaft hat, konnte der Senat in seiner Entscheidung vom 12. November 1952 (II ZR 260/51, BGHZ 8, 35, 45 f.) offenlassen. Teilweise wird ein solcher Anspruch in der Literatur bejaht, dem im Rahmen einer Interessenabwägung von der Gesellschaft entgegengehalten werden könne, die Gesellschaft habe im Einzelfall ein schützenswertes Interesse an einer Nichtbeschäftigung (Scholz/Schneider/Sethe aaO; Leuchten, GmbHR 2001, 750). Einen Anspruch des Geschäftsführers auf Beschäftigung in einer seiner früheren Tätigkeit vergleichbaren leitenden Funktion lehnt der Senat indes grundsätzlich ab (ebenso LG Köln, GmbHR 1997, 1104, 1105; Kleindiek aaO; Ulmer/Paefgen, GmbHG, 2006, § 38 Rn. 117; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 346; Baumann in Oppenländer/Trölitzsch, GmbH-Geschäftsführung, § 13 Rn. 74.; Röder/Lingemann, DB 1993, 1341, 1347; Fonk, NZG 1998, 408, 411; Moll in Festschrift Schwerdtner, 2003, S. 453, 461 f; Buchner/Schlobach, GmbHR 2004, 1, 10). Ausgangspunkt dafür ist die Auslegung des Anstellungsvertrages. Dieser kann zwar im Fall der Abberufung des Geschäftsführers aus der Organstellung einen Anspruch auf Beschäftigung in einer ähnlichen Position als leitender Angestellter vorsehen. Der Anstellungsvertrag hat aber regelmäßig nur die Beschäftigung als Geschäftsführer zum Inhalt. Eine Tätigkeit unterhalb der Organebene ist typischerweise nicht vereinbart. Sie stellt ein aliud zu der Geschäftsführertätigkeit dar und kann deshalb aus dem Anstellungsvertrag nicht hergeleitet werden.

10: Dies entspricht auch der typischen Interessenlage der Beteiligten. Der abberufene Geschäftsführer hat kein existenzielles Interesse an einer Weiterbeschäftigung , weil er aufgrund des fortbestehenden Anstellungsvertrages in Verbindung mit § 615 BGB grundsätzlich einen Anspruch auf Fortzahlung des Gehalts hat. Er hat nur insoweit ein Interesse an einer Weiterbeschäftigung, als die Nichtbeschäftigung von ihm als Ansehensverlust oder Minderung der Lebensfreude empfunden wird. Die Gesellschaft dagegen hat ein Interesse daran, im Rahmen ihrer Organisationsfreiheit die Leitungspositionen in ihrem Unternehmen mit Personen ihres Vertrauens zu besetzen. Zwischen dem abberufenen Geschäftsführer und der Gesellschaft besteht aber im Regelfall kein uneingeschränktes Vertrauensverhältnis mehr. Bei einer Abwägung dieser Interessen überwiegt regelmäßig das Interesse der Gesellschaft.

11: Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass in dem Anstellungsvertrag der Parteien ausdrücklich oder im Wege der Auslegung eine Pflicht der Beklagten zur Weiterbeschäftigung des Klägers begründet ist. Dafür spricht auch nichts.

Strohn Caliebe Reichart Drescher Born
Vorinstanzen:
LG Bonn, Entscheidung vom 17.01.2008 - 12 O 116/07 -
OLG Köln, Entscheidung vom 30.10.2008 - 18 U 21/08 -

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Okt. 2002 - II ZR 146/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 146/02 Verkündet am:

28. Oktober 2002

Boppel

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: nein

BGB § 628 Abs. 2; GmbHG § 38 Abs. 1

Der Widerruf der Bestellung eines Geschäftsführers gemäß § 38 Abs. 1

GmbHG stellt kein vertragswidriges Verhalten der Gesellschaft im Sinne des

§ 628 Abs. 2 BGB dar.

BGH, Urteil vom 28. Oktober 2002 - II ZR 146/02 - OLG Karlsruhe

LG Offenburg

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 28. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer

und die Richterin Münke

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe - 14. Zivilsenat in Freiburg - vom 22. März 2002 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Okt. 2000 - II ZR 75/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 75/99 Verkündet am:

9. Oktober 2000

Boppel

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 293, 390, 406, 615, 1275; GmbHG § 38; ZPO §§ 829, 835

a) Hat eine GmbH die Bestellung ihres Geschäftsführers wirksam widerrufen und an

seiner Stelle einen anderen Geschäftsführer bestellt, läßt die Gesellschaft in der

Regel erkennen, daß sie unter keinen Umständen zur weiteren Beschäftigung

des abberufenen Geschäftsführers bereit ist. Dieser kann unter den gegebenen

Umständen die Weiterzahlung seines Gehaltes fordern, ohne seine Dienste der

Gesellschaft zumindest wörtlich angeboten zu haben.

b) Hat der Gläubiger einer GmbH deren Anspruch auf Darlehensrückzahlung gegen

einen abberufenen Geschäftsführer gepfändet und sich zur Einziehung überweisen

lassen, kann dieser mit einem ihm gegen die Gesellschaft zustehenden Gehaltsanspruch

auch gegenüber dem Pfändungspfandgläubiger aufrechnen. Die

Aufrechnung ist jedoch ausgeschlossen, wenn an dem Anspruch, mit dem aufgerechnet

wird, ein Leistungsverweigerungsrecht besteht.

BGH, Urteil vom 9. Oktober 2000 - II ZR 75/99 - Kammergericht

LG Berlin

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 9. Oktober 2000 durch die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze,

Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Kammergerichts vom 14. Januar 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Dem Kläger steht gegen dieG. GmbH aufgrund von zwei rechtskräftigen Versäumnisurteilen des Landgerichts B. v om 14. September und 7. November 1995 eine Forderung aus Werkvertrag in Höhe von 237.223,41 DM sowie aus einem Kostenfestsetzungsbeschluß dieses Gerichts vom 18. Dezember 1995 eine Kostenforderung von 10.556,50 DM zu. Die G. GmbH hat gegen den Beklagten, ihren früheren Geschäftsführer, aus Darlehen einen restlichen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 80.000,-- DM. Da der Kläger seinen Anspruch gegen die Gesellschaft nicht durchsetzen konnte - ihr Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über ihr Vermögen ist
mit Beschluß des Amtsgerichts C. v om 27. September 1995 mangels Masse abgewiesen worden -, ließ er den Darlehensrückzahlungsanspruch durch Beschluß des Amtsgerichts S. vom 1. August 1996 pfänden und sich zur Einziehung überweisen. Aus diesem Recht geht er im vorliegenden Verfahren gegen den Beklagten vor.
Der Beklagte hat einen Betrag von 86.130,28 DM zur Aufrechnung gestellt. Er setzt sich aus Vergütungsforderungen aus dem Geschäftsführerverhältnis für die Monate Oktober bis Dezember 1995 in Höhe von monatlich 23.658,60 DM, einer anteiligen Vergütungsforderung für die Zeit vom 27. September bis 30. September 1995 von 3.154,48 DM sowie einem Anspruch auf betriebliche Sonderzahlung von 12.000,-- DM per 30. November 1995 zusammen. Die Parteien streiten darüber, ob dem Beklagten diese Beträge aus Geschäftsführervertrag zustehen. Der Kläger macht geltend, dem Beklagten stünden gegen die G. GmbH keinerlei Ansprüche mehr zu. Nach Widerruf seiner Geschäftsführerbestellung am 7. Juni 1995 habe der Beklagte seine Dienste der G. GmbH nicht mehr angeboten, so daß diese nicht in Annahmeverzug geraten sei und ihm somit kein Geschäftsführerentgelt zustehe. Zudem müsse er sich sein Einkommen aus einer anderweitigen Tätigkeit anrechnen lassen. Auch hätten die Gesellschaft und der Beklagte am 15. August 1995 den Anstellungsvertrag aufgehoben. Ferner stehe dem Beklagten für den Monat Dezember 1995 kein Tantiemeanspruch zu.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers führt zur Zurückverweisung. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann nicht ausgeschlossen werden , daß die von dem Beklagten erklärte Aufrechnung ganz oder teilweise keinen Erfolg hat. Unter diesen Umständen wäre der Klage ganz oder teilweise stattzugeben.
1. Allerdings rügt die Revision zu Unrecht, dem Beklagten stehe schon deswegen keine Forderung aus dem Geschäftsführervertrag zu, weil sich die G. GmbH mit der Annahme der Dienstleistungen des Beklagten nicht in Verzug befunden habe (§ 615 Satz 1 BGB). Es kann dahingestellt bleiben, ob der Geschäftsführer, dessen Organbestellung widerrufen worden ist, dessen Anstellungsvertrag jedoch fortbesteht, der Gesellschaft die Leistung seiner Dienste zumindest wörtlich anbieten und damit die Voraussetzungen des Annahmeverzuges (§§ 295, 615 Satz 1 BGB) herbeiführen muß, um die vereinbarte Vergütung weiterhin verlangen zu können. Ein solches Angebot ist dann nicht erforderlich, wenn die verpflichtete Gesellschaft erkennen läßt, daß sie unter keinen Umständen bereit ist, den Geschäftsführer weiter zu beschäftigen. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Falle gegeben; denn die G. GmbH hat durch die Abberufung des Beklagten und die anschließende Berufung des Zeugen Z. an dessen Stelle zum Geschäftsführer zum Ausdruck gebracht, daß für sie eine Geschäftsführertätigkeit des Beklagten endgültig nicht mehr in Frage kam. Davon abgesehen hat der Beklagte der G. GmbH seine Dienste wörtlich konkludent dadurch angeboten, daß er mit Schreiben vom 4. August 1995 Entgeltansprüche aus dem Geschäftsfüh-
rervertrag für die Zeit von Juli bis einschließlich Dezember 1995 geltend gemacht hat.
2. Unbegründet ist auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe das Vorbringen des Klägers nicht berücksichtigt, dieG. GmbH und der Beklagte hätten mit Wirkung zum 15. August 1995 den Geschäftsführervertrag einverständlich aufgehoben. Dieses Vorbringen stellt eine Schlußfolgerung aus dem Inhalt des Schreibens vom 4. August 1995 dar, mit dem der Beklagte gegenüber der G. GmbH Entgeltansprüche für die Zeit vom 1. Juli bis zum 31. Dezember 1995 geltend gemacht hat. Selbst wenn man der Ansicht des Klägers folgt, daraus ergebe sich eine Aufhebungsvereinbarung, ist der weitere Schluß, jegliche Entgeltansprüche des Beklagten seien mit der Aufhebung weggefallen, nicht gerechtfertigt. Vielmehr ergibt sich aus dem Schreiben, daß die Erfüllung der von dem Beklagten aufgelisteten Ansprüche Voraussetzung für sein widerspruchsloses Ausscheiden aus der Geschäftsführerstellung ist. Der Antrag auf Vernehmung des Zeugen Z. ist daher nach dem Vorbringen des Klägers nicht schlüssig. Das Berufungsgericht hat somit diesen Beweis zu Recht nicht erhoben.
3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch eine Anrechnung der Einkünfte des Beklagten nach § 615 Satz 2 BGB abgelehnt, die er in der Zeit von September bis Dezember 1995 durch Ausübung einer anderweitigen beruflichen Tätigkeit erzielt hat.
Der Hinweis des Berufungsgerichts auf das Recht des Beklagten, nach § 6 des Geschäftsführervertrages mit Zustimmung der G. GmbH einer Nebentätigkeit nachgehen zu dürfen, hindert die Anrechnungspflicht nicht. Denn
der Beklagte hat nicht eine Nebentätigkeit im Sinne dieser Vereinbarung ausgeübt , sondern anstelle seiner hauptberuflichen Tätigkeit bei der G. GmbH eine solche Tätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber aufgenommen. Das erfüllt die Voraussetzungen der Anrechnungspflicht nach § 615 Satz 2 BGB.
Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auch den Vortrag des Klägers zu dem neuen Dienstverhältnis des Beklagten als nicht hinreichend substantiiert angesehen. Der Kläger brauchte nur zu behaupten, daß der Beklagte ein neues Anstellungsverhältnis eingegangen ist. Daß er das getan hat, hat er auch nicht bestritten, sondern sogar bestätigt. Über die Höhe der von dem Beklagten bezogenen Vergütung konnte der Kläger nichts aussagen. Da der Beklagte Einzelheiten dazu aus eigener Kenntnis ohne weiteres darlegen kann, trifft ihn die Verpflichtung, die Dauer des Dienstverhältnisses und die Höhe der Bezüge daraus darzulegen (BGH, Urt. v. 11. Juni 1990 - II ZR 159/89, NJW 1990, 3151, 3152).
Die Revisionserwiderung meint, die G. GmbH habe für den Beklagten keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr gehabt, so daß sie auf seine weitere Tätigkeit keinen Wert mehr habe legen können. Darin liege der stillschweigende Ausschluß einer Anrechnung anderweitigen Verdienstes. Dem kann nicht gefolgt werden. Ein Verzicht auf die Anrechnung eines anderweit erzielten Verdienstes kommt nur dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber durch sein gesamtes Verhalten zu erkennen gibt, daß ihn das Verhalten des Arbeitnehmers bis zum Ablauf des Vertrages in keiner Weise mehr interessiert. Davon kann aber nur dann ausgegangen werden, wenn die Parteien über Zeitpunkt und Anlaß der Vertragsbeendigung im Einvernehmen auseinandergehen
(Staudinger/ Richardi, BGB 13. Aufl. § 615 Rdn. 136). Derartige Voraussetzungen sind im vorliegenden Falle nicht gegeben. Es ist zwar richtig, daß die G. GmbH eine weitere Tätigkeit des Beklagten nicht mehr wünschte. Daraus kann jedoch nicht der Schluß gezogen werden, die Frage einer weiteren Entgeltzahlung sei für sie ohne Bedeutung gewesen. Aus den zwischen ihr und dem Beklagten geführten Verhandlungen, wie sie sich in dem Schreiben vom 4. August 1995 niedergeschlagen haben, ergibt sich gerade, daß über die Frage der Vergütung kein Einvernehmen bestand. Infolgedessen kann der G. GmbH auch nicht unterstellt werden, sie habe auf eine Anrechnung anderweitigen Verdienstes des Beklagten auf die von ihr noch zu erfüllenden Gehaltsansprüche keinen Wert gelegt.
Die Revisionserwiderung vertritt weiter die Ansicht, der Kläger könne die Einrede aus § 615 Satz 2 BGB nicht erheben. Er habe sich lediglich den Darlehensrückzahlungsanspruch pfänden und zur Einziehung überweisen lassen; damit habe er jedoch keinerlei Rechte aus dem Dienstverhältnis erlangt, das zwischen der G. GmbH und dem Beklagten bestanden habe. Diese Ansicht der Revisionserwiderung ist unrichtig.
Durch den Pfändungs- und Überweisungsbeschluß des Amtsgerichts S. i.S. der §§ 829, 835 ZPO hat der Kläger die Stellung eines Pfandgläubigers i.S. des § 1275 BGB erlangt (vgl. MüKo zur ZPO/Smid 1992, § 829 Rdn. 2; § 835 Rdn. 2). Nach dieser Vorschrift finden auf das Rechtsverhältnis zwischen Pfandgläubiger und dem Verpflichteten die für die Übertragung des Rechtes maßgebenden Vorschriften des Bürgerlichen Rechtes, also die §§ 398 ff. BGB Anwendung. Nach § 406 BGB kann ein Schuldner mit Forde-
rungen, die ihm gegen den bisherigen Gläubiger bereits vor der Abtretung zugestanden haben, auch gegenüber dem neuen Gläubiger aufrechnen. Das setzt aber voraus, daß seine Forderung aufrechnungsfähig ist (Staudinger /Busche, BGB 13. Aufl. § 406 Rdn. 13). Nach § 390 BGB kann eine Forderung , der eine Einrede entgegensteht, nicht aufgerechnet werden. Dazu ist nicht erforderlich, daß die Einrede bereits erhoben worden ist; es genügt ihre bloße Existenz (Staudinger/Gursky, BGB Neuauflage 2000 § 390 Rdn. 26). Als Einrede kommen sämtliche Leistungsverweigerungsrechte des Bürgerlichen Rechtes, also auch das des § 615 Satz 2 BGB in Betracht (vgl. Staudinger /Gursky, BGB aaO § 390 Rdn. 3).
Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kann der Kläger der Aufrechnung des Beklagten daher mit der Berufung auf das Leistungsverweigerungsrecht nach § 615 Satz 2 BGB begegnen.
4. Zu Recht rügt die Revision auch, daß das Berufungsgericht einen anteiligen Tantiemebetrag von 10.500,-- DM für den Monat Dezember 1995 als Aufrechnungsforderung berücksichtigt hat. Denn das Schreiben der G. GmbH vom 8. Juli 1994 zur Gewährung eines derartigen Anspruches ist widersprüchlich. Es heißt dort einmal, für das Wirtschaftsjahr 1996 werde der Tantiemebetrag unabhängig von irgendwelchen Voraussetzungen auf 126.000,-- DM jährlich erhöht. Andererseits wird ausgeführt, vom Wirtschaftsjahr 1996 an werde sich der Gewinnanteil der Bezüge nach den Vereinbarungen des bestehenden Dienstvertrages berechnen. In diesem Vertrag heißt es dazu, die Höhe der Tantieme betrage bei einem Deckungsbeitrag von über 125 % jährlich 126.000,-- DM. Ein solcher Betrag kann aber im Wirtschaftsjahr 1996 allein deswegen nicht erreicht worden sein, weil die G. GmbH be-
reits damals notleidend war. Denn am 17. August 1995 ist über ihr Vermögen die Sequestration angeordnet und am 27. September 1995 der Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens mangels Masse zurückgewiesen worden. Diesem Widerspruch hätte das Berufungsgericht - erforderlichenfalls unter Erteilung entsprechender Hinweise nach § 139 ZPO - nachgehen müssen.
5. Das Berufungsurteil war somit aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen, damit die weiterhin erforderlichen Feststellungen - gegebenenfalls nach ergänzendem Sachvortrag durch die Parteien - getroffen werden. Dabei wird das Berufungsgericht auch Gelegenheit haben, weitere Revisionsrügen, deren Behandlung durch den Senat nicht erforderlich war, zu berücksichtigen.
Hesselberger Henze Goette
Kurzwelly Münke

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 38 Widerruf der Bestellung

(1) Die Bestellung der Geschäftsführer ist zu jeder Zeit widerruflich, unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen.

1.: widerrufen und dabei die Wiederbestellung nach Ablauf des Zeitraums der in § 3 Absatz 1 und 2 des Mutterschutzgesetzes genannten Schutzfristen zugesichert werden,
2.: in den Fällen der Elternzeit, der Pflege eines Familienangehörigen oder der Krankheit widerrufen und dabei die Wiederbestellung nach einem Zeitraum von bis zu drei Monaten entsprechend dem Verlangen des Geschäftsführers zugesichert werden; von dem Widerruf der Bestellung kann abgesehen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko

Bundesgerichtshof Urteil, 06. März 2012 - II ZR 76/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

II ZR 76/11

Verkündet am:

6. März 2012

Vondrasek,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 615, § 628 Abs. 2; GmbHG § 46 Nr. 8

Ein Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB scheidet jedenfalls dann aus, wenn

der Aufgabenbereich eines GmbH-Geschäftsführers ohne Verletzung seines Anstellungsvertrages

eingeschränkt wird und er daraufhin die außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages

erklärt.

BGH, Urteil vom 6. März 2012 - II ZR 76/11 - OLG Karlsruhe

LG Mannheim

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. März 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, den

Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart und die Richter Dr. Drescher und

Born

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 23. März 2011 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger und seine Ehefrau waren alleinige Gesellschafter und Geschäftsführer der beklagten GmbH. Diese gibt in M. die Stadtillustrierte "m. " heraus und führt Veranstaltungen wie die "Lange Nacht der Museen" durch. Mit Vertrag vom 26. Juni 2006 erwarb die R. GmbH & Co. KG (im Folgenden: R. ) sämtliche Anteile an der Beklagten. Der Kläger und seine Ehefrau schlossen am selben Tag mit der Beklagten einen Geschäftsführeranstellungsvertrag, wonach sie die Geschäfte der Gesellschaft weiter "selbständig" und "verantwortlich" führen sollten. Zu den "Hauptaufgaben" der Geschäftsführer gehörten nach dem Vertrag "die Führung und effiziente Organisation der hierfür notwendigen personellen und sonstigen betrieblichen Strukturen" und "die Installation eines aussagekräftigen und transparenten Rechnungs- und Berichtswesens in einer von der Gesellschafterversammlung vorgegebenen Form". Der Vertrag sollte erstmals zum 30. Juni 2011 ordentlich gekündigt werden können. Entsprechend einer Bestimmung in der - mittlerweile geänderten - Satzung der Beklagten waren der Kläger und seine Ehefrau als jeweils alleinvertretungsberechtigte und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreite Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen.

2: In der Folgezeit kam es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen den Geschäftsführern und der R. Diese beruhten unter anderem darauf, dass die R. von den bislang sieben Abteilungen der Beklagten vier in andere Konzernunternehmen verlagert hatte, unter anderem den Vertrieb und das Rechnungswesen. Der Kläger beanstandete diese Maßnahmen mit Anwaltsschreiben vom 18. März 2009 als eine nachhaltige Verletzung des Geschäftsführeranstellungsvertrages und forderte die R. auf zu erklären, dass sie dem Kläger durch geeignete Maßnahmen die Gelegenheit geben werde , die Geschäfte der Gesellschaft wieder selbständig und verantwortlich zu führen.

3: Mit gleichem Datum bestellte die R. den Geschäftsführer ihrer Komplementärin, B. , als weiteren Geschäftsführer der Beklagten und erließ eine Geschäftsordnung. Die Gesamtverantwortung für die Geschäftsführung lag danach bei B. Der Kläger und seine Ehefrau waren ihm berichtspflichtig und an seine Weisungen gebunden. Zum Verantwortungsbereich des Klägers gehörten nur noch Veranstaltungen, die die Gesellschaft für Dritte organisierte , und die Weiterentwicklung des Geschäftsfeldes "Veranstaltungen". Im Handelsregister wurde die Eintragung der Einzelvertretungsbefugnis und der Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB hinsichtlich des Klägers und seiner Ehefrau gelöscht.

4: Der Kläger erklärte daraufhin mit Schreiben vom 23. März 2009 die fristlose Kündigung seines Anstellungsvertrages. Nachdem er trotz Aufforderung der R. an einer Geschäftsführersitzung nicht teilgenommen hatte, erklärte auch die R. die fristlose Kündigung und berief den Kläger als Geschäftsführer ab.

5: Mit der Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass seine Kündigung wirksam sei. Ferner macht er seine vertraglichen Vergütungsansprüche bis einschließlich August 2010 - zum Teil erst im zweiten Rechtszug - in Höhe von 111.595,92 € brutto geltend und verlangt die Feststellung, dass die Beklagte zum Ersatz eines darüber hinausgehenden Schadens verpflichtet sei. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat dieses Urteil hinsichtlich der Feststellung, dass die Kündigung wirksam ist, bestätigt, im Übrigen aber die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers, der sein Klagebegehren in vollem Umfang weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

6: Die Revision hat keinen Erfolg.

7: I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt (OLG Karlsruhe, GmbHR 2011, 535):

8: Die Klage sei zulässig. Die Beklagte werde durch ihren neuen Geschäftsführer wirksam vertreten. Dem stehe § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG nicht entgegen, weil diese Vorschrift in einem Prozess gegen einen ausgeschiedenen Geschäftsführer grundsätzlich nicht anwendbar sei.

9: Die Klage sei aber - bis auf den Antrag, die Wirksamkeit der Kündigung des Klägers festzustellen - unbegründet. In der Beschneidung des Aufgabenbereichs des Klägers liege zwar ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages. Die Beklagte sei dazu jedoch aufgrund ihrer umfassenden organisationsrechtlichen Weisungsbefugnis berechtigt gewesen. Daher fehle das für eine Anwendung des § 628 Abs. 2 BGB erforderliche Auflösungsverschulden. Das habe der Bundesgerichtshof bereits für den Fall einer Abberufung des Geschäftsführers entschieden. Es gelte erst recht für den hier vorliegenden Fall einer gegen den Anstellungsvertrag verstoßenden Beschneidung der Kompetenzen des Geschäftsführers. Der Geschäftsführer könne in einem solchen Fall sein Amt niederlegen und behalte dennoch seinen vertraglichen Vergütungsanspruch. Kündige er aber seinen Anstellungsvertrag, so verliere er diese Ansprüche und könne auch nicht nach § 628 Abs. 2 BGB Schadensersatz verlangen.

10: II. Diese Ausführungen sind jedenfalls im Ergebnis frei von Rechtsfehlern.

11: 1. Die Klage ist zulässig. Insbesondere wird die Beklagte durch ihren gegenwärtigen Geschäftsführer wirksam vertreten. Die Gesellschafterversammlung der Beklagten muss nicht gemäß § 46 Nr. 8 Fall 2 GmbHG einen besonderen Vertreter bestellen.

12: Nach § 46 Nr. 8 Fall 2 GmbHG obliegt es der Gesellschafterversammlung , einen Vertreter der Gesellschaft in Prozessen zu bestimmen, die sie gegen einen Geschäftsführer führt. Diese Vorschrift, die sowohl für Aktiv- wie auch für Passivprozesse gilt (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1991 - II ZR 31/91, BGHZ 116, 353, 355), soll die unvoreingenommene Prozessführung in Rechtsstreitigkeiten sicherstellen, in denen regelmäßig die Gefahr besteht, dass die nach § 35 GmbHG an sich zur Vertretung der Gesellschaft berufenen Ge- schäftsführer befangen sind. Nach der Rechtsprechung des Senats sind davon auch Prozesse gegen ausgeschiedene Geschäftsführer umfasst (BGH, Urteil vom 20. November 1958 - II ZR 17/57, BGHZ 28, 355, 357; s. auch Urteil vom 16. Dezember 1991 - II ZR 31/91, BGHZ 116, 353, 355; ebenso MünchKommGmbHG /Liebscher, § 46 Rn. 269 f.; einschränkend Hüffer in Ulmer/Habersack/ Winter, GmbHG, § 46 Rn. 105; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 46 Rn. 67). Dennoch kann die Gesellschaft durch den neuen Geschäftsführer so lange vertreten werden, wie die Gesellschafterversammlung nicht von ihrer Befugnis Gebrauch macht, einen - anderen - besonderen Vertreter zu bestellen (BGH, Urteil vom 24. Februar 1992 - II ZR 79/91, ZIP 1992, 760, 761; Urteil vom 4. November 2002 - II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, 282; ebenso Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl., § 38 Rn. 28; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., § 46 Rn. 167). Dass die Beklagte im vorliegenden Fall einen besonderen Vertreter bestellt hätte, ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich.

13: 2. Die Klage ist - soweit darüber in der Revisionsinstanz noch zu entscheiden ist - unbegründet. Dem Kläger steht kein Schadensersatzanspruch gemäß § 628 Abs. 2 BGB zu.

14: Nach dieser Vorschrift ist ein Vertragspartner, der den anderen durch eine schuldhafte Vertragsverletzung zur außerordentlichen Kündigung eines Dienstverhältnisses veranlasst, dem Kündigenden zum Ersatz des durch die Auflösung des Vertragsverhältnisses entstandenen Schadens verpflichtet. Die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages durch den Kläger ist wirksam. Das steht aufgrund des rechtskräftig gewordenen Teils des Berufungsurteils fest. Es fehlt aber an einer für die Kündigung ursächlichen Pflichtverletzung der Beklagten. Die Einschränkung des Kompetenzbereichs des Klägers genügt dafür nicht. Denn die Beklagte war sowohl nach dem Geschäftsführeranstellungsvertrag als auch nach dem Organisationsrecht der GmbH berechtigt, die Kom- petenzen ihres Geschäftsführers anders zu ordnen und ihm auch große Teile seiner Zuständigkeiten zu entziehen.

15: a) Für den Fall einer Abberufung des Geschäftsführers hat der Senat bereits entschieden, dass darin - unabhängig von dem Inhalt des Anstellungsvertrages - kein vertragswidriges Verhalten im Sinne des § 628 Abs. 2 BGB liegt (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2002 - II ZR 146/02, ZIP 2003, 28, 29). Die Möglichkeit des jederzeitigen Widerrufs der Geschäftsführerbestellung gewährleistet der Gesellschaft im Bereich der Geschäftsführung eine weitgehende Organisationsfreiheit. Dieses Recht schränkt den dienstvertraglichen Beschäftigungsanspruch ein. Das ergibt sich aus § 38 Abs. 1 GmbHG. Danach kann die Bestellung der Geschäftsführer "unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen" jederzeit widerrufen werden. Diese Regelung schließt ein dienstvertraglich begründetes Recht des Geschäftsführers auf Verbleib im Amt aus. Seinen Interessen wird dadurch Rechnung getragen, dass seine Vergütungsansprüche mit der Einschränkung aus § 615 Satz 2 BGB bestehen bleiben. Kündigt der Geschäftsführer seinen Anstellungsvertrag dagegen fristlos, verliert er den vertraglichen Vergütungsanspruch. Es kommt dann nur ein Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB in Betracht. Da die Gesellschaft jedoch mit der Abberufung von einem ihr gesetzlich eingeräumten Recht Gebrauch macht, das den Weiterbeschäftigungsanspruch des Geschäftsführers entfallen lässt, kann ihr Verhalten nicht als vertragswidrig angesehen werden (zum Nachrang des Anstellungsverhältnisses s. auch BGH, Urteil vom 10. Mai 2010 - II ZR 70/09, ZIP 2010, 1288 Rn. 7; Urteil vom 11. Oktober 2010 - II ZR 266/08, ZIP 2011, 122 Rn. 7; Bauer/Diller/Krets, DB 2003, 2687 ff.; Haase, GmbHR 2003, 102 ff.; Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 38 Rn. 68; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 35 Rn. 239; Staudinger/Preis, BGB, Neubearbeitung 2012, § 628 Rn. 38a; Münch- KommBGB/Henssler, 5. Aufl., § 628 Rn. 57 f.; a.A. für den Fall der unterbliebenen Bestellung zum Geschäftsführer BAG, NZG 2002, 1177, 1179 f.).

16: b) Gegen eine Anwendung dieser Grundsätze auf eine - wie hier - weitgehende Beschränkung des Aufgabenbereichs des Geschäftsführers werden allerdings in der obergerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum Bedenken geltend gemacht (OLG Frankfurt, GmbHR 1993, 288; Michalski/Tebben, GmbHG, 2. Aufl., § 6 Rn. 115; MünchHdBGesR III/Marsch-Barner/Diekmann, 3. Aufl., § 43 Rn. 7; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., Anh. zu § 6 Rn. 16; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 6 Rn. 149; im Grundsatz auch Fleck, ZGR 1988, 104, 125 f.). Danach sollen Vereinbarungen im Anstellungsvertrag, die körperschaftsrechtlichen Regelungen - wie dem Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung - widersprechen und deshalb keinen Unterlassungs- oder Erfüllungsanspruch des Geschäftsführers begründen können, schuldrechtlich wirksam bleiben und damit nicht nur ein Recht zur fristlosen Kündigung, sondern auch einen Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB rechtfertigen können. Das wird unter anderem mit dem Grundsatz der Vertragsfreiheit begründet.

17: Ob dem zu folgen ist oder ob die Rechtsprechung des Senats zur Abberufung gegebenenfalls - wie es das Berufungsgericht getan hat - auf den Fall einer Beschränkung der Zuständigkeiten des Geschäftsführers übertragen werden kann, bedarf im vorliegenden Fall aber keiner Entscheidung. Denn die Beschneidung der Kompetenzen des Klägers war nicht nur auf der gesellschaftsrechtlichen , sondern auch auf der Ebene des Anstellungsvertrages nicht pflichtwidrig. Jedenfalls deshalb konnte dieses Verhalten keinen Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB auslösen.

18: Weder dem Anstellungsvertrag des Klägers noch der Satzung der Beklagten lässt sich entnehmen, dass die Beschränkung der Kompetenzen des Klägers in der von der Beklagten vorgenommenen Art unzulässig war.

19: aa) Das Berufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, ein unzulässiger Ausschluss des Klägers von jeder Geschäftsführungsbefugnis liege nicht vor. Soweit an anderer Stelle des Urteils gesagt wird, die Geschäftsführerfunktion des Klägers sei "entgegen dem Anstellungsvertrag" abgeschwächt worden, ist der Senat an diese Wertung nicht gebunden. In dem Anstellungsvertrag ist weder eine Einzelvertretungsbefugnis vorgesehen noch eine Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens. Ausdrücklich geregelt ist, dass die Gesellschafterversammlung - im Rahmen ihrer gesetzlichen Weisungsbefugnis - die Zuständigkeit mehrerer Geschäftsführer abweichend von dem Vertrag regeln kann und dass sie eine Geschäftsordnung erlassen kann. Für alle über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehenden Handlungen - mit umfangreicher Beispielsliste - bedarf es nach dem Vertrag der Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Die Beispielsliste kann zudem verlängert werden. Damit waren auch einschneidende Eingriffe in den Zuständigkeitsbereich des Klägers nicht vertragswidrig.

20: Etwas anderes folgt auch nicht aus der Regelung in § 1 Abs. 2 des Anstellungsvertrages. Danach kann die Gesellschafterversammlung dem Geschäftsführer - mit seinem Einverständnis - andere Aufgaben innerhalb des Konzerns zuweisen, wenn diese Tätigkeiten nicht wesentlich von dem bisherigen Tätigkeitsfeld abweichen und die Übernahme zumutbar ist. Diese Regelung bezieht sich allein auf den möglichen Einsatz des Geschäftsführers bei anderen Konzerngesellschaften. Im Übrigen ist sie dadurch gekennzeichnet, dass ein Einverständnis des Geschäftsführers vorausgesetzt wird, das bei den übrigen Bestimmungen gerade nicht verlangt wird.

21: bb) Der Kläger hatte auch kein satzungsmäßiges Sonderrecht auf eine den bisherigen Verhältnissen entsprechende Geschäftsführertätigkeit. Zwar hat das Berufungsgericht festgestellt, dass ein derartiges Sonderrecht in der Satzung vom 17. September 1997 eingeräumt worden sei. Dieses Sonderrecht ist aber durch die Übertragung der Geschäftsanteile auf die R. weggefallen. Zum einen können Sonderrechte zur Geschäftsführung nur zugunsten von Gesellschaftern begründet werden (vgl. Michalski/Tebben, GmbHG, 2. Aufl., § 6 Rn. 113; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 38 Rn. 10; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 3 Rn. 26, 45), und der Kläger ist seit der Übertragung seiner Geschäftsanteile auf die R. nicht mehr Gesellschafter der Beklagten. Zum anderen ist jedenfalls durch § 9 Abs. 1 des Geschäftsanteilskauf- und -abtretungsvertrages vom 27. Juni 2006 zwischen der R. und dem Kläger und seiner Ehefrau klargestellt, dass das Sonderrecht nicht fortbestehen sollte. Denn darin heißt es, die Verkäufer verpflichteten sich, der Gesellschaft für mindestens fünf Jahre als Geschäftsführer zu den Bedingungen des am selben Tag geschlossenen Geschäftsführeranstellungsvertrages zur Verfügung zu stehen. Von einem Recht oder gar Sonderrecht ist weder dort noch in dem Anstellungsvertrag die Rede.

22: cc) Nicht zum Erfolg führt auch der Einwand der Revision, die neue Geschäftsordnung der Beklagten verstoße gegen ein "Geschäftsverteilungsverbot" , weil darin der Kläger von grundlegenden, einer Ressortzuweisung nicht zugänglichen Geschäftsführungsaufgaben enthoben worden sei.

23: Dabei kann offen bleiben, ob es derartige Kernaufgaben der Geschäftsführer gibt, die sich einer Ressortverteilung entziehen (so Leuering/Dornhegge, NZG 2010, 13, 15). Von solchen Kernaufgaben war der Kläger nämlich nicht ausgeschlossen. Vielmehr ist in der Geschäftsordnung nur von "federführender" Behandlung grundsätzlicher Fragen durch den neuen Geschäftsführer B. die Rede. Das heißt nicht, dass der Kläger insoweit keinerlei Kompetenzen mehr gehabt hätte.

24: Allerdings ist auch angeordnet worden, dass B. gegenüber dem Kläger weisungsbefugt sei. Eine solche Anordnung mag im Normalfall bedenklich sein, weil die davon betroffenen Geschäftsführer dadurch zu bloßen Befehlsempfängern des weisungsbefugten Geschäftsführers werden. Hier besteht aber die Besonderheit, dass B. in der fraglichen Zeit zugleich Alleingeschäftsführer der Komplementärin der Alleingesellschafterin R. war und daher schon deshalb das Recht hatte, dem Kläger - auch ins Einzelne gehende - Weisungen zu erteilen (vgl. Scholz/U. H. Schneider, GmbHG, 10. Aufl., § 37 Rn. 38). Soweit gesellschaftsrechtlich kein Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung besteht - etwa im Hinblick auf die Pflichten der Geschäftsführer im Insolvenzfall -, gilt das auch für das Weisungsrecht auf der Geschäftsführerebene.

25: c) Nicht zu folgen ist schließlich der Auffassung der Revision, die Maßnahmen der Beklagten seien eine Schikane im Sinne des § 226 BGB und jedenfalls deshalb nach § 628 Abs. 2 BGB vertragswidrig. Angesichts der vom Berufungsgericht festgestellten Umsatzrückgänge und der bereits erfolgten Abmahnung kann von Schikane keine Rede sein.

Bergmann Strohn Reichart Drescher Born
Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 25.03.2010 - 23 O 104/09 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 23.03.2011 - 7 U 81/10 -

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 38 Widerruf der Bestellung

(1) Die Bestellung der Geschäftsführer ist zu jeder Zeit widerruflich, unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen.

1.: widerrufen und dabei die Wiederbestellung nach Ablauf des Zeitraums der in § 3 Absatz 1 und 2 des Mutterschutzgesetzes genannten Schutzfristen zugesichert werden,
2.: in den Fällen der Elternzeit, der Pflege eines Familienangehörigen oder der Krankheit widerrufen und dabei die Wiederbestellung nach einem Zeitraum von bis zu drei Monaten entsprechend dem Verlangen des Geschäftsführers zugesichert werden; von dem Widerruf der Bestellung kann abgesehen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 297 Unvermögen des Schuldners

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 297 Unvermögen des Schuldners

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 293 Annahmeverzug

Der Gläubiger kommt in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 294 Tatsächliches Angebot

Die Leistung muss dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 295 Wörtliches Angebot

Ein wörtliches Angebot des Schuldners genügt, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde, oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist, insbesondere wenn der Gläubiger die geschuldete Sache abzuholen hat. Dem Angebot der Leistung steht die Aufforderung an den Gläubiger gleich, die erforderliche Handlung vorzunehmen.

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Okt. 2000 - II ZR 75/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 75/99 Verkündet am:

9. Oktober 2000

Boppel

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 293, 390, 406, 615, 1275; GmbHG § 38; ZPO §§ 829, 835

a) Hat eine GmbH die Bestellung ihres Geschäftsführers wirksam widerrufen und an

seiner Stelle einen anderen Geschäftsführer bestellt, läßt die Gesellschaft in der

Regel erkennen, daß sie unter keinen Umständen zur weiteren Beschäftigung

des abberufenen Geschäftsführers bereit ist. Dieser kann unter den gegebenen

Umständen die Weiterzahlung seines Gehaltes fordern, ohne seine Dienste der

Gesellschaft zumindest wörtlich angeboten zu haben.

b) Hat der Gläubiger einer GmbH deren Anspruch auf Darlehensrückzahlung gegen

einen abberufenen Geschäftsführer gepfändet und sich zur Einziehung überweisen

lassen, kann dieser mit einem ihm gegen die Gesellschaft zustehenden Gehaltsanspruch

auch gegenüber dem Pfändungspfandgläubiger aufrechnen. Die

Aufrechnung ist jedoch ausgeschlossen, wenn an dem Anspruch, mit dem aufgerechnet

wird, ein Leistungsverweigerungsrecht besteht.

BGH, Urteil vom 9. Oktober 2000 - II ZR 75/99 - Kammergericht

LG Berlin

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 9. Oktober 2000 durch die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze,

Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke

für Recht erkannt:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 297 Unvermögen des Schuldners

Bundesarbeitsgericht Urteil, 17. Aug. 2011 - 5 AZR 251/10

Tenor

: 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 11. Februar 2010 - 8 Sa 1395/09 - aufgehoben, soweit es der Berufung des Klägers gegen das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 13. Mai 2009 - 6 Ca 2276/07 - stattgegeben hat, und die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

: 2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über Annahmeverzugsansprüche für die Zeit vom 11. August bis zum 31. Dezember 2007.

2: Der Kläger war seit 1996 als Verpackungsentwickler bei der Beklagten zu einer Monatsvergütung von zuletzt 5.200,00 Euro brutto beschäftigt. Dem Kläger war ein Dienstwagen zur privaten Nutzung überlassen.

3: Mit Schreiben vom 15. Mai 2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30. September 2006 wegen der Alkoholerkrankung des Klägers. Das Arbeitsgericht stellte mit Urteil vom 5. Juni 2007 die Unwirksamkeit der Kündigung fest und verurteilte die Beklagte zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Klägers als Verpackungsentwickler zu unveränderten Bedingungen.

4

: Nachdem der Kläger mit Schriftsatz vom 24. Juli 2007 die Zwangsvollstreckung aus dem Weiterbeschäftigungstitel beantragt hatte, teilte ihm die Beklagte mit Schreiben vom 2. August 2007 mit:

	„Sehr geehrter Herr H,
	das Arbeitsgericht Bielefeld hat mit Urteil vom 5.6.2007 festgestellt, dass die von uns ausgesprochene Kündigung unwirksam ist. Gleichzeitig wurden wir verurteilt, Sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens weiterzubeschäftigen.
	Sie haben inzwischen durch ihren Anwalt Vollstreckungsmaßnahmen angedroht.
	Ausschließlich zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung sind wir bereit, Sie urteilsgemäß tatsächlich weiterzubeschäftigen. Die Weiterbeschäftigung erfolgt nur bis zum Tage der Entscheidung des LAG, da wir davon ausgehen, dass die Entscheidung des Arbeitsgerichts Bielefeld aufgehoben wird.
	Die Vergütung erfolgt ausschließlich nach den arbeitsrechtlichen Regeln der erzwungenen Weiterbeschäftigung.
	Wir fordern Sie hiermit auf, am 07.08.2007 um 10:00 Uhr bei Herrn Dr. S zu erscheinen. Er wird ihnen dann Ihren Arbeitsplatz zuweisen.“

5: Daraufhin erklärte der Kläger mit Schriftsatz vom 6. August 2007 den Zwangsgeldantrag für erledigt. Mit Faxschreiben vom 7. August 2007 teilte er der Beklagten mit, er werde an diesem Tag nicht um 10:00 Uhr erscheinen, um sich seinen Arbeitsplatz zuweisen zu lassen. Mit Schriftsatz vom 20. August 2007 ließ er vortragen, er sei zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses arbeitswillig, aber - unstreitig - vom 2. bis zum 10. August 2007 arbeitsunfähig krank gewesen. Die Arbeit nahm er nicht auf.

6: Mit Schreiben vom 28. August 2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich krankheitsbedingt zum 31. Dezember 2007. Hiergegen erhob der Kläger Kündigungsschutzklage.

7: Das Landesarbeitsgericht wies durch Urteil vom 29. Januar 2008 die Berufung der Beklagten hinsichtlich des Kündigungsschutzantrags betreffend die Kündigung vom 15. Mai 2006 zurück und gab ihr hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsantrags statt.

8: Das Arbeitsgericht stellte mit Teilurteil vom 21. Mai 2008 die Unwirksamkeit der Kündigung vom 28. August 2007 fest und verurteilte die Beklagte erneut zur vorläufigen Weiterbeschäftigung und zur Zahlung restlicher Vergütung. Am Ende des Kammertermins vor dem Arbeitsgericht am 21. Mai 2008 forderte die Beklagte den Kläger zur Weiterarbeit auf. Daraufhin berief sich der Kläger erstmals auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen rückständiger Vergütung. Die Beklagte legte nur hinsichtlich der Zahlungsansprüche Berufung ein. Der Kläger nahm die Arbeit wiederum nicht auf und kündigte selbst das Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2010.

9: Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe sich im Annahmeverzug befunden. Die Wiederaufnahme der Arbeit sei nicht zumutbar gewesen.

10

: Der Kläger hat - soweit in der Revision von Interesse - beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 25.327,22 Euro brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengelds iHv. 9.909,58 Euro nebst Zinsen zu zahlen.

11: Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und Leistungsunwilligkeit des Klägers eingewandt. Im Übrigen habe er durch die Nichtaufnahme der Arbeit böswillig seine Erwerbsobliegenheit verletzt.

12

: Das Arbeitsgericht hat die Zahlungsklage für den noch streitigen Zeitraum abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr auf die Berufung des Klägers stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Zurückweisung der Berufung des Klägers.

Entscheidungsgründe

13: Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Berufung des Klägers zu Unrecht stattgegeben. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Kläger für die Zeit vom 11. August bis zum 31. Dezember 2007 keine Zahlungen beanspruchen kann.

14: I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung von Vergütung gemäß § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB. Die Beklagte befand sich nicht im Annahmeverzug, denn der Kläger war in der streitbefangenen Zeit nicht leistungswillig, § 297 BGB.

15: 1. Die in § 297 BGB nicht ausdrücklich genannte Voraussetzung der Leistungswilligkeit folgt daraus, dass ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer sich selbst außer Stande setzt, die Arbeitsleistung zu bewirken. Der subjektive Leistungswille ist eine von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Verzugszeitraums vorliegen muss (vgl. BAG 24. September 2003 - 5 AZR 591/02 - zu B I der Gründe, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 5; 19. Mai 2004 - 5 AZR 434/03 - AP BGB § 615 Nr. 108 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 6).

16: 2. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist der Anwendungsbereich des § 297 BGB nicht auf den Fall beschränkt, in dem der Arbeitnehmer bereits vor einer Kündigung leistungsunwillig war. Die Nichtaufnahme einer vom Arbeitgeber angebotenen Beschäftigung kann nicht nur zur Anrechnung böswillig nicht erzielten Verdienstes gemäß § 615 Satz 2 BGB, § 11 Nr. 1 und Nr. 2 KSchG führen. Vielmehr kann sie den Annahmeverzug des Arbeitgebers gänzlich entfallen lassen (BAG 13. Juli 2005 - 5 AZR 578/04 - BAGE 115, 216; MünchKommBGB/Henssler 5. Aufl. § 615 Rn. 42; ErfK/Preis 11. Aufl. § 615 BGB Rn. 47; aA Boemke JuS 2006, 287, 288; KR/Spilger 9. Aufl. § 11 KSchG Rn. 24). Die vom Landesarbeitsgericht angenommene Eingrenzung lässt sich weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck des § 297 BGB entnehmen. § 297 BGB bestimmt schlicht, dass der Gläubiger dann nicht in Verzug kommt, wenn der Schuldner außerstande ist (oder sich außerstande gesetzt hat), die Leistung zu bewirken. Dies gilt unabhängig davon, ob eine Kündigung seitens des Gläubigers ausgesprochen worden ist oder nicht. § 297 BGB lässt den Annahmeverzug im Fall der Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers entfallen und ist auch in diesem Anwendungsbereich nicht auf die Leistungsunfähigkeit vor einer Kündigung beschränkt. Der Rückschluss auf einen fehlenden Leistungswillen anlässlich der Nichtaufnahme einer vom Arbeitgeber angebotenen Arbeit lässt den Anwendungsbereich der § 615 Satz 2 BGB, § 11 Nr. 2 KSchG nicht entfallen. Er ist nur dann zulässig, wenn der Arbeitnehmer ein Angebot des Arbeitgebers ablehnt, das trotz Aufrechterhaltung der Kündigung auf eine Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen gerichtet und dessen Annahme auch sonst zumutbar ist. Bei einer reinen Anrechnung bleibt es hingegen, wenn entweder das böswillige Unterlassen eines Zwischenerwerbs bei einem anderen Arbeitgeber oder als Selbständiger in Rede steht oder die Beschäftigungsmöglichkeit bei dem Arbeitgeber besteht, der sich mit der Annahme der Dienste in Verzug befindet (BAG 24. September 2003 - 5 AZR 500/02 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 108, 27; 16. Juni 2004 - 5 AZR 508/03 - BAGE 111, 123) und dieser eine zwar nicht vertragsgemäße, jedoch gleichwohl zumutbare Beschäftigung (vgl. BAG 7. Februar 2007 - 5 AZR 422/06 - Rn. 16, BAGE 121, 133) angeboten hat.

17: 3. Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außerstande oder subjektiv nicht zur Leistung bereit ist. Dies ergibt sich aus der Fassung des § 297 BGB(zum fehlenden Leistungswillen, BAG 6. November 1986 - 2 AZR 744/85 - zu II 3 a der Gründe, RzK I 13b Nr. 4; zum Unvermögen, 23. Januar 2008 - 5 AZR 393/07 - Rn. 13, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 22; 5. November 2003 - 5 AZR 562/02 - zu I 2 a der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 106 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 2). Der Leistungswille ist eine innere Tatsache. Dass eine Partei eine innere Tatsache zu beweisen hat und die Führung dieses Beweises Schwierigkeiten bereitet, führt nicht zur Beweislastumkehr, sondern zur Modifizierung der Darlegungslast. Wendet der Arbeitgeber fehlenden Leistungswillen des Arbeitnehmers im Annahmeverzugszeitraum ein, reicht es aus, dass er Indizien vorträgt, aus denen hierauf geschlossen werden kann. In Betracht kommt insbesondere die Nichtaufnahme der Arbeit nach erfolgreichem Betreiben der Zwangsvollstreckung aus einem Weiterbeschäftigungstitel. Hat der Arbeitgeber solche Indizien vorgetragen oder sind sie unstreitig, ist es Sache des Arbeitnehmers, diese Indizwirkung zu erschüttern. Trägt er dazu nichts vor, gilt die Behauptung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer sei während des Verzugszeitraums leistungsunwillig gewesen, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden(vgl. BAG 5. November 2003 - 5 AZR 562/02 - aaO).

18: 4. Das Landesarbeitsgericht hat offen gelassen, ob der Kläger im Klagezeitraum leistungswillig war. Doch belegen bereits die unstreitigen Tatsachen, dass der Leistungswille des Klägers fehlte.

19: a) Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 5. Juni 2007 die Unwirksamkeit der Kündigung vom 15. Mai 2006 festgestellt und auf Antrag des Klägers die Beklagte zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Klägers als Verpackungsentwickler zu unveränderten Bedingungen verurteilt. Nachdem der Kläger mit Schriftsatz vom 24. Juli 2007 die Zwangsvollstreckung aus dem Weiterbeschäftigungstitel beantragt hatte, erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 2. August 2007 ihre Bereitschaft, den Kläger „urteilsgemäß“ zu beschäftigen, und forderte ihn zur Arbeitsaufnahme auf. Mit Faxschreiben vom 7. August 2007 teilte der Kläger der Beklagten jedoch ohne nähere Begründung mit, er werde an diesem Tag nicht erscheinen, um sich seinen Arbeitsplatz zuweisen zu lassen.

20: Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat, beinhaltete das Angebot der Beklagten eine tatsächliche Weiterbeschäftigung als Verpackungsentwickler bei unveränderten Bedingungen. Dieses Angebot war dem Kläger schon deshalb zumutbar, weil er durch die Erwirkung des Titels sowie die eingeleitete Zwangsvollstreckung selbst die Zumutbarkeit einer „urteilsgemäßen“ Weiterbeschäftigung zu erkennen gegeben hatte. Angesichts der eingeleiteten Zwangsvollstreckung aus dem erstrittenen Weiterbeschäftigungstitel hätte der Kläger konkret begründen müssen, warum ihm die Weiterbeschäftigung nicht mehr zumutbar war (vgl. BAG 24. September 2003 - 5 AZR 500/02 - zu II 3 b cc der Gründe, BAGE 108, 27). An der Bereitschaft der Beklagten zur urteilsgemäßen Beschäftigung hatte - seinerzeit - offenbar auch der Kläger keine Zweifel. Ansonsten hätte er nicht erklärt, dass sich der Zwangsgeldantrag durch das Schreiben der Beklagten vom 2. August 2007 „erledigt“ habe und der zunächst zulässige und begründete Vollstreckungsantrag unbegründet geworden sei, weil die Beklagte begonnen habe, das Weiterbeschäftigungsurteil „zu achten“. Der Kläger ist dem Angebot nicht nachgekommen.

21: b) Der Kläger hat keine Umstände vorgetragen, die die Indizwirkung der genannten Tatsachen erschüttern.

22: aa) Der Kläger war zwar am 7. August 2007 arbeitsunfähig. Jedoch hat er diesen vorübergehenden Hinderungsgrund zunächst gar nicht benannt und auch mit Schriftsatz vom 20. August 2007 nur erklären lassen, dass er zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses arbeitswillig, vom 2. bis zum 10. August 2007 arbeitsunfähig gewesen sei. Anstalten zu einer Arbeitsaufnahme hat er trotz zwischenzeitlicher Genesung weiterhin nicht gemacht, obwohl das Angebot der Beklagten zeitlich unbefristet war.

23: bb) Der Leistungswille ist nicht zu einem späteren Zeitpunkt wieder eingetreten. Der Kläger hat keine Tatsachen vorgetragen, welche den Schluss zuließen, dass er nach Ablehnung des Weiterbeschäftigungsangebots seinen Leistungswillen zu einem späteren Zeitpunkt vor Ablauf des 31. Dezember 2007 wiederhergestellt habe (vgl. BAG 13. Juli 2005 - 5 AZR 578/04 - BAGE 115, 216). Es ist nicht erkennbar, dass die im Laufe des Rechtsstreits zur Unzumutbarkeit der Tätigkeit nachgeschobenen Gründe im Zusammenhang mit seinem Leistungswillen im Klagezeitraum standen.

24: (1) Der Kläger hat nicht vorgetragen, dass er die angebotene Beschäftigung wegen der Einstellung eines weiteren Verpackungsentwicklers nicht aufgenommen habe. Der Kläger hat weder dargelegt, wann er von der „Doppelbesetzung“ Kenntnis erlangte, noch dass er im Klagezeitraum überhaupt von seiner Versetzung iSd. § 95 Abs. 3 BetrVG ausgehen musste und die Weiterbeschäftigung ohne Beteiligung des Betriebsrats gemäß § 99 Abs. 1 BetrVG für unzumutbar erachtet hatte. Zwar handelt der Arbeitnehmer nicht böswillig iSv. § 11 Nr. 2 KSchG, wenn er einer ohne Beteiligung des Betriebsrats ausgesprochenen Versetzung keine Folge leistet(vgl. BAG 7. November 2002 - 2 AZR 650/00 - zu B I 2 c cc der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 98 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 1). Jedoch hat der Kläger diesen angeblichen Unzumutbarkeitsgrund erst im Verlauf des Rechtsstreits über die Annahmeverzugsvergütung nachgeschoben. Von einer fehlenden Zustimmung des Betriebsrats zu einer geplanten Versetzung ist in keinem bis zum 31. Dezember 2007 eingereichten Schriftsatz des Klägers die Rede. Hätte der Kläger damals angenommen, dass seiner Weiterbeschäftigung irgendwelche Hinderungsgründe „aus der Sphäre der Beklagten“ entgegenstünden, wäre auch kein Raum für eine Erledigungserklärung gewesen. Zudem konnte der Kläger nicht davon ausgehen, dass er überhaupt versetzt oder vertragswidrig habe beschäftigt werden sollen.

25: (2) Der Ausspruch der Folgekündigung vom 28. August 2007 belegt keine Wiederherstellung des Leistungswillens des Klägers. Im Übrigen galt das Angebot der Beklagten trotz des Ausspruchs der Folgekündigung für den Streitzeitraum, dh. bis zum 31. Dezember 2007, fort. Der Leistungswille des Klägers wurde auch nicht durch die Kündigungsschutzklage ersetzt. Ohne den ernstlichen Willen des Arbeitnehmers, die angebotene Leistung zu erbringen, sind tatsächliche und wörtliche Angebote unbeachtlich (vgl. BAG 19. Mai 2004 - 5 AZR 434/03 - AP BGB § 615 Nr. 108 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 6).

26: II. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Entschädigung für die entgangene private Nutzung eines Dienstfahrzeugs. Ohne Vergütungsanspruch bestand auch kein Anspruch auf Überlassung des Dienstfahrzeugs zur privaten Nutzung (vgl. BAG 11. Oktober 2000 - 5 AZR 240/99 - zu A II 1 b der Gründe, BAGE 96, 34; 14. Dezember 2010 - 9 AZR 631/09 - Rn. 14, NZA 2011, 569).

27

: III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 und § 91 Abs. 1 ZPO.

	Müller-Glöge			Laux		Biebl
		Zoller			S. Röth-Ehrmann

Bundesarbeitsgericht Urteil, 22. Feb. 2012 - 5 AZR 249/11

Tenor

: 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 3. August 2010 - 16 Sa 532/10, 16 Sa 637/10, 16 Sa 1405/10 - aufgehoben.

: 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über Annahmeverzugsvergütung nach unwirksamer Arbeitgeberkündigung sowie Schadensersatz nach § 717 Abs. 2 ZPO.

2: Der 1959 geborene Kläger, Diplom-Kaufmann mit Lehrbefähigung für die Unterrichtsfächer Sport und Wirtschaftslehre, ist seit Oktober 1998 beim beklagten Land als Lehrer beschäftigt. Er unterrichtete zuletzt an der A-Oberschule im Bezirk C (im Folgenden: OSZ Sozialwesen). Zum 1. August 2006 setzte ihn das beklagte Land an das Oberstufenzentrum Bürowirtschaft und Verwaltung im Bezirk St (OSZ St) um, das der Kläger erstmals am 22. oder 24. August 2006 aufsuchte. Dabei wurde er vom dortigen Schulleiter in die Räumlichkeiten und den Aufgabenbereich eingewiesen. Am 23. August 2006 und vom 25. August bis zum 29. September 2006 meldete sich der Kläger arbeitsunfähig krank.

3

: Am 25. August 2006 schrieb der Kläger an die zuständige Senatsverwaltung:

	„Sehr geehrte Damen und Herren,
	leider habe ich bis heute auf mein Schreiben vom 31. Juli 2006 an das Referat II D keine Antwort(en) erhalten.
	Aber dies passt wiederum ins Bild. Diese Umsetzung ist ein Akt von Willkür.
	…
	Ich betrachte das OSZ-Sozialwesen weiterhin als meine aktuelle Dienststelle.
	(Unter Vorbehalt bin ich am OSZ Bürowirtschaft und Verwaltung in St erschienen.)
	Da ich anscheinend weiter der Willkür von Vorgesetzten ausgeliefert sein soll, widerspreche ich der Umsetzung ans OSZ St ausdrücklich.
	Sollte die Umsetzung nicht bis 1. September rückgängig gemacht werden, müssen Sie damit rechnen, dass ich mich selbst vor der Willkür von Vorgesetzten schützen werde, indem ich am OSZ St keinen Unterricht mehr erteile und/oder den Vorgang gerichtlich überprüfen lassen werde.
	Hochachtungsvoll
	…“

4: Nach den Herbstferien (2. bis 14. Oktober 2006) erschien der Kläger nicht im OSZ St. Ab dem 26. Oktober 2006 meldete er sich wiederum arbeitsunfähig krank.

5: Am 31. Oktober 2006 reichte der Kläger beim Arbeitsgericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Beschäftigung als Lehrer am OSZ Sozialwesen ein, den er in der mündlichen Verhandlung vom 14. November 2006 zurücknahm. Am 17. November 2006 erhob der Kläger Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der „Versetzung“ an das OSZ St, der das Arbeitsgericht Berlin mit Urteil vom 18. April 2007 - 96 Ca 20973/06 - stattgab. In der Berufungsverhandlung am 2. November 2007 nahm der Kläger nach dem gerichtlichen Hinweis, eine Entscheidung sei kein Präjudiz für einen Kündigungsschutzprozess, auf Vorschlag des Berufungsgerichts (- 13 Sa 1257/07 -) die Klage zurück. Zwischenzeitlich hatte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 6. Februar 2007 wegen Arbeitsverweigerung zum 30. Juni 2007 gekündigt. Die dagegen erhobene, mit einem allgemeinen Weiterbeschäftigungsantrag verbundene Kündigungsschutzklage wies das Arbeitsgericht Berlin mit Urteil vom 12. März 2008 - 60 Ca 3331/07 - ab, das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg gab ihr mit Urteil vom 26. November 2008 - 23 Sa 1175/08 - statt. Am 11. Dezember 2009 nahm der Kläger seine Tätigkeit wieder auf.

6

: Nach Ausspruch der ordentlichen Kündigung und nach der erstinstanzlichen Entscheidung im Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Umsetzung teilte das beklagte Land dem Kläger mit Schreiben vom 9. August 2007 mit:

	„Sehr geehrter Herr R,
	aufgrund der Entscheidung des Arbeitsgerichts werden Sie mit Wirkung vom 1. August 2007 vom OSZ Bürowirtschaft und Verwaltung im Bezirk St (Schul-Nr. 2) mit voller Stundenzahl, zurzeit 26 Wochenstunden, an die A-Oberschule im Bezirk C (Schul-Nr. 5) umgesetzt.
	Bis zur Rechtskraft des Urteils ist dieser Bescheid vorläufig. Ein endgültiger Bescheid wird dann zu gegebener Zeit erlassen.“

7: Mit der vorliegenden, am 19. Juni 2009 eingereichten Klage hat der Kläger Annahmeverzugsvergütung für die Zeit vom 2. Juli 2007 bis zum 10. Dezember 2008 unter Abzug bezogenen Arbeitslosengelds und erhaltener Leistungen nach dem SGB II geltend gemacht und die Auffassung vertreten, das beklagte Land habe sich aufgrund der unwirksamen Kündigung im streitbefangenen Zeitraum im Annahmeverzug befunden, ohne dass es eines Arbeitsangebots bedurft hätte. Mit der Erhebung der Kündigungsschutzklage habe er zum Ausdruck gebracht, an dem Arbeitsverhältnis festhalten zu wollen und leistungswillig zu sein. Er hat behauptet, ab dem 2. Juli 2007 wieder arbeitsfähig gewesen zu sein.

8

: Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,

	1.	das beklagte Land zu verurteilen, an den Kläger 73.931,64 Euro brutto abzüglich 16.894,54 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den Differenzbetrag ab dem 2. Juli 2009 zu zahlen;
	2.	das beklagte Land zu verurteilen, an den Kläger Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach bestimmter betragsmäßiger und zeitlicher Staffelung bis zum 1. Juli 2009 zu zahlen.

9: Das beklagte Land hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, nicht in Annahmeverzug geraten zu sein, weil der Kläger bereits vor Ausspruch der Kündigung nicht willens gewesen sei, die ihm wirksam zugewiesene Tätigkeit am OSZ St zu verrichten.

10

: In der Berufungsinstanz hat das beklagte Land widerklagend Schadensersatz wegen der Vollstreckung des erstinstanzlichen Urteils geltend gemacht und beantragt,

den Kläger zu verurteilen, an das beklagte Land 53.106,26 Euro zuzüglich weiterer 2.719,04 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

11: Der Kläger hat die Abweisung der Widerklage beantragt.

12

: Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Ausnahme von Annahmeverzugsvergütung für den Monat Juli 2007 stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und auf die Berufung des beklagten Landes die Klage insgesamt abgewiesen sowie der Widerklage stattgegeben. Mit der vom Senat für den Kläger zugelassenen Revision verfolgt dieser seine zuletzt gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe

13: Die Revision des Klägers ist begründet. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts kann die Klage nicht abgewiesen und der Widerklage nicht stattgegeben werden. Ob und ggf. für welchen Zeitraum der Kläger Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung nach § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB hat, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht entscheiden. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

14: I. Dem Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung steht ein fehlendes Angebot des Klägers nicht entgegen. Nach einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung bedarf es zur Begründung des Annahmeverzugs eines Angebots des Arbeitnehmers nicht (st. Rspr., zuletzt BAG 17. November 2011 - 5 AZR 564/10 - Rn. 13, NZA 2012, 260; 27. August 2008 - 5 AZR 16/08 - Rn. 16 mwN, AP BGB § 615 Nr. 124 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 26). Das beklagte Land hat den Kläger auch nicht - insbesondere nicht mit dem Schreiben vom 9. August 2007 - zur Wiederaufnahme der Arbeit unter unmissverständlicher Klarstellung, es habe zu Unrecht gekündigt, aufgefordert (vgl. dazu BAG 24. September 2003 - 5 AZR 500/02 - zu I der Gründe, BAGE 108, 27; 7. November 2002 - 2 AZR 650/00 - zu B I 1 b der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 98 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 1; ErfK/Preis 12. Aufl. § 615 BGB Rn. 67; Schaub/Linck 14. Aufl. § 95 Rn. 60 - jeweils mwN).

15: II. Das beklagte Land hätte sich aber nicht im Annahmeverzug befunden, wenn der Kläger im streitbefangenen Zeitraum nicht leistungsfähig oder leistungswillig war, § 297 BGB.

16: 1. Nach dieser Vorschrift kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken. Neben der (tatsächlichen oder rechtlichen) Leistungsfähigkeit umfasst § 297 BGB auch die nicht ausdrücklich genannte Leistungswilligkeit. Dies folgt daraus, dass ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer sich selbst außer Stande setzt, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die objektive Leistungsfähigkeit und der subjektive Leistungswille sind von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen müssen (BAG 17. August 2011 - 5 AZR 251/10 - Rn. 15 mwN, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 34).

17: 2. Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außer Stande oder subjektiv nicht bereit war. Dies ergibt sich aus der Fassung des § 297 BGB(BAG 17. August 2011 - 5 AZR 251/10 - Rn. 17 mwN, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 34; vgl. auch ErfK/Preis 12. Aufl. § 615 BGB Rn. 109; Schaub/Linck 14. Aufl. § 95 Rn. 54 f.). Wendet der Arbeitgeber die fehlende Leistungsfähigkeit oder den fehlenden Leistungswillen des Arbeitnehmers im Annahmeverzugszeitraum ein, reicht es zunächst aus, dass er Indizien vorträgt, aus denen hierauf geschlossen werden kann. Sodann ist es Sache des Arbeitnehmers, die Indizwirkung zu erschüttern. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt die Behauptung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer sei während des Verzugszeitraums leistungsunfähig bzw. leistungsunwillig gewesen, als zugestanden. Andernfalls ist der Arbeitgeber für die die fehlende Leistungsfähigkeit bzw. den fehlenden Leistungswillen begründenden Tatsachen beweispflichtig.

18: 3. Nach diesen Grundsätzen gilt vorliegend Folgendes:

19: a) Das beklagte Land hat behauptet, der Kläger sei auch über den Ablauf der Kündigungsfrist am 30. Juni 2007 hinaus weiter arbeitsunfähig und damit leistungsunfähig gewesen. Die Koinzidenz zwischen dem Ablauf der Kündigungsfrist und dem behaupteten Ende der Arbeitsunfähigkeit nach einer mehrmonatigen Erkrankung, deren Beginn in engem zeitlichen Zusammenhang mit der vom Kläger als „Akt der Willkür“ empfundenen Umsetzung stand, reicht zur Begründung der Indizwirkung aus (vgl. allg. zur Indizwirkung von Krankheitszeiten BAG 5. November 2003 - 5 AZR 562/02 - zu I 2 a der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 106 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 2). Weitergehender Vortrag war dem beklagten Land nicht möglich, weil ihm keine Erkenntnisse zur Erkrankung des Klägers vorliegen. Es ist Sache des Klägers, die Indizwirkung im weiteren Berufungsverfahren zu erschüttern. Lässt er sich zu seiner Erkrankung und deren Ausheilung gerade zum Ablauf der Kündigungsfrist - ggf. unter Entbindung der behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht - nicht substantiiert ein, gilt die Behauptung des beklagten Landes, der Kläger sei während des Verzugszeitraums leistungsunfähig gewesen, als zugestanden, § 138 Abs. 3 ZPO.

20: b) Ob der Kläger im Annahmeverzugszeitraum leistungswillig war, hängt davon ab, an welcher Schule er seine Tätigkeit - die Kündigung hinweggedacht - zu erbringen hatte. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Leistungswille des Klägers müsse sich auf eine Tätigkeit am OSZ St beziehen, wird durch die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht hinreichend getragen.

21: aa) Nach § 297 BGB muss der Arbeitnehmer außer Stande sein, „die Leistung zu bewirken“. Für den Annahmeverzug ist damit ein auf die vertraglich geschuldete Tätigkeit gerichteter Leistungswille erforderlich (vgl. BAG 13. Juli 2005 - 5 AZR 578/04 - zu II 4 b der Gründe, BAGE 115, 216). Ist die geschuldete Arbeitsleistung nur rahmenmäßig umschrieben (hier: „Lehrer“), obliegt es nach § 106 Satz 1 GewO dem Arbeitgeber, den Inhalt der zu leistenden Arbeit näher zu bestimmen(vgl. nur BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 14, BAGE 134, 296; ErfK/Preis 12. Aufl. § 106 GewO Rn. 2, 11; Schaub/Linck 14. Aufl. § 95 Rn. 25a). Die durch die wirksame Ausübung des Direktionsrechts näher bestimmte Tätigkeit ist die iSv. § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung. Auf sie muss sich der Leistungswille des Arbeitnehmers richten.

22: bb) Ob das beklagte Land mit der Umsetzung des Klägers an das OSZ St zum 1. August 2006 ihr Direktionsrecht wirksam ausgeübt hat, kann der Senat aufgrund fehlender Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden.

23: (1) Aus dem Rechtsstreit über die Umsetzung kann dafür nichts hergeleitet werden. Wegen der Klagerücknahme im dortigen Verfahren ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen und das zu Gunsten des Klägers ergangene erstinstanzliche Urteil wirkungslos, § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Das Landesarbeitsgericht ist zwar nach eigener Prüfung von der Wirksamkeit der Umsetzung an das OSZ St ausgegangen, seine bisherigen Feststellungen tragen diese Annahme jedoch nicht und lassen den Sachvortrag des Klägers dazu außer Betracht. Der unterstützende Hinweis auf das Berufungsurteil im Kündigungsschutzprozess ist schon deshalb unbehelflich, weil die 23. Kammer des Berufungsgerichts lediglich erkannt hat, die Kündigung wäre auch dann sozial ungerechtfertigt, wenn der Kläger „vom Vortrag des beklagten Landes ausgehend“ wirksam umgesetzt worden sei. Das Landesarbeitsgericht wird deshalb im erneuten Berufungsverfahren der vom Kläger aufgeworfenen Frage nach der Unwirksamkeit der Umsetzung wegen fehlender bzw. fehlerhafter Beteiligung des Personalrats nachzugehen haben. Erweist sich danach die Umsetzung als unwirksam, musste sich der Leistungswille des Klägers (nur) auf die zuvor zugewiesene Tätigkeit am OSZ Sozialwesen richten. Für das Fehlen eines derartigen Leistungswillens hat das beklagte Land keine Indiztatsachen vorgetragen.

24: (2) Entgegen der Auffassung des Klägers ist es allerdings für die Frage des (fehlenden) Leistungswillens unerheblich, ob die Zuweisung der Tätigkeit am OSZ St billigem Ermessen entsprach. Die unbillige Leistungsbestimmung ist nicht nichtig, sondern nur unverbindlich, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB. Entsteht Streit über die Verbindlichkeit, entscheidet nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB das Gericht. Deshalb darf sich der Arbeitnehmer über eine unbillige Ausübung des Direktionsrechts - sofern sie nicht aus anderen Gründen unwirksam ist - nicht hinwegsetzen, sondern muss entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB die Gerichte für Arbeitssachen anrufen. Wegen der das Arbeitsverhältnis prägenden Weisungsgebundenheit (vgl. dazu BAG 20. Januar 2010 - 5 AZR 106/09 - Rn. 18 mwN, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 120 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 17) ist der Arbeitnehmer an die durch die Ausübung des Direktionsrechts erfolgte Konkretisierung ua. des Inhalts der Arbeitsleistung vorläufig gebunden, bis durch ein rechtskräftiges Urteil (etwa aufgrund einer Klage auf Beschäftigung mit der früheren Tätigkeit) die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung feststeht (vgl. zur Gestaltungswirkung des Urteils nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB und der vorläufigen Bindung an die Leistungsbestimmung BAG 16. Dezember 1965 - 5 AZR 304/65 - zu 4 der Gründe, BAGE 18, 54; 28. Juli 2011 - 3 AZR 859/09 - Rn. 32, AP BetrAVG § 16 Nr. 74 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 60; BGH 4. April 2006 - X ZR 122/05 - Rn. 22, BGHZ 167, 139; MünchKommBGB/Gottwald 5. Aufl. § 315 Rn. 45, 47 ff.; Erman/Hager 13. Aufl. § 315 BGB Rn. 22; Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 315 BGB Rn. 16 f. - jeweils mwN; vgl. zur Verbindlichkeit einer Weisung und der möglichen Verpflichtung des Arbeitgebers, einzelne Weisungen wegen eines Gewissenskonflikts des Arbeitnehmers durch Neuausübung des Direktionsrechts zu verändern, BAG 24. Februar 2011 - 2 AZR 636/09 - Rn. 25, EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 28).

25: cc) Stellt das Landesarbeitsgericht im weiteren Berufungsverfahren die Bindung des Klägers an die Zuweisung der Tätigkeit am OSZ St fest, musste sich sein Leistungswille darauf richten. Ein solcher Wille des Klägers ist nach den bisherigen Feststellungen nicht erkennbar.

26: (1) Der Kläger hatte mit seinem Schreiben vom 25. August 2006 deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er am OSZ St keinen Unterricht erteilen werde, und diese Absicht auch in die Tat umgesetzt. Er ist der Arbeit am OSZ St nach Ende seiner Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 17. bis zum 25. Oktober 2006 unentschuldigt ferngeblieben, bevor er sich erneut krankmeldete. Dieses Verhalten begründet ein ausreichendes Indiz für den fehlenden Leistungswillen.

27: (2) Die Erhebung der Kündigungsschutzklage und auch der allgemeine Weiterbeschäftigungsantrag entkräften die Indizwirkung nicht. Der Leistungswille ist eine innere Tatsache. Der vor Ausspruch der Kündigung leistungsunwillige, die Arbeit verweigernde Arbeitnehmer muss deshalb einen wieder gefassten Leistungswillen nach außen gegenüber dem Arbeitgeber kundtun. Dazu reicht ein „Lippenbekenntnis“ nicht aus (vgl. BAG 19. Mai 2004 - 5 AZR 434/03 - zu II 2 b bb der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 108 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 6). Vielmehr ist es regelmäßig erforderlich, den neu gewonnenen Leistungswillen im Rahmen des Zumutbaren durch ein tatsächliches Arbeitsangebot zu dokumentieren.

28: (3) Die Indizwirkung ist auch nicht durch das Schreiben des beklagten Landes vom 9. August 2007 dadurch entfallen, dass sich der Leistungswille des Klägers wieder auf eine Tätigkeit am OSZ Sozialwesen hätte richten dürfen. Die vorläufige (Rück-)Umsetzung an das OSZ Sozialwesen war lediglich der zwischenzeitlich ergangenen erstinstanzlichen Entscheidung im Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Umsetzung geschuldet, der das beklagte Land vorläufig nachkommen wollte. Eine Neuausübung des Direktionsrechts mit der Folge, dass die vom Kläger bei Hinwegdenken der Kündigung zu bewirkende Arbeitsleistung neu bestimmt worden wäre und er wieder am OSZ Sozialwesen unterrichten sollte, war damit nicht verbunden. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers findet seine Grundlage und Rechtfertigung im bestehenden Arbeitsvertrag, seine Ausübung setzt einen solchen voraus. Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ordentlich, steht ihm mit Ablauf der Kündigungsfrist ein Weisungsrecht nicht mehr zu. Er kann lediglich dem Arbeitnehmer eine Prozessbeschäftigung anbieten, aus deren Rechtsgrundlage ein auf die Prozessbeschäftigung bezogenes Direktionsrecht erwächst. Dass das beklagte Land mit dem Schreiben vom 9. August 2007 dem Kläger eine Prozessbeschäftigung nicht angeboten hat, steht zwischen den Parteien außer Streit.

29: III. Sofern der Kläger Annahmeverzugsvergütung beanspruchen kann, stehen ihm auch für die Zeit bis zum 1. Juli 2009 Verzugszinsen entgegen dem bisherigen Antrag jeweils nur abzüglich der monatlich erhaltenen Sozialleistungen zu (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 16 mwN, AP BGB § 310 Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 10).

30

: IV. Die Entscheidung über die Widerklage ist abhängig vom Erfolg der Klage.

	Müller-Glöge			Laux		Biebl
		Reinders			Ilgenfritz-Donné

Bundesarbeitsgericht Urteil, 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11

Tenor

: 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 12. Januar 2011 - 4 Sa 437/10 - aufgehoben.

: 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über Annahmeverzugsansprüche.

2

: Der Kläger war seit 1998 bei der Beklagten als Diplomingenieur zu einem Bruttomonatsentgelt von zuletzt 3.579,04 Euro beschäftigt. Der von der Beklagten vorformulierte Anstellungsvertrag vom 6. Oktober 1998 regelt ua.:

	„§ 3
	…
	Das Urlaubsgeld beträgt 50% des Grundgehalts zuzüglich der Leistungszulage nach Beurteilung.
	Das Weihnachtsgeld ist wie folgt gestaffelt:
	…
	Bei Betriebszugehörigkeit am 1.12. über 35 Monate	50 %
	….
	Die Wartezeit für Urlaubsgeld beträgt 6 Monate zum 1.7. Die Wartezeit für Weihnachtsgeld jeweils 5 Monate vom 1.7. bzw. 1.12. eines Kalenderjahres.
	Ein Anspruch auf Bezahlung besteht nicht, wenn der Angestellte bei Fälligkeit (1.7. oder 1.12.) nicht mehr bei der Firma beschäftigt ist oder sich in gekündigtem Arbeitsverhältnis befindet.
	§ 5
	Der Hausvertrag ist wesentlicher Bestandteil dieses Anstellungsvertrages.
	Herr S erklärt, daß ihm der Inhalt des Hausvertrages bekannt ist und daß derselbe mit dem Anstellungsvertrag übergeben wurde.
	Die Parteien verzichten auf die Unterzeichnung des Hausvertrages als Wirksamkeitsvoraussetzung.“

3

: Der Hausvertrag regelt ua.:

	„§ 11
	Ausschlußfristen
	…
	Alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Zusammenhang stehen, müssen innerhalb von 4 Wochen nach Fälligkeit gegenüber dem anderen Vertragspartner schriftlich geltend gemacht werden.
	Lehnt der Vertragspartner den Anspruch ab, oder erklärt er sich nicht innerhalb von 4 Wochen nach Geltendmachung des Anspruches uneingeschränkt zur Erfüllung bereit, so kann der Anspruch nicht mehr geltend gemacht werden, wenn er nicht innerhalb von 4 Monaten nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird.“

4: Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 20. Dezember 2002 zum 31. März 2003. Das Landesarbeitsgericht Nürnberg stellte mit Urteil vom 29. Januar 2008 (- 2 Sa 34/07 -) fest, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch diese Kündigung nicht aufgelöst wurde. Die Beklagte nahm die hiergegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde mit Schriftsatz vom 9. Juni 2006 zurück.

5: Die Beklagte forderte den Kläger mit Schreiben vom 21. November 2008 auf, am Montag, dem 24. November 2008, die Arbeit wieder anzutreten, nachdem das Arbeitsverhältnis „unverändert fortbesteht“. Der Kläger reagierte auf diese Aufforderung nicht. Er setzte das zum 1. November 2006 begründete Arbeitsverhältnis bei einem Dritten fort. Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 3. Dezember 2008 außerordentlich. Der Kläger erhob gegen diese Kündigung keine Klage.

6: Er hat für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 30. November 2008 Annahmeverzugsvergütung einschließlich Urlaubs- und Weihnachtsgelder am 20. August und 9. Dezember 2008 schriftlich und mit seiner am 16. Juli 2009 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage gerichtlich geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, der Annahmeverzug habe nicht vor Ablauf des Monats November 2008 geendet.

7

: Der Kläger hat - soweit für die Revision von Interesse - beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 40.558,65 Euro brutto nebst Zinsen zu zahlen.

8: Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Mit Eintritt der Rechtskraft im Kündigungsrechtsstreit habe der Annahmeverzug geendet, jedenfalls mit der späteren Arbeitsaufforderung. Urlaubs- und Weihnachtsgeld stehe dem Kläger nicht zu, weil er nicht tatsächlich beschäftigt gewesen sei. Alle Ansprüche seien zudem verfallen.

9

: Das Arbeitsgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

10: Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat ist an einer eigenen Sachentscheidung gehindert, weil das Landesarbeitsgericht notwendige Feststellungen zum Zugang des Schreibens vom 21. November 2008 und zur Höhe der dem Kläger bis dahin zustehenden Annahmeverzugsvergütung nicht getroffen hat (§ 563 Abs. 3 ZPO).

11: I. Der Kläger kann gemäß § 615 Satz 1, § 611 Abs. 1 iVm. §§ 293 ff. BGB Vergütung wegen Annahmeverzugs der Beklagten für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zu dem Zeitpunkt beanspruchen, als er durch sein Verhalten nach Zugang der Arbeitsaufforderung vom 21. November 2008 seinen fehlenden Leistungswillen (§ 297 BGB) offenbarte.

12: 1. Der Vergütungsanspruch ist entstanden. Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestand bis zum Wirksamwerden der außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 3. Dezember 2008, die vom Kläger nicht angegriffen wurde. Die Beklagte kam durch den Ausspruch der unwirksamen ordentlichen Kündigung vom 20. Dezember 2002 in Annahmeverzug. Da in der Kündigung zugleich die Erklärung der Beklagten lag, sie werde die Leistung nicht annehmen, bedurfte es keines Angebots des Klägers, §§ 295, 296 Satz 1 BGB (vgl. BAG 24. September 2003 - 5 AZR 500/02 - zu I der Gründe mwN, BAGE 108, 27).

13: 2. Der Annahmeverzug endete nicht mit Rücknahme der Nichtzulassungsbeschwerde im Kündigungsrechtsstreit.

14: a) Der Annahmeverzug des Arbeitgebers endet nicht von selbst, sondern wenn die Voraussetzungen des Gläubigerverzugs entfallen. Ist der Arbeitgeber nach einer unwirksamen Kündigungserklärung mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug gekommen, muss er deshalb zur Beendigung des Annahmeverzugs die versäumte Arbeitsaufforderung nachholen. Die Beendigung des Streits über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses ändert daran nichts. Auch in diesem Fall kann der Arbeitnehmer regelmäßig eine Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers abwarten (BAG 19. September 1991 - 2 AZR 619/90 - zu B I 1 d der Gründe, RzK I 13b Nr. 18; 19. Januar 1999 - 9 AZR 679/97 - BAGE 90, 329; 18. Januar 2000 - 9 AZR 932/98 - zu I 1 der Gründe, BAGE 93, 179; 26. September 2007 - 5 AZR 870/06 - Rn. 28, BAGE 124, 141; KR/Spilger 9. Aufl. § 11 KSchG Rn. 24, 24a; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 11 Rn. 22, 24). Einer den Annahmeverzug beendenden Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers bedarf es in jedem Fall, wenn dem Arbeitnehmer nicht ohne Weiteres erkennbar ist, wann und wo er die Arbeit wieder aufnehmen soll (Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 95 Rn. 63).

15: b) Hiernach bedurfte es einer erneuten Arbeitszuweisung durch die Beklagte, um den Annahmeverzug zu beenden.

16: 3. Der Annahmeverzug der Beklagten endete aber, als der Kläger seinen fehlenden Leistungswillen (§ 297 BGB) offenbarte, indem er jede Reaktion auf die Arbeitsaufforderung der Beklagten unterließ.

17: a) Die Beklagte forderte den Kläger mit Schreiben vom 21. November 2008 auf, am Montag, dem 24. November 2008, die Arbeit in den Betriebsräumen in N, No, um 8:00 Uhr, wieder aufzunehmen, nachdem das Arbeitsverhältnis „unverändert fortbesteht“. Damit nahm sie die ihr obliegende Mitwirkungshandlung vor (vgl. BAG 19. Januar 1999 - 9 AZR 679/97 - BAGE 90, 329).

18: b) Die Beklagte musste hinsichtlich der Aufforderung keine „Ankündigungsfrist“ einhalten. Eine solche Ankündigungsfrist findet im Gesetz keine Stütze. Zwar ist der Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Kündigung gehalten, seine Arbeitskraft anderweitig zu verwerten, § 615 Satz 2 BGB. Deshalb räumt ihm § 12 KSchG ein Wahlrecht ein: Besteht nach einer Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort und ist der Arbeitnehmer ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen, kann er binnen einer Woche nach der Rechtskraft die Fortsetzung des (früheren) Arbeitsverhältnisses verweigern. Mit der Erklärung endet das (frühere) Arbeitsverhältnis und es ist ihm nach § 12 Satz 4 KSchG entgangener Verdienst nur für die Zeit zwischen der Entlassung und dem Tag des Eintritts in das neue Arbeitsverhältnis zu gewähren. Lässt der Arbeitnehmer, wie hier der Kläger, die Wochenfrist aber verstreichen, besteht das frühere Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten fort. Der Arbeitnehmer kann und muss deshalb jederzeit damit rechnen, dass der Arbeitgeber ihn zur Wiederaufnahme der Arbeit auffordert.

19: c) Allein aus der Eingehung eines neuen Arbeitsverhältnisses kann nicht das Fehlen jeder Leistungsbereitschaft des gekündigten Arbeitnehmers im alten Arbeitsverhältnis hergeleitet werden (BAG 6. November 1986 - 2 AZR 744/85 - zu III 1 b bb der Gründe, RzK I 13b Nr. 4). Der Arbeitnehmer kann das neue Arbeitsverhältnis auch unter Einhaltung einer Kündigungsfrist beenden. Kommt er der Arbeitsaufforderung aber ohne jegliche Erklärung nicht nach, hüllt er sich quasi in Schweigen, indiziert dies seine fehlende Leistungsbereitschaft (vgl. BAG 17. August 2011 - 5 AZR 251/10 - Rn. 21, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 34).

20: d) Da der Kläger mit dem Unterlassen jeglicher Reaktion seinen fehlenden Leistungswillen kundtat, endete zu diesem Zeitpunkt der Annahmeverzug der Beklagten. Um diesen Zeitpunkt bestimmen zu können, wird das Landesarbeitsgericht festzustellen haben, wann dem Kläger die Arbeitsaufforderung zugegangen ist.

21: II. Der Kläger hat für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum Ende des Annahmeverzugs Anspruch auf Vergütung. Zu deren Höhe hat das Landesarbeitsgericht noch Feststellungen zu treffen.

22: 1. Endete der Annahmeverzug der Beklagten vor dem 30. November 2008, ist zur Ermittlung der für November 2008 geschuldeten Vergütung nicht auf die in diesem Monat anteilig zu leistenden Arbeitstage abzustellen, sondern die anteilige Vergütung ist auf der Grundlage eines Tagessatzes von einem Dreißigstel des Monatsentgelts zu berechnen.

23: a) Das Gesetz regelt nicht, wie die Höhe des Vergütungsanspruchs zu errechnen ist, wenn das vertragliche Entgelt nach Monaten bemessen und ein Kalendermonat lediglich anteilig zu vergüten ist.Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen, die entsprechende Regelungen enthalten können, finden im vorliegenden Fall keine Anwendung. Ebenso fehlen vertragliche Absprachen der Parteien.

24: b) Eine konkrete Berechnungsweise, die auf die Zahl der Arbeitstage einschließlich der gesetzlichen Feiertage abstellt (so zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall: BAG 14. August 1985 - 5 AZR 384/84 - AP HGB § 63 Nr. 40 = EzA HGB § 63 Nr. 38), bildet zwar den Entgeltausfall im konkreten Monat genau ab, für eine pauschalierende Berechnungsweise auf der Grundlage von 30 Tagen monatlich spricht jedoch, dass diese im Einklang mit dem Prinzip des Monatsgehalts steht. Mit einem Monatsgehalt soll die im Laufe eines Monats vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung unabhängig von der im betreffenden Monat gegebenen Zahl von Arbeits-, Werk- oder Kalendertagen in gleichbleibender Höhe vergütet werden. Beide Vertragsparteien gehen nicht davon aus, dass der jeweilige Tageswert der Arbeitsleistung von Monat zu Monat schwankt. Zudem berücksichtigt diese Berechnungsweise die in § 191 BGB niedergelegte gesetzliche Wertung, ein Monatszeitraum werde zu 30 Tagen gerechnet. Eine vergleichbare gesetzliche Wertung findet sich in § 18 Abs. 1 Satz 2 BBiG. Ein Abstellen auf einen Durchschnittswert von 30 Tagen ist im Übrigen - mit Ausnahme des Monats Februar - die im Jahresdurchschnitt für die Arbeitnehmer günstigere Berechnungsweise, weil das Kalenderjahr mehr als 360 Tage hat (BAG 28. Februar 1975 - 5 AZR 213/74 - AP BGB § 628 Teilvergütung Nr. 1 = EzA BGB § 191 Nr. 2; aA Sächsisches Landesarbeitsgericht 2. September 2011 - 3 Sa 127/11 -). Vor allem dient die Berechnung auf der Basis von monatlich 30 Kalendertagen ihrer Vereinfachung. Dies gilt auch und gerade für die Ermittlung der Annahmeverzugsvergütung, auf die gemäß § 615 Satz 2 BGB, § 11 Nr. 1 KSchG anderweitig erzielter Verdienst anzurechnen ist. Würde bei einem Anspruch auf Teilvergütung eine konkrete Berechnungsweise anzuwenden sein, gölte diese konsequenterweise auch für die Berechnung des anzurechnenden Verdienstes. Es wäre dann jeweils zu ermitteln, welche Regelungen beim anderen Arbeitgeber Anwendung finden und welche konkrete Teilvergütung dort der jeweiligen Arbeitsleistung entspricht. Dies würde die Berechnung der Vergütung insgesamt erschweren und damit auch verzögern.

25: c) Die dem Kläger zustehende Vergütung umfasst entgegen der Auffassung der Beklagten auch die Urlaubsgelder für 2006, 2007, 2008 und die Weihnachtsgelder für 2006 und 2007 gemäß § 3 des Arbeitsvertrags iHv. jeweils 50 % der monatlichen Vergütung, weil der Kläger länger als 35 Monate bei der Beklagten beschäftigt war. Entgegen der Auffassung der Beklagten setzt § 3 des Arbeitsvertrags zur Entstehung des Anspruchs keine tatsächliche Beschäftigung voraus. Das folgt bereits aus dem Wortlaut der Regelung. Zum selben Ergebnis führt die Unklarheitenregel, § 305c BGB, denn hiernach gehen etwaige Auslegungszweifel hinsichtlich des Begriffs der „Beschäftigung“ zu Lasten der Beklagten.

26: d) Das Landesarbeitsgericht hat jedoch ergänzende Feststellungen hinsichtlich des vom Kläger für 2008 beanspruchten Weihnachtsgelds zu treffen.

27: Nach § 3 des Arbeitsvertrags haben die Parteien eine „Wartezeit“ bestimmt, die für Weihnachtsgeld jeweils fünf Monate vom 1. Juli bzw. 1. Dezember eines Kalenderjahres beträgt. Der Begriff der „Wartezeit“ bedarf der Auslegung. Abhängig davon ist zu entscheiden, ob und in welchem Maß das Weihnachtsgeld für 2008 geschuldet ist, wenn der Annahmeverzug der Beklagten vor dem 1. Dezember 2008 geendet haben sollte. Dabei wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass der arbeitsvertraglich in Bezug genommene Hausvertrag in § 8 ausdrücklich neben dem Weihnachtsgeld eine freiwillige Weihnachtsgratifikation kennt.

28: 2. Auf die Vergütung ist gemäß § 615 Satz 2 BGB, § 11 Nr. 1 KSchG das anzurechnen, was der Kläger durch anderweitige Arbeit verdient hat.

29: a) Der anderweitige Verdienst, den der Kläger während des Anrechnungszeitraums erzielt hat, ist nicht pro-rata-temporis, sondern auf die Gesamtvergütung für die Dauer des (beendeten) Annahmeverzugs anzurechnen. Zum Zwecke der dafür erforderlichen Vergleichsberechnung (Gesamtberechnung) ist zunächst die Vergütung für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste zu ermitteln. Dieser Gesamtvergütung ist das gegenüberzustellen, was der Arbeitnehmer in der betreffenden Zeit anderweitig verdient hat (BAG 12. Dezember 2006 - 1 AZR 96/06 - Rn. 33, BAGE 120, 308; 22. November 2005 - 1 AZR 407/04 - Rn. 22 mwN, BAGE 116, 246; 19. Februar 1997 - 5 AZR 379/94 - zu 2 der Gründe). Aufgrund der im Zivilprozess geltenden Dispositionsmaxime bestimmen die Parteien mit ihren Anträgen und Einwendungen den der Gesamtberechnung zugrunde zu legenden Zeitraum. Als Anfangstermin ist dies unstreitig der 1. Januar 2006. Den Endtermin hat das Landesarbeitsgericht noch festzustellen.

30: b) Öffentlich-rechtliche Leistungen hat der Kläger im Klagezeitraum nicht erhalten. Anderweitigen Arbeitsverdienst hat er seit dem 1. November 2006 erzielt. Die Vorinstanzen haben das sich aus den Abrechnungen des neuen Arbeitgebers ergebende Gesamtbruttoeinkommen des Klägers zutreffend zugrunde gelegt. Sollte der Annahmeverzug der Beklagten vor dem 30. November 2008 geendet haben, ist auch nur bis zu diesem Endtermin anderweitiges Einkommen anzurechnen.

31: 3. Der Kläger hat im Hinblick auf den Verzug der Beklagten Anspruch auf Zinsen auf die Differenzvergütung gemäß § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Trotz der Gesamtberechnung entstehen die Annahmeverzugsansprüche nicht erst am Ende des Annahmeverzugs, sondern sukzessive während des Annahmeverzugs und werden mit dem jeweiligen Abrechnungszeitraum fällig. Der Arbeitnehmer ist grundsätzlich nicht gehindert, sie ratierlich geltend zu machen. Der Arbeitnehmer kann Prozess- oder Verzugszinsen fordern. Doch hat der Kläger die von dritter Seite bezogenen Bruttovergütungen taggenau abzusetzen, wie dies für anzurechnende öffentlich-rechtliche Leistungen bereits entschieden ist (vgl. BAG 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 16, BAGE 126, 198).

32: III. Die Ansprüche des Klägers sind, soweit sie entstanden sind, nicht gemäß § 5 des Arbeitsvertrags iVm. § 11 des Hausvertrags verfallen.

33: 1. Nach § 5 des Arbeitsvertrags ist der Hausvertrag wesentlicher Bestandteil des Anstellungsvertrags. Die Bezugnahme auf den Hausvertrag als anderweitiges Regelungswerk ist wirksam. Verweist eine Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf Vorschriften eines anderen Regelwerks, führt dies für sich genommen nicht zur Intransparenz ( BAG 14. März 2007 - 5 AZR 630/06 - BAGE 122, 12 ). Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Arbeitnehmer von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Erst in der Gefahr, dass der Arbeitnehmer wegen unklar abgefasster Allgemeiner Geschäftsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 BGB vor. Umstände, die allein im Hinblick auf die Bezugnahmeklausel eine solche Gefahr begründen könnten, hat der Kläger nicht vorgetragen; im Übrigen sind sie nicht ersichtlich. Die Bezugnahmeklausel ist nach dem äußeren Erscheinungsbild des Arbeitsvertrags auch nicht ungewöhnlich und überraschend.

34: 2. Bei den Regelungen des Hausvertrags handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, die den Anforderungen der §§ 305 ff. BGB standhalten müssen. Dieser Prüfungsmaßstab führt zur Unwirksamkeit der in § 11 des Hausvertrags normierten zweistufigen Ausschlussfrist.

35: a) Nach § 11 Abs. 1 des Hausvertrags müssen alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang stehen, innerhalb von vier Wochen nach Fälligkeit gegenüber dem anderen Vertragspartner schriftlich geltend gemacht werden (erste Stufe). Diese Ausschlussfrist ist angesichts der Unterschreitung der Dauer von drei Monaten unwirksam, weil sie den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB (vgl. BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 34 ff., BAGE 116, 66 ; 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 7 der Gründe, BAGE 115, 19 ). Die Unwirksamkeit der ersten Stufe der Ausschlussklausel führt zu ihrem ersatzlosen Wegfall bei Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags im Übrigen ( § 306 Abs. 1 und Abs. 2 BGB ).

36: b) Die Unwirksamkeit der ersten Stufe führt im Streitfall auch zur Unwirksamkeit der zweiten Stufe der Ausschlussfrist.

37: aa) Gegenstand einer Inhaltskontrolle sind jeweils verschiedene, nur formal verbundene AGB-Bestimmungen. Deshalb können inhaltlich zu trennende Bestimmungen einer Ausschlussfristenregelung nach Anwendung des sog. Blue-Pencil-Tests wirksam sein (BAG 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 26 ff., AP BGB § 305 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 33; 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - BAGE 115, 19 ). Die Regelungen müssen allerdings nicht nur sprachlich, sondern auch inhaltlich zu trennen sein. Maßgeblich ist, ob sie mehrere sachliche Regelungen enthalten. Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen ( BGH 7. Oktober 1981 - VIII ZR 214/80 - zu II 3 e der Gründe, NJW 1982, 178; 25. Juni 2003 - VIII ZR 344/02 - zu II 2 der Gründe, NJW 2003, 2899; BAG 21. April 2005 - 8 AZR 425/04 - zu II 3 e der Gründe, AP BGB § 307 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 3; 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 26 ff., EzA BGB 2002 § 307 Nr. 54; Uffmann RdA 2012, 113, 118; Preis RdA 2012, 101, 106).

38

: bb) § 11 Abs. 2 des Hausvertrags enthält keine eigenständige sachliche Regelung. Zwar sind die Stufen der Ausschlussfrist in getrennten Sätzen geregelt. Doch ist die verbleibende Regelung der zweiten Stufe allein nicht vollziehbar. Wegen der Unwirksamkeit der ersten Stufe gibt es keinen Zeitpunkt mehr, an den der Fristenlauf der zweiten Stufe anknüpfen könnte.

	Müller-Glöge			Laux		Biebl
		S. Röth-Ehrmann			A. Christen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 297 Unvermögen des Schuldners

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Okt. 2000 - II ZR 75/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 75/99 Verkündet am:

9. Oktober 2000

Boppel

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 293, 390, 406, 615, 1275; GmbHG § 38; ZPO §§ 829, 835

a) Hat eine GmbH die Bestellung ihres Geschäftsführers wirksam widerrufen und an

seiner Stelle einen anderen Geschäftsführer bestellt, läßt die Gesellschaft in der

Regel erkennen, daß sie unter keinen Umständen zur weiteren Beschäftigung

des abberufenen Geschäftsführers bereit ist. Dieser kann unter den gegebenen

Umständen die Weiterzahlung seines Gehaltes fordern, ohne seine Dienste der

Gesellschaft zumindest wörtlich angeboten zu haben.

b) Hat der Gläubiger einer GmbH deren Anspruch auf Darlehensrückzahlung gegen

einen abberufenen Geschäftsführer gepfändet und sich zur Einziehung überweisen

lassen, kann dieser mit einem ihm gegen die Gesellschaft zustehenden Gehaltsanspruch

auch gegenüber dem Pfändungspfandgläubiger aufrechnen. Die

Aufrechnung ist jedoch ausgeschlossen, wenn an dem Anspruch, mit dem aufgerechnet

wird, ein Leistungsverweigerungsrecht besteht.

BGH, Urteil vom 9. Oktober 2000 - II ZR 75/99 - Kammergericht

LG Berlin

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 9. Oktober 2000 durch die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze,

Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke

für Recht erkannt:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko

Bundesarbeitsgericht Urteil, 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11

Tenor

: 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 12. Januar 2011 - 4 Sa 437/10 - aufgehoben.

: 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über Annahmeverzugsansprüche.

2

: Der Kläger war seit 1998 bei der Beklagten als Diplomingenieur zu einem Bruttomonatsentgelt von zuletzt 3.579,04 Euro beschäftigt. Der von der Beklagten vorformulierte Anstellungsvertrag vom 6. Oktober 1998 regelt ua.:

	„§ 3
	…
	Das Urlaubsgeld beträgt 50% des Grundgehalts zuzüglich der Leistungszulage nach Beurteilung.
	Das Weihnachtsgeld ist wie folgt gestaffelt:
	…
	Bei Betriebszugehörigkeit am 1.12. über 35 Monate	50 %
	….
	Die Wartezeit für Urlaubsgeld beträgt 6 Monate zum 1.7. Die Wartezeit für Weihnachtsgeld jeweils 5 Monate vom 1.7. bzw. 1.12. eines Kalenderjahres.
	Ein Anspruch auf Bezahlung besteht nicht, wenn der Angestellte bei Fälligkeit (1.7. oder 1.12.) nicht mehr bei der Firma beschäftigt ist oder sich in gekündigtem Arbeitsverhältnis befindet.
	§ 5
	Der Hausvertrag ist wesentlicher Bestandteil dieses Anstellungsvertrages.
	Herr S erklärt, daß ihm der Inhalt des Hausvertrages bekannt ist und daß derselbe mit dem Anstellungsvertrag übergeben wurde.
	Die Parteien verzichten auf die Unterzeichnung des Hausvertrages als Wirksamkeitsvoraussetzung.“

3

: Der Hausvertrag regelt ua.:

	„§ 11
	Ausschlußfristen
	…
	Alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Zusammenhang stehen, müssen innerhalb von 4 Wochen nach Fälligkeit gegenüber dem anderen Vertragspartner schriftlich geltend gemacht werden.
	Lehnt der Vertragspartner den Anspruch ab, oder erklärt er sich nicht innerhalb von 4 Wochen nach Geltendmachung des Anspruches uneingeschränkt zur Erfüllung bereit, so kann der Anspruch nicht mehr geltend gemacht werden, wenn er nicht innerhalb von 4 Monaten nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird.“

4: Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 20. Dezember 2002 zum 31. März 2003. Das Landesarbeitsgericht Nürnberg stellte mit Urteil vom 29. Januar 2008 (- 2 Sa 34/07 -) fest, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch diese Kündigung nicht aufgelöst wurde. Die Beklagte nahm die hiergegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde mit Schriftsatz vom 9. Juni 2006 zurück.

5: Die Beklagte forderte den Kläger mit Schreiben vom 21. November 2008 auf, am Montag, dem 24. November 2008, die Arbeit wieder anzutreten, nachdem das Arbeitsverhältnis „unverändert fortbesteht“. Der Kläger reagierte auf diese Aufforderung nicht. Er setzte das zum 1. November 2006 begründete Arbeitsverhältnis bei einem Dritten fort. Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 3. Dezember 2008 außerordentlich. Der Kläger erhob gegen diese Kündigung keine Klage.

6: Er hat für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 30. November 2008 Annahmeverzugsvergütung einschließlich Urlaubs- und Weihnachtsgelder am 20. August und 9. Dezember 2008 schriftlich und mit seiner am 16. Juli 2009 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage gerichtlich geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, der Annahmeverzug habe nicht vor Ablauf des Monats November 2008 geendet.

7

: Der Kläger hat - soweit für die Revision von Interesse - beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 40.558,65 Euro brutto nebst Zinsen zu zahlen.

8: Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Mit Eintritt der Rechtskraft im Kündigungsrechtsstreit habe der Annahmeverzug geendet, jedenfalls mit der späteren Arbeitsaufforderung. Urlaubs- und Weihnachtsgeld stehe dem Kläger nicht zu, weil er nicht tatsächlich beschäftigt gewesen sei. Alle Ansprüche seien zudem verfallen.

9

: Das Arbeitsgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

10: Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat ist an einer eigenen Sachentscheidung gehindert, weil das Landesarbeitsgericht notwendige Feststellungen zum Zugang des Schreibens vom 21. November 2008 und zur Höhe der dem Kläger bis dahin zustehenden Annahmeverzugsvergütung nicht getroffen hat (§ 563 Abs. 3 ZPO).

11: I. Der Kläger kann gemäß § 615 Satz 1, § 611 Abs. 1 iVm. §§ 293 ff. BGB Vergütung wegen Annahmeverzugs der Beklagten für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zu dem Zeitpunkt beanspruchen, als er durch sein Verhalten nach Zugang der Arbeitsaufforderung vom 21. November 2008 seinen fehlenden Leistungswillen (§ 297 BGB) offenbarte.

12: 1. Der Vergütungsanspruch ist entstanden. Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestand bis zum Wirksamwerden der außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 3. Dezember 2008, die vom Kläger nicht angegriffen wurde. Die Beklagte kam durch den Ausspruch der unwirksamen ordentlichen Kündigung vom 20. Dezember 2002 in Annahmeverzug. Da in der Kündigung zugleich die Erklärung der Beklagten lag, sie werde die Leistung nicht annehmen, bedurfte es keines Angebots des Klägers, §§ 295, 296 Satz 1 BGB (vgl. BAG 24. September 2003 - 5 AZR 500/02 - zu I der Gründe mwN, BAGE 108, 27).

13: 2. Der Annahmeverzug endete nicht mit Rücknahme der Nichtzulassungsbeschwerde im Kündigungsrechtsstreit.

14: a) Der Annahmeverzug des Arbeitgebers endet nicht von selbst, sondern wenn die Voraussetzungen des Gläubigerverzugs entfallen. Ist der Arbeitgeber nach einer unwirksamen Kündigungserklärung mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug gekommen, muss er deshalb zur Beendigung des Annahmeverzugs die versäumte Arbeitsaufforderung nachholen. Die Beendigung des Streits über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses ändert daran nichts. Auch in diesem Fall kann der Arbeitnehmer regelmäßig eine Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers abwarten (BAG 19. September 1991 - 2 AZR 619/90 - zu B I 1 d der Gründe, RzK I 13b Nr. 18; 19. Januar 1999 - 9 AZR 679/97 - BAGE 90, 329; 18. Januar 2000 - 9 AZR 932/98 - zu I 1 der Gründe, BAGE 93, 179; 26. September 2007 - 5 AZR 870/06 - Rn. 28, BAGE 124, 141; KR/Spilger 9. Aufl. § 11 KSchG Rn. 24, 24a; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 11 Rn. 22, 24). Einer den Annahmeverzug beendenden Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers bedarf es in jedem Fall, wenn dem Arbeitnehmer nicht ohne Weiteres erkennbar ist, wann und wo er die Arbeit wieder aufnehmen soll (Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 95 Rn. 63).

15: b) Hiernach bedurfte es einer erneuten Arbeitszuweisung durch die Beklagte, um den Annahmeverzug zu beenden.

16: 3. Der Annahmeverzug der Beklagten endete aber, als der Kläger seinen fehlenden Leistungswillen (§ 297 BGB) offenbarte, indem er jede Reaktion auf die Arbeitsaufforderung der Beklagten unterließ.

17: a) Die Beklagte forderte den Kläger mit Schreiben vom 21. November 2008 auf, am Montag, dem 24. November 2008, die Arbeit in den Betriebsräumen in N, No, um 8:00 Uhr, wieder aufzunehmen, nachdem das Arbeitsverhältnis „unverändert fortbesteht“. Damit nahm sie die ihr obliegende Mitwirkungshandlung vor (vgl. BAG 19. Januar 1999 - 9 AZR 679/97 - BAGE 90, 329).

18: b) Die Beklagte musste hinsichtlich der Aufforderung keine „Ankündigungsfrist“ einhalten. Eine solche Ankündigungsfrist findet im Gesetz keine Stütze. Zwar ist der Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Kündigung gehalten, seine Arbeitskraft anderweitig zu verwerten, § 615 Satz 2 BGB. Deshalb räumt ihm § 12 KSchG ein Wahlrecht ein: Besteht nach einer Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort und ist der Arbeitnehmer ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen, kann er binnen einer Woche nach der Rechtskraft die Fortsetzung des (früheren) Arbeitsverhältnisses verweigern. Mit der Erklärung endet das (frühere) Arbeitsverhältnis und es ist ihm nach § 12 Satz 4 KSchG entgangener Verdienst nur für die Zeit zwischen der Entlassung und dem Tag des Eintritts in das neue Arbeitsverhältnis zu gewähren. Lässt der Arbeitnehmer, wie hier der Kläger, die Wochenfrist aber verstreichen, besteht das frühere Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten fort. Der Arbeitnehmer kann und muss deshalb jederzeit damit rechnen, dass der Arbeitgeber ihn zur Wiederaufnahme der Arbeit auffordert.

19: c) Allein aus der Eingehung eines neuen Arbeitsverhältnisses kann nicht das Fehlen jeder Leistungsbereitschaft des gekündigten Arbeitnehmers im alten Arbeitsverhältnis hergeleitet werden (BAG 6. November 1986 - 2 AZR 744/85 - zu III 1 b bb der Gründe, RzK I 13b Nr. 4). Der Arbeitnehmer kann das neue Arbeitsverhältnis auch unter Einhaltung einer Kündigungsfrist beenden. Kommt er der Arbeitsaufforderung aber ohne jegliche Erklärung nicht nach, hüllt er sich quasi in Schweigen, indiziert dies seine fehlende Leistungsbereitschaft (vgl. BAG 17. August 2011 - 5 AZR 251/10 - Rn. 21, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 34).

20: d) Da der Kläger mit dem Unterlassen jeglicher Reaktion seinen fehlenden Leistungswillen kundtat, endete zu diesem Zeitpunkt der Annahmeverzug der Beklagten. Um diesen Zeitpunkt bestimmen zu können, wird das Landesarbeitsgericht festzustellen haben, wann dem Kläger die Arbeitsaufforderung zugegangen ist.

21: II. Der Kläger hat für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum Ende des Annahmeverzugs Anspruch auf Vergütung. Zu deren Höhe hat das Landesarbeitsgericht noch Feststellungen zu treffen.

22: 1. Endete der Annahmeverzug der Beklagten vor dem 30. November 2008, ist zur Ermittlung der für November 2008 geschuldeten Vergütung nicht auf die in diesem Monat anteilig zu leistenden Arbeitstage abzustellen, sondern die anteilige Vergütung ist auf der Grundlage eines Tagessatzes von einem Dreißigstel des Monatsentgelts zu berechnen.

23: a) Das Gesetz regelt nicht, wie die Höhe des Vergütungsanspruchs zu errechnen ist, wenn das vertragliche Entgelt nach Monaten bemessen und ein Kalendermonat lediglich anteilig zu vergüten ist.Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen, die entsprechende Regelungen enthalten können, finden im vorliegenden Fall keine Anwendung. Ebenso fehlen vertragliche Absprachen der Parteien.

24: b) Eine konkrete Berechnungsweise, die auf die Zahl der Arbeitstage einschließlich der gesetzlichen Feiertage abstellt (so zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall: BAG 14. August 1985 - 5 AZR 384/84 - AP HGB § 63 Nr. 40 = EzA HGB § 63 Nr. 38), bildet zwar den Entgeltausfall im konkreten Monat genau ab, für eine pauschalierende Berechnungsweise auf der Grundlage von 30 Tagen monatlich spricht jedoch, dass diese im Einklang mit dem Prinzip des Monatsgehalts steht. Mit einem Monatsgehalt soll die im Laufe eines Monats vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung unabhängig von der im betreffenden Monat gegebenen Zahl von Arbeits-, Werk- oder Kalendertagen in gleichbleibender Höhe vergütet werden. Beide Vertragsparteien gehen nicht davon aus, dass der jeweilige Tageswert der Arbeitsleistung von Monat zu Monat schwankt. Zudem berücksichtigt diese Berechnungsweise die in § 191 BGB niedergelegte gesetzliche Wertung, ein Monatszeitraum werde zu 30 Tagen gerechnet. Eine vergleichbare gesetzliche Wertung findet sich in § 18 Abs. 1 Satz 2 BBiG. Ein Abstellen auf einen Durchschnittswert von 30 Tagen ist im Übrigen - mit Ausnahme des Monats Februar - die im Jahresdurchschnitt für die Arbeitnehmer günstigere Berechnungsweise, weil das Kalenderjahr mehr als 360 Tage hat (BAG 28. Februar 1975 - 5 AZR 213/74 - AP BGB § 628 Teilvergütung Nr. 1 = EzA BGB § 191 Nr. 2; aA Sächsisches Landesarbeitsgericht 2. September 2011 - 3 Sa 127/11 -). Vor allem dient die Berechnung auf der Basis von monatlich 30 Kalendertagen ihrer Vereinfachung. Dies gilt auch und gerade für die Ermittlung der Annahmeverzugsvergütung, auf die gemäß § 615 Satz 2 BGB, § 11 Nr. 1 KSchG anderweitig erzielter Verdienst anzurechnen ist. Würde bei einem Anspruch auf Teilvergütung eine konkrete Berechnungsweise anzuwenden sein, gölte diese konsequenterweise auch für die Berechnung des anzurechnenden Verdienstes. Es wäre dann jeweils zu ermitteln, welche Regelungen beim anderen Arbeitgeber Anwendung finden und welche konkrete Teilvergütung dort der jeweiligen Arbeitsleistung entspricht. Dies würde die Berechnung der Vergütung insgesamt erschweren und damit auch verzögern.

25: c) Die dem Kläger zustehende Vergütung umfasst entgegen der Auffassung der Beklagten auch die Urlaubsgelder für 2006, 2007, 2008 und die Weihnachtsgelder für 2006 und 2007 gemäß § 3 des Arbeitsvertrags iHv. jeweils 50 % der monatlichen Vergütung, weil der Kläger länger als 35 Monate bei der Beklagten beschäftigt war. Entgegen der Auffassung der Beklagten setzt § 3 des Arbeitsvertrags zur Entstehung des Anspruchs keine tatsächliche Beschäftigung voraus. Das folgt bereits aus dem Wortlaut der Regelung. Zum selben Ergebnis führt die Unklarheitenregel, § 305c BGB, denn hiernach gehen etwaige Auslegungszweifel hinsichtlich des Begriffs der „Beschäftigung“ zu Lasten der Beklagten.

26: d) Das Landesarbeitsgericht hat jedoch ergänzende Feststellungen hinsichtlich des vom Kläger für 2008 beanspruchten Weihnachtsgelds zu treffen.

27: Nach § 3 des Arbeitsvertrags haben die Parteien eine „Wartezeit“ bestimmt, die für Weihnachtsgeld jeweils fünf Monate vom 1. Juli bzw. 1. Dezember eines Kalenderjahres beträgt. Der Begriff der „Wartezeit“ bedarf der Auslegung. Abhängig davon ist zu entscheiden, ob und in welchem Maß das Weihnachtsgeld für 2008 geschuldet ist, wenn der Annahmeverzug der Beklagten vor dem 1. Dezember 2008 geendet haben sollte. Dabei wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass der arbeitsvertraglich in Bezug genommene Hausvertrag in § 8 ausdrücklich neben dem Weihnachtsgeld eine freiwillige Weihnachtsgratifikation kennt.

28: 2. Auf die Vergütung ist gemäß § 615 Satz 2 BGB, § 11 Nr. 1 KSchG das anzurechnen, was der Kläger durch anderweitige Arbeit verdient hat.

29: a) Der anderweitige Verdienst, den der Kläger während des Anrechnungszeitraums erzielt hat, ist nicht pro-rata-temporis, sondern auf die Gesamtvergütung für die Dauer des (beendeten) Annahmeverzugs anzurechnen. Zum Zwecke der dafür erforderlichen Vergleichsberechnung (Gesamtberechnung) ist zunächst die Vergütung für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste zu ermitteln. Dieser Gesamtvergütung ist das gegenüberzustellen, was der Arbeitnehmer in der betreffenden Zeit anderweitig verdient hat (BAG 12. Dezember 2006 - 1 AZR 96/06 - Rn. 33, BAGE 120, 308; 22. November 2005 - 1 AZR 407/04 - Rn. 22 mwN, BAGE 116, 246; 19. Februar 1997 - 5 AZR 379/94 - zu 2 der Gründe). Aufgrund der im Zivilprozess geltenden Dispositionsmaxime bestimmen die Parteien mit ihren Anträgen und Einwendungen den der Gesamtberechnung zugrunde zu legenden Zeitraum. Als Anfangstermin ist dies unstreitig der 1. Januar 2006. Den Endtermin hat das Landesarbeitsgericht noch festzustellen.

30: b) Öffentlich-rechtliche Leistungen hat der Kläger im Klagezeitraum nicht erhalten. Anderweitigen Arbeitsverdienst hat er seit dem 1. November 2006 erzielt. Die Vorinstanzen haben das sich aus den Abrechnungen des neuen Arbeitgebers ergebende Gesamtbruttoeinkommen des Klägers zutreffend zugrunde gelegt. Sollte der Annahmeverzug der Beklagten vor dem 30. November 2008 geendet haben, ist auch nur bis zu diesem Endtermin anderweitiges Einkommen anzurechnen.

31: 3. Der Kläger hat im Hinblick auf den Verzug der Beklagten Anspruch auf Zinsen auf die Differenzvergütung gemäß § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Trotz der Gesamtberechnung entstehen die Annahmeverzugsansprüche nicht erst am Ende des Annahmeverzugs, sondern sukzessive während des Annahmeverzugs und werden mit dem jeweiligen Abrechnungszeitraum fällig. Der Arbeitnehmer ist grundsätzlich nicht gehindert, sie ratierlich geltend zu machen. Der Arbeitnehmer kann Prozess- oder Verzugszinsen fordern. Doch hat der Kläger die von dritter Seite bezogenen Bruttovergütungen taggenau abzusetzen, wie dies für anzurechnende öffentlich-rechtliche Leistungen bereits entschieden ist (vgl. BAG 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 16, BAGE 126, 198).

32: III. Die Ansprüche des Klägers sind, soweit sie entstanden sind, nicht gemäß § 5 des Arbeitsvertrags iVm. § 11 des Hausvertrags verfallen.

33: 1. Nach § 5 des Arbeitsvertrags ist der Hausvertrag wesentlicher Bestandteil des Anstellungsvertrags. Die Bezugnahme auf den Hausvertrag als anderweitiges Regelungswerk ist wirksam. Verweist eine Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf Vorschriften eines anderen Regelwerks, führt dies für sich genommen nicht zur Intransparenz ( BAG 14. März 2007 - 5 AZR 630/06 - BAGE 122, 12 ). Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Arbeitnehmer von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Erst in der Gefahr, dass der Arbeitnehmer wegen unklar abgefasster Allgemeiner Geschäftsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 BGB vor. Umstände, die allein im Hinblick auf die Bezugnahmeklausel eine solche Gefahr begründen könnten, hat der Kläger nicht vorgetragen; im Übrigen sind sie nicht ersichtlich. Die Bezugnahmeklausel ist nach dem äußeren Erscheinungsbild des Arbeitsvertrags auch nicht ungewöhnlich und überraschend.

34: 2. Bei den Regelungen des Hausvertrags handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, die den Anforderungen der §§ 305 ff. BGB standhalten müssen. Dieser Prüfungsmaßstab führt zur Unwirksamkeit der in § 11 des Hausvertrags normierten zweistufigen Ausschlussfrist.

35: a) Nach § 11 Abs. 1 des Hausvertrags müssen alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang stehen, innerhalb von vier Wochen nach Fälligkeit gegenüber dem anderen Vertragspartner schriftlich geltend gemacht werden (erste Stufe). Diese Ausschlussfrist ist angesichts der Unterschreitung der Dauer von drei Monaten unwirksam, weil sie den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB (vgl. BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 34 ff., BAGE 116, 66 ; 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 7 der Gründe, BAGE 115, 19 ). Die Unwirksamkeit der ersten Stufe der Ausschlussklausel führt zu ihrem ersatzlosen Wegfall bei Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags im Übrigen ( § 306 Abs. 1 und Abs. 2 BGB ).

36: b) Die Unwirksamkeit der ersten Stufe führt im Streitfall auch zur Unwirksamkeit der zweiten Stufe der Ausschlussfrist.

37: aa) Gegenstand einer Inhaltskontrolle sind jeweils verschiedene, nur formal verbundene AGB-Bestimmungen. Deshalb können inhaltlich zu trennende Bestimmungen einer Ausschlussfristenregelung nach Anwendung des sog. Blue-Pencil-Tests wirksam sein (BAG 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 26 ff., AP BGB § 305 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 33; 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - BAGE 115, 19 ). Die Regelungen müssen allerdings nicht nur sprachlich, sondern auch inhaltlich zu trennen sein. Maßgeblich ist, ob sie mehrere sachliche Regelungen enthalten. Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen ( BGH 7. Oktober 1981 - VIII ZR 214/80 - zu II 3 e der Gründe, NJW 1982, 178; 25. Juni 2003 - VIII ZR 344/02 - zu II 2 der Gründe, NJW 2003, 2899; BAG 21. April 2005 - 8 AZR 425/04 - zu II 3 e der Gründe, AP BGB § 307 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 3; 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 26 ff., EzA BGB 2002 § 307 Nr. 54; Uffmann RdA 2012, 113, 118; Preis RdA 2012, 101, 106).

38

: bb) § 11 Abs. 2 des Hausvertrags enthält keine eigenständige sachliche Regelung. Zwar sind die Stufen der Ausschlussfrist in getrennten Sätzen geregelt. Doch ist die verbleibende Regelung der zweiten Stufe allein nicht vollziehbar. Wegen der Unwirksamkeit der ersten Stufe gibt es keinen Zeitpunkt mehr, an den der Fristenlauf der zweiten Stufe anknüpfen könnte.

	Müller-Glöge			Laux		Biebl
		S. Röth-Ehrmann			A. Christen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 275 Ausschluss der Leistungspflicht

(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 06. Aug. 2013 - 9 AZR 956/11

Tenor

: 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 11. November 2011 - 19 Sa 700/11 - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen teilweise aufgehoben.

: 2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Minden vom 10. März 2011 - 1 Ca 1463/10 - wird auch insoweit zurückgewiesen, als die Beklagte verurteilt wurde, an den Kläger Urlaubsabgeltung in Höhe von 3.322,98 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.830,15 Euro brutto seit dem 1. Februar 2011 und aus 492,83 Euro brutto seit dem 5. Februar 2011 zu zahlen.

: 3. Die Widerklage der Beklagten wird abgewiesen.

: 4. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Tatbestand

1: Der Kläger begehrt von der Beklagten, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, 2,67 Arbeitstage Erholungsurlaub, hilfsweise 2,67 Arbeitstage Ersatzurlaub abzugelten.

2: Die Beklagte beschäftigte den Kläger, der seine Arbeitsleistung an fünf Tagen in der Woche erbrachte, im Zeitraum vom 1. Mai 2010 bis zum 31. Januar 2011 als Mitarbeiter im Einkauf und der Produktentwicklung. Das monatliche Bruttoentgelt des Klägers betrug 4.000,00 Euro. Der Arbeitsvertrag der Parteien vom 28. April 2010 enthält ua. folgende Regelungen:

	„§ 7Urlaub
	1.	Der Mitarbeiter hat einen Anspruch auf Erholungsurlaub von 28 Arbeitstagen im Kalenderjahr. Bei Ein- oder Austritt im laufenden Kalenderjahr wird der Urlaub anteilig gewährt.
		…
	2.	Der Urlaub ist im jeweiligen Kalenderjahr zu nehmen. Ist dies aus betrieblichen Gründen oder krankheitsbedingt nicht möglich, kann der Urlaubsanspruch auf das nächstfolgende Kalenderjahr übertragen werden und ist dann bis spätestens 31. März zu nehmen.
		Ist der Urlaub bis dahin, gleich aus welchen Gründen, nicht genommen, verfällt der Anspruch. Die Übertragung des Urlaubs auf das kommende Jahr bedarf einer schriftlichen Vereinbarung bis zum Ende des Kalenderjahres. …“

3: Der Kläger, dem die Beklagte im Jahr 2010 an insgesamt drei Arbeitstagen Urlaub erteilte, war vom 13. Oktober 2010 bis zum 15. Dezember 2010 durchgehend krankheitsbedingt arbeitsunfähig. Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 15. November 2010 die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 15. Dezember 2010. Der Kläger erhob Kündigungsschutzklage und machte in der Klageschrift vom 18. November 2010, die der Beklagten am 25. November 2010 zugestellt worden ist, ua. seinen Urlaubsanspruch geltend. Unter dem 22. Dezember 2010 kündigte der Kläger das Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum 31. Januar 2011.

4: Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe insgesamt 20,1 Arbeitstage Urlaub abzugelten.

5: Er hat zuletzt neben der Abweisung der Widerklage beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.322,98 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Februar 2011 zu zahlen.

6: Die Beklagte hat die Abweisung der Klage mit der Begründung beantragt, sie schulde lediglich die Abgeltung von 14,5 Arbeitstagen.

7: Das Arbeitsgericht hat der Klage - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - teilweise stattgegeben und die Beklagte verurteilt, 18 Arbeitstage Urlaub mit einem Bruttobetrag iHv. 3.322,98 Euro abzugelten. Im Übrigen hat es die auf die Urlaubsabgeltung gerichtete Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und die Klage insoweit abgewiesen, als der Kläger Urlaubsabgeltung für mehr als 15,33 Arbeitstage verlangt hat. Im Übrigen hat es die Berufung zurückgewiesen. Auf die Widerklage der Beklagten hat es den Kläger verurteilt, der Beklagten den - durch die zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleistete Zahlung - erlittenen Schaden in Höhe eines Teilbetrags von 496,50 Euro zu erstatten. Mit der Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils und die Abweisung der Widerklage.

Entscheidungsgründe

8: Die zulässige Revision ist weitgehend begründet. Das Landesarbeitsgericht hat das klagestattgebende Urteil des Arbeitsgerichts - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - im Wesentlichen zu Unrecht abgeändert und die Klage teilweise abgewiesen. Über den vom Landesarbeitsgericht zugesprochenen Bruttobetrag iHv. 2.830,15 Euro hinaus ist die Beklagte verpflichtet, weitere 2,67 Arbeitstage Urlaub mit einem Bruttobetrag iHv. 492,83 Euro abzugelten. Die Beklagte hat diesen Betrag allerdings nicht bereits ab dem 1. Februar, sondern erst ab dem 5. Februar 2011 gemäß den gesetzlichen Vorschriften über den Schuldnerverzug mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Der von der Beklagten in der Berufungsinstanz im Wege der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf Erstattung des durch die angedrohte Zwangsvollstreckung entstandenen Schadens besteht nicht.

9: I. Das Landesarbeitsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG verpflichtet ist, sieben Arbeitstage Urlaub abzugelten.

10: 1. Gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG hat der Arbeitgeber Urlaub abzugelten, wenn dieser wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann. Das Arbeitsverhältnis der Parteien, das am 1. Mai 2010 begann, endete infolge der Kündigung des Klägers vom 22. Dezember 2010 am 31. Januar 2011. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger Anspruch auf mindestens sieben Arbeitstage gesetzlichen Mindesturlaub aus den Jahren 2010 und 2011.

11: 2. Der Kläger, der seine Arbeitsleistung an fünf Tagen in der Woche erbrachte, erwarb nach Ablauf der sechsmonatigen Wartezeit (§ 4 BUrlG) am 31. Oktober 2010 (§§ 186, 187 Abs. 2 Satz 1, § 188 Abs. 2 BGB) einen Anspruch auf 20 Arbeitstage gesetzlichen Mindesturlaub (§ 3 Abs. 1 BUrlG). Mit Ablauf der Wartezeit entsteht der volle Urlaubsanspruch für das gesamte Urlaubsjahr und nicht etwa nur für die bis dahin abgelaufenen sechs Monate (Neumann/Fenski BUrlG 10. Aufl. § 4 Rn. 59). Da die Beklagte diesen Anspruch durch die Gewährung von drei Arbeitstagen Urlaub teilweise erfüllte (§ 362 Abs. 1 BGB), hatte der Kläger nach seiner Genesung am 16. Dezember 2010 Anspruch auf 17 Arbeitstage gesetzlichen Mindesturlaub, von denen zwölf am 31. Dezember 2010 verfielen (§ 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG). Der Urlaub geht nach § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG nur insoweit auf den Übertragungszeitraum des Folgejahres über, als er wegen eines Übertragungsgrundes nicht mehr vollständig erfüllt werden kann. Ansonsten erlischt der erfüllbare Teil mit Ablauf des Kalenderjahres. Dies gilt auch im Falle einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit, wenn der Arbeitnehmer im Kalenderjahr so rechtzeitig gesund und arbeitsfähig wird, dass er in der verbleibenden Zeit zumindest einen Teil seines Urlaubs nehmen kann (vgl. BAG 13. Dezember 2011 - 9 AZR 420/10 - Rn. 28). Dies waren im Zeitraum vom 16. bis zum 31. Dezember 2010 zwölf Arbeitstage Urlaub. Der Kläger beantragte bereits mit der Klageschrift, die der Beklagten am 25. November 2010 zugegangen ist, Urlaub und überließ die Festlegung der zeitlichen Lage der Beklagten. Die übrigen fünf Arbeitstage Urlaub wurden in das Jahr 2011 übertragen, weil der Kläger infolge seiner Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum vom 13. Oktober bis zum 15. Dezember 2010 aus persönlichen Gründen nicht in der Lage wahr, diesen Urlaub bis zum Ablauf des Urlaubsjahres zu nehmen (§ 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG). Zu den fünf übertragenen Arbeitstagen Urlaub traten am 1. Januar 2011 20 Arbeitstage gesetzlicher Mindesturlaub hinzu (§ 3 Abs. 1 BUrlG), die allerdings infolge des Ausscheidens des Klägers am 31. Januar 2011 auf - aufgerundet - zwei Arbeitstage Urlaub gekürzt wurden (§ 5 Abs. 1 Buchst. c und Abs. 2 BUrlG).

12: 3. Auf der Grundlage eines monatlichen Bruttogehalts iHv. 4.000,00 Euro beträgt der von der Beklagten geschuldete Abgeltungsbetrag 1.292,31 Euro brutto (4.000,00 Euro mal drei Monate geteilt durch 65 Arbeitstage mal sieben Arbeitstage Urlaub).

13: II. Darüber hinaus hat der Kläger Anspruch auf Abgeltung von zwölf Tagen Ersatzurlaub. Anspruchsgrundlage sind § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 Satz 1, § 286 Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1, § 251 Abs. 1 BGB. Soweit ihm danach ein Betrag zusteht, der über den seitens des Arbeitsgerichts zuerkannten Betrag iHv. 3.322,98 Euro hinausgeht, ist das insoweit klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts in Rechtskraft erwachsen. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte lediglich verurteilt, 18 Arbeitstage Urlaub abzugelten, ohne dass der Kläger seinen darüber hinausgehenden Anspruch weiterverfolgt hätte.

14: 1. Hat der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer rechtzeitig verlangten Urlaub nicht gewährt, wandelt sich der im Verzugszeitraum verfallene Urlaubsanspruch in einen auf Gewährung von Ersatzurlaub als Naturalrestitution gerichteten Schadensersatzanspruch um (vgl. BAG 17. Mai 2011 - 9 AZR 197/10 - Rn. 11, BAGE 138, 58).

15: 2. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Als mit Ablauf des Urlaubsjahres am 31. Dezember 2010 zwölf Arbeitstage des dem Kläger zustehenden gesetzlichen Mindesturlaubs verfielen, befand sich die Beklagte mit der Urlaubsgewährung im Verzug.

16: a) Die Beklagte war unbeschadet des zwischen den Parteien geführten Kündigungsschutzverfahrens verpflichtet, dem Kläger Urlaub zu gewähren. Der Anspruch war erfüllbar. Der Arbeitgeber ist rechtlich nicht gehindert, einem Arbeitnehmer in einem unwirksam gekündigten und deshalb fortbestehenden Arbeitsverhältnis vorbehaltlos bezahlten Urlaub zu erteilen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Parteien einen Rechtsstreit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses führen (so zuletzt BAG 14. Mai 2013 - 9 AZR 760/11 - Rn. 11).

17: b) Infolge der Zustellung der Klageschrift am 25. November 2010, mit der der Kläger ua. die Gewährung von Urlaub verlangte, befand sich die Beklagte nach der Genesung des Klägers ab 16. Dezember 2010 mit der Urlaubsgewährung im Verzug. Ohne dass es einer Mahnung bedurfte, trat der Verzug nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB ein, weil die Beklagte die Erfüllung der geltend gemachten Urlaubsansprüche ernsthaft und endgültig verweigerte.

18: aa) Stellt der Arbeitgeber nach einer von ihm erklärten Kündigung den Bestand des Arbeitsverhältnisses in Abrede und erteilt er trotz einer entsprechenden Aufforderung des Arbeitnehmers den verlangten Urlaub nicht, entbehrt eine Mahnung des Arbeitnehmers regelmäßig ihres Sinns, den Arbeitgeber zur fristgerechten Urlaubsgewährung anzuhalten. Wenn keine besonderen Umstände entgegenstehen, darf der Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen, er werde ihm keinen Urlaub gewähren. Eine Mahnung erwiese sich in diesem Falle als eine bloße Förmelei (BAG 14. Mai 2013 - 9 AZR 760/11 - Rn. 14).

19: bb) Daran gemessen durfte der Kläger nach seiner erfolglosen Aufforderung, ihm Urlaub zu gewähren, annehmen, die Beklagte beharre auf der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 15. Dezember 2010 und werde sich weiterhin weigern, ihm nach dem Ende seiner Arbeitsunfähigkeit ab 16. Dezember 2010 Urlaub zu gewähren. Besondere Umstände, die dieser Annahme entgegenstehen könnten, hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt. Die Beklagte hat solche auch nicht behauptet.

20: c) Hat der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer rechtzeitig verlangten Urlaub nicht gewährt, wandelt sich der im Verzugszeitraum verfallene Urlaubsanspruch grundsätzlich in einen auf Gewährung von Ersatzurlaub als Naturalrestitution gerichteten Schadensersatzanspruch um. Ist das Arbeitsverhältnis - wie im Streitfall - beendet, schuldet der Arbeitgeber nach § 251 Abs. 1 BGB statt der Gewährung von Ersatzurlaub Schadensersatz in Geld(vgl. BAG 20. April 2012 - 9 AZR 504/10 - Rn. 12). Der Kläger hat demnach einen Anspruch auf Abgeltung von zwölf Tagen Ersatzurlaub. Der von der Beklagten zu seiner Abgeltung zu zahlende Betrag beliefe sich auf 2.215,38 Euro (4.000,00 Euro mal drei Monate geteilt durch 65 Arbeitstage mal zwölf Arbeitstage Ersatzurlaub). Unter Berücksichtigung des abzugeltenden Urlaubsanspruchs, ergäbe sich ein Abgeltungsanspruch in einer Gesamthöhe von 3.507,69 Euro. Da das Arbeitsgericht die Klage rechtskräftig abgewiesen hat, soweit der Kläger eine 3.322,98 Euro brutto übersteigende Urlaubsabgeltung verlangt hat, ist der Senat daran gehindert, dem Kläger einen hierüber hinausgehenden Betrag zuzuerkennen.

21: III. Der von dem Kläger erhobene Zahlungsanspruch ergibt sich bereits als Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs. Für die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es nicht darauf an, ob ihm darüber hinaus ein Anspruch auf arbeitsvertraglichen Mehrurlaub zusteht. Der Senat braucht somit nicht darüber zu befinden, ob die Regelung in § 7 Nr. 1 des Arbeitsvertrags, der zufolge der Kläger Urlaubsansprüche im Jahr des Eintritts in das Arbeitsverhältnis nur anteilig erwirbt, wirksam ist. Soweit der gesetzliche Mindesturlaub betroffen ist, konnten die Parteien von der gesetzlichen Regelung in § 4 BUrlG nicht zu Ungunsten des Klägers abweichen(§ 13 Abs. 1 Satz 3 BUrlG).

22: IV. Die Beklagte hat die Klageforderung mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen (§ 286 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 Nr. 3, § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Zinslauf begann allerdings nicht, wie der Kläger geltend macht, am 1. Februar 2011, sondern erst am 5. Februar 2011. Der Anspruch eines Arbeitnehmers auf Abgeltung des ihm zustehenden Urlaubs entsteht mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und wird zu diesem Zeitpunkt fällig. § 7 Abs. 4 BUrlG enthält jedoch keine Bestimmung einer Leistungszeit iSd. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB(vgl. BAG 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 45). Soweit der Kläger bereits mit der Klageschrift seinen Anspruch auf Urlaubsabgeltung geltend gemacht hat, liegt hierin keine Mahnung, da die Klageschrift der Beklagten am 25. November 2010 und damit vor der Fälligkeit des Anspruchs am 1. Februar 2011 zugestellt worden ist. Der Verzug trat daher erst infolge der Zustellung des vom 31. Januar 2011 datierenden Schriftsatzes am 4. Februar 2011 ein. Die Beklagte befand sich ab dem Folgetag, dem 5. Februar 2011, mit der Abgeltung im Verzug (§ 187 Abs. 1 BGB).

23: V. Die Beklagte hat gegen den Kläger keinen Anspruch auf Zahlung von 496,50 Euro aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Wird ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil abgeändert, ist der Kläger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Beklagten durch eine zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gemachte Leistung entstanden ist. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Indem der Senat die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts insoweit aufhebt, als das Landesarbeitsgericht die Klage auf Urlaubsabgeltung teilweise abgewiesen hat, erwächst das Urteil des Arbeitsgerichts in Rechtskraft.

24: VI. Die Beklagte hat die Kosten der Revision und der zweiten Instanz zu tragen (§ 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO). Die Kosten der ersten Instanz waren gegeneinander aufzuheben, § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

	Brühler		Krasshöfer		Suckow
		Ropertz		Frank

Bundesarbeitsgericht Urteil, 14. Mai 2013 - 9 AZR 760/11

Tenor

: 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 28. Februar 2011 - 16 Sa 406/10 - teilweise aufgehoben.

: 2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 19. Januar 2010 - 3 Ca 401/09 - teilweise abgeändert.

: Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger bezahlten Ersatzurlaub von jeweils 30 Arbeitstagen aus den Jahren 2006, 2007 und 2008 zu gewähren.

: 3. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen. Die Kosten der ersten und der zweiten Instanz hat der Kläger zu sechs Zehnteln zu tragen, die Beklagte zu vier Zehnteln.

Tatbestand

1: Der Kläger begehrt von der Beklagten, ihm jeweils 30 Arbeitstage Ersatzurlaub für verfallenen Urlaub aus den Jahren 2006, 2007 und 2008 zu gewähren.

2: Die Beklagte beschäftigt den Kläger als Gruppenleiter Qualitätsmanagement. Dieser hat Anspruch auf 30 Arbeitstage Jahresurlaub. Mit Schreiben vom 1. Februar 2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30. September 2006. Der Kläger erhob Kündigungsschutzklage und machte in der Klageschrift vom 6. Februar 2006 seinen Urlaubsanspruch geltend. Der Kündigungsschutzklage wurde rechtskräftig stattgegeben. In der Folgezeit führten die Parteien mehrere Rechtsstreite, die jedenfalls bis zum 31. Dezember 2008 nicht zu einer Beendigung oder Änderung ihrer Rechtsbeziehung führten. Die Beklagte gewährte dem Kläger in der Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2008 keinen Urlaub.

3: Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe Schadensersatz in Form von Ersatzurlaub zu leisten, weil sie sich seit Zustellung der Klageschrift mit der Urlaubsgewährung im Verzug befunden habe.

4: Der Kläger hat zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, ihm bezahlten Ersatzurlaub von jeweils 30 Arbeitstagen aus den Jahren 2006, 2007 und 2008 zu gewähren.

5: Das Arbeitsgericht hat die Klage - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 8. September 2011 zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Anspruch auf Ersatzurlaub weiter.

6: Mit Schreiben vom 15. Februar 2012 stellte die Beklagte den Kläger von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei. Das Schreiben enthält ua. folgende Erklärung:

„Die Freistellung erfolgt … unter Anrechnung auf etwa noch be- und entstehende Urlaubs- und Freizeitausgleichsansprüche … Außerhalb der für die Erfüllung des Urlaubsanspruchs gewährten Freistellung findet § 615 Satz 2 BGB Anwendung.“

7: Unter dem 30. Januar 2013 stellte die Beklagte den Kläger erneut mit dem Hinweis frei:

„Diese Freistellung erfolgt unter Anrechnung auf etwa noch bestehende und noch entstehende Urlaubsansprüche. Sollten Ihnen, wie von Ihnen behauptet, tatsächlich noch Urlaubsansprüche für die Jahre 2006, 2007 und 2008 zustehen, werden auch diese etwaigen Urlaubsansprüche angerechnet. Außerhalb der für die Erfüllung des Urlaubsanspruchs gewährten Freistellung findet § 615 Satz 2 BGB Anwendung.“

Entscheidungsgründe

8: A. Die Revision des Klägers ist begründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Beklagte ist gemäß § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 Satz 1, § 286 Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB verpflichtet, dem Kläger 90 Arbeitstage Ersatzurlaub für verfallenen Urlaub aus den Jahren 2006 bis 2008 zu gewähren.

9: I. Hat der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer rechtzeitig verlangten Urlaub nicht gewährt, wandelt sich der im Verzugszeitraum verfallene Urlaubsanspruch in einen auf Gewährung von Ersatzurlaub als Naturalrestitution gerichteten Schadensersatzanspruch um (vgl. BAG 17. Mai 2011 - 9 AZR 197/10 - Rn. 11, BAGE 138, 58). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor.

10: II. Der Urlaub des Klägers aus den Jahren 2006 bis 2008 verfiel nach Ablauf des jeweiligen Urlaubsjahres (§ 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG). Zu diesem Zeitpunkt befand sich die Beklagte mit der Urlaubsgewährung im Verzug. Ohne dass es einer Mahnung bedurfte, trat der Verzug nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB ein, weil die Beklagte die Erfüllung des vom Kläger in seiner Klageschrift vom 6. Februar 2006 geltend gemachten Urlaubsanspruchs ernsthaft und endgültig verweigerte.

11: 1. Die Beklagte war ungeachtet der zwischen den Parteien in den Jahren 2006 bis 2008 geführten Kündigungsschutzverfahren verpflichtet, dem Kläger Urlaub zu gewähren. Der Anspruch war erfüllbar. Der Arbeitgeber ist rechtlich nicht gehindert, einem Arbeitnehmer in einem nicht wirksam gekündigten und deshalb fortbestehenden Arbeitsverhältnis vorbehaltlos bezahlten Urlaub zu erteilen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Parteien einen Rechtsstreit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses führen.

12: 2. An die Annahme, der Schuldner verweigere ernsthaft und endgültig die Erfüllung einer ihm obliegenden Leistung, sind in der Regel strenge Anforderungen zu stellen. Eine Erfüllungsverweigerung liegt vor, wenn der Schuldner unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen. Das ist regelmäßig nur anzunehmen, wenn dieser sich beharrlich weigert, die Leistung zu erbringen. In diesem Fall entbehrt eine Mahnung ihres Sinnes, den Schuldner zu vertragsgerechtem Verhalten anzuhalten (BAG 13. Dezember 2011 - 9 AZR 420/10 - Rn. 44).

13: a) Der Kündigungserklärung eines Arbeitgebers kann deshalb nicht ohne Weiteres der Inhalt beigemessen werden, dieser werde die für die Erfüllung des Urlaubsanspruchs nötige Freistellung von der Arbeitspflicht verweigern, wenn der Arbeitnehmer den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geltend macht. Denn der Arbeitgeber hat regelmäßig ein wirtschaftliches Interesse daran, einem Arbeitnehmer auf dessen Wunsch Urlaub zu erteilen, um die Kumulation von Annahmeverzugs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen zu verhindern (vgl. BAG 14. August 2007 - 9 AZR 934/06 - Rn. 15; offengelassen von BAG 13. Dezember 2011 - 9 AZR 420/10 - Rn. 45).

14: b) Anders verhält es sich in aller Regel jedoch, wenn Arbeitnehmer und Arbeitgeber über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses streiten und der Arbeitnehmer den Arbeitgeber erfolglos aufgefordert hat, ihm während des Kündigungsrechtsstreits Urlaub zu gewähren. Stellt der Arbeitgeber nach einer von ihm erklärten Kündigung den Bestand des Arbeitsverhältnisses in Abrede und erteilt er trotz einer entsprechenden Aufforderung des Arbeitnehmers den verlangten Urlaub nicht, entbehrt eine Mahnung des Arbeitnehmers regelmäßig ihres Sinnes. Wenn keine besonderen Umstände vorliegen, die dem entgegenstehen, darf der Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen, er werde ihm keinen Urlaub gewähren. Eine Mahnung erwiese sich in diesem Falle als eine bloße Förmelei.

15: c) Daran gemessen durfte der Kläger nach seiner erfolglosen Aufforderung in der Klageschrift vom 6. Februar 2006, ihm Urlaub zu gewähren, annehmen, die Beklagte beharre auf der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und werde sich weiterhin weigern, ihm während der im Klagezeitraum geführten Bestandsstreitigkeiten Urlaub zu gewähren. Besondere Umstände, die dieser Annahme entgegenstehen könnten, sind nicht festgestellt. Die Beklagte hat solche auch nicht behauptet.

16: 3. Wird es dem Arbeitgeber während des Verzugs infolge der Befristung des Urlaubsanspruchs unmöglich, dem Arbeitnehmer Urlaub zu gewähren, richtet sich der Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis gemäß § 249 Abs. 1 BGB auf die Gewährung von Ersatzurlaub(vgl. BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 251/04 - zu II 3 der Gründe, BAGE 114, 313). Demzufolge hat die Beklagte dem Kläger jeweils 30 Arbeitstage Ersatzurlaub für verfallenen Urlaub aus den Jahren 2006, 2007 und 2008 und somit insgesamt 90 Ersatzurlaubstage zu gewähren.

17: III. Mit der vom 15. Februar 2012 datierenden Freistellungserklärung hat die Beklagte den Anspruch des Klägers auf Ersatzurlaub nicht erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB). Die Erfüllung eines Anspruchs auf Erholungsurlaub setzt voraus, dass der Arbeitnehmer durch eine sog. Freistellungserklärung des Arbeitgebers zu Erholungszwecken von seiner sonst bestehenden Arbeitspflicht befreit wird (BAG 19. Januar 2010 - 9 AZR 246/09 - Rn. 27). Diese Voraussetzungen erfüllt weder die Freistellungserklärung der Beklagten vom 15. Februar 2012 noch die Erklärung der Beklagten vom 30. Januar 2013. Diese Erklärungen lassen nicht erkennen, an welchen Tagen die Beklagte den Kläger zum Zwecke der Gewährung von Erholungsurlaub und an welchen Tagen sie ihn zu anderen Zwecken von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freistellte. Diese Differenzierung ist von Bedeutung, weil die Freistellung des Klägers zu anderen Zwecken ausdrücklich unter Anrechnung auf den Zwischenverdienst (§ 615 Satz 2 BGB) erfolgte (vgl. hierzu BAG 19. März 2002 - 9 AZR 16/01 - zu II 2 b bb (2) der Gründe). Deshalb oblag es der Beklagten, den Urlaubszeitraum konkret festzulegen. Daran fehlt es.

18: B. Die Beklagte hat gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen. Die Kosten der ersten und zweiten Instanz haben die Parteien entsprechend ihrem Obsiegen bzw. Unterliegen zu tragen (§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

	Brühler		Krasshöfer		Suckow
		Ropertz		Anthonisen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.: für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.: der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.: aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.: die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.: der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 711 Abwendungsbefugnis

In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.