Oberlandesgericht München Beschluss, 09. Apr. 2018 - 34 Wx 13/18

Oberlandesgericht München

34 Wx 50/15

Beschluss

vom 29.1.2016

AG Garmisch-Partenkirchen - Grundbuchamt

34. Zivilsenat

Leitsatz:

In der Wohnungsgrundbuchsache

Beteiligter: L.

- Antragsteller und Beschwerdeführer

wegen Zwischenverfügung (Grundbuchberichtigung)

erlässt das Oberlandesgericht München - 34. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Lorbacher, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schwegler und den Richter am Oberlandesgericht Kramer am 29.01.2016 folgenden

Beschluss

I.

Die Beschwerde des Beteiligten gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Garmisch-Partenkirchen - Grundbuchamt - vom 26. November 2014 wird zurückgewiesen.

II.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.000 € festgesetzt.

Gründe:

I. Der am 18.9.2014 verstorbene A. L. ist als Eigentümer von Grundbesitz (Wohnungseigentum) im Grundbuch eingetragen. Er hatte am 19.8.2013 mit seiner Schwester A1 L. einen notariellen Erbvertrag errichtet. Darin setzten sich die Geschwister gegenseitig „zu alleinigen und ausschließlichen Erben“ ein. In Abschnitt II § 1 Nr. 2 der Urkunde ist geregelt:

Sollte der Überlebende von uns keine entgegenstehenden Verfügungen von Todes wegen mehr treffen, so soll Herr U. L. (= der Beteiligte) alleiniger Erbe des Letztversterbenden, also Schlusserbe sein, ersatzweise ...

Mit notarieller Urkunde vom 11.11.2014 erklärte A1 L.:

I. Ich, ..., komme aufgrund letztwilliger Verfügung (Erbvertrag vom 19. August 2013) und/oder kraft Gesetzes als Erbe in Betracht. In dem Erbvertrag haben der Erblasser, mein Bruder und ich Herrn U. L. als unseren gemeinsamen Schlusserben eingesetzt. Dies ist auch als Ersatzerbeinsetzung durch den Erstversterbenden anzusehen.

II. Ich schlage hiermit die Erbschaft nach A. L. aus allen möglichen Berufungsgründen und ohne jede unzulässige Bedingung aus. Die Ausschlagung erfolgt nicht zur Wiedererlangung einer Testierfreiheit, sondern zur direkten Weiterleitung der Erbschaft an den gemeinsamen Schlusserben und Ersatzerben

Vom Anfall der Erbschaft habe ich Kenntnis seit der Mitteilung des Nachlassgerichts vom (handschriftlich ergänzt) 4.11.2014.

Die notarielle Urkunde wurde zusammen mit einem Formblattschreiben vom 11.11.2014, unterzeichnet von dem Beteiligten und von A1 L. persönlich, eingereicht. In dem beigefügten Schriftstück wird einerseits form- und fristgerechte Ausschlagung der Erbschaft erklärt, andererseits unter Bezugnahme auf die Nachlassakten die Berichtigung des Grundbuchs „als Vertreter“ beantragt. Zudem ist die Spalte „Ich benötige einen Erbschein“ angekreuzt mit dem ebenfalls angekreuzten vorgedruckten Zusatz, dass der Antrag in notarieller Form nachgereicht wird.

Die Niederschrift des Nachlassgerichts vom 17.11.2014 enthält die Aussage eines Zeugen, wonach der Erblasser schon seit langem nicht mehr geschäftsfähig gewesen sei („Das weiß jeder“).

Mit Schreiben vom 3.12.2014 erklärte der Beteiligte die Erbschaft anzunehmen. Er hat zugleich die Berichtigung des Grundbuchs beantragt und zum Nachweis auf den in der Nachlassakte befindlichen Erbvertrag, die Eröffnungsniederschrift sowie die Ausschlagungserklärung Bezug genommen.

Mit fristsetzender Zwischenverfügung vom 26.11.2014 hat das Amtsgericht -Grundbuchamt - den fehlenden Erbennachweis durch Erbschein als Eintragungshindernis bezeichnet. Der notarielle Erbvertrag sei nicht ausreichend, da sich aus der Nachlassakte Zweifel an der Testierfähigkeit des Erblassers ergeben würden. Die Erbfolge ergebe sich auch nicht direkt aus dem Erbvertrag, sondern erst nach Klärung der Wirksamkeit der Ausschlagung.

Gegen die Zwischenverfügung hat der Beteiligte mit Schreiben vom 9.12.2014 „Widerspruch“ eingelegt und im Folgenden Atteste sowie ein von ihm als früherer Betreuer des Erblassers erholtes Privatgutachten vom 27.1.2015 eines Facharztes für Nervenheilkunde zur Testierfähigkeit des Erblassers vorgelegt. Dieses kommt zum Ergebnis, dass „sehr viel mehr für als gegen die Annahme“ spreche, der Betroffene sei bei Unterzeichnung des Erbvertrags testierfähig gewesen.

Der Beschwerde hat das Nachlassgericht nicht abgeholfen.

Der Senat hat die Nachlassakten beigezogen.

II. Das Rechtsmittel erweist sich als unbegründet.

1. Das Rechtsmittel ist als unbeschränkte Beschwerde gegen die nach § 18 Abs. 1 GBO ergangene Zwischenverfügung auszulegen, als solche statthaft (§ 11 Abs. 1 RPflG, § 71 Abs. 1 GBO) und auch im Übrigen zulässig, § 73 GBO. Sie hat im Ergebnis jedoch keinen Erfolg; denn das Grundbuchamt kann zum Nachweis der Berichtigungsvoraussetzungen einen Erbschein (§ 35 Abs. 1 Satz 1 GBO) verlangen.

2. Das Grundbuch kann gemäß § 22 GBO berichtigt werden, wenn die bestehende Unrichtigkeit und die Richtigkeit der begehrten neuen Eintragung jeweils in der Form des § 29 GBO nachgewiesen sind. Für den Nachweis der Erbfolge ist § 35 GBO zu beachten, wonach ein Erbschein dann nicht erforderlich ist, wenn sich die Unrichtigkeit des Grundbuchs schon aus einer Verfügung von Todes wegen in formgültiger öffentlicher Urkunde sowie der Niederschrift über ihre Eröffnung ergibt (vgl. Demharter GBO 29. Aufl. § 35 Rn. 31; Hügel/Wilsch GBO 3. Aufl. § 35 Rn. 111; Böhringer ZEV 2001, 387). Treten aber bei Prüfung durch das Grundbuchamt entweder aus der Urkunde oder aus tatsächlichen Umständen Zweifel über den Willen des Erblassers oder die Wirksamkeit der Erbeinsetzung auf, die nur durch weitere Ermittlungen geklärt werden können, so hat das Grundbuchamt einen Erbschein zu verlangen (Demharter § 35 Rn. 39; Egerland in Burandt/Rojahn Erbrecht 2. Aufl. § 35 GBO Rn. 12; Hügel/Wilsch § 35 Rn. 112).

a) Ob die in einer Niederschrift des Amtsgerichts von dritter - laienhafter - Seite geäußerten Zweifel an der Testierfähigkeit des Erblassers hier schon dazu zwingen, anstelle der öffentlichen Urkunde einen Nachweis des Erbrechts durch Erbschein zu verlangen, muss nicht geklärt werden.

aa) Liegt neben der Eröffnungsniederschrift eine Verfügung von Todes wegen in formgültiger öffentlicher Urkunde vor, steht das Verlangen nach einem Erbschein nicht im Belieben des Grundbuchamts (BayObLG Rpfleger 2000, 266; Böhringer ZEV 2001, 387). Eine bloß generelle Gefahr, dass letztwillige Verfügungen, etwa wegen Testierunfähigkeit (vgl. § 2229 Abs. 4 BGB), nichtig sein können, genügt nicht (vgl. OLG München JFG 22, 184/187). Auch reichen mit Tatsachen nicht unterlegte Behauptungen, der Erblasser sei testierunfähig gewesen, dazu nicht aus (Meikel/Roth GBO 11. Aufl. § 35 Rn. 135 Hügel/Wilsch § 35 Rn. 124). Vielmehr bedarf es „wirklicher“ (OLG Hamm ZfIR 2015, 216; OLGZ 1969, 301), d. h. begründeter bzw. konkreter Zweifel (Schöner/Stöber Grundbuchrecht 15. Aufl. Rn. 788), etwa gestützt auf fachärztliche Gutachten oder Urteile (Hügel/Wilsch a. a. O.), die das Verlangen, einen Erbschein vorzulegen, rechtfertigen können, da eine weitere Aufklärung im Grundbuchverfahren nicht möglich, im Nachlassverfahren aber zu erwarten ist (siehe Senat vom 31.10.2014, 34 Wx 293/14 = FamRZ 2015, 698/700). Weder aus einer - auch schwerwiegenden - geistigen Erkrankung des Testierenden noch aus der Bestellung eines Betreuers folgt zugleich Testierunfähigkeit (Senat a. a. O.). Von einer solchen ist vielmehr nur dann auszugehen, wenn die krankhafte Störung gerade die Erwägungen und Willensentschlüsse bei Errichtung der letztwilligen Verfügung derart beeinträchtigt, dass sie davon beherrscht werden (Palandt/Weidlich BGB 75. Aufl. § 2229 Rn. 8). Andernfalls sind krankhafte Vorstellungen und Empfindungen für die Gültigkeit der letztwilligen Verfügung nicht erheblich (BayObLG FamRZ 2002, 1066/1067; 2006, 68/69; OLG Celle FGPrax 2006, 268; Palandt/Weidlich a. a. O.).

Ist der positive Nachweis fehlender Testierfähigkeit nicht zu erbringen, hat es nach den Regeln der Feststellungslast beim Regelfall, nämlich ihrem Vorliegen, zu verbleiben (Palandt/Weidlich § 2229 Rn. 11; Palandt/Ellenberger § 104 Rn. 8; aus der Rechtspr. OLG Frankfurt NJW-RR 1996, 1159; OLG München - 3. Zivilsenat - FGPrax 2009, 221/223 für Vorsorgevollmacht).

bb) Nach diesen Grundsätzen ergibt sich für den Senat, der als neue Tatsacheninstanz (vgl. § 74 GBO) an die Stelle des Grundbuchamts tritt, folgendes Bild:

(1) Die Meinung, der Erblasser sei testierunfähig gewesen, hat eine Privatperson geäußert. Es ist nicht bekannt, ob diese zur Beurteilung der Testierfähigkeit qualifiziert ist. Weitere Nachforschungen, etwa der Beiziehung von Betreuungsakten oder die Anhörung benannter Kontaktpersonen, hat das Nachlassgericht bislang nicht angestellt.

(2) Nach dem aufgenommenen Vermerk (vgl. § 28 BeurkG) im Erbvertrag stand die uneingeschränkte Geschäfts- und Testierfähigkeit des Erblassers für den beurkundenden Notar außer Zweifel. Dies ist zwar nicht ausschlaggebend (BayObLG Rpfleger 1992, 152) und für das Grundbuchamt nicht bindend (BayObLGZ 1989, 111/113). Eine indizielle Wirkung ist der Feststellung jedoch nicht abzusprechen. Nicht mehr und nicht weniger gilt dies auch für die zu den Grundakten gelangte - zusätzliche - schriftliche Bestätigung des Urkundsnotars, dass der Erblasser seiner Überzeugung nach voll geschäfts- und testierfähig gewesen sei.

(3) Die dem Nachlassgericht übersandten Atteste des Hausarztes bezeichnen den Erblasser ebenfalls als geschäfts- und testierfähig. Zudem liegt ein fachärztliches Privatgutachten vor, nach dessen Ergebnis mehr für als gegen die Testierfähigkeit des Erblassers spricht.

(1) cc) Ob bei dieser Sachlage von im Erbscheinsverfahren zu behebenden Zweifeln an der Testierfähigkeit auszugehen und daher die Vorlage eines Erbscheins zu fordern ist, braucht in diesem Einzelfall nicht abschließend entschieden zu werden, da schon aus anderen Gründen ein Erbschein zur Nachweisführung unerlässlich ist.

b) Wegen Widersprüchlichkeiten in der Ausschlagungserklärung und Unklarheiten im Erbvertrag besteht hier nämlich ein Eintragungshindernis, das nur durch Vorlage des Erbscheins ausgeräumt werden kann.

aa) Allerdings hat das Grundbuchamt einen notariell errichteten Erbvertrag gemäß § 35 GBO auch dann selbst auszulegen, wenn rechtlich schwierige Fragen zu beurteilen sind (z. B. OLG Köln Rpfleger 2000, 157; BayObLG Rpfleger 2000, 266). Bei der Auslegung sind auch außerhalb der Verfügung liegende Umstände zu berücksichtigen, sofern sie sich aus öffentlichen Urkunden ergeben, die dem Grundbuchamt vorliegen; gesetzliche Auslegungsregeln hat das Grundbuchamt zu beachten, wenn auch das Nachlassgericht voraussichtlich darauf zurückgreifen müsste (BayObLG Rpfleger 2000, 324; OLG Stuttgart Rpfleger 1992, 154).

Die Prüfungspflicht nach § 35 GBO umfasst nicht nur Form und Inhalt der Verfügung von Todes wegen. So ist etwa die Frage, ob der in der notariellen Verfügung bestimmten Erbfolge ein weiteres eigenhändig errichtetes Testament entgegensteht, ebenfalls vom Grundbuchamt zu klären, wenn nicht Zweifel tatsächlicher Art nur durch weitere Ermittlungen über den Willen des Erblassers oder über die tatsächlichen Verhältnisse ausgeräumt werden können (BayObLG Rpfleger 2000, 266 m. w. N.).

Eine Auslegung scheidet daher aus, wenn das Grundbuchamt aufgrund der Eintragungsunterlagen nicht zu einer abschließenden Würdigung in der Lage ist (OLG Zweibrücken Rpfleger 2001, 173; Demharter § 35 Rn. 42) oder Ermittlungen zu tatsächlichen Umständen außerhalb der Urkunde erforderlich sind (Meikel/Krause § 35 Rn. 117; L. Böttcher ZEV 2009, 579/580).

bb) Ob nach Ausschlagung der Erbschaft die Frage des Eintritts eines Ersatz-, Schluss- oder Nacherben wegen Wegfalls des eingesetzten Erben vom Grundbuchamt zu klären ist, ist umstritten. Nach instanzgerichtlicher Rechtsprechung (LG Aschaffenburg ZEV 2009, 577) ergibt sich der Wegfall aus der notariellen Ausschlagungserklärung und damit aus einer öffentlichen Urkunde im Sinne von § 29 Abs. 1 GBO. Sowohl der Inhalt als auch die Einhaltung von Form und Frist könnten aus der Urkunde, letzteres aus dem gerichtlichen Eingangsstempel entnommen werden. Die Wirksamkeit der Ausschlagung könne daher grundsätzlich im Grundbuchverfahren geklärt werden.

Nach anderer Ansicht ist dagegen die Beweismittelbeschränkung des Grundbuchrechts zu berücksichtigen, die einer eigenen Prüfung der Ausschlagung durch das Grundbuchamt entgegenstehe (Hügel/Wilsch § 35 Rn. 123; L. Böttcher ZEV 2009, 577/580). Schon die Frage, ob tatsächlich etwa beim Wegfall des Vorerben durch Ausschlagung der als Nacherbe Eingesetzte Vollerbe werde, wenn im Erbvertrag lediglich davon die Rede ist, dass die Einsetzung des Nacherben für den Fall des Ablebens des Vorerben gelten solle, setze weitere Tatsachenfeststellungen voraus, da § 2102 Abs. 1 BGB nur einen Zweifelsfall regele. Ob jedoch Anlass zu Zweifeln bestünden, müsse erst festgestellt werden. Zudem sei es nicht zwingend offenkundig im Sinne von § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO, dass die Ausschlagungsfrist noch nicht abgelaufen ist, da nicht immer ohne tatsächliche Ermittlungen feststünde, wann die erforderliche Kenntnis nach § 1944 Abs. 2 Satz 1 BGB bestand (L. Böttcher ZEV 2009, 577/580; ähnlich OLG Frankfurt FGPrax 2012, 100/101 zur Frage, ob durch die Ausschlagungserklärung die Vermutung des § 891 BGB widerlegt wird).

cc) Es kann dahingestellt bleiben, ob der Auffassung des Landgerichts Aschaffenburg uneingeschränkt zuzustimmen ist, wenn die Ausschlagung unzweifelhaft wirksam wäre und zudem feststünde, dass die Erbeinsetzung des Schlusserben auch im Fall der Ausschlagung gelten sollte. Denn schon aus der Urkundenlage lässt sich nicht zweifelsfrei feststellen, dass die Erbschaft wirksam ausgeschlagen ist.

dd) Nach § 1943 BGB kann der Erbe die Erbschaft nicht mehr ausschlagen, wenn er sie angenommen hat. Eine Annahme kann auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen und etwa darin zu sehen sein, dass der Erbe gegenüber einem Dritten objektiv eindeutig zum Ausdruck gebracht hat, dass er die Erbschaft behalten will (Palandt/Weidlich § 1943 Rn. 2). Die Annahme der Erbschaft kann etwa in einem Antrag auf Grundbuchberichtigung zu sehen sein (KG OLGE 38, 263).

Unter diesen Umständen bleiben vorliegend Zweifel an der Wirksamkeit der Ausschlagungserklärung, die nicht ohne weitere Ermittlungen zum Willen der Ausschlagenden klärbar sind. Zeitgleich mit der notariellen Ausschlagungserklärung wurde nämlich die von A1 L. mitunterschriebene Erklärung vorgelegt, wonach sie die Eintragung im Grundbuch beantrage und einen Erbschein benötige. Auch wenn in demselben Formblatt angekreuzt ist, dass die Erbschaft ausgeschlagen werde und zugleich die Ausschlagungserklärung vorgelegt wird, erscheinen die Erklärungen zumindest nicht widerspruchsfrei. Ob in dem mit der Ausschlagung vorgelegten Antrag, das Grundbuch solle berichtigt werden, eine schlüssige Annahme der Erbschaft zu sehen ist, die nach § 1943 BGB einer Ausschlagung entgegenstünde, kann nicht allein durch Auslegung der Urkunden geklärt werden. Vielmehr bedarf es weiterer Ermittlungen, zu denen das Grundbuchamt im Rahmen des § 35 GBO nicht befugt ist. Es spricht nämlich einiges dafür, dass der Fragebogen mit dem Antrag auf Grundbuchberichtigung von anderen Personen ausgefüllt wurde als von denen, die ihn unterschrieben haben. Erst nach Klärung der Frage, ob der Antrag zur Grundbuchberichtigung tatsächlich von A1 L., von dem Beteiligten in deren Namen oder etwa von diesem in eigenem Namen abgegeben wurde, stünde fest, welcher Sinn der in sich widersprüchlichen Erklärung beizumessen ist und welche rechtlichen Folgen sich daraus ableiten.

ee) Des Weiteren ist aber auch der Erbvertrag auslegungsbedürftig und erfordert Ermittlungen zum Willen der Vertragsparteien.

Zwar könnte der Erbvertrag vom Grundbuchamt selbst noch insoweit ausgelegt werden, ob mit der „Schlusserbeinsetzung“ des Beteiligten eventuell dessen Einsetzung als Nacherbe des Erstversterbenden und Ersatzerbe des Letztversterbenden gemeint ist. Eine Schlusserbeneinsetzung kennt das Gesetz nur im Fall des gemeinschaftlichen Testaments von Ehegatten (§ 2269 BGB), in dem auch der Schlusserbfall, also die Folge des Versterbens des längerlebenden Ehegatten geregelt sein muss (Braun in Burandt/Rojahn § 2269 BGB Rn. 23).

Allerdings bedarf es weiter der Auslegung, ob die Einsetzung auch im Fall der Ausschlagung des Erbes durch den Längerlebenden gelten sollte. Der Erbvertrag spricht nur davon, dass der Beteiligte Erbe des Letztversterbenden werden sollte, wenn der Überlebende kein entgegenstehendes Testament errichtet.

Eine solche Auslegung kann das Grundbuchamt nicht selbst vornehmen. Zwar ist nach § 2102 Abs. 1 BGB der Nacherbe im Zweifel auch als Ersatzerbe des Erstversterbenden eingesetzt. Diese Auslegungsregel setzt jedoch voraus, dass eine konkrete Testamentsauslegung nicht zu einem anderen Ergebnis geführt hat (Palandt/Weidlich § 2102 Rn. 1). Es muss zunächst feststehen, dass kein eindeutiger anderweitiger Erblasserwille bestand (Palandt/Weidlich § 2102 Rn. 2).

Der Erbvertrag allein lässt einen eindeutigen Willen der Vertragsparteien in die eine oder andere Richtung nicht erkennen. Die Formulierung der Ausschlagungserklärung durch A1 L., wonach die Schlusserbeinsetzung für den Fall der Ausschlagung als Ersatzerbeinsetzung „anzusehen“ sei, zeigt, dass auch sie den Erbvertrag nicht für eindeutig hält. Zur Ermittlung des Erblasserwillens bzw. des Willens der Vertragsparteien im Zeitpunkt der Erbvertragserrichtung können - gerade wenn die Urkunde selbst keine weiteren Anhaltspunkte bietet - auch außerhalb der Urkunde liegende Umstände, wie etwa Äußerungen oder Handlungen des Erblassers, heranzuziehen sein (Palandt/Weidlich § 2084 Rn. 2 und § 2279 Rn. 1). Bei notariell errichteten Urkunden kann gegebenenfalls auch der Sinn, den der Notar einer Erklärung des Erblassers beigemessen hat, einen Schluss darauf zulassen, was der Erblasser wollte. Jeweils sind dann jedoch Ermittlungen erforderlich, welche das Grundbuchamt nicht selbst vornehmen darf (vgl. Demharter § 29 Rn. 23).

III. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, weil sich die Kostenfolge aus dem Gesetz ergibt (§ 22 Abs. 1 GNotKG).

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens bestimmt sich nach den Schwierigkeiten für die Behebung des Hindernisses (Demharter § 77 Rn. 37); hier können die voraussichtlichen Kosten des Erbscheinsverfahrens herangezogen werden, die der Senat auf den festgesetzten Betrag schätzt, § 36 Abs. 1, § 79 Abs. 1 Satz 1 GNotKG.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 Abs. 2 GBO) liegen nicht vor.

I.

Die Beschwerde der Beteiligten gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Starnberg - Grundbuchamt - vom 8. März 2016 wird zurückgewiesen.

II.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000 € festgesetzt.

I. Die beiden Beteiligten sind die Töchter des am 3.11.2015 verstorbenen Stephan W., der im Grundbuch noch als Eigentümer eines Grundstücks ausgewiesen ist. Sie haben gegenüber dem Nachlassgericht mit Erklärungen vom 4.1.2016 die Erbschaft angenommen und Berichtigung des Grundbuchs durch ihre Eintragung als Erbengemeinschaft beantragt.

Im Nachlassverfahren desselben Amtsgerichts wurde ein Erbschein bisher nicht beantragt. Folgende letztwillige Verfügungen liegen vor und sind eröffnet worden:

1. Notarielles gemeinschaftliches Testament der Eheleute Stephan W. und Elfriede L.-W. vom 22.1.1999. In diesem ist bestimmt (Abschnitt II.):

Für den Fall der Auflösung unserer Ehe durch den Tod eines von uns setzen wir uns hiermit gegenseitig zum alleinigen und ausschließlichen Erben ein. Der überlebende Teil wird in keiner Weise beschränkt oder beschwert. Er kann über das beidseitige Vermögen in jeder Weise frei verfügen.

Weiter werden als Schlusserben die jeweiligen beiden Kinder der Eheleute aus erster Ehe jeweils zu gleichen Anteilen und als Ersatzschlusserben die Abkömmlinge der Schlusserben nach Stämmen zu unter sich gleichen Anteilen bestimmt. Weiter ist festgelegt (Abschnitt III.):

Der Überlebende von uns ist berechtigt, nach dem Ableben des Erstversterbenden die vorstehende Schlusserbeneinsetzung einseitig beliebig aufzuheben, abzuändern oder zu ergänzen. Er muss jedoch wenigstens einen der unter Abschnitt II. genannten Schlusserben oder Ersatzschlusserben als Erben einsetzen und darf keine anderen Personen als diesen etwas zuwenden.

2. Gemeinschaftliches eigenhändiges Testament der Eheleute vom 14.2.2007:

Der Ausstellung des spanischen Testaments bei Notario ... wird hiermit widersprochen u. aufgelöst.

Wir, mein Mann ... und ich, ... vererben ... unser Haus in Spanien ... als Alleinerbin Daniela W. (= Tochter der Ehefrau aus erster Ehe) zudem alle beweglichen und nicht beweglichen Gegenstände. Die Kinder ... (= Beteiligte zu 1 und 2) erben nur den Pflichtteilsanspruch.

3. Notarielles Testament des überlebenden Ehegatten Stephan W. vom 29.6.2010, wonach dieser „in Ausübung seines Abänderungsrechts gemäß Ziffer III. des o. g. Testaments (zu 1.) hiermit die in Ziffer II. des o. g. Testaments enthaltene Schlusserbeneinsetzung samt Ersatzschlusserbeneinsetzung vollinhaltlich“ aufhebt und zu seinen alleinigen und ausschließlichen Erben seine beiden Töchter (= die Beteiligten zu 1 und 2) zu gleichen Teilen einsetzt sowie eine Ersatzerbin bestimmt.

Das Grundbuchamt hat mit zuletzt bis 31.5.2016 verlängerter Frist durch Zwischenverfügung vom 8.3.2016 den fehlenden Erbennachweis moniert und die Vorlage eines Erbscheins verlangt. Die in dem Ehegattentestament vom 14.2.2007 getroffenen Verfügungen seien als wechselbezüglich anzusehen, eine abweichende Verfügungsbefugnis des Überlebenden sei nicht vereinbart worden. Sie hätten durch das spätere notarielle Testament nicht wirksam aufgehoben werden können. Anhand der Unterlagen lasse sich auch nicht beurteilen, ob es sich bei der Verfügung zugunsten von Daniela W. um eine Allein- oder Miterbeneinsetzung oder um die Zuwendung eines Vermächtnisses handele. Zumindest könne nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Erbfolge auch aus dem Testament vom 14.2.2007 ergebe. Zur Feststellung der Erbfolge seien Ermittlungen tatsächlicher Art erforderlich, zu denen das Grundbuchamt nicht befugt sei.

Hiergegen richtet sich die anwaltliche Beschwerde vom 11.4.2016. Die Erbfolge ergebe sich auch für das Grundbuchamt bindend aus dem notariellen Testament des Erblassers vom 29.6.2010. Die in Spanien gelegene Immobilie sei bereits zu dessen Lebzeiten veräußert worden. In einem Zivilrechtsstreit zwischen Daniela W. und dem Erblasser habe das erkennende Gericht bezüglich der spanischen Immobilie lediglich eine Vermächtnisaussetzung und gegebenenfalls die Einsetzung von Daniela W. als Schlusserbin erblickt.

Das Grundbuchamt hat nicht abgeholfen. Es sei nicht auszuschließen, dass sich das eigenhändige Testament auf die Erbfolge insgesamt beziehe, zum einen wegen der nicht eindeutigen Formulierung, zum anderen auch deshalb, weil ein Wertvergleich mit dem restlichen Nachlass zur Abgrenzung zwischen Erb- und Vermächtniseinsetzung vom Grundbuchamt nicht vorgenommen werden könne. Dieses könne auch nicht berücksichtigen, wie sich gegebenenfalls ein Verkauf der Immobilie in Spanien auf die Erbfolge auswirken würde. Es spiele für die Frage der Notwendigkeit eines Erbscheins keine Rolle, wie aufwändig die Erbenermittlung und wie kostspielig das Verfahren für die Beteiligten sei.

II. Die Beschwerde, welche sich gegen die auf Berichtigungsantrag (§ 13 Abs. 1 GBO) ergangene Zwischenverfügung nach § 18 Abs. 1 GBO richtet, ist statthaft (§ 11 Abs. 1 RPflG, § 71 Abs. 1 GBO) und auch im Übrigen zulässig (§ 73 GBO; § 10 Abs. 2 Satz 1 FamFG). Sie ist jedoch unbegründet.

Zum Nachweis der Grundbuchunrichtigkeit (§ 22 Abs. 1 Satz 1 GBO) infolge Versterbens des eingetragenen Berechtigten genügt das notarielle Testament des Erblassers vom 29.6.2010 nicht; vielmehr bedarf es des Nachweises der Erbfolge in Form eines Erbscheins (§ 2353 BGB).

1. Allerdings reicht dafür grundsätzlich eine Verfügung von Todes wegen in formgültiger öffentlicher Urkunde samt Eröffnungsniederschrift aus (§ 35 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 GBO; Demharter GBO 30. Aufl. § 35 Rn. 31; Böhringer ZEV 2001, 387; Senat vom 7.3.2016, 34 Wx 32/16, juris, vom 22.3.2016, 34 Wx 393/15 = RNotZ 2016, 396). Es steht auch bei schwieriger Rechtslage nicht im Belieben des Grundbuchamts, anstelle der öffentlichen Urkunde einen Erbschein (resp. ein Europäisches Nachlasszeugnis) zu verlangen (vgl. § 35 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 letzter Halbs. GBO; BayObLG Rpfleger 2000, 266; OLG Köln Rpfleger 2000, 157; Demharter § 35 Rn. 43). Vielmehr hat das Grundbuchamt selbstständig zu prüfen und auszulegen (vgl. § 133 BGB); dabei hat es gesetzliche Auslegungsregeln, wenn auch das Nachlassgericht voraussichtlich darauf zurückgreifen würde, sowie allgemein bekannte und offenkundige Tatsachen zu berücksichtigen (Demharter § 35 Rn. 43; Hügel/Wilsch GBO 3. Aufl. § 35 Rn. 104 je m. w. N.). All dies erlaubt die begehrte Berichtigung nach der gegenwärtigen Urkundenlage aber nicht.

a) Vorauszuschicken ist, dass das öffentliche gemeinschaftliche Testament vom 22.1.1999 der letztwilligen Verfügung des überlebenden Ehemannes vom 29.6.2010 nicht entgegenstünde, weil das frühere Testament den überlebenden Teil in seiner Verfügungsfreiheit nicht beschränkte (Abschnitt II.) und der für die Schlusserbeneinsetzung gezogene Rahmen für die Abänderungsbefugnis (Abschnitt III.) gewahrt ist. Im Übrigen besteht hier aber wegen der einander widersprechenden Verfügungen in den Testamenten vom 14.2.2007 und vom 29.6.2010 die Notwendigkeit weiterer tatsächlicher Ermittlungen zur Erbfolge, die im Grundbuchverfahren nicht durchgeführt werden können, vielmehr dem Nachlassgericht vorbehalten sind.

b) Beruht die Erbfolge, die in das Grundbuch eingetragen werden soll, auf einem notariellen Testament und hat der Erblasser zusammen mit seinem vorverstorbenen Ehegatten ein gemeinschaftliches eigenhändiges - hier seiner äußeren Form nach gültiges - Testament (§§ 2247, 2267 BGB) errichtet, so obliegt dem Grundbuchamt auch die Auslegung des früheren eigenhändigen Testaments zu der Frage, ob die Wirksamkeit der späteren (notariellen) Erbeinsetzung von der Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments berührt wird. Macht die Klärung dieser Frage weitere tatsächliche Ermittlungen über den Willen des Erblassers und seines Ehegatten erforderlich, so ist das Grundbuchamt berechtigt und verpflichtet, zum Nachweis der Erbfolge einen Erbschein zu verlangen (BayObLG Rpfleger 2000, 266; OLG Schleswig FGPrax 2006, 248; bereits KGJ 18, 332/334; Demharter § 35 Rn. 36; Hügel/Wilsch § 35 Rn. 113).

c) Das gemeinschaftliche Testament vom 14.2.2007 bestimmt Daniela W. „als Alleinerbin“ - möglicherweise im Sinne von „Schlusserbin“ -, dies zunächst in unmittelbarem Zusammenhang mit der Benennung eines einzelnen Gegenstands, nämlich „unser Haus in Spanien“. Vermacht werden jedoch „zudem alle beweglichen und nicht beweglichen Gegenstände“. Denkbar ist, dass damit nur „Gegenstände“ umfasst sind, die einen Bezug zu der ausländischen Immobilie haben und dort gelegen sind (vgl. BayObLG Rpfleger 2004, 628/629). Dafür könnte sprechen, dass gleichzeitig (nur) ein vorausgegangenes - bislang nicht vorliegendes - Testament aus dem Jahr 1997 vor einem spanischen Notar aufgehoben wird. Jedoch ist nicht ausgeschlossen, dass das eigenhändige Testament auch umfassender zu verstehen ist, weil es ausdrücklich (“zudem“) neben dem bezeichneten Haus „alle beweglichen und nicht beweglichen Gegenstände“ aufführt, bisher aber neben der damaligen spanischen Immobilie nur ein weiterer Grundbesitz in Deutschland - das betroffene Grundstück - bekannt ist, also der fragliche Passus sich durchaus auf Inlandsvermögen beziehen und schon deshalb den Schluss auf eine (Schluss-)Erbeneinsetzung nahelegen könnte (vgl. § 2087 BGB; dazu Palandt/Weidlich BGB 75. Aufl. § 2087 Rn. 5 mit Beispielen). Verstärkt wird dies durch den Zusatz, dass die beiden Beteiligten „nur den Pflichtteilsanspruch erben“. Nach der Auslegungsregel des § 2304 BGB ist dies nicht als Erbeinsetzung anzusehen; vielmehr ist auch die Interpretation möglich, dass damit die genannten Personen von der Erbfolge ausgeschlossen werden sollen (vgl. Palandt/Weidlich § 2304 Rn. 1). Auch wenn man einmal unterstellt, das Testament beziehe sich nur auf Vermögen der Eheleute in Spanien, so ist das Wertverhältnis zwischen den von der Verfügung vom 14.2.2007 erfassten Gegenständen zum Gesamtnachlass unbekannt, gerade dies aber ein wesentliches Auslegungskriterium dafür, ob das Testament vom 14.2.2007 Erbeinsetzung insgesamt, auf einen Bruchteil oder eine Vermächtnisanordnung beinhaltet (vgl. Palandt/Weidlich § 2087 Rn. 2).

d) Die Klärung, ob nach dem Verständnis der Beteiligten mit dem eigenhändigen Testament (nur) ein das ausländische Vermögen betreffendes Vermächtnis (§ 1939 BGB) zugunsten Daniela W. ausgesetzt, also keine umfassende Neuregelung der Erbfolge oder Änderung der Schlusserbfolge getroffen werden sollte (vgl. BayObLG FamRZ 2005, 310; Palandt/Weidlich § 2087 Rn. 6), macht weitere tatsächliche Ermittlungen notwendig, die mit den beschränkten Beweismitteln des Grundbuchverfahrens (§ 29 Abs. 1 GBO) nicht möglich sind. Ein etwaiger - bisher nicht belegter - Verkauf der spanischen Immobilie durch den Erblasser beeinflusst nicht zwangsläufig eine Stellung der Bedachten als (Mit-)Erbin.

e) Sollte das eigenhändige Testament - seine Wirksamkeit unterstellt - eine (Schluss-)Erbeneinsetzung enthalten, wäre es auch zur Frage einer etwaigen Wechselbezüglichkeit der darin enthaltenen Verfügungen (vgl. § 2270 BGB) auslegungsbedürftig.

(1) Wechselbezüglichkeit ist anzunehmen, wenn die Verfügung des einen Ehegatten nicht ohne die Verfügung des anderen getroffen worden wäre, wenn also jede der beiden Verfügungen mit Rücksicht auf die andere getroffen worden ist und nach dem Willen der gemeinschaftlich Testierenden die eine mit der anderen stehen oder fallen soll (BayObLGZ 1991, 173/176; OLG Hamm FGPrax 2001, 9/10), wobei der Wille der Ehegatten zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung maßgeblich ist.

Die Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 BGB ist jedoch nur dann heranzuziehen, wenn der individuelle Wille der testierenden Ehegatten nicht zuverlässig festgestellt werden kann. Das bedeutet, dass die Auslegung des gemeinschaftlichen Testaments zur Ermittlung des wirklichen übereinstimmenden Willens der Ehegatten Vorrang hat.

(2) Bei unterstellter (Schluss-)Erbeneinsetzung scheidet eine Wechselbezüglichkeit (§ 2270 Abs. 1 BGB), damit das Erlöschen des Widerrufsrechts des überlebenden Ehegatten nach dem Tod des anderen Ehegatten (§ 2271 Abs. 2 BGB), keineswegs aus, weil durch Widerruf (§ 2258 Abs. 1 BGB) die Verfügungsfreiheit aus dem Testament vom 22.1.1999 beseitigt sein könnte. Denn die Verfügung wurde zugunsten der Tochter der erstverstorbenen Ehefrau getroffen. Dann liegt es aber durchaus im Bereich des Möglichen, dass der überlebende - mit der Bedachten nicht verwandte - Ehemann daran gebunden war (vgl. Palandt/Weidlich § 2270 Rn. 7), was der Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 entspräche.

2. Derartige weitergehende Feststellungen sind - auf Erbscheinsantrag (§ 2353 BGB; §§ 352 ff. FamFG) - im Nachlassverfahren nach dem Grundsatz der Amtsermittlung (§ 26 FamFG; Palandt/Weidlich § 2353 Rn. 32) zu treffen. Die Ermittlungsmöglichkeiten dort sind ersichtlich noch nicht ausgeschöpft. Namentlich sind die als Erben in Betracht kommenden Personen bisher nicht angehört. Die aus der vorgelegten Entscheidung des Landgerichts in einem der Dispositionsmaxime unterliegenden Zivilrechtsstreit zwischen Daniela W. und ihrem verstorbenen Vater (wegen Pflichtteilsanspruchs) ersichtliche erbrechtliche Beurteilung ist für das Grundbuchverfahren nicht bindend. Wirtschaftliche Beschwer und zeitlicher Aufwand durch das Erbscheinsverfahren lassen keine Ausnahme zu.

3. Im Ergebnis zutreffend benennt die Zwischenverfügung nur den (nationalen) Erbschein als Mittel zur Beseitigung des Eintragungshindernisses. Dafür, dass die Beteiligten den Nachweis mit dem in § 35 Abs. 1 GBO für Erbfälle ab dem 17.8.2015 alternativ genannten Europäischen Nachlasszeugnis (ENZ) erbringen können, bestehen keine zureichenden Anhaltspunkte. Denn das ENZ ist bestimmt für den (Erben-)Nachweis im Ausland (in einem anderen Mitgliedstaat), die beabsichtigte Verwendung (auch) im Ausland muss bei Antragstellung (zumindest) substantiiert dargelegt werden (Palandt/Weidlich Anh zu §§ 2353 ff. Rn. 4 zu Art. 62, 63 VO - EU - Nr. 650/2012; weitergehend Simon/Buschbaum NJW 2012, 2393/2397). Dafür ist zwar das Vorhandensein von Auslandsvermögen nicht zwingende Voraussetzung (Palandt/Weidlich a. a. O.); jedoch ist jedenfalls auf der Grundlage des Beschwerdevortrags ein grenzüberschreitender Abwicklungsfall auszuschließen.

4. Eine Kostenentscheidung ist im Rechtsmittelzug wegen § 22 Abs. 1 GNotKG nicht veranlasst.

Der Geschäftswert, der nach § 79 Abs. 1 Satz 1 GNotKG festzusetzen ist, wird nach § 61 Abs. 1 i. V. m. 36 Abs. 3 GNotKG bestimmt. Maßgeblich sind im gegebenen Fall Mühe und Aufwand, die mit der erforderlichen Nachweisführung durch Erbschein verbunden sind (Demharter § 7 Rn. 45). Sie abzuschätzen erscheint derzeit unmöglich, weil Umfang und Kosten der nachlassgerichtlichen Erhebungen nicht zuverlässig voraussehbar sind. Deshalb orientiert sich der Senat am Auffangwert nach § 36 Abs. 3 GNotKG.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 Abs. 2 GBO) liegen nicht vor.