Bundesgerichtshof Urteil, 01. März 2011 - II ZR 83/09

Tatbestand:

Der Kläger ist Gesellschafter der beklagten GmbH mit einer Stammeinlage von 0,1 % ihres Stammkapitals, das 5 Mio. DM beträgt. Am 16. Mai 2001 wurde in einer Gesellschafterversammlung der Beklagten unter TOP 7 über den Antrag der Gesellschafterin G. W. abgestimmt, den Kläger aus wichtigem Grunde aus der Gesellschaft auszuschließen und die Geschäftsführer zur Erhebung einer entsprechenden Ausschließungsklage anzuweisen. Für den Antrag wurden 34.811 Stimmen, gegen ihn 15.069 Stimmen abgegeben. Der Kläger selbst stimmte nicht mit ab. Sodann stellte der Versammlungsleiter fest, daß dem Ausschließungsantrag stattgegeben worden sei.
Gegen diesen Gesellschafterbeschluß hat der Kläger Anfechtungsklage erhoben und zusätzlich die Feststellung begehrt, daß der Ausschließungsantrag der Gesellschafterin W. in der Gesellschafterversammlung vom 16. Mai 2001 abgelehnt worden sei, weil er nicht die erforderliche ¾ Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefunden habe. Die Klage blieb in den Vorinstanzen erfolglos. Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist überwiegend begründet und führt zur Nichtigerklärung des angefochtenen Gesellschafterbeschlusses. Die zusätzlich erhobene Beschlußfeststellungsklage ist als unzulässig abzuweisen.
I. 1. Gegen die Zulässigkeit der Anfechtungsklage bestehen keine Bedenken. Insbesondere fehlt für sie - entgegen einer zum Teil vertretenen Ansicht (vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. Anh. § 47 Rdn. 69) - nicht des-
halb ein Rechtsschutzbedürfnis, weil mit dem angefochtenen Gesellschafterbeschluß nur über die Erhebung einer Ausschließungsklage gegen den Kläger entschieden worden und über seine Ausschließung aus wichtigem Grund erst in dem gerichtlichen Ausschließungsverfahren durch rechtsgestaltendes Urteil unter umfassender Würdigung aller Umstände zu entscheiden ist. Denn der Gesellschafterbeschluß ist notwendige materielle Voraussetzung für die Erhebung der Ausschließungsklage (vgl. BGHZ 9, 157, 177); seine Anfechtbarkeit wegen eines formellen Mangels - wie hier des Fehlens der erforderlichen Mehrheit - kann nur durch Anfechtungsklage geltend gemacht werden (vgl. Sen.Urt. v. 13. Januar 2003 - II ZR 227/00).
2. Unzulässig ist dagegen der Antrag des Klägers auf Feststellung, daß der Ausschließungsantrag seiner Mitgesellschafterin in der Gesellschafterversammlung vom 16. Mai 2001 abgelehnt worden sei. Ist - wie hier - das Beschlußergebnis von dem Versammlungsleiter festgestellt worden, kommt eine allgemeine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO anstelle oder neben der Anfechtungsklage nicht in Betracht (vgl. BGHZ 104, 66, 69; Sen.Urt. v. 1. März 1999 - II ZR 205/98, ZIP 1999, 656). Auch eine Verbindung der Anfechtungsmit einer sog. "positiven Beschlußfeststellungsklage" (analog § 248 AktG) scheidet hier aus, weil diese sich nur gegen die Ablehnung eines Beschlußantrags durch Gesellschafterbeschluß richten kann (vgl. BGHZ 97, 30 f.; 104, 66, 69), während der Kläger hier umgekehrt einen positiven Gesellschafterbeschluß anficht. Ist dieser auf die Anfechtungsklage für nichtig zu erklären, so steht damit zugleich fest, daß der in der Gesellschafterversammlung gestellte Ausschließungsantrag keinen Erfolg hatte.
II. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Anfechtungsklage gegen den Gesellschafterbeschluß vom 16. Mai 2001 begründet, weil die für ihn erforderliche ¾ Mehrheit der abgegebenen Stimmen nicht erreicht worden ist.
1. Der Senat hat in BGHZ 9, 157 ff. die bis heute maßgebenden Grundsätze für die im Gesetz nicht unmittelbar geregelte Ausschließung eines Gesellschafters aus einer GmbH entwickelt und dafür ein zweistufiges Verfahren vorgesehen , das zunächst einen von einer breiten Mehrheit der abgegebenen Stimmen (unter Ausschluß derjenigen des Betroffenen) getragenen Gesellschafterbeschluß voraussetzt. Erforderlich ist danach eine Mehrheit von 75 %, wie sie § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG für die Auflösung der Gesellschaft vorschreibt , wenn der Gesellschaftsvertrag nichts Gegenteiliges bestimmt. An dieser Rechtsprechung, die im Schrifttum überwiegend Zustimmung (vgl. u.a. Hachenburg/Ulmer aaO, Anh. § 34 Rdn. 24; Lutter/Hommelhoff aaO, § 34 Rdn. 28; Roth/Altmeppen, GmbHG 3. Aufl. § 60 Rdn. 48; Rowedder/ Bergmann in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 34 Rdn. 82; Tschernig, GmbHR 1999, 696), zum Teil aber auch Ablehnung erfahren hat (für einfache Mehrheit u.a. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 17. Aufl. Anh. § 34 Rdn. 9; Scholz/Winter, GmbHG 9. Aufl. § 15 Rdn. 140), ist festzuhalten.

a) Das qualifizierte Mehrheitserfordernis in Anlehnung an § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG rechtfertigt sich zum einen daraus, daß die Ausschließung ein besonders einschneidender Eingriff in das Mitgliedschaftsverhältnis des betroffenen Gesellschafters ist und an die Stelle der - anderenfalls allein verbleibenden - Auflösung der Gesellschaft tritt, die alle Gesellschafter gleichermaßen treffen würde. Zum anderen berührt die Ausschließung aber auch die Interessen der verbleibenden Gesellschafter und der Gesellschaft insofern, als dem Auszuschließenden eine Abfindung zu zahlen ist und dadurch Liquidität aus der
Gesellschaft abfließt. Daß der Gesellschafterbeschluß die Rechtswirkung der Ausschließung bei Fehlen einer gegenteiligen Satzungsregelung nicht unmittelbar herbeiführt, sondern darüber erst in dem gerichtlichen Verfahren nach Erhebung der Ausschließungsklage unter umfassender Würdigung aller Umstände definitiv entschieden wird, ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - kein entscheidendes Argument dafür, eine einfache Mehrheit ausreichen zu lassen. Der Senat hat in BGHZ 9, 157, 177 die Hürden für die gesellschaftsinterne Vorentscheidung über die Ausschließung eines Gesellschafters bewußt hoch angesetzt, um zu verhindern, daß schon ein mit geringfügiger relativer Mehrheit ausgestatteter Gesellschafter oder eine entsprechende Gruppe von Gesellschaftern die Ausschließung eines ihnen mißliebigen Gesellschafters, der den anderen nicht untragbar erscheint, überhaupt betreiben können. Daß dadurch die Erhebung einer Ausschließungsklage aus der Sicht der für sie votierenden Gesellschafter leichter "blockiert" werden kann als bei einer Entscheidung durch die einfache Mehrheit, ist zum Schutz des betroffenen Gesellschafters und einer ihn stützenden Minderheit von immerhin mehr als 25 % hinzunehmen. Sachliche oder unsachliche Gründe können sowohl hinter einem Ausschließungsbegehren wie auch hinter einer vermeintlichen "Blockadehaltung" stecken; nicht selten verbirgt sich dahinter ein Machtkampf zwischen zwei Gesellschaftergruppen, von denen die eine durchaus ein berechtigtes Interesse daran haben kann, ein gerichtliches Ausschließungsverfahren zu verhindern. Im übrigen ließe sich eine "Blockierung" auch bei einem einfachen Mehrheitserfordernis nicht ausschließen, wenn es dem betroffenen Gesellschafter gelingt, genügend andere auf seine Seite zu ziehen. Hier wie dort sind die trennungswilligen Gesellschafter nicht rechtlos gestellt, wenn tatsächlich ein gravierender Ausschließungsgrund vorliegt, weil sie gegen die treuwidrige Ablehnung eines Ausschließungsantrags durch Gesellschafterbeschluß mit einer Anfechtungs-
und positiven Beschlußfeststellungsklage vorgehen können (vgl. BGHZ 97, 28,

31).

b) Soweit der Rechtsprechung des Senates zu dem qualifizierten Mehrheitserfordernis (in Anlehnung an § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) entgegengehalten wird, daß § 61 Abs. 2 GmbHG schon einer Gesellschafterminderheit von 10 % sogar das Recht zur Erhebung einer Auflösungsklage aus wichtigem Grund zubillige (vgl. insbesondere Scholz/Winter aaO, § 15 Rdn. 140 m.w.N.), überzeugt das deshalb nicht, weil § 61 Abs. 1 GmbHG dafür einen wichtigen Grund voraussetzt , welcher der Unmöglichkeit der Erreichung des Gesellschaftszwecks gleichkommt und damit die Intensität eines wichtigen Grundes für den Ausschluß eines Gesellschafters regelmäßig erheblich übersteigt (vgl. Lutter/ Hommelhoff aaO, § 34 Rdn. 28).

c) Kein Argument gegen das qualifizierte Mehrheitserfordernis läßt sich weiter daraus gewinnen, daß für den Gesellschafterbeschluß über die Zwangseinziehung eines Geschäftsanteils gemäß § 34 Abs. 2 GmbHG i.V.m. §§ 46 Nr. 4, 47 Abs. 1 GmbHG regelmäßig (bei Fehlen einer gegenteiligen Satzungsbestimmung ) die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen genügt (vgl. schon BGHZ 9, 157, 177). Denn die Zulässigkeit der Zwangseinziehung hängt davon ab, daß sich die Gesellschafter einer entprechenden statutarischen Regelung unterworfen haben (vgl. § 34 Abs. 2 GmbHG; BGHZ 116, 359, 363), woran es bei der statutarisch nicht vorgesehenen Ausschließung eines Gesellschafters gerade fehlt. Soweit gemäß § 6 der Satzung der Beklagten für die Zwangseinziehung eines Geschäftsanteils bei dessen Pfändung oder bei Vermögensverfall des betreffenden Gesellschafters ein mit einfacher Mehrheit zu fassender Gesellschafterbeschluß ausreicht, läßt sich daraus ein entsprechendes Quorum für den Beschluß über die Erhebung der Ausschließungsklage
nicht ableiten (vgl. Sen.Urt. v. 20. September 1999 - II ZR 345/97, ZIP 1999, 1843).

d) Schließlich liegt auch kein wesentlicher Unterschied zwischen dem vorliegenden und dem in BGHZ 9, 157 ff. entschiedenen Fall darin, daß dort der Auszuschließende ein Mehrheitsgesellschafter war, während der Kläger nur 0,1 % der Anteile an der Beklagten hält. Da der Auszuschließende kein Stimmrecht hat, bezieht sich das qualifizierte Mehrheitserfordernis ohnehin immer nur auf das Stimmenverhältnis zwischen den übrigen Gesellschaftern und gilt unabhängig von der Höhe der Beteiligung des auszuschließenden Gesellschafters.
2. Das angefochtene Urteil kann daher, soweit die Anfechtungsklage abgewiesen worden ist, nicht bestehenbleiben. Da die Sache entscheidungsreif ist, hatte der Senat gemäß § 563 Abs. 3 n.F. ZPO in der Sache selbst zu entscheiden und den angefochtenen Gesellschafterbeschluß entsprechend § 248 Abs. 1 AktG für nichtig zu erklären. Dagegen ist die von dem Kläger zusätzlich erhobene Feststellungsklage in den Vorinstanzen im Ergebnis zu Recht abge-
wiesen worden (vgl. oben I 2). Da das Feststellungsbegehren im wesentlichen schon durch die Anfechtungsklage abgedeckt wird und keine streitwerterhö- hende Bedeutung hat, fällt dessen Abweisung kostenmäßig nicht ins Gewicht (§ 92 Abs. 2 Nr. 1 n.F. ZPO).
Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Kraemer

Tatbestand:

Der Kläger ist Gesellschafter der beklagten GmbH mit einem Anteil von 1 %. Er ist außerdem Mitglied und seit 1982 Leiter eines von seinem Schwiegervater im Jahre 1969 gegründeten Familienkonsortiums, dem weitere Gesell-
schafter der Beklagten angehören, unter ihnen die Ehefrau des Klägers, U. K., und deren Schwester W. T. mit Anteilen von 13 % bzw. 9 % am Stammkapital der Beklagten. In einer Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 26. Mai 1999 wurde unter TOP 10 über den Antrag von vier anderen Gesellschaftern abgestimmt, den Kläger aus wichtigem Grunde aus der Gesellschaft auszuschließen, wofür die Satzung der Beklagten keine Regelung enthält. Für den Antrag wurden 30.377, gegen ihn 19.119 Stimmen abgegeben, hiervon 11.000 ablehnende Stimmen der Gesellschafterinnen K. und T.. Der Kläger selbst stimmte nicht mit ab. Sodann stellte der Versammlungsleiter fest, daß die Gesellschafterinnen K. und T. aufgrund ihrer Mitgliedschaft in dem Familienkonsortium einem Stimmverbot unterlägen und der Ausschließungsantrag daher mit einer Mehrheit von 78,91 % angenommen worden sei.
Mit seiner Klage begehrt der Kläger, den Gesellschafterbeschluß vom 26. Mai 1999 für nichtig zu erklären, weil die Stimmen der Gesellschafterinnen K. und T. zu Unrecht nicht berücksichtigt worden seien. Er habe von den im Konsortialvertrag verankerten Stimmrechtsvollmachten und Weisungsmöglichkeiten gegenüber den Konsortinnen nie Gebrauch gemacht, deren Stimmrechtsbindung überdies durch einstimmigen Beschluß der Konsortialversammlung vom 25. Mai 1999 aufgehoben worden sei. Die Beklagte verficht den Standpunkt des Versammlungsleiters und meint im übrigen, für den Ausschließungsbeschluß genüge ohnehin die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Die Klage blieb in den Vorinstanzen erfolglos. Dagegen richtet sich die Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Nichtigerklärung des angefochtenen Gesellschafterbeschlusses.
I. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts, daß mit dem angefochtenen Gesellschafterbeschluß keine unmittelbar rechtsgestaltende, in der Satzung der Beklagten nicht vorgesehene Entscheidung über den Ausschluß des Klägers aus der Beklagten getroffen, sondern nur über die Erhebung einer Ausschließungsklage gegen ihn entschieden werden sollte. Daß diese von der Beklagten inzwischen (in einem anderen Rechtsstreit) erhoben worden ist, läßt das Rechtsschutzbedürfnis für die vorliegende Anfechtungsklage - entgegen den insoweit nur im Ergebnis zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts - schon deshalb unberührt, weil der Gesellschafterbeschluß notwendige (materielle) Voraussetzung für die Erhebung der Ausschließungsklage ist (BGHZ 9, 157, 177) und seine Anfechtbarkeit wegen der nach Ansicht des Klägers unrichtigen Feststellung des Abstimmungsergebnisses (vgl. Sen.Urt. v. 12. Oktober 1992 - II ZR 286/91, ZIP 1992, 1622) nur im Wege der Anfechtungsklage (entsprechend § 246 AktG) geltend gemacht werden kann (vgl. BGHZ 104, 66). Lediglich das Fehlen eines wichtigen Grundes für die Ausschließung kann im Anfechtungsprozeß nicht geltend gemacht werden, weil darüber allein im Rechtsstreit über die Ausschließungsklage zu entscheiden ist, während umgekehrt formelle Mängel des für sie erforderlichen Gesellschafterbeschlusses, die dessen Anfechtbarkeit entsprechend § 243 Abs. 1 AktG begründen, hier keine Rolle spielen, wenn der Beschluß nicht erfolgreich angefochten und damit der Ausschließungsklage die Grundlage entzogen wird (vgl. Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. Anh. § 34 Rdn. 27 f.; zur entsprechenden Bedeutung eines Gesellschafterbeschlusses
gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG im Schadensersatzprozeß gegen einen Geschäftsführer vgl. Sen.Urt. v. 3. Mai 1999 - II ZR 119/98, ZIP 1999, 1001; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 46 Rdn. 157). Daraus folgt - entgegen einer zum Teil vertretenen Ansicht (vgl. OLG Düsseldorf, GmbHR 1999, 543, 547; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. Anh. § 47 Rdn. 69) - nicht nur ein Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtungsklage, sondern sogar die Vorgreiflichkeit ihrer gerichtlichen Beurteilung für das weitere Ausschließungsverfahren im Sinne von § 148 ZPO. Auf die von dem Berufungsgericht gezogene Parallele zum ausnahmsweisen Fortbestand des Rechtsschutzbedürfnisses für eine negative Feststellungsklage bei später erhobener Leistungsklage des Prozeßgegners kommt es daher nicht an.
II. In der Sache meint das Berufungsgericht, es könne offenbleiben, ob die Stimmen der Gesellschafterinnen K. und T. bei der Feststellung des Beschlußergebnisses vom 26. Mai 1999 hätten mitgezählt werden müssen, weil auch dann der Beschluß wirksam zustande gekommen sei. Für ihn genüge - entgegen den Grundsätzen in BGHZ 9, 157, 177 - die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen, weil er nur die Vorstufe für die Ausschließungsklage bilde und der auszuschließende Gesellschafter in jenem Rechtsstreit seine Interessen und Argumente umfassend zur Geltung bringen könne.
Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.
1. Der Senat hat in BGHZ 9, 157 ff. die bis heute maßgebenden Grundsätze für die im Gesetz nicht unmittelbar geregelte Ausschließung eines Gesellschafters aus einer GmbH entwickelt und dafür ein zweistufiges Verfahren vorgesehen , das zunächst einen von einer breiten Mehrheit der abgegebenen Stimmen (unter Ausschluß derjenigen des Betroffenen) getragenen Gesell-
schafterbeschluß voraussetzt. Erforderlich ist danach eine Mehrheit von 75 %, wie sie § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG für die Auflösung der Gesellschaft vorschreibt , wenn der Gesellschaftsvertrag nichts Gegenteiliges bestimmt. An dieser Rechtsprechung, die im Schrifttum überwiegend Zustimmung (vgl. u.a. Hachenburg/Ulmer aaO, Anh. § 34 Rdn. 24; Lutter/Hommelhoff aaO, § 34 Rdn. 28; Roth/Altmeppen, GmbHG 3. Aufl. § 60 Rdn. 48; Rowedder/ Bergmann in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 34 Rdn. 82; Tschernig, GmbHR 1999, 696), zum Teil aber auch Ablehnung erfahren hat (für einfache Mehrheit u.a. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 17. Aufl. Anh. § 34 Rdn. 9; Scholz/Winter, GmbHG 9. Aufl. § 15 Rdn. 140), ist festzuhalten.

a) Das qualifizierte Mehrheitserfordernis in Anlehnung an § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG rechtfertigt sich zum einen daraus, daß die Ausschließung ein besonders einschneidender Eingriff in das Mitgliedschaftsverhältnis des betroffenen Gesellschafters ist und an die Stelle der - anderenfalls allein verbleibenden - Auflösung der Gesellschaft tritt, die alle Gesellschafter gleichermaßen treffen würde. Zum anderen berührt die Ausschließung aber auch die Interessen der verbleibenden Gesellschafter und der Gesellschaft insofern, als dem Auszuschließenden eine Abfindung zu zahlen ist und dadurch Liquidität aus der Gesellschaft abfließt. Daß der Gesellschafterbeschluß die Rechtswirkung der Ausschließung bei Fehlen einer gegenteiligen Satzungsregelung nicht unmittelbar herbeiführt, sondern darüber erst in dem gerichtlichen Verfahren nach Erhebung der Ausschließungsklage unter umfassender Würdigung aller Umstände definitiv entschieden wird, ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - kein entscheidendes Argument dafür, eine einfache Mehrheit ausreichen zu lassen. Der Senat hat in BGHZ 9, 157, 177 die Hürden für die gesellschaftsinterne Vorentscheidung über die Ausschließung eines Gesellschafters bewußt hoch angesetzt, um zu verhindern, daß schon ein mit geringfügiger relativer
Mehrheit ausgestatteter Gesellschafter oder eine entsprechende Gruppe von Gesellschaftern die Ausschließung eines ihnen mißliebigen Gesellschafters, der den anderen nicht untragbar erscheint, überhaupt betreiben können. Daß dadurch die Erhebung einer Ausschließungsklage aus der Sicht der für sie votierenden Gesellschafter leichter "blockiert" werden kann als bei einer Entscheidung durch die einfache Mehrheit, ist zum Schutz des betroffenen Gesellschafters und einer ihn stützenden Minderheit von immerhin mehr als 25 % hinzunehmen. Sachliche oder unsachliche Gründe können sowohl hinter einem Ausschließungsbegehren wie auch hinter einer vermeintlichen "Blockadehaltung" stecken; nicht selten verbirgt sich dahinter ein Machtkampf zwischen zwei Gesellschaftergruppen, von denen die eine durchaus ein berechtigtes Interesse daran haben kann, ein gerichtliches Ausschließungsverfahren zu verhindern. Im übrigen ließe sich eine "Blockierung" auch bei einem einfachen Mehrheitserfordernis nicht ausschließen, wenn es dem betroffenen Gesellschafter gelingt, genügend andere auf seine Seite zu ziehen. Hier wie dort sind die trennungswilligen Gesellschafter nicht rechtlos gestellt, wenn tatsächlich ein gravierender Ausschließungsgrund vorliegt, weil sie gegen die treuwidrige Ablehnung eines Ausschließungsantrags durch Gesellschafterbeschluß mit einer Anfechtungsund positiven Beschlußfeststellungsklage vorgehen können (vgl. BGHZ 97, 28,

31).

b) Soweit der Rechtsprechung des Senates zu dem qualifizierten Mehrheitserfordernis (in Anlehnung an § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) entgegengehalten wird, daß § 61 Abs. 2 GmbHG schon einer Gesellschafterminderheit von 10 % sogar das Recht zur Erhebung einer Auflösungsklage aus wichtigem Grund zubillige (vgl. insbesondere Scholz/Winter aaO, § 15 Rdn. 140 m.w.N.), überzeugt das deshalb nicht, weil § 61 Abs. 1 GmbHG dafür einen wichtigen Grund voraussetzt , welcher der Unmöglichkeit der Erreichung des Gesellschaftszwecks
gleichkommt und damit die Intensität eines wichtigen Grundes für den Ausschluß eines Gesellschafters regelmäßig erheblich übersteigt (vgl. Lutter/ Hommelhoff aaO, § 34 Rdn. 28).

c) Kein Argument gegen das qualifizierte Mehrheitserfordernis läßt sich weiter daraus gewinnen, daß für den Gesellschafterbeschluß über die Zwangseinziehung eines Geschäftsanteils gemäß § 34 Abs. 2 GmbHG i.V.m. §§ 46 Nr. 4, 47 Abs. 1 GmbHG regelmäßig (bei Fehlen einer gegenteiligen Satzungsbestimmung ) die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen genügt (vgl. schon BGHZ 9, 157, 177). Denn die Zulässigkeit der Zwangseinziehung hängt davon ab, daß sich die Gesellschafter einer entprechenden statutarischen Regelung unterworfen haben (vgl. § 34 Abs. 2 GmbHG; BGHZ 116, 359, 363), woran es bei der statutarisch nicht vorgesehenen Ausschließung eines Gesellschafters gerade fehlt. Soweit gemäß § 6 der Satzung der Beklagten für die Zwangseinziehung eines Geschäftsanteils bei dessen Pfändung oder bei Vermögensverfall des betreffenden Gesellschafters ein mit einfacher Mehrheit zu fassender Gesellschafterbeschluß ausreicht, läßt sich daraus ein entsprechendes Quorum für den Beschluß über die Erhebung der Ausschließungsklage nicht ableiten (vgl. Sen.Urt. v. 20. September 1999 - II ZR 345/97, ZIP 1999, 1843).

d) Schließlich liegt auch kein wesentlicher Unterschied zwischen dem vorliegenden und dem in BGHZ 9, 157 ff. entschiedenen Fall darin, daß dort der Auszuschließende ein Mehrheitsgesellschafter war, während der Kläger nur 1 % der Anteile an der Beklagten hält. Da der Auszuschließende kein Stimmrecht hat, bezieht sich das qualifizierte Mehrheitserfordernis ohnehin immer nur auf das Stimmenverhältnis zwischen den übrigen Gesellschaftern und gilt un-
abhängig von der Höhe der Beteiligung des auszuschließenden Gesellschafters.
2. Das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - offengelassen, ob die Gesellschafterinnen K. und T. bei der Abstimmung über den streitigen Gesellschafterbeschluß ebenso wie der Kläger einem Stimmverbot unterlagen und deshalb das qualifizierte Mehrheitserfordernis im vorliegenden Fall erreicht war. Das ist indessen nicht der Fall. Da die Sache insoweit anhand des beiderseitigen Parteivortrags in der Revisionsinstanz entscheidungsreif ist, hat der Senat gemäß § 565 Abs. 3 Nr. 1 a.F. ZPO in der Sache selbst abschließend zu entscheiden.

a) Ein bloßes Näheverhältnis zwischen Gesellschaftern - wie hier zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau sowie seiner Schwägerin - genügt für sich allein nicht, um den Ausschluß des Stimmrechts eines von ihnen auf die anderen auszudehnen (vgl. BGHZ 56, 47, 54; 80, 69, 71; Scholz/ K. Schmidt aaO, § 47 Rdn. 154 m.w.N.). Zwar kann nach dem Senatsurteil vom 15. Dezember 1975 (II ZR 17/74, WM 1976, 204 f.) im Fall eines von einer Erbengemeinschaft gehaltenen Geschäftsanteils an einer GmbH der in der Person eines Mitglieds der Gemeinschaft begründete Stimmrechtsausschluß auf den gesamten Anteil übergreifen, wenn nicht nur der Verdacht, sondern die begründete Besorgnis besteht, daß auch die Mitberechtigten ihr Stimmrecht mit Rücksicht auf die Interessen des Befangenen unsachlich ausüben, der Befangenheitsgrund also auf ihre Stimmabgabe durchschlägt (vgl. auch BGHZ 49, 183, 194); so etwa dann, wenn der Befangene als Vertreter der übrigen Mitberechtigten abstimmt oder einen bestimmenden Einfluß auf ihr Abstimmungsverhalten ausüben kann (vgl. BGHZ 116, 353, 357). Von entsprechenden Situationen kann aber im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden.


b) Die beiden Gesellschafterinnen K. und T. hielten je selbständige Anteile an der Beklagten und haben sich bei der Abstimmung über die Ausschließung des Klägers nicht durch ihn vertreten lassen, sondern unstreitig persönlich mitgewirkt. Ein darin zutage tretendes Eigeninteresse, die Mitgliedschaft des Klägers innerhalb der Beklagten zu erhalten, genügt für einen Stimmrechtsausschluß nicht, sondern ist - bis zur Grenze eines (hier nicht geltend gemachten) Verstoßes gegen die gesellschafterliche Treupflicht (vgl. oben 1 a am Ende) - grundsätzlich legitim. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist ein bestimmender Einfluß des Klägers auf das Abstimmungsverhalten der beiden Gesellschafterinnen aus dem zwischen ihnen bestehenden Konsortialvertrag nicht abzuleiten. Zwar sieht dieser in §§ 2 und 5 ein "einheitliches Vorgehen" der an der Beklagten beteiligten Konsorten unter Leitung des Klägers vor und sanktioniert in § 11 Abs. 1 einen Verstoß gegen die Bestimmungen des Konsortialvertrages mit der Verpflichtung des betreffenden Konsorten, seine Beteiligung an die übrigen Konsorten abzutreten. Da aber andererseits der an der Beklagten und an dem Konsortium nur geringfügig beteiligte Kläger jederzeit mit einer Mehrheit von 2/3 der Konsorten als Konsortialführer abberufen werden kann, erscheint die Valenz seines Weisungsrechts gegenüber den Konsorten, wovon er nach seinem unwiderlegten Vortrag auch nie Gebrauch gemacht hat, bereits fraglich. Das kann aber dahinstehen, weil gemäß dem vom Kläger vorgelegten Beschlußprotokoll der außerordentlichen Konsortialversammlung vom 25. Mai 1999 "einstimmig beschlossen wurde, die im Konsortialvertrag verankerte Stimmrechtsbindung ersatzlos aufzuheben". Zugleich verzichtete der Kläger ausdrücklich "ab sofort" auf die Möglichkeit, die Stimmrechte der Konsorten in Gesellschafterversammlungen der Beklagten auszuüben.
Wieso dies "unerheblich" sein und an der Einflußmöglichkeit des Klägers auf das Abstimmungsverhalten der Konsorten nichts geändert haben soll, wie die Revisionserwiderung unter Hinweis auf das erstinstanzliche Urteil in vorliegender Sache meint, ist nicht einzusehen. Denn nach dem Inhalt des u.a. vom Kläger und den Gesellschafterinnen K. und T. unterzeichneten Konsortialbeschlusses bestand für letztere bei der Abstimmung über die Ausschließung des Klägers keine Stimmbindung mehr. Zwar mag es sein, daß der Konsortialbeschluß aus Anlaß der am nächsten Tag bevorstehenden Abstimmung über die Ausschließung des Klägers aus der Beklagten gefaßt wurde. Das qualifiziert ihn aber noch nicht zu einem Scheingeschäft (§ 117 BGB), was die Revisionserwiderung auch nicht geltend macht. Entgegen ihrer Ansicht war und ist die in der Aufhebung der Stimmrechtsbindung liegende Änderung des notariellen Konsortialvertrages auch nicht gemäß § 15 Abs. 4 GmbHG formunwirksam , weil dadurch nicht eine Verpflichtung zur Anteilsabtretung als Sanktion für eine Mißachtung der Stimmrechtsbindung begründet oder verschärft, sondern im Gegenteil aufgehoben worden ist und dies nicht unter § 15 Abs. 4 GmbHG fällt.

3. Da sonach die Gesellschafterinnen K. und T. bei der Abstimmung über die Ausschließung des Klägers keinem Stimmverbot unterlagen und daher die erforderliche ¾ Mehrheit nicht erreicht worden ist, ist der angefochtene Gesellschafterbeschluß für nichtig zu erklären.
Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Kraemer

Tatbestand:

Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einem notariellen Kaufvertrag vom 25. Juni 1992, mit dem sie von der beklagten LPG i.L. verschiedene Gebäude (Lagerhallen, Garagen und Siloanlagen) erworben und sich wegen des Kaufpreises von 750.000.- DM der sofortigen Zwangsvollstrekkung unterworfen haben.
Liquidatoren der Beklagten waren Rechtsanwalt B. der und Steuerberater E. . Das Genossenschaftsregister wies diese als jeweils alleinvertretungsberechtigt aus. Der Vertrag vom 25. Juni 1992 wurde auf Seiten der Beklagten von H. P. , handelnd als vollmachtloser Vertreter des Liquidators E. , abgeschlossen. Nach Vertragsschluß leisteten die Kläger die ersten beiden Kaufpreisraten in Höhe von 75.000.- DM und 150.000.- DM an E. , welcher sie an die Beklagte weiterleitete. Im August 2001 legte E. sein Amt als Liquidator nieder. Mit notariell beglaubigter Erklärung vom 2. Mai 2002 genehmigte der Liquidator B. den Vertrag für die Beklagte. Wegen des Restkaufpreises von 525.000.- DM hat die Beklagte im Dezember 2000 die Zwangsvollstreckung gegen die Kläger eingeleitet. Diese haben ihre Vollstreckungsgegenklage zunächst darauf gestützt, daß die Kaufpreisforderung der Beklagten durch weitere Zahlungen an E. , für den sie die Gebäude nebst dazugehöriger Grundstücke als Treuhänder erworben hätten , erfüllt worden sei. Sie behaupten ferner, der Verkehrswert der Gebäude liege deutlich unter der Hälfte des Kaufpreises, so daß der Kaufvertrag sittenwidrig sei. Mit einem nach Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht eingereichten Schriftsatz vom 17. April 2002 haben die Kläger außerdem geltend gemacht, der Kaufvertrag sei nach § 177 Abs. 2 BGB unwirksam, da E. mit Schreiben des Klägers zu 2 vom 8. September 1992 erfolglos zur Genehmigung des Vertrags aufgefordert worden sei. In der Revisionserwiderung berufen sich die Kläger zusätzlich auf einen Widerruf des Kaufvertrags nach § 178 BGB, den sie in ihrem Schriftsatz vom 17. April 2002, jedenfalls aber in ihrer Berufungsbegründung sehen, und darauf stützen, daß der Kauf-
vertrag auch der Genehmigung des Liquidators B. bedurft habe, weil die Liquidatoren nur zur Gesamtvertretung berechtigt gewesen seien.
Die Beklagte, die die Existenz des Schreibens vom 8. September 1992 und dessen Zugang bei E. erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht bestritten hat, tritt der Vollstreckungsgegenklage entgegen und macht im Wege der Widerklage Zinsansprüche aus der Kaufpreisforderung geltend.
Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Kläger hin der Klage stattgegeben und die Berufung der Beklagten zur Widerklage zurückgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihre Anträge auf Klageabweisung und zur Widerklage weiter. Die Kläger beantragen die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht meint, der Kaufvertrag sei unwirksam , weil er zu seiner Wirksamkeit der Genehmigung beider, nach § 85 Abs. 1 Satz 2 GenG nur zur Gesamtvertretung befugten Liquidatoren bedurft habe. Zwar erfordere die Gesamtvertretung kein gemeinsames Handeln der Vertreter. Bei zeitlich gestaffeltem Handeln müsse der zuerst tätig gewordene Vertreter zum Zeitpunkt der Genehmigung des zweiten Gesamtvertreters an seiner Willenserklä-
rung jedoch noch festhalten. Daran fehle es hier. B. den habe Vertrag im Mai 2002 zwar genehmigt. Zu diesem Zeitpunkt habe die Zustimmung durch E. aber nach § 177 Abs. 2 BGB als verweigert gegolten, da er von dem Kläger zu 2 mit Schreiben vom 8. September 1992 erfolglos zur Genehmigung des Vertrags aufgefordert worden sei. Daß die Kläger hierzu erst nach Schluß der erstinstanzlichen Verhandlung vorgetragen hätten, hindere die Berücksichtigung des Vorbringens in der Berufungsinstanz nicht. Der Vortrag sei nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zuzulassen, weil das Landgericht es versäumt habe, die Beklagte zu ergänzenden Angaben hinsichtlich ihrer Vertretung und zur Genehmigung anzuhalten. Das auf das Aufforderungsschreiben bezogene Bestreiten der Beklagten sei demgegenüber verspätet und deshalb nicht zu berücksichtigen (§§ 530, 296 Abs. 1 ZPO).

II.

Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Ohne Erfolg bleibt allerdings die Rüge der Revisio n, das Berufungsgericht habe das Vorbringen der Kläger, E. sei mit Schreiben vom 8. September 1992 erfolglos aufgefordert worden, den Kaufvertragabschluß vom 25. Juni 1992 zu genehmigen, unberücksichtigt lassen müssen. Das gilt unabhängig davon, ob das Vorbringen im Hinblick auf die Vollstreckungsgegenklage als neuer Sachvortrag im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO oder, weil es sich um eine weitere Einwendung gegen den titulierten Anspruch handelt, als Klageänderung im Sinne des § 533 ZPO zu qualifizieren ist (ebenfalls offen gelassen in BGH, Urt. v. 17. April 1986, III ZR 246/84, NJW-RR 1987, 59; für
das Vorliegen einer Klageänderung BGHZ 45, 231; RGZ 55, 101; OLG Celle, MDR 1963, 932; OLG Köln, OLGR 1998, 186; OLG Köln, NJW-RR 1999, 1509; Musielak/Lackmann, ZPO, 3. Aufl., § 767 Rdn. 20 und 41; Schuschke/Walker, Zwangsvollstreckung, 3. Aufl., § 767 Rdn. 12; Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., § 767 Rdn. 17; Zöller/Herget, ZPO, 24. Aufl., § 767 Rdn. 22; Geißler, NJW 1985, 1865, 1868; dagegen Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 767 Rdn. 54; MünchKomm-ZPO/K. Schmidt, 2. Aufl., § 767 Rdn. 42; ders., JR 1992, 89, 91 f.). In beiden Fällen unterliegt die Zulassung des neuen Vortrags nicht der Überprüfung durch das Revisionsgericht.

a) Ist von ergänzendem Sachvortrag auszugehen, richtet sich seine Zulassung , wie von dem Berufungsgericht angenommen, nach § 531 Abs. 2 ZPO. Die Behauptung, E. sei im September 1992 zur Genehmigung des Kaufvertrags aufgefordert worden, war in der Berufungsinstanz neu, obwohl die Kläger sie bereits in einem an das Landgericht gerichteten Schriftsatz vom 17. April 2002 aufgestellt hatten. Neu im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO ist ein Angriffsmittel , wenn es bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht vorgebracht worden und daher im erstinstanzlichen Urteil gemäß § 296a ZPO unberücksichtigt geblieben ist (Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., § 531 Rdn. 22). Das trifft auf das Vorbringen der Kläger zu, da der Schriftsatz vom 17. April 2002 zu Recht keinen Eingang in die erstinstanzliche Entscheidung gefunden hat, nachdem die ihr zugrunde liegende mündliche Verhandlung am 14. März 2002 ohne Schriftsatznachlaß geschlossen worden war.
aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lagen die für die Zulassung neuen Vorbringens nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO erforderlichen Voraussetzungen nicht vor. Das Schreiben des Klägers zu 2 vom
8. September 1992 betraf weder einen von dem erstinstanzlichen Gericht übersehenen Gesichtspunkt (Nr. 1) noch hat das Landgericht in diesem Zusammenhang einen nach § 139 ZPO erforderlichen Hinweis unterlassen (Nr. 2).
Dabei kann dahinstehen, ob das Landgericht - wie das Berufungsgericht meint - gehalten war, die Beklagte zu ergänzenden Angaben über ihre Vertretungsverhältnisse anzuhalten. Denn der neue Sachvortrag der Kläger bezieht sich nicht auf die Vertretungsverhältnisse der Beklagten, sondern darauf, ob überhaupt eine Willenserklärung vorliegt, die für und gegen E. als Liquidator - sei er alleinvertretungsberechtigt oder nicht - wirkt.
An Letzterem zu zweifeln hatte das Landgericht keinen Gr und. Es konnte nach dem unstreitigen Vorbringen der Kläger davon ausgehen, daß E. den Vertragsschluß durch P. genehmigt hatte (§ 177 Abs. 1 BGB). Nach § 182 Abs. 2 BGB bedurfte die Genehmigung nicht der für das Rechtsgeschäft bestimmten Form. Diese Vorschrift gilt nach der ständigen Rechtsprechung des Senats auch für die Genehmigung eines gemäß § 313 Satz 1 BGB a.F. formbedürftigen Rechtsgeschäfts (Senat, BGHZ 125, 218). Damit war eine Erteilung der Genehmigung durch E. auch durch schlüssiges Verhalten möglich. Sie konnte von dem Landgericht darin gesehen werden, daß E. Zahlungen der Kläger auf den Kaufvertrag, nämlich die ersten beiden Raten von 75.000.DM und 150.000.- DM, zur Weiterleitung an die Beklagte entgegengenommen und damit ihnen gegenüber zu erkennen gegeben hatte, daß der Vertrag durchgeführt werden sollte. Näherer Vortrag der Beklagten zu der Genehmigung der Erklärung P. war damit entbehrlich. Anhaltspunkte dafür, daß E. den Vertrag zu diesem Zeitpunkt möglicherweise nicht mehr genehmigen konnte, weil er von den Klägern zuvor erfolglos aufgefordert worden war,
sich über die Genehmigung zu erklären (§ 177 Abs. 2 BGB), waren für das Landgericht nicht ersichtlich, ein entsprechender Hinweis nach § 139 Abs. 1 ZPO damit nicht veranlaßt.
bb) Die fehlerhafte Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO bleibt in der Revisionsinstanz allerdings folgenlos. Die der Rechtsprechung zu der Vorgängerregelung über die Präklusion neuen Vorbringens in der Berufungsinstanz (§ 528 ZPO a.F.) zugrunde liegenden Überlegungen führen auch für § 531 Abs. 2 ZPO n.F. zu dem Ergebnis, daß die fehlerhafte Berücksichtigung neuen Tatsachenvortrags durch das Berufungsgericht mit der Revision nicht geltend gemacht werden kann (vgl. Senat, Beschl. v. 22. Januar 2004, V ZR 187/03, zur Veröffentlichung vorgesehen). Das Berufungsgericht soll das erstinstanzliche Urteil in erster Line mit dem Ziel der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung überprüfen und deshalb neuen Tatsachenvortrag nur in besonderen Ausnahmefällen berücksichtigen. Dieses Ziel läßt sich nicht mehr erreichen, wenn das Berufungsgericht neues Vorbringen entgegen § 531 Abs. 2 ZPO zugelassen hat. Auch in diesem Fall besteht daher kein Grund, den in der Berufung bereits berücksichtigten Sachvortrag nachträglich wieder auszuscheiden und damit eine Entscheidung in Kauf zu nehmen, die dem wahren Sachverhalt nicht in jeder Hinsicht entspricht, es sei denn, das Berufungsgericht hätte, was hier ausscheidet, willkürlich gehandelt (vgl. BVerfGE 3, 359, 365).

b) Sofern das Nachschieben einer Einwendung im Rahmen einer Zwangsvollstreckungsgegenklage als Klageänderung zu qualifizieren ist, scheitert eine revisionsrechtliche Nachprüfung zwar nicht notwendig daran, daß die Zulassung einer Klageänderung der Anfechtung grundsätzlich entzogen ist (§ 268 ZPO). Hat das erkennende Gericht den Gesichtspunkt einer Klageände-
rung nämlich übersehen und der Klage stattgegeben, ohne über die Zulässigkeit ihrer Änderung zumindest stillschweigend zu befinden, so soll die Möglichkeit eröffnet sein, den Verfahrensfehler zu rügen und ihn in der Rechtsmittelinstanz zu korrigieren (so MünchKomm-ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 268 Rdn. 13; Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 268 Rdn. 1; Musielak/Foerste, ZPO, 3. Aufl., § 268 Rdn. 2). Ob eine solche Rüge hier als erhoben angesehen werden kann (§ 551 Abs. 3 Nr. 2 b ZPO), ist zweifelhaft, bedarf aber keiner Entscheidung. Begründet wäre sie nur, wenn die unter Verstoß gegen § 533 Nr. 2 in Verbindung mit § 531 Abs. 2 ZPO erfolgte Zulassung einer auf neues Vorbringen gestützten Klageänderung revisionsrechtlich nachprüfbar wäre. Das ist jedoch aus den vorstehend unter II. 1. a) bb) aufgeführten Erwägungen, die insoweit entsprechend gelten, nicht der Fall.
2. Erfolg hat die Revision indessen, soweit sie die Anwe ndung materiellen Rechts betrifft. Die - sowohl für den Erfolg der Vollstreckungsgegenklage als auch für die Abweisung der Widerklage maßgebliche - Auffassung des Berufungsgerichts , der Kaufvertrag sei mangels fristgerecht erteilter Genehmigung des LiquidatorsE nach § 177 Abs. 2 BGB unwirksam, wird von seinen Feststellungen nicht getragen.

a) Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , daß eine fehlende Genehmigung der von P. abgegebenen Erklärungen durch E. im Fall einer wirksamen Aufforderung der Kläger nach § 177 Abs. 2 BGB dazu geführt hätte, daß der Kaufvertrag nicht zustande gekommen wäre. Nach Fristablauf hätte die Genehmigung als endgültig verweigert gegolten (§ 177 Abs. 2 Satz 2 2. Halbsatz BGB). Die bis dahin schwebende Unwirksamkeit des Kaufvertrags hätte sich in eine endgültige, keiner
nachträglichen Genehmigung mehr zugänglichen Unwirksamkeit umgewandelt. Der hilfsweise vorgetragene Einwand der Revision, der Kaufvertrag sei spätestens durch die von B. erteilte Genehmigung vom 2. Mai 2002 wirksam geworden, könnte dann keinen Erfolg haben, ohne daß es noch darauf ankäme , ob die Liquidatoren ursprünglich zur Einzelvertretung oder lediglich zur Gesamtvertretung befugt waren.

b) Jedoch konnte das Berufungsgericht allein auf der Gru ndlage des Schreibens des Klägers zu 2 vom 8. September 1992 nicht davon ausgehen, daß E. wirksam zur Erteilung der Genehmigung im Sinne des § 177 Abs. 2 BGB aufgefordert worden ist.
Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift obliegt die Zuständ igkeit zur Aufforderung dem "anderen Teil", also dem Vertragsgegner des Vertretenen. Besteht er aus mehreren Personen, so müssen diese sämtlich an der Aufforderung mitwirken, wenn sich nicht aus deren Innenverhältnis, beispielsweise aufgrund bestehender Vertretungsmacht, etwas anderes ergibt (so zu dem in § 1829 Abs. 2 BGB geregelten Parallelfall der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung KGJ 36, A 160; Damrau/Zimmermann, Betreuungsrecht, 3. Aufl., § 1829 Rdn. 19; Erman/Holzhauer, BGB, 10. Aufl., § 1829 Rdn. 7; MünchKomm -BGB/Wagenitz, 4. Aufl., § 1829 Rdn. 27; Soergel/Zimmermann, BGB; 13. Aufl., § 1829 Rdn. 14; Staudinger/Engler, BGB [1999], § 1829 Rdn. 35; Dölle , Familienrecht, S. 800; Huken, DNotZ 1966, 388, 392 f.; vgl. im übrigen zur Zuständigkeit einer Erbengemeinschaft bei der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 326 BGB a.F. Senat, BGHZ 143, 41, 45).
Aus dem Innenverhältnis der Kläger ergeben sich keine Um stände, die eine Mitwirkung der Klägerin zu 1 an der Aufforderung verzichtbar erscheinen lassen. Die Kläger wollten die vertragsgegenständlichen Gebäude zu Miteigentum erwerben. Damit stand ihnen auch der im Kaufvertrag begründete Übereignungsanspruch gem. §§ 432, 741 BGB in Bruchteilsgemeinschaft zu (BGH, Urt. v. 3. November 1983, IX ZR 104/82, NJW 1984, 795, 796; BayObLGZ 1992, 131, 136; MünchKomm-BGB/K. Schmidt, § 741 Rdn. 20; vgl. im übrigen zu "Hausherstellungsverträgen" BGHZ 94, 117, 119). Nach den für die Bruchteilsgemeinschaft maßgeblichen Regeln war die Mitwirkung der Klägerin zu 1 erforderlich, da die Aufforderung nach § 177 Abs. 2 BGB eine Verfügung über den gemeinschaftlichen Gegenstand darstellt (Huken, aaO; zur Fristsetzung nach § 326 BGB a.F. vgl. Senat BGHZ 143, 41, 45; BGHZ 114, 360, 366), eine solche aber nur durch die Teilhaber gemeinschaftlich erfolgen kann (§ 747 Satz 2 BGB). Nur eine gemeinschaftliche Zuständigkeit steht im übrigen auch im Einklang mit dem Rechtsgedanken des § 356 BGB a.F. (§ 351 BGB n.F.), der im Falle des Rücktrittsrechts die Kompetenz zur Auflösung des Vertrags ebenfalls der Gesamtheit der Mitglieder einer Vertragspartei zuordnet (vgl. KG, aaO). Enthält das Aufforderungsschreiben des Klägers zu 2 somit keine wirksame Aufforderung im Sinne des § 177 Abs. 2 BGB, kommt es auf das Bestreiten des Zugangs dieses Schreibens durch die Beklagte nicht an.

c) Ergänzend sei allerdings darauf hingewiesen, daß das Berufungsgericht das Bestreiten der Beklagten nicht ohne weiteres als verspätet zurückweisen durfte. Solange die Kläger keinen Beweis dafür angeboten hatten, daß das Schreiben vom 8. September 1992 E. zugegangen war, verursachte es jedenfalls keine Verzögerung des Rechtsstreits im Sinne der §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO. Erforderlichenfalls wäre den Klägern hierzu eine Schriftsatzfrist
einzuräumen gewesen (§ 283 ZPO). Daß die Kläger es unterlassen haben, den nach § 283 ZPO erforderlichen Antrag zu stellen, stand dem nicht entgegen. Denn die von verspätetem Vorbringen überraschte Partei kann das Gericht auf diese Weise nicht zu dessen Zurückweisung zwingen (vgl. BVerfG NJW 1980, 277; BGHZ 94, 195, 214).
3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch n icht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
Nicht gefolgt werden kann der Auffassung der Revisionserwiderung, der Kaufvertrag sei nach § 178 BGB aufgelöst worden, weil er der Genehmigung beider Liquidatoren bedurft habe und vor der Genehmigung durch den Liquidator B. von den Klägern widerrufen worden sei. Dabei bedarf es auch in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung, ob die Liquidatoren der Beklagten nur gesamtvertretungsberechtigt waren. Im Fall der Gesamtvertretung reicht es aus, daß ein Vertreter bei Abschluß des Rechtsgeschäfts für den Vertretenen formgerecht mitgewirkt und der andere Gesamtvertreter das Geschäft nachträglich formlos genehmigt hat, sofern der erste Vertreter im Zeitpunkt der Genehmigung noch an seiner Willenserklärung festhält (BGH, Urt. v. 16. November 1987, II ZR 92/87, NJW 1988, 1199, 1200; Urt. v. 14. Juni 1976, III ZR 105/74, WM 1976, 1053, 1054; Urt. v. 10. März 1959, VIII ZR 44/58, LM § 164 Nr. 15).
Nach diesen Grundsätzen scheitert eine Vertragsauflösung g emäß § 178 BGB jedenfalls daran, daß der Kaufvertrag zum Zeitpunkt eines möglichen Widerrufs, den die Kläger entweder im Schriftsatz vom 17. April 2002 oder aber spätestens in der Berufungsbegründung vom 19. Juli 2002 sehen,
durch den zweiten Liquidator B. bereits genehmigt und damit wirksam zustande gekommen war. Eine konkludente Genehmigung durch B. könnte bereits in den von der Beklagten unter seiner Mitwirkung Ende 2000 eingeleiteten Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen die Kläger liegen; spätestens ist sie für die Kläger im Rahmen der von ihnen mit der Klageschrift eingereichten vorprozessualen Korrespondenz (Anlage K 10, K 11) zwischen ihrem Prozeßbevollmächtigten und B. deutlich geworden. Anhaltspunkte dafür, daß E. , der damals noch Liquidator der Beklagten war, im Zeitpunkt der Genehmigung an dem Kaufvertragsabschluß nicht mehr festhielt, sind von dem Berufungsgericht nicht festgestellt worden.
4. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Eine eigene Sachentscheidung ist dem Revisionsgericht nur möglich, wenn das Berufungsgericht den Sachverhalt erschöpfend aufgeklärt hat und beachtlicher neuer Sachvortrag nicht mehr zu erwarten ist (Senat, BGHZ 46, 281, 284). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

a) Allerdings ist ergänzender Vortrag der Kläger zur Wirksamkeit der Aufforderung vom 8. September 1992 nach der Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht nicht mehr möglich. Zwar ist die fehlende Mitwirkung der Klägerin zu 1, soweit ersichtlich, in der Berufungsinstanz nicht erörtert worden , so daß die Kläger bislang keine Möglichkeit hatten, zu diesem Gesichtspunkt Stellung zu nehmen. Jedoch darf das Berufungsgericht auch nach einer Zurückverweisung der Sache neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur in den Grenzen des § 531 Abs. 2 ZPO zulassen (vgl. MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 563 Rdn. 6). Wie vorstehend unter II. 1. a) aa) ausgeführt, hätte bei richtiger Verfahrensweise schon das bisherige Vorbringen
der Kläger zu der Genehmigungsaufforderung unberücksichtigt bleiben müssen. Für ergänzenden Vortrag zu diesem Komplex gilt dies in gleicher Weise; auch an seiner Zulassung ist das Berufungsgericht nach der Zurückverweisung gemäß § 531 Abs. 2 ZPO gehindert.
Daß die fehlerhafte Zulassung neuen Vortrags durch das Berufungsgericht in der Revisionsinstanz nicht korrigiert werden kann (vgl. vorstehend II. 1. a) bb), führt zu keinem anderen Ergebnis. Nach einer Zurückverweisung der Sache bleiben nur die Feststellungen verwertbar, die das Berufungsgericht in der angefochtenen Entscheidung auf der Grundlage des neuen Vorbringens - verfahrensfehlerhaft - getroffen hat. Erweist sich dieser Vortrag, wie hier, in der Revisionsinstanz als unschlüssig, so kann er in der erneuten Entscheidung des Berufungsgerichts schon aus Gründen des materiellen Rechts keine Berücksichtigung finden (§ 563 Abs. 2 ZPO). Ließe das Berufungsgericht in diesem Fall nach einer Zurückweisung ergänzenden Sachvortrag zu, so handelte es sich nicht nur um eine Auswirkung des ursprünglichen, in der Revisionsinstanz folgenlos gebliebenen Verfahrensfehlers, sondern um einen erneuten Verstoß des Berufungsgerichts gegen die Vorschrift des § 531 Abs. 2 ZPO.

b) Der Rechtsstreit ist aber nicht zur Endentscheidung rei f, weil die Kläger weitere Einwendungen gegen den titulierten Anspruch erhoben haben, zu denen das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - noch nicht die erforderlichen Tatsachenfeststellungen getroffen hat. Feststellungen fehlen insbesondere zu dem für die Anwendung des § 138 BGB maßgeblichen Wert der veräußerten Gebäude zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses und zu den von den Klägern behaupteten Zahlungen auf den Restkaufpreis (§ 362 Abs. 1 BGB).
5. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562 Abs.1, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Wenzel Krüger Klein Gaier Stresemann

Tatbestand:

Die Beklagte ist eine im Jahr 1977 gegründete Publikums-KG, deren Unternehmensgegenstand der Betrieb eines aus 500 Wohnungen mit der zugehörigen Infrastruktur (u.a. Hafenanlage, Kindergarten, Restaurant, Außenanlagen ) bestehenden Ferienzentrums in W. an der Ostsee ist. Der klagende Rechtsanwalt und Notar trat der Beklagten als Kommanditist mit einer Einlage von 2.000,00 DM bei und erwarb zugleich das Wohnungseigentum verbunden mit dem Sondereigentum an zwei Wohnungen in den Häusern "Finndinghi" und "Optimist".
Der Kläger, der einige Zeit Vorsitzender des Aufsichtsrates der Beklagten war, veräußerte seine beiden Eigentumswohnungen im Dezember 1981 und im Mai 1982. Den durch diesen Verkauf erzielten Veräußerungsgewinn versteuerte er in der Annahme, er sei durch den Verkauf der Wohnungen aus der Gesellschaft ausgeschieden, nur mit dem halben durchschnittlichen Steuersatz.
Im Mai 1987 wandte sich die Beklagte nach einer bei ihr durchgeführten Betriebsprüfung an den Kläger und teilte ihm die Auffassung der Finanzbehörden mit, er sei mit Wirkung zum 31. Dezember 1981 aus der Kommanditgesellschaft ausgeschieden. Zugleich übersandte sie ihm eine vorbereitete Urkunde, welche die Komplementärin der Beklagten bevollmächtigte, sein Ausscheiden als Kommanditist bei dem Handelsregister anzumelden. Der Kläger erteilte diese Vollmacht und wurde am 4. November 1987 als Kommanditist der Beklagten im Handelsregister gelöscht.
Ein anderer Kommanditist kam einer inhaltsgleichen Aufforderung der
Beklagten nicht nach und wurde deswegen von ihr klageweise auf Mitwirkung bei der Anmeldung seines Ausscheidens als Gesellschafter der Kommanditgesellschaft in Anspruch genommen. Die Klage wurde von dem 5. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig abgewiesen.
Nach Ansicht des Klägers befindet er sich in einer ähnlichen Lage wie der Kommanditist des genannten Rechtsstreits. Deswegen hat er mit dem Hauptantrag begehrt festzustellen, daß er noch mit einer Kommanditbeteiligung von 2.000,00 DM Gesellschafter der Beklagten sei; hilfsweise geht es ihm um die Feststellung, daß die Beklagte ihm aus Anlaß seines Ausscheidens aus der Gesellschaft eine Abfindung in Geld zu zahlen habe.
Mit dem Hauptantrag hatte der Kläger vor dem Landgericht und dem Oberlandesgericht Erfolg. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten , die ihr Klageabweisungsbegehren weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet, soweit das Berufungsgericht dem Hauptantrag entsprochen hat; der Kläger ist nicht mehr Mitglied der Beklagten. Zur Entscheidung über den bisher folgerichtig nicht geprüften Hilfsantrag ist der Rechtsstreit an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.

I.

Keinen Erfolg hat die Revision allerdings mit ihrem Einwand, der Kläger habe das Verlangen, seine etwa fortbestehende Gesellschaftereigenschaft an-
zuerkennen, nicht gegen sie, sondern gegen seine (vermeintlichen) Mitgesellschafter richten müssen.
1. Nach der Rechtsprechung des Senats sind auch bei einer in der Form einer Publikumsgesellschaft geführten Kommanditgesellschaft Streitigkeiten über die Frage, ob jemand Mitglied ist oder nicht, grundsätzlich zwischen den Gesellschaftern und nicht mit der Kommanditgesellschaft auszutragen (vgl. zuletzt Urt. v. 7. Juni 1999 - II ZR 278/98, WM 1999, 1619 = ZIP 1999, 1391, 1393). Hiervon kann jedoch im Gesellschaftsvertrag abgewichen werden, so daß das Berufungsgericht zutreffend geprüft hat, ob sich aus dem Vertrag vom 16. April 1977 Anhaltspunkte dafür ergeben, daß die Gesellschafter von ihrem anerkannten Gestaltungsrecht Gebrauch gemacht haben, abweichend von den personengesellschaftsrechtlichen Regeln in mehr oder weniger weitem Umfang das kapitalgesellschaftsrechtliche System zu vereinbaren (Sen.Urt. v. 13. Februar 1995 - II ZR 15/94, ZIP 1995, 460).
2. Entgegen der Auffassung der Revision, die in diesem Zusammenhang zu formale Anforderungen stellt, enthält der Gesellschaftsvertrag (im folgenden: GV), den der Senat eigenständig auslegen kann (Sen.Urt. v. 7. Juni 1999, ZIP aaO, S. 1393 m. Nw.), eine Reihe von Regelungen, aus denen sich der Wille der Gesellschafter ergibt, daß die genannten Streitigkeiten unmittelbar mit der Beklagten auszutragen sind.

a) Eine Übernahme des kapitalgesellschaftsrechtlichen Systems enthält, wie das Oberlandesgericht mit Recht angenommen hat, schon § 8 Abs. 5 GV. Denn die dort getroffene Regelung, daß Beschlußmängelstreitigkeiten nur - wie im Aktien- und im GmbH-Recht - fristgebunden ausgetragen werden können und daß dies auf dem Wege der Anfechtung zu geschehen hat, schließt die für
die Personengesellschaft typische zwischen den Gesellschaftern zu führende Feststellungsklage aus und verweist den Gesellschafter darauf, den Streit auf dem Wege der "Anfechtung" mit der Gesellschaft selbst auszutragen. Zu Unrecht vermißt die Revision unter Bezugnahme auf das Urteil des Senats vom 11. November 1989 (II ZR 61/89, WM 1990, 675) demgegenüber in diesem Zusammenhang die Verwendung des Wortes "Anfechtungsklage". Die von den Gesellschaftern gewählte Formulierung, es sei der angeblich fehlerhafte Beschluß "anzufechten" und zwar binnen einer bestimmten knappen Frist, bringt den Willen hinreichend deutlich zum Ausdruck, es sollten die personengesellschaftsrechtlichen Grundsätze nicht zur Anwendung kommen.

b) Entsprechendes ergibt sich aus weiteren Regelungen des Gesellschaftsvertrages. So ist nach § 7 Abs. 4 GV zur Gesellschafterversammlung schriftlich unter Beifügung der Tagesordnung und unter Einhaltung bestimmter Mindestfristen zwischen dem Tag der Absendung und der Durchführung der Versammlung einzuladen (vgl. § 51 Abs. 1 und 2 GmbHG). Das Einberufungsrecht einer Minderheit ist besonders geregelt (§ 7 Abs. 3 GV), und auch § 16 GV enthält eine Bestimmung über die "Anfechtung" der "festgestellten Bilanz durch gerichtliche Entscheidung". Hiermit steht im Einklang, daß ein Gesellschafter seine Kündigungserklärung nach § 10 Abs. 4 GV nicht an seine Mitgesellschafter , sondern "an die Gesellschaft" selbst - oder an die geschäftsführende Gesellschafterin - "zu richten" hat.

II.

Dagegen führt die Rüge, das Berufungsgericht habe den Gesellschaftsvertrag rechtsfehlerhaft ausgelegt, zum Erfolg der Revision hinsichtlich des Hauptantrages. Der Kläger ist durch die Veräußerung der letzten ihm gehören-
den Wohnung im Mai 1982 aus der Kommanditgesellschaft ausgeschieden und nunmehr auf die Verfolgung seines Abfindungsanspruchs verwiesen. Ob er später im Zusammenhang mit der Erteilung der Vollmacht an die Komplementärin der Beklagten konkludent eine Kündigung seiner Gesellschafterstellung ausgesprochen oder eine früher abgegebene entsprechende Erklärung bestätigt hat, ist für die Entscheidung über den Hauptantrag ebenso ohne Bedeutung wie die von der Revision aufgeworfene Frage, ob der Kläger sich - konkludent - mit der Beklagten über sein Ausscheiden geeinigt hat.
Nicht nur aus § 3 Abs. 2 GV, über dessen Wortlaut und Sinn sich die Richter der Tatsacheninstanzen hinweggesetzt haben, sondern auch aus weiteren Bestimmungen des objektiv auszulegenden Vertrages der Publikumsgesellschaft folgt, daß niemand Kommanditist der Beklagten sein kann, ohne zugleich Eigentümer mindestens einer der zur "Marina W." gehörenden Eigentumswohnungen zu sein. Schon der Wortlaut des § 3 Abs. 2 GV steht der von dem Berufungsgericht für richtig gehaltenen Auslegung entgegen. Denn in der genannten Bestimmung heißt es nicht, Kommanditist könne nur werden, wer zugleich Eigentümer ... ist, sondern die Regelung sagt: "Kommanditist kann nur sein, wer ...". Daß "sein" in diesem Zusammenhang so viel bedeutet wie "bleiben" , folgt ferner aus der Regelung in § 10 Abs. 1 GV, nach welcher die Kommanditistenstellung und die Mitgliedschaft in der Wohnungseigentümergemeinschaft nur zusammen sollen bestehen dürfen. Die genannte Bestimmung läßt zwar eine Übertragung der Kommanditbeteiligung - ohne daß die anderen Gesellschafter oder die Gesellschaft zustimmen müßten - zu, macht ihre Wirksamkeit ("ist nur zulässig") aber davon abhängig, daß der bisherige Gesellschafter gleichzeitig sein Sonder- und Teileigentum auf den Nachfolger überträgt. Ebenso ergibt sich aus den Regelungen in § 10 Abs. 4 - 6 GV, daß man zwar isoliert Wohnungseigentümer, keinesfalls aber ohne Sonder- und Teileigentum Kom-
manditist sein kann. Die Kündigungserklärung eines Gesellschafters - Entsprechendes gilt nach § 11 GV, wenn gegen einen Gesellschafter bestimmte Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ergriffen werden - führt nämlich zum Ausscheiden des Betroffenen aus der Kommanditgesellschaft, ohne daß seine Stellung als Wohnungseigentümer davon betroffen wäre. Im Gegenteil erwirbt er dadurch automatisch die im Eigentum der Kommanditgesellschaft verbliebenen Einrichtungsgegenstände seiner Wohnung und hat dafür lediglich ein pauschales Entgelt von 1.000,00 DM zu zahlen. Zum Ausgleich für seinen Anteil an der Kommanditgesellschaft, der mangels eines Nachfolgers den anderen Gesellschaftern anwächst, erhält er nach § 12 GV eine Abfindung.
Allein diese aus Wortlaut und Systematik der Regelungen des Gesellschaftsvertrages herzuleitende Auslegung entspricht, was das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat, dem Sinn der gewählten Konstruktion. Die nach dem Gesellschaftsvertrag bestehende Aufgabe der Beklagten bestand ausschließlich in dem Betrieb der Ferienanlage, also der Vermietung der den einzelnen Kommanditisten gehörenden und von ihnen bestimmungsgemäß "gewerblich zu nutzenden" Wohnungen mitsamt der zu einem solchen Objekt gehörenden Infrastruktur wie Hafenanlage, Restaurationsbetrieb und anderen Gemeinschaftsanlagen. Mit der Veräußerung des Wohnungseigentums an einen außenstehenden Dritten, der nicht der Gesellschaft beitritt und die Nachfolge des bisherigen Kommanditisten antritt, wird der Beklagten ein Teil des Gegenstandes, auf den sich der Betrieb der Kommanditgesellschaft bezieht, entzogen; der veräußernde Gesellschafter bringt damit zum Ausdruck, daß er sich an der weiteren Verfolgung des gemeinsamen Zwecks, der gewerblichen Nutzung seines Eigentums durch die Kommanditgesellschaft nicht mehr beteiligen will. Wenn der Gesellschaftsvertrag - wie sich aus den oben genannten Bestimmungen ergibt - seine Kommanditistenstellung automatisch als beendet behandelt, so als habe
er das Gesellschaftsverhältnis gekündigt, liegt dies in der Konsequenz des von der Beklagten nach den Gesellschaftsvertrag zu verfolgenden Zwecks.
Anders als das Berufungsgericht angenommen hat, läßt sich aus § 13 GV, der die Verhältnisse regelt, wenn ein Kommanditist durch Tod ausscheidet, nichts Entscheidendes dafür entnehmen, daß jemand Kommanditist sein kann, ohne zugleich Wohnungseigentum in der Ferienanlage Marina W. zu besitzen. Abs. 1 und 2 der genannten Bestimmung behandeln den Eintritt des oder der Erben/Vermächtnisnehmer in die Gesellschaft und gehen als selbstverständlich davon aus, daß Gesellschafter- und Eigentümerstellung in einer Hand - ggfs. derjenigen einer nach dem Vertrag zu einheitlichem Auftreten verpflichteten Erbengemeinschaft - liegen. In dem Fall, daß durch den Erbgang beide Positionen getrennt werden, weil der bisherige Gesellschafter hinsichtlich dieser beiden Vermögenspositionen unterschiedlich verfügt hat, verschafft § 13 Abs. 4 GV dem Aufsichtsrat der Kommanditgesellschaft das Recht, den Erben aus der Gesellschaft auszuschließen, und damit genau wieder den Gleichlauf zwischen der Gesellschafterstellung in der Kommanditgesellschaft und der Mitgliedschaft in der Wohnungseigentümergemeinschaft dadurch herzustellen, daß der Erbe ohne Sonder- und Teileigentum nicht in der Gesellschaft bleiben kann und nach § 12 GV abzufinden ist.

III.

Von seinem Standpunkt aus folgerichtig hat das Berufungsgericht den Hilfsantrag des aus der Beklagten ausgeschiedenen Klägers nicht geprüft. Die Zurückverweisung der Sache gibt ihm die Gelegenheit, die erforderlichen Feststellungen zu treffen. Dabei weist der Senat darauf hin, daß jedenfalls auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen für die Annahme kein Raum ist, der
Kläger habe mit Rücksicht auf die seit seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft (Verkauf der letzten Eigentumswohnung) verstrichene Zeit den Abfindungsanspruch nach § 12 GV verwirkt. Die Beklagte, die zumindest seit dem im Jahre 1989 erlassenen Urteil des Berufungsgerichts in dem Vorprozeß damit rechnen mußte, daß der Kläger sogar noch Kommanditist war, verdient keinen Schutz in ihrer etwa gehegten Erwartung, sie brauche dem Kläger die nach dem Gesellschaftsvertrag geschuldete Abfindung nicht zu zahlen, sondern ihr sei der auf ihn entfallende Anteil am Gesellschaftsvermögen entschädigungslos angewachsen; das folgt bereits daraus, daß schon zur Zeit vor dem Ausscheiden des Klägers im Gesellschafterkreis Streit über die Frage bestand, ob ein Gesellschafter, der seine Eigentumswohnung veräußerte und diese damit der nach dem Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Verwaltung durch die Gesellschaft entzog, seine Kommanditistenstellung ohne Abfindung verlieren konnte.
Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Kraemer

Tatbestand:

Gegenstand der beklagten Gesellschaft ist die Errichtung, die Organisation und der Betrieb einer internationalen Kooperation nationaler Paketdienste. Gesellschafter sind die jeweils in ihren Ländern exklusiv als Partner des Systems tätigen "nationalen Partner". Zwischen der Beklagten und den nationalen Partnern bestehen Kooperationsverträge, die im einzelnen die gegenseitigen Rechte und Pflichten festlegen. Diese Verträge sind auf unbestimmte Zeit geschlossen. Die ordentliche Kündigungsfrist beträgt zwölf Monate zum Monatsende; außerdem ist bestimmt, daß die Verträge aus wichtigem Grund jederzeit gekündigt werden können, wobei - in nicht abschließender Form - eine Reihe von Umständen aufgeführt sind, die als wichtiger Grund gelten sollen. In § 8 Abs. 2 lit. a der Satzung der Beklagten war ursprünglich vorgesehen, daß der Beklagten eine call-option zusteht, wenn ein Gesellschafter nicht mehr in
das von ihr organisierte Paketsystem als nationaler Partner eingegliedert ist. Die zwangsweise Einziehung eines Geschäftsanteils war nach § 9 aaO u.a. für den Fall der Kündigung der Gesellschaft seitens eines Gesellschafters oder bei einem Verstoß gegen das gesellschaftsvertragliche Wettbewerbsverbot zugelassen. Im Dezember 1995 wurde eine Satzungsänderung beschlossen, die die genannte call-option aufhob und als neuen Einziehungsgrund den Fall aufführte , daß ein Gesellschafter nicht mehr nationaler Partner ist. Ob diese am 15. März 2002 in das Handelsregister eingetragene Satzungsänderung wirksam beschlossen worden ist, ist zwischen den Parteien umstritten.
Die Klägerin, eine Gesellschaft spanischen Rechts mit Sitz in S., die zu den Gründungsgesellschaftern der Beklagten gehörte und einen Geschäftsanteil von 4.440,00 € (= 4,278 % des Stammkapitals) hält, war die für Spanien zuständige Organisation. Mit Beschluß vom 20. März 2001 hat die Gesellschafterversammlung der Beklagten den Geschäftsführer der Klägerin aus dem Beirat - er ist u.a. zuständig für die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer der Beklagten - abberufen und beschlossen, der beabsichtigten Kündigung des mit der Klägerin geschlossenen Kooperationsvertrages zum 31. März 2002 zuzustimmen und die Geschäftsführung anzuweisen, die Kündigung auszusprechen. Der Beschluß der Versammlung lautet:
"The Shareholder Meeting instructs the Management to terminate the Co-Operation Agreement with R. L. in accordance with the contractual notice period" Zeitgleich mit dieser Gesellschafterversammlung hat der dort neugewählte Beirat den bisherigen Geschäftsführer T. abberufen und an seiner Stelle Th. A. zum Geschäftsführer bestellt. Dieser sprach namens der Gesellschaft mit Schreiben vom 21. März 2001 gegenüber der Klägerin die Kündigung des Kooperationsvertrages zum 31. März 2002 aus; diesem Schreiben, in wel-
chem Herr A. mitteilte, zum Geschäftsführer der Beklagten bestellt worden zu sein, war ein die Abberufung des bisherigen und die Bestellung des neuen Geschäftsführers betreffender Auszug aus dem Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 20. März 2001 beigefügt.
Den Beschluß der Gesellschafterversammlung und die Kündigung des Kooperationsvertrages hält die Klägerin für unwirksam, weil sie auf diese Weise gleichzeitig ihre Gesellschafterstellung - sei es auf dem Wege der Ausübung der call-option, sei es auf dem der Zwangseinziehung - verliere, ohne daß dafür ein sachlicher Grund bestehe. Mit ihrer am 4. Mai 2001 bei Gericht eingegangenen Anfechtungs- und Feststellungsklage hat sie auf Nichtigerklärung des Beschlusses vom 20. März 2001 und auf die Feststellung angetragen, daß die ausgesprochene Kündigung des Kooperationsvertrags unwirksam ist. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Während des Berufungsverfahrens hat die Klägerin - gestützt auf ein von ihr inzwischen eingeholtes Rechtsgutachten - ihr Begehren auch damit begründet, ihr sei in der Gesellschafterversammlung das rechtliche Gehör verweigert worden, weil man ihrem Geschäftsführer den Grund für die Kündigung des Vertrags nicht mitgeteilt habe; außerdem sei damit ihr Informationsrecht aus § 51 a GmbHG verletzt worden. Schließlich hat sie sich darauf berufen, daß Herr A. bei der Kündigung nicht alleinvertretungsberechtigtes Organ der Beklagten gewesen sei; sie bestreitet in diesem Zusammenhang , daß dem abberufenen Geschäftsführer T. die Entschließung der Gesellschafterversammlung vor Ausspruch der Kündigung mitgeteilt worden sei. Deswegen hat sie mit Schreiben vom 13. November 2002 die Kündigung auch wegen fehlender (Allein-)Vertretungsmacht des Herrn A. zurückgewiesen. Während des zweitinstanzlichen Verfahrens hat die Gesellschafterversammlung der Beklagten beschlossen, von der call-option Gebrauch zu machen bzw. den Geschäftsanteil der Klägerin einzuziehen. Die Berufung der Klä-
gerin blieb erfolglos. Hiergegen richtet sich die - vom Berufungsgericht zugelassene - Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nicht begründet. Das Berufungsgericht hat die klageabweisende Entscheidung des Landgerichts mit Recht bestätigt. Der angefochtene Beschluß der Gesellschafterversammlung vom 20. März 2001 und die zwecks seiner Umsetzung ausgesprochene ordentliche Kündigung des Kooperationsvertrages sind formell und materiell wirksam.
1. Das nach dem Kooperationsvertrag in das freie Ermessen beider Vertragsteile gestellte Recht, den Vertrag ordentlich zu kündigen, ist für die Beklagte nicht deswegen eingeschränkt, weil die Beendigung des Kooperationsvertrages der Beklagten die Möglichkeit eröffnet, die Gesellschafterstellung der Klägerin auf dem satzungsrechtlich vorgegebenen Weg zu beenden.

a) Auch die Klägerin verkennt nicht, daß der Kooperationsvertrag, der zwischen einer ordentlichen - erst zum Ablauf des zwölften Monats nach der Erklärung wirkenden - und einer aus wichtigem Grund jederzeit möglichen Kündigung unterscheidet und hinsichtlich des Rechts zu ordentlicher Kündigung beide Vertragsparteien gleich behandelt, keinen Anhaltspunkt für ihre Auffassung gibt, der Beklagten sei auch eine ordentliche Kündigung nur bei Vorhandensein eines wichtigen Grundes erlaubt.

b) Zu Unrecht meint die Klägerin, die Einschränkung des in dem Kooperationsvertrag vereinbarten freien, gerade nicht an besondere Gründe gebundenen ordentlichen Kündigungsrechts ergebe sich aus gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen.
aa) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats (BGHZ 125, 74, 79 m.w.Nachw.; Urt. v. 8. März 2004 - II ZR 165/02, ZIP 2004, 903 = WM 2004, 985; vgl. ferner zum Meinungsstand im Schrifttum Münch.Komm.z.BGB/Ulmer, 4. Aufl. § 737 Rdn. 17) kann allerdings eine gesellschaftsvertragliche Regelung nicht anerkannt werden, die einem einzelnen Gesellschafter das Recht einräumt , Mitgesellschafter ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes aus einer Personengesellschaft oder einer GmbH (BGHZ 112, 103 ff.) auszuschließen. Tragende Erwägung hierfür ist, den von der Ausschließung oder Kündigung bedrohten Gesellschafter zu schützen. Denn das freie Kündigungsrecht des anderen Teils kann von ihm als Disziplinierungsmittel empfunden werden, so daß er aus Sorge, der Willkür des ausschließungsberechtigten Gesellschafters ausgeliefert zu sein, nicht frei von seinen Mitgliedschaftsrechten Gebrauch macht oder seinen Gesellschafterpflichten nicht nachkommt, sondern sich den Vorstellungen der anderen Seite beugt ("Damoklesschwert" vgl. BGHZ 81, 263, 268; BGHZ 105, 213, 217).
bb) Einem solchen gesellschaftsvertraglich begründeten "Hinauskündigungsrecht" ist die hier zu beurteilende Fallgestaltung - anders als die Klägerin meint - schon nicht unmittelbar vergleichbar. Nach der Satzung ist nicht einem einzelnen Gesellschafter die Entscheidung überlassen, über die Zustimmung zur Kündigung eines der zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern bestehenden Kooperationsvertrages zu befinden, vielmehr beschließen hierüber die gleichzeitig als nationale Partner in das Paketsystem eingegliederten Gesellschafter. Allenfalls durch eine Übernahme einer größeren Zahl der nationalen Partner durch einen der Gesellschafter kann sich im Laufe der Zeit eine Situation ergeben, in der dieser, weil er nunmehr die Mehrheit der Stimmen in der Gesellschafterversammlung besitzt, wie ein Gesellschafter mit gesellschaftsvertraglich begründeten Befugnissen einen anderen Gesellschafter auf
dem Zwischenschritt über die an keine sachliche Voraussetzung gebundene Beendigung des Kooperationsvertrages aus der Gesellschaft entfernen kann.
cc) Selbst wenn man mit der Klägerin diese faktisch gewonnene Entscheidungsmacht den genannten Fällen eines gesellschaftsvertraglich eingeräumten "Hinauskündigungsrechts" gleichstellen wollte, ist es nicht als sittenwidrig anzusehen, wenn die Beklagte von den ihr in dem Kooperationsvertrag eingeräumten Befugnissen Gebrauch macht. Der Grundsatz, daß ein einzelner Gesellschafter einen Mitgesellschafter nicht ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ausschließen darf, besteht nämlich nicht ausnahmslos. Durchbrechungen hat der Senat, auch wenn er zunächst keinen Anlaß hatte, deren Voraussetzungen im einzelnen festzulegen (vgl. BGHZ 68, 212, 215; BGHZ 81, 263, 269) als möglich erörtert, sie später für den Fall des Ausschlusses des Erben eines Mitgesellschafters (BGHZ 105, 213 ff.) sowie für den Fall ausdrücklich anerkannt, daß der ausschließungsberechtigte GmbH-Gesellschafter mit Rücksicht auf die enge persönliche Beziehung zu seiner Mitgesellschafterin die volle Finanzierung der Gesellschaft übernommen und der Partnerin die Mehrheitsbeteiligung und die Geschäftsführung eingeräumt hatte (BGHZ 112, 103 ff.). Auch für eine Praxisgemeinschaft von Ärzten hat der Senat ein - zeitlich begrenztes - Hinauskündigungsrecht anerkannt, wenn es allein dazu dient, die Prüfung zu ermöglichen, ob zu dem neuen Partner das notwendige Vertrauen hergestellt werden kann und ob die Gesellschafter auf Dauer in ihrer für die gemeinsame Berufsausübung erforderlichen Weise harmonieren können (Sen.Urt. v. 8. März 2004 aaO).
dd) Ein solcher Ausnahmefall liegt - wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat - auch hier vor. Die entscheidende Bedeutung für die Beziehungen der Gesellschafter bzw. nationalen Partner zu der Beklagten ergibt sich
aus dem Kooperationsvertrag. Er regelt im einzelnen die wechselseitigen Rechte und Pflichten und bestimmt vor allem den wirtschaftlichen Ertrag für den einzelnen Partner; zutreffend hat das Berufungsgericht der Klägerin entgegengehalten , daß nichts näher gelegen hätte, als das Recht zu ordentlicher Kündigung an strengere Voraussetzungen zu knüpfen, wenn wirklich die Absicht bestanden hätte, die Partner vor einer verhältnismäßig kurzfristigen Beendigung der Zusammenarbeit zu schützen.
Die Mitgliedschaft in der Beklagten, von der die Gesellschafter keine nennenswerten Gewinne beziehen, stellt sich gegenüber dem Kooperationsverhältnis als ein bloßer Annex dar; sie verschafft dem einzelnen Gesellschafter keine Chancen, die nicht bereits aufgrund des Kooperationsvertrages bestehen. Die durch die Mitgliedschaft in der Beklagten eröffneten Mitwirkungsmöglichkeiten erschöpfen sich für die Gesellschafter in der Einflußnahme auf die Gestaltung des von der Beklagten betriebenen internationalen Paketnetzdienstes, indem sie in der Gesellschafterversammlung die von den Geschäftsführern vorgelegte Jahresplanung billigen, über die Entlastung der Geschäftsführung entscheiden und die Geschäftsführer - über den von ihnen gewählten Beirat - bestellen, abberufen, sie in ihrer laufenden Arbeit kontrollieren sowie mit darüber befinden, mit welchen Unternehmen eine Kooperation begründet oder aufrechterhalten werden soll. Nur ein zugleich mit der Beklagten durch einen Kooperationsvertrag verbundener Gesellschafter kann diese Mitgliedschaftsrechte sinnvoll ausüben. Umgekehrt ist die Beklagte nach der gesamten Konstruktion des Vertragswerks aber darauf angewiesen, den an Stelle des ausgeschiedenen für das entsprechende Land neu gewonnenen Kooperationspartner in den Kreis der Gesellschafter aufzunehmen. Dem trägt die satzungsrechtliche Möglichkeit, den ehemaligen Partner auf dem Wege der call-option bzw. der Zwangseinziehung aus der Gesellschaft zu entfernen, Rechnung, indem auf
diesem Weg der Gleichlauf von bestehendem Kooperationsvertrag und Gesellschaftereigenschaft hergestellt werden kann.
2. Der angefochtene Gesellschafterbeschluß leidet auch nicht an weiteren Mängeln.

a) Da - wie ausgeführt - der Kooperationsvertrag auch ohne Vorhandensein eines wichtigen Grundes ordentlich gekündigt werden kann, bedarf der entsprechende Beschluß der Gesellschafterversammlung keiner Begründung. Ihren Standpunkt, daß sie keinen Grund für die Beendigung der Zusammenarbeit sieht, hat die Klägerin vor der Beschlußfassung eingehend darlegen können. Darin, daß dem Geschäftsführer der Klägerin in der Gesellschafterversammlung die Gründe im einzelnen nicht dargelegt worden sind, warum die Gesellschaftermehrheit den Kooperationsvertrag mit ihr beenden will, liegt entgegen der Ansicht der Klägerin keine Verletzung ihres Informationsrechts (§ 51 a GmbHG), weil es sich hierbei um Angelegenheiten des einzelnen Gesellschafters und nicht - wie dies nach § 51 a GmbHG erforderlich ist - um solche der Gesellschaft handelt.

b) Abgesehen davon, daß danach Anfechtungsgründe nicht schlüssig vorgetragen sind, hat das Berufungsgericht mit Recht diese erst während des Berufungsverfahrens eingeführten Gründe als verfristet (§ 246 Abs. 1 AktG analog) angesehen. Es entspricht der gefestigten, vom Schrifttum ganz überwiegend zustimmend aufgenommenen (vgl. Hüffer, AktG 6. Aufl. § 246 Rdn. 26 m.eingehenden Nachw.) Rechtsprechung des Senats (BGHZ 120, 141, 156 f.; 134, 364, 366; 137, 378, 386 m.w.Nachw.), daß die Anfechtungsgründe binnen der einen Monat betragenden Anfechtungsfrist geltend gemacht werden müssen. Aus der Entscheidung des Senats vom 22. Juli 2002 (BGHZ 152, 1), in der es allein um den Umfang der Darlegung der Berufungsgründe ging, ergibt sich
entgegen der Ansicht der Klägerin nicht, daß der Anfechtungskläger jederzeit neue Anfechtungsgründe in den Rechtsstreit einführen und damit die vom Gesetzgeber aus wohl erwogenen Gründen geschaffene Vorschrift des § 246 Abs. 1 AktG funktionslos machen dürfe; vielmehr muß bei der Anfechtungsklage binnen der Anfechtungsfrist der nach der genannten Entscheidung den einen Teil des Klagegrundes dieser Klage bildende maßgebliche Lebenssachverhalt , aus dem der Kläger die Anfechtbarkeit des Beschlusses herleiten will, vorgetragen werden (vgl. Hüffer aaO § 246 Rdn. 26; Bork, NZG 2002, 1094 f.; v. Falkenhausen/Kocher, ZIP 2003, 426 ff.; Scholz/K.Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 45 Rdn. 146; a.A. Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG 17. Aufl. Anh. § 47 Rdn. 80).
3. Auch der Feststellungsantrag ist - wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden hat - unbegründet.

a) Auf das Fehlen eines wichtigen Grundes für die Kündigung kann die Klägerin die Unwirksamkeit der Kündigung, wie vorstehend ausgeführt, nicht stützen.

b) Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert - anders als die Klägerin meint - auch nicht an der etwa fehlenden organschaftlichen (Allein-)Vertretungsmacht des Geschäftsführers A., der das Kündigungsschreiben unterzeichnet hat. Die Klägerin meint zu Unrecht, der neu berufene Geschäftsführer A. habe bei der Kündigung ausschließlich als organschaftlicher Vertreter der Beklagten handeln können; vielmehr hat er - wie sich aus dem Beschlußprotokoll ergibt - die entsprechende Erklärung kraft einer ihm von der Gesellschafterversammlung eigens zwecks Umsetzung des Beschlusses erteilten Einzelvollmacht mit Wirkung für die Gesellschaft abgegeben. Auf die Frage, ob seinem Vorgänger T. die Entscheidung über seine Abberufung zuvor mitgeteilt
worden war oder ob die Beklagte - wie das Berufungsgericht angenommen hat - das Handeln von Herrn A. stillschweigend genehmigt hat, kommt es danach nicht an.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein

Tatbestand:

Die Parteien haben mit Vertrag vom 22. Juli 1993 eine Gesellschaft bür- gerlichen Rechts zum Betrieb einer radiologischen Gemeinschaftspraxis in F. gegründet, an der alle vier Ärzte als Gesellschafter zu gleichen Teilen beteiligt sind. Die Praxis unterhält einen Standort für konventionelle Röntgendiagnostik , Computertomographie, Nuklearmedizin und Ultraschall, den die Kläger betreiben , und einen für Kernspintomographie, für dessen Betrieb der Beklagte zuständig ist.
Nach § 8 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages ist jeder Gesellschafter zur alleinigen Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft berechtigt. Für den Abschluß langfristiger Verträge sowie für Investitionen über 10.000,00 DM ist jedoch nach § 8 Abs. 2 die Zustimmung sämtlicher Mitgesellschafter erforderlich. § 17 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages enthält eine Fortsetzungsklausel , wonach im Falle des Ausscheidens eines oder mehrerer Gesellschafter die Gesellschaft von den verbleibenden Gesellschaftern weitergeführt wird.
Am 10. Juni 1994 schloß der Beklagte für die Gesellschaft mit Einverständnis der Kläger einen Kooperationsvertrag nebst Ergänzungsvereinbarung über die Durchführung kernspintomographischer Untersuchungen im Klinikum der Stadt F. mit einer Laufzeit von zunächst 15 Jahren. Hinsichtlich des Vergütungsanspruchs der Gesellschaft enthält § 6 des Kooperationsvertrages folgende Regelung:
"1.Das Klinikum vergütet der Gemeinschaftspraxis für jede Untersu- chung an stationären Patienten ... unabhängig von der Höhe der Kostentragung durch Dritte ... einen Betrag von 715.- DM ... ...
Das Klinikum beauftragt die Gemeinschaftspraxis im stationären Bereich mit der Durchführung von MRT-Untersuchungen im Rahmen medizinischer Notwendigkeit auf der Basis einer mit den Krankenkassen vereinbarten Untersuchungsmenge, mind. jedoch von 800 Kernspinuntersuchungen kalenderjährlich. 2. Die Gemeinschaftspraxis rechnet mit dem Klinikum ihre Leistungen gemäß Abs. 1 monatlich in prüffähiger Form ab, die Vergütung ist innerhalb von zwei Wochen nach Rechnungstellung zur Zahlung fällig." In der schriftlichen Ergänzungsvereinbarung heißt es unter Ziffer 1:
"Die Vertragsparteien gehen bei Vertragsabschluß davon aus, daß mittelfristig 50% der anfallenden Kosten bis zum break-even-point durch das Krankenhaus aufgebracht werden. Insofern ist der in § 6 des Grundvertrages vereinbarte Mindestkostenrahmen von 800 Untersuchungen zu je 715.- DM entsprechend 572.000.- DM bei Unterschreitung der Untersuchungszahlen als ggf. anteilige Bereitstellungspauschale der Klinik anzusehen, die der Gemeinschaftspraxis kalenderjährlich mindestens bezahlt wird. Dieser Anteil deckt derzeit noch nicht 50% der laufenden Kosten." Von 1996 an kam es zwischen den Gesellschaftern zu Spannungen. So lehnten die Kläger im Januar 1996 die vom Beklagten gewünschte Übernahme der gesamten radiologischen Abteilung des Klinikums F. ab. Nachdem Mitte 1996 auch der Kläger zu 3 die Qualifikation zur Durchführung von Kernspinuntersuchungen erlangt hatte, beschlossen die Kläger am 4. September 1996 ohne Zustimmung des Beklagten eine "Rotation" der Arbeitsbereiche, nach der der Beklagte sein Tätigkeitsfeld innerhalb der Gesellschaft mit dem Kläger zu 3 tauschen sollte. Die Umsetzung dieses Beschlusses wurde durch eine auf Antrag des Beklagten erlassene einstweilige Verfügung untersagt. Im Sommer 1997 schloß der Beklagte für die Gesellschaft mit dem Leiter des Klinikums der Stadt F. zwei separate, undatierte Zusatzvereinbarungen zum Kooperationsvertrag vom 10. Juni 1994, die der Klinikleiter später mit dem Datum des 28. März 1995 versah. Diese Zusatzvereinbarungen lauten:

"§ 6 Abs. 1 des Kooperationsvertrages vom 10.06.1994 wird im gegenseitigen Einvernehmen insoweit geändert, als die Abrechnung der aus dem stationären Bereich geleisteten Untersuchungen ab dem Kalenderjahr 1995 auf der Basis tatsächlich durch die Gemeinschaftspraxis geleisteter Untersuchungen erfolgt." "Das Klinikum F. erstattet der Gemeinschaftspraxis den Unterschiedsbetrag zwischen tatsächlich abgerechneten Kernspintomographien und maximal 800 Untersuchungen jährlich als Instandhaltungspauschale. Im übrigen bleiben alle weiteren Vertragspunkte unberührt." Von der Existenz dieser Zusatzvereinbarungen erfuhren die Kläger erst im Spätjahr 1998.
Am 20./21. August 1997 beteiligten sich der Beklagte und die G. (G.) aus K. an einer vom Leiter des Klinikums initiierten "Zirkelüberweisung". In deren Rahmen überwies der Klinikleiter für das Klinikum einen Betrag von 320.000,00 DM an die G., die absprachegemäß 289.942,00 DM mit dem Betreff "Erstattungen 95/97" an die Ärztegesellschaft weiterleitete; der Beklagte überwies, wie mit dem Klinikleiter vereinbart, eben diesen Betrag unter dem Betreff "Erstattungen 95/97" wieder an das Klinikum zurück.
Anläßlich einer Gesellschafterversammlung am 23. Dezember 1997 beschlossen die Kläger in Abwesenheit des Beklagten erneut die Rotation, d.h. den Tausch des Tätigkeitsfeldes des Klägers zu 3 mit demjenigen des Beklagten. Ferner entschieden sie, dem Beklagten keine Mehrvergütung für die von ihm behauptete Mehrarbeit zukommen zu lassen. Auch die Umsetzung des zweiten Rotationsbeschlusses wurde durch einstweilige Verfügung vom
31. Dezember 1997, welche das Landgericht N. mit Urteil vom 20. März 1998 bestätigte, verhindert.
Am 19. März 1998 zeigte der Kläger zu 3 den Beklagten wegen des Verdachts der Untreue (Falschabrechnung gegenüber der Gesellschaft) an. Das daraufhin eingeleitete Ermittlungsverfahren wurde am 13. Dezember 2000 nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Der Vorwurf der unkorrekten Abrechnung wurde von sämtlichen Klägern im Rahmen eines zivilrechtlichen Verfahrens am 15. April und 25. Juni 1998 wiederholt, die zugrundeliegende Behauptung vom Kläger zu 3 an Eides statt versichert. Das auf die Anzeige des Beklagten eingeleitete Ermittlungsverfahren gegen den Kläger zu 3 wegen falscher Verdächtigung wurde am 13. Dezember 2000 nach § 153 Abs. 1 StPO eingestellt.
Am 26. März 1998 schlossen die Kläger den Beklagten erstmals aus der Gesellschaft aus, weil dieser sich mit der gewünschten Rotation nicht einverstanden zeigte, und ließen die Türschlösser zu den vom Beklagten genutzten Praxisräumen im Klinikum austauschen. Durch eine weitere einstweilige Verfügung vom 7. April 1998 erstritt sich der Beklagte den Zugang zu den Räumlichkeiten.
Ende August 1998 wurden staatsanwaltschaftliche Ermittlungen gegen den Beklagten und den Leiter des Klinikums wegen des Verdachts des Abrechnungsbetruges eingeleitet und am 28. Dezember 1999 nach § 170 Abs. 2 StPO wieder eingestellt.
In der Gesellschafterversammlung vom 14. Dezember 1998 beschlossen die Kläger den Ausschluß des Beklagten aus der Gesellschaft wegen des eigenmächtigen Abschlusses der auf den 28. März 1995 rückdatierten Ergän-
zungsvereinbarungen zum Kooperationsvertrag mit dem Klinikum F.. Der Beklagte beschloß hingegen seinerseits den Ausschluß der Kläger.
Mit Klage und Widerklage haben die Parteien die Feststellung begehrt, daß der Beklagte bzw. die Kläger durch die jeweiligen Beschlüsse vom 14. Dezember 1998 aus der Gesellschaft ausgeschlossen seien. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten, die der Senat nur angenommen hat, soweit der Beklagte die Abweisung der Klage begehrt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist im Umfang der Annahme begründet und führt zur Abweisung auch der Klage.
I. Das Berufungsgericht hält die Voraussetzungen des § 737 BGB für gegeben und sieht den wichtigen, in der Person des Beklagten liegenden Grund zur Ausschließung aus der Gesellschaft vornehmlich in dem als Pflichtenverstoß bewerteten Abschluß der auf den 28. März 1995 zurückdatierten Ergänzungsvereinbarungen ohne Unterrichtung und Zustimmung der Kläger. Der hierdurch zum Nachteil der Gesellschaft entstandene schlechte Eindruck sei durch die Beteiligung des Beklagten an der Zirkelüberweisung vom August 1997 weiter verstärkt worden. Dagegen sei den Klägern ein ihren Ausschluß rechtfertigendes Fehlverhalten nicht vorzuwerfen. Die Kläger hätten, als sie den Beklagten falscher interner Abrechnungen verdächtigten, nicht erkennen können , ob er sich korrekt verhalten habe. Es hätte dem Beklagten oblegen, für eine bessere Transparenz der Abrechnungen zu sorgen. Die Kläger hätten nach anwaltlicher Beratung der Auffassung sein dürfen, daß sie zur mehrheitli-
chen Fassung und Durchsetzung der Rotationsbeschlüsse berechtigt seien. Die Besitzstörung durch den von seiten der Kläger veranlaßten Austausch der Schlösser zu den Praxisräumen des Beklagten im April 1997 sei umgehend beseitigt worden. Insgesamt überwiege daher das gesellschaftswidrige Fehlverhalten des Beklagten und rechtfertige seine Ausschließung.
Das hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat bei seiner Gesamtabwägung anerkannte Rechtsgrundsätze außer Betracht gelassen.
II. 1. Für die Frage der Ausschließung eines Gesellschafters nach § 737 BGB kommt es - sofern, wie hier, eine Fortsetzungsklausel im Sinne des § 736 BGB vereinbart ist - entscheidend darauf an, ob in der Person des auszuschließenden Gesellschafters ein zur Kündigung berechtigender Umstand im Sinne des § 723 Abs. 1 Satz 2 BGB, mithin ein wichtiger Grund, vorliegt. Dies ist dann der Fall, wenn die Fortsetzung der Gesellschaft mit dem Auszuschließenden für die übrigen Gesellschafter unzumutbar ist (vgl. etwa Sen.Urt. v. 10. Juni 1965 - II ZR 194/64, WM 1965, 1037). Eine Entscheidung hierüber erfordert eine umfassende Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände des Einzelfalles im Rahmen einer beiden Seiten gerecht werdenden Gesamtabwägung (st. Rspr., grundlegend BGHZ 4, 108, 111 zu § 142 HGB unter Bezugnahme auf die reichsgerichtliche Rechtsprechung sowie z.B. Sen.Urt. v. 7. November 1960 - II ZR 216/59, WM 1961, 32, 33; 10. Juni 1965 aaO; 18. November 1974 - II ZR 107/73, WM 1975, 329, 330/331; 10. Juni 1996 - II ZR 102/95, WM 1996, 1452). Dabei sind vor allem Art und Schwere des Fehlverhaltens des Auszuschließenden sowie auch ein etwaiges Fehlverhalten des den Ausschluß betreibenden Gesellschafters zu berücksichtigen (Senat, BGHZ 4, 108, 111 sowie Urt. v. 7. November 1960 aaO u. v. 10. Juni 1996 aaO). Die Ausschließung
kommt nur als "ultima ratio" in Betracht, nämlich wenn die Unzumutbarkeit nicht durch mildere Mittel - etwa durch vertragliche Änderungen oder Entzug der Geschäftsführungs - und Vertretungsbefugnis - beseitigt werden kann (BGHZ 4, 108, 110/111 sowie Sen.Urt. v. 26. Oktober 1970 - II ZR 4/69, WM 1971, 20, 22; v. 18. Oktober 1976 - II ZR 98/75, WM 1977, 500, 502/503).
2. a) Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob das dem Beklagten von den Klägern vorgeworfene Verhalten, namentlich die eigenmächtige Unterzeichnung der beiden vom Leiter des Klinikums auf den 28. März 1995 rückdatierten Zusatzvereinbarungen, bei isolierter Betrachtung einen wichtigen Grund im Sinne des § 737 BGB darstellt.
Zwar bezogen sich die Zusatzvereinbarungen auf den langfristigen, am 10. Juni 1994 mit dem Klinikum F. geschlossenen Vertrag, so daß diesbezüglich die Zustimmung der übrigen Gesellschafter gemäß § 8 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages grundsätzlich erforderlich gewesen ist. Andererseits haben diese beiden Vereinbarungen zusammen genommen keine inhaltliche Änderung des ursprünglichen Inhalts des Kooperationsvertrages (nebst ursprünglicher Ergänzungsvereinbarung) herbeigeführt. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung wurde hierdurch auch die Abrechnungsweise hinsichtlich der aufgrund der vereinbarten Mindestanzahl abzurechnenden Untersuchungen nicht verändert. Die monatliche Vergütungspflicht bezog sich auch nach § 6 Abs. 2 des Vertrages vom 10. Juni 1994 lediglich auf die tatsächlich durchgeführten Untersuchungen im Sinne des § 6 Abs. 1. Nur im Falle einer - erst am Jahresende feststellbaren - Unterschreitung der jährlich angenommenen Mindestuntersuchungszahl sollte gemäß der Ergänzungsvereinbarung vom 10. Juni 1994 eine garantierte Differenzzahlung erfolgen.
Der Beklagte hätte aber seine Mitgesellschafter jedenfalls deshalb von dem Vorgang unterrichten müssen, weil die Undurchsichtigkeit des vereinbarten Abrechnungsverfahrens die Gefahr einer Diskreditierung der Gesellschaft in sich barg. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund der späteren Mitwirkung an der vom Klinikleiter initiierten "Zirkelüberweisung", durch die im August 1997 knapp 300.000,00 DM von der G. in K. an die Gesellschaft und von dieser wiederum an das Klinikum F. überwiesen wurden. Schon aufgrund des von ihm angegebenen Verwendungszwecks "Erstattungen 95/97" mußte dem Beklagten vor allem angesichts des ihm - nicht jedoch seinen Mitgesellschaftern - bekannten Umstandes, daß kurz zuvor im Namen der Gesellschaft eine Zusatzvereinbarung abgeschlossen worden war, die ab 1995 die Abrechnung auf Basis der tatsächlich durchgeführten Untersuchungen vorsah, klar sein, daß hierdurch leicht der schädliche Eindruck entstehen oder erweckt werden konnte , die Gesellschaft habe gegenüber der Stadt F. ab 1995 überhöht abgerechnet.
Für die Entscheidung kann auch dahinstehen, ob die festgestellte Pflichtverletzung als so schwerwiegend bezeichnet werden kann, daß sie eine zukünftige Fortsetzung der Gesellschaft mit dem Beklagten für die Kläger unzumutbar werden läßt. Zum einen ergab sich aus den Zusatzvereinbarungen, wie ausgeführt, kein unmittelbarer rechtlicher oder wirtschaftlicher Nachteil für die Gesellschaft. Zum anderen erscheint eine für die Frage der Zumutbarkeit einer künftigen Gesellschaftsfortführung maßgebliche Wiederholungsgefahr aufgrund der Einmaligkeit des Vorfalls eher gering (vgl. zur Verneinung des Ausschließungsgrundes trotz groben Verschuldens bei fehlender Wiederholungsgefahr Sen.Urt. v. 18. Oktober 1965 - II ZR 232/63, WM 1966, 29, 31). Überdies wäre auch an eine Entziehung der (alleinigen) Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis nach §§ 712, 715 BGB als gegenüber der Ausschließung milderem
Mittel zu denken gewesen. Dies hätte sich vor allem im Hinblick auf die erheblichen beruflichen und wirtschaftlichen Folgen eines Ausschlusses für den Beklagten aufgedrängt, der nach dem im Laufe des Verfahrens von den Klägern erklärten Verzicht auf das vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbot zwar wieder als Radiologe im Raum F. hätte praktizieren können, jedoch sein bisheriges Tätigkeitsfeld (Kernspinuntersuchungen im Klinikbereich) völlig hätte aufgeben müssen.

b) Jedenfalls aber waren die Kläger bei angemessener Gewichtung ihres eigenen zur Störung des internen Vertrauensverhältnisses beitragenden Fehlverhaltens bei der gebotenen Gesamtabwägung zum Ausschluß des Beklagten nicht berechtigt.
Die Kläger hatten den Stein schon 1996 ins Rollen gebracht, indem sie am 4. September dieses Jahres in Abwesenheit des Beklagten beschlossen, daß dieser sein Tätigkeitsfeld (Kernspinuntersuchungen im Klinikum) mit dem des Klägers zu 3 (Röntgen und Ultraschall in den Räumen der Gemeinschaftspraxis ) zu tauschen hat. Trotz gerichtlicher Untersagung der Umsetzung des als unwirksam eingestuften "Rotationsbeschlusses" beschlossen die Kläger am 23. Dezember 1997 in Abwesenheit des Beklagten erneut die Rotation, wogegen der Beklagte sich ein weiteres Mal erfolgreich zur Wehr setzte, zunächst mit einer durch Urteil vom 20. März 1998 bestätigten einstweiligen Verfügung. In Kenntnis der nunmehr zweimaligen, inhaltsgleichen richterlichen Beurteilung beschlossen die Kläger am 26. März 1998 erstmalig den Ausschluß des Beklagten , weil dieser der von ihnen gewünschten Rotation nicht zustimmte, und ließen im April 1998 sogar die Schlösser an den Türen der vom Beklagten genutzten Praxisräume im Klinikum austauschen. Den Zugang mußte sich der Beklagte mittels einer einstweiligen Verfügung erstreiten. Die Kläger können
sich in diesem Zusammenhang nicht darauf berufen, daß der zweite Rotationssowie der erste Ausschließungsbeschluß zeitlich nach der eigenmächtigen Unterzeichnung der Zusatzvereinbarungen durch den Beklagten gefaßt wurden. Die Beschlüsse waren keine Reaktion auf das Verhalten des Beklagten, da die Kläger hiervon erst 1998 erfuhren. Zu diesem Verhalten der Kläger, welches das Berufungsgericht unzutreffend als nicht gesellschaftswidrig einstuft, kommt weiter der von allen Klägern im Rahmen eines Eilverfahrens erhobene Vorwurf der Untreue, der sich in dem auf die Anzeige des Klägers zu 3 hin eingeleiteten Ermittlungsverfahren nicht bestätigt hat. Soweit das Berufungsgericht hierzu entschuldigend ausführt, der Beklagte hätte die Vorwürfe anhand seiner Unterlagen umgehend entkräften können, kann dem nicht gefolgt werden. Vielmehr wären die Kläger es dem Beklagten schuldig gewesen, erst die Zahlungsvorgänge intern zu prüfen, ehe sie einen derart schwerwiegenden Vorwurf erhoben. Die Möglichkeit dazu hätten sie nach der Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft N. vom 13. Dezember 2000 im Verfahren durchaus gehabt.

c) Wenngleich eine "Verschuldensaufrechnung" im Rahmen der Gesamtabwägung nicht stattfindet, kommt eine Ausschließung des Beklagten bei dieser Sachlage nicht in Betracht.
Dabei kann dahinstehen, ob das Verhalten der Kläger "an sich", d.h. bei isolierter Betrachtungsweise, selbst einen wichtigen Ausschlußgrund darstellen würde. Auch wenn dies nicht der Fall wäre, käme eine Ausschließung nur bei
einer überwiegenden Verursachung des Zerwürfnisses durch den auszuschlie- ßenden Gesellschafter in Frage (Sen.Urt. v. 23. Februar 1981 - II ZR 229/79, ZIP 1981, 985, 988; v. 10. Juni 1991 - II ZR 234/89, NJW-RR 1991, 1249, 1251, v. 10. Juni 1996 aaO).
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Graf

Tatbestand:

Die Klägerin hält 51 % des Stammkapitals von 50.000,00 DM der Beklagten. Weitere Gesellschafter sind der Mitgeschäftsführer der Beklagten, B. F., mit einem Geschäftsanteil von 12.200,00 DM (24,4 %), sein Bruder A. F. mit einem Geschäftsanteil von 7.300,00 DM (14,6 %) sowie dessen Töchter J. und S. mit Geschäftsanteilen von je 2500,00 DM (je 5 %). Die Beklagte ist die Komplementärin der Al. F. GmbH & Co. in D.. Diese Gesellschaft hatte der Vater der Brüder F. als Kommanditgesellschaft gegründet; nach seinem Tod ist sie seit 1978 in der jetzigen Rechtsform zunächst von seinen beiden Söhnen gemeinsam geleitet worden. Inzwischen ist Herr A. F. aus der Geschäftsführung ausgeschieden, blieb der Gesellschaft aber durch einen Beratervertrag verbunden.
Die Kommanditgesellschaft befand sich im Jahr 1996 in finanziellen Schwierigkeiten, die zu einer Umstrukturierung führten, in deren Verlauf die Klägerin Mitglied der Kommanditgesellschaft und ebenso deren Komplementärin wurde. Die unter dem 24. Dezember 1996 neugefaßte Satzung bestimmt in § 8 u.a., daß ein Geschäftsanteil eines Gesellschafters durch einstimmigen Beschluß zwangsweise eingezogen werden kann, "wenn in der Person des betreffenden Gesellschafters ein wichtiger Grund vorliegt". Als wichtiger Grund sollen insbesondere Umstände gelten, welche bei einer offenen Handelsgesellschaft zur Ausschließung (§§ 140, 133 HGB) ausreichen würden.
Zwischen den Brüdern B. und A. F. bestehen seit mehreren Jahren - auch gerichtlich ausgetragene - Streitigkeiten, die auch damit zusammenhängen , daß A. F. seinem Bruder und dessen Sohn F. zum Vorwurf macht, sich zu Lasten der Kommanditgesellschaft Vorteile verschafft zu haben. Nachdem A. F. mit seinem Versuch gescheitert war, B. F. aus dem Geschäftsführeramt abberufen und gegen ihn Schadenersatzansprüche geltend machen zu lassen, hat er durch seinen Anwalt im August und September 1999 Strafanzeigen gegen seinen Bruder und seinen Neffen und gegen den Geschäftsführer der Klägerin, L., bei den Staatsanwaltschaften Aa. und Lu. erstattet. Im Zuge der daraufhin eingeleiteten Ermittlungsverfahren sind von dem Ermittlungsrichter in Aa. zahlreiche Durchsuchungsbeschlüsse erlassen worden. Die Ermittlungen - auch in Lu. - sind nicht abgeschlossen.
Gestützt im wesentlichen auf diesen Vorgang haben die Klägerin und Herr B. F. seit dem Jahre 2000 versucht, den Gesellschafter A. F. aus der Kommanditgesellschaft auszuschließen und seinen Geschäftsanteil an der Beklagten aus wichtigem Grund einzuziehen. Die entsprechenden Beschlüsse vom 2. Mai 2000 (KG) und vom 12. April 2000 (Komplementär-GmbH) sind vom
Landgericht Aa. für nichtig erklärt, die hiergegen eingelegten Berufungen sind - nach Nichtannahmeentscheidungen des Senats vom 24. Februar 2003 (II ZR 320/01 und II ZR 321/01) rechtskräftig - zurückgewiesen worden.
In der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 19. Juli 2001 ist vorsorglich - für den Fall, daß der erste Versuch, A. F. aus der GmbH (entsprechendes gilt für den Ausschluß aus der Kommanditgesellschaft) zu entfernen, gescheitert sein sollte - erneut über die zwangsweise Einziehung von dessen Geschäftsanteil abgestimmt worden. Der Beschlußvorschlag fand nicht die nach § 8 der Satzung erforderliche Zustimmung aller von der Zwangseinziehung nicht selbst betroffenen Gesellschafter, weil die Töchter J. und S. von A. F. gegen den Antrag stimmten. Hierin erblickt die Klägerin einen Stimmrechtsmißbrauch dieser beiden Gesellschafterinnen und hat deswegen Anfechtungsund positive Beschlußfeststellungsklage gegen die Beklagte erhoben und zugleich den Gesellschafterinnen J. und S. F. den Streit verkündet. Diese sind dem Rechtsstreit auf seiten der Beklagten beigetreten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und hat in dem den Ausschluß aus der Kommanditgesellschaft betreffenden Verfahren (AZ des Senats: II ZR 244/02) ebenfalls gegen die ausschließungswilligen Gesellschafter erkannt. Das Oberlandesgericht hat beide Entscheidungen bestätigt. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision, deren rechtsgrundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 543 Abs. 2 ZPO weder ersichtlich noch von dem Berufungsgericht dargelegt ist, ist nicht begründet. Die Streithelferinnen haben von ihrem Stimmrecht nicht in treupflichtwidriger Weise Gebrauch gemacht, als sie gegen den Zwangseinziehungsantrag gestimmt haben.
Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht im übrigen in rechtlich einwandfreier Weise das Vorliegen eines wichtigen Grundes i.S.v. § 8 Abs. 2 der Satzung der Beklagten verneint und folgerichtig ausgesprochen , daß schon aus diesem Grund die Streithelferinnen nicht verpflichtet waren, für den Einziehungsantrag zu stimmen.
1. Es ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. zuletzt Urt. v. 12. Dezember 1994 - II ZR 206/93, WM 1995, 250; Urt. v. 20. Februar 1995 - II ZR 9/94, ZIP 1995, 560; Urt. v. 25. November 1996 - II ZR 118/95, WM 1997, 68) in erster Linie Aufgabe des Tatrichters zu entscheiden, ob bestimmte Umstände als "wichtiger Grund" zu werten sind. Die revisionsgerichtliche Kontrolle erstreckt sich allein darauf, ob das Tatsachengericht den Rechtsbegriff des wichtigen Grundes richtig erfaßt, ob es aufgrund vollständiger Sachverhaltsermittlung geurteilt und ob es in seine Wertung sämtliche Umstände des konkreten Falls einbezogen hat.
2. Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht mit Recht entschieden , daß weder die einzelnen Umstände, aus denen die Klägerin die Befugnis herleitet, den Mitgesellschafter A. F. zwangsweise aus der Gesellschaft zu ent-
fernen, für sich betrachtet einen wichtigen Grund abgeben, noch daß die gebotene Gesamtabwägung diese Bewertung rechtfertigt.

a) Die gegen einen anderen Gesellschafter oder gegen das Organmitglied einer Mitgesellschafterin gerichtete Strafanzeige ist nicht in jedem Fall als ein Verhalten anzusehen, das das Verbleiben des Anzeigeerstatters in der Gesellschaft unzumutbar macht. Jedenfalls dann, wenn eine solche Anzeige nicht leichtfertig oder gar wider besseres Wissen erhoben wird, sondern der sich an die Strafverfolgungsbehörden wendende Gesellschafter nach gewissenhafter Prüfung der Auffassung sein kann, es lägen strafbare Verhaltensweisen vor, ist es ihm nicht verwehrt, sich an die Ermittlungsbehörden zu wenden. Das gilt erst recht dann, wenn seine Versuche, die Fragen innergesellschaftlich zu klären, am Widerstand der anderen Seite gescheitert sind. Von diesen Grundsätzen hat sich das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung leiten lassen und hat vor allem dem Umstand Bedeutung beigemessen, daß die Strafverfolgungsbehörden auf die Anzeige hin umfangreiche Ermittlungen - auch in der Form von richterlich angeordneten Durchsuchungen - angestellt und dabei über weite Strecken den von dem Anzeigeerstatter erhobenen Vorwurf bestätigt gefunden haben, daß der Mitgesellschafter B. F. im Zusammenwirken mit seinem Sohn F. und dem Geschäftsführer der Klägerin umfangreiche Geschäfte vorgenommen hat, die zu Lasten der Al. F. GmbH & Co. gegangen sind, letztlich aber dem eigenen Vorteil gedient haben.

b) Sollte A. F. sich gegenüber einem Mitglied des ehemaligen Beirats und gegenüber dem Steuerberater der Gesellschaft in der ihm von der Klägerin zugeschriebenen Weise geäußert haben, müßte dies jedenfalls in den Gesamtzusammenhang der Auseinandersetzung der Brüder gestellt werden. Dem trägt die Würdigung des Berufungsgerichts, die die Revision durch die
eigene Wertung der Klägerin ersetzen will, Rechnung. Aus revisionsrechtlicher Sicht ist es nicht zu beanstanden, daß das Oberlandesgericht die Vorgänge um die Reparatur des Laptop und der Klimaanlage als weniger gewichtig und jedenfalls nicht für eine Zwangseinziehung ausreichend erachtet hat.

c) Da bei der gebotenen Gesamtabwägung auch nicht allein auf die Zerstrittenheit der Gesellschafter F. abgestellt werden darf, sondern zu berücksichtigen ist, daß die Gründe für das die Gesellschaft belastende - äußerstenfalls durch Auflösung der Gesellschaft auszuräumende (vgl. Urt. v. 20. September 1999 - II ZR 345/97, NJW 1999, 3779 m.w.N.) - Zerwürfnis nicht einseitig (vgl. Urt. v. 10. Juni 1991 - II ZR 234/89, NJW-RR 1991, 1249; Urt. v. 3. November 1997 - II ZR 353/96, NJW 1998, 1225; Urt. v. 20. September 1999 aaO) A. F. anzulasten sind, sondern auch auf der Seite der die Zwangseinziehung betreibenden Gesellschaftergruppe Gründe für die Uneinigkeit gesetzt worden sind, rügt die Revision zu Unrecht die abschließende Gesamtwürdigung des Berufungsgerichts.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Graf