Oberlandesgericht München Beschluss, 28. Mai 2014 - 31 Wx 144/13

Die Beschwerde der Beteiligten zu 2 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Passau -Nachlassgericht - vom 28.12.2012 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligte zu 2 hat die der Beteiligten zu 1 im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 129.802 € festgesetzt.

Die Erblasserin ist am 11.2.2011 verstorben. Die Erblasserin war zweimal verheiratet. Die erste Ehe wurde mit Urteil vom 25.5.1972 rechtskräftig geschieden; hinsichtlich der zweiten Ehe fand lediglich eine kirchliche Trauung in Österreich statt. Beide Ehen blieben kinderlos. Die Beteiligten zu 2 und 3 sind die Geschwister der Erblasserin.

Die Erblasserin verfasste am 7.1.1987 ein handschriftliches Testament aus Anlass einer „dreiwöchigen Brasilienreise“. Mit handschriftlichem Testament vom 15.9.2007 setzte sie für den Fall, dass sie von einer „USA-Reise“ nicht zurückkomme, die Beteiligte zu 2 zur Alleinerbin ein.

Des Weiteren liegt ein handschriftliches Testament der Erblasserin vom 22.9.2010 mit folgendem Inhalt vor:

„Ich (...) verfüge über meinen Nachlass wie folgt:

Hiermit setze ich meine Schwester (= Beteiligte zu 2) zu meiner alleinigen Erbin ein. Jedoch beschwert mit der nachfolgend bezeichneten Auflage, für deren Einhaltung meine Testamentsvollstreckerin Sorge zu tragen hat.

Meine Schwester als Erbin bzw. meiner Testamentsvollstreckerin mache ich zur Auflage, das nach Abzug aller Verbindlichkeiten und Kosten verbleibende Nachlassvermögen in eine von ihr zu errichtende nicht rechtfähige steuerbefreite Stiftung einzubringen, hierfür einen geeigneten Stiftungsträger auszusuchen und zu beauftragen und diesen zu verpflichten, die Stiftung auf Dauer getrennt von seinem Vermögen zu verwalten. Die Stiftung soll die Bezeichnung (...) erhalten.

Zweck dieser Stiftung soll es sein, im Andenken an meinen Vater (...) den akademischen, aber auch den nicht akademischen Nachwuchs sowie die Ausbildung jeweils in technischen Berufen zu fördern, insbesondere durch die Auslobung von Preisen oder die Förderung berufsbildender Einrichtungen.

Die Stiftung soll steuerbefreit im Sinne der Abgabenordung sein.

Meine Schwester (...) erhält aus Vorausvermächtnis auf Lebenszeit ein unentgeltliches Wohnrecht an meinem Haus und Grundstück an (...), wenn und soweit ihr dieses von mir nicht bereits zu Lebzeiten eingeräumt wurde. Auf jederzeitiges Verlangen meiner Schwester ist das Wohnrecht im Grundbuch bestmöglich zu sichern. Soweit zur Nutzung dieses Wohnrechts Umbaumaßnahmen erforderlich sein sollten, beispielsweise um Pflege oder Betreuungspersonal unterzubringen, sind die Kosten vorab aus meinem Nachlass zu begleichen.

Meine Schwester (...) erhält ferner als Vorausvermächtnis alle meine persönlichen Dinge, sowie den zum Zeitpunkt meines Ablebens vorhandenen Hausrat sowie das Inventar in unserem Wohnhaus in (...), soweit ich nachfolgend darüber nicht gesondert verfüge.

Ferner erhalten die nachfolgend genannten Personen folgende Vermächtnisse, die innerhalb von 6 Monaten nach meinem Ableben durch meine Testamentsvollstreckerin zu erfüllen sind.

a) ...

b) wird nachgereicht!

c) ...

Ersatzvermächtnisnehmer möchte ich nicht bestimmen.

Hiermit ordne ich für meinen Nachlass Testamentsvollstreckung als Abwicklungstestamentsvollstreckung an. Zur Testamentsvollstreckerin ernenne ich hiermit („...“ = Beteiligte zu 1) mit der Befugnis, jederzeit einen Ersatztestamentsvollstrecker gegenüber dem Nachlassgericht zu benennen.

Meine Testamentsvollstreckerin hat alle Nachlassverbindlichkeiten, insbesondere Vermächtnisse zu erfüllen und für die Erfüllung der meinem Erben gemachten Auflage Sorge zu tragen, insbesondere hat sie einen zuverlässigen Stiftungstreuhänder bzw. Rechtsträger auszuwählen, in seiner Trägerschaft die nicht rechtsfähige und steuerbefreite (...)-Stiftung zu errichten und meinen verbleibenden Nachlass in deren Stiftungsvermögen einzubringen. Im Zuge dessen ist sie berechtigt, mit dem Stiftungstreuhänder/Rechtsträger nach billigen Ermessen die Stiftungssatzung sowie die Treuhand- bzw. einen Geschäftsbesorgungsvertrag zu vereinbaren.

Im Übrigen stehen meiner Testamentsvollstreckerin alle Befugnisse zu, die ihr nach dem Gesetz zustehen können. Meine Testamentsvollstreckerin erhält für ihre Tätigkeit eine übliche und angemessene Vergütung sowie zusätzlich Ersatz der tatsächlichen Auslagen und der gesetzlichen Mehrwertsteuer.

Weitere Verfügungen möchte ich heute nicht treffen.

(Ort), den 22.09.2010

(Unterschrift)“

Die Beteiligte zu 1 hat am 31. 7.2011 zur Niederschrift des Nachlassgerichts das Amt der Testamentsvollstreckerin angenommen und ein Testamentsvollstreckerzeugnis beantragt.

Die Beteiligte zu 2 ist diesem Antrag entgegengetreten und hat gleichzeitig beantragt, die Testamentsvollstreckerin aus wichtigem Grund zu entlassen. Sie ist insbesondere der Auffassung, dass die Auflage, eine nicht rechtsfähige steuerbefreite Stiftung zu gründen, zu unbestimmt sei und deshalb die Testamentsvollstreckung gegenstandslos sei. Der Beteiligte zu 3 ist mit Schreiben vom 17.6.2011 dem Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses ebenfalls entgegengetreten.

Mit Beschluss vom 28.12.2012 kündigte das Nachlassgericht an, der Beteiligten zu 1 das beantragte Testamentsvollstreckerzeugnis zu erteilen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 2.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Zutreffend ist das Nachlassgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Voraussetzungen für die Erteilung des von der Beteiligten zu 1 beantragten Testamentsvollstreckerzeugnisses im Sinne des § 2368 BGB (vgl. dazu Gierl in: Burandt/Rojahn Erbrecht 2. Auflage <2014> § 2368 Rn. 11) vorliegen.

1. Nach § 2368 Abs. 1 Satz 1 BGB hat das Nachlassgericht auf Antrag einem Testamentsvollstrecker ein Zeugnis über die Ernennung zu erteilen. Voraussetzung für die Erteilung ist, dass wirksam Testamentsvollstreckung angeordnet ist, der Testamentsvollstrecker wirksam ernannt ist und er das Amt angenommen hat. Ferner ist zu prüfen, ob die Testamentsvollstreckung gegenstandslos oder das Amt aus einem sonstigen Grund bereits erloschen ist. Denn grundsätzlich wird kein Zeugnis erteilt, das von Anfang an wieder eingezogen werden müsste (vgl. MüKoBGB/J. Mayer 6. Aufl. § 2368 Rn. 12). Ist die Testamentsvollstreckung schon wieder beendet, nachdem sie bestanden hatte, kommt die Erteilung eines Zeugnisses hierüber mit dem Vermerk der Beendigung in Betracht (vgl. OLG München NJW-RR 2010, 1381,1382 m. w. N.).

2. Das Nachlassgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen für die Erteilung des beantragten Zeugnisses vorliegen.

a) Maßgebend für die Erbfolge ist das Testament vom 22.9.2010, das von der Erblasserin wirksam errichtet worden ist. Der Wirksamkeit steht nicht entgegen, dass die Erblasserin hinsichtlich einer Vermächtnisanordnung auf Blatt 3 Ziffer 3 eine Lücke mit dem Vermerk „wird nachgereicht“ gelassen hat. Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Nachlassgerichts Bezug. Insoweit wird die Wirksamkeit des Testaments von der Beschwerdeführerin auch nicht in Frage gestellt.

Durch ihre am 22.9.2010 errichtete letztwillige Verfügung hat die Erblasserin ihre früheren Testamente (7.1.1987; 15.9.2007) im Sinne des § 2258 Abs. 1 BGB widerrufen. Im Gegensatz zu den früheren Testamenten findet sich in dem vorliegenden nicht der Zusatz, dass die letztwillige Verfügung anlässlich einer Fernreise errichtet wurde. Dies deutet auf den Willen der Erblasserin hin, die Erbfolge neu und abschließend zu regeln, so dass allein das spätere Testament gelten soll (vgl. BGH NJW 1981, 2745, 2746; BayObLG DNotZ 1989, 583, 584).

b) Die Beteiligte zu 1 ist gemäß § 2197 Abs. 1 BGB von der Erblasserin in Ziffer 4 des Testaments zur Testamentsvollstreckerin ernannt; Umstände, die zur Unwirksamkeit der Ernennung durch die Erblasserin führen könnten, sind nicht ersichtlich. Die Beteiligte zu 1 hat das Amt angenommen (§ 2202 BGB).

3. Das Amt der Beteiligten zu 1 als Testamentsvollstreckerin ist nicht gegenstandlos, da die der Beschwerdeführerin auferlegte Auflage wirksam und bisher noch nicht erfüllt ist.

a) Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin ist die von der Erblasserin angeordnete Auflage nicht im Sinne der §§ 2192, 2065 Abs. 2, 2193 BGB unwirksam.

aa) Gegenstand einer Auflage im Sinne des § 1940 BGB kann ein Tun oder Unterlassen jeglicher Art sein, das Gegenstand eines Schuldverhältnisses sein kann. Dieses muss nicht vermögensrechtlichen Inhalts sein (Palandt/Weidlich 74. Auflage <2014> § 2192 Rn. 3).

bb) Unter Zugrundlegung dieses Grundsatzes hat die Erblasserin in ihrem Testament unter dem Oberbegriff „Auflage“ der Beschwerdeführerin mehrere Handlungspflichten auferlegt, nämlich

(1) eine nicht rechtsfähige steuerbefreite unselbstständige Stiftung zu errichten,

(2) das nach Abzug aller Verbindlichkeiten und Kosten verbleibende Nachlassvermögen in die Stiftung einzubringen

(3) den für die Einrichtung einer unselbstständigen Stiftung erforderlichen Stiftungsträger auszuwählen sowie

(4) den ausgewählten Stiftungsträger zu beauftragen und zu verpflichten, die Stiftung auf Dauer getrennt von seinem Vermögen zu verwalten.

b) Diese Handlungspflichten sind hinreichend bestimmt. Sie sind inhaltlich so gefasst, dass für die Beschwerdeführerin bzw. die Beteiligte zu 1, der die Umsetzung der Handlungspflichten als Testamentsvollstreckerin als Aufgabe von der Erblasserin ausdrücklich zugewiesen wurde, zweifelsfrei erkennbar ist, welche Verpflichtungen betreffend das verbleibende Nachlassvermögen auferlegt sind. Das gilt insbesondere in Bezug auf die Errichtung der unselbstständigen Stiftung und der Auswahl des hierzu erforderlichen Stiftungsträgers. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin steht die ihr von der Erblasserin insoweit auferlegte Handlungspflicht nicht in Widerspruch zu §§ 2192 i. V. m. § 2065 Abs. 2 BGB.

aa) Danach gilt das Prinzip des Verbots der Vertretung im letzten Willen auch für die Auflage. Insofern kann der Erblasser die Bestimmung der Person des Auflagenbegünstigten sowie den Gegenstand der Auflage grundsätzlich nicht einem Dritten überlassen. Dieser Grundsatz erfährt jedoch im Rahmen der Anordnung einer Zweckauflage gemäß § 2193 BGB insofern eine Durchbrechung, als der Erblasser den Auflagenbegünstigten durch den mit der Auflage Beschwerten oder einem Dritten bestimmen lassen kann. Dabei ist dieser nicht an die Schranken des § 2151 BGB („wer von den mehreren“) gebunden, was gegenüber dem Vermächtnis eine weitere Durchbrechung des § 2065 BGB darstellt (vgl. NK-BGB/J. Mayer 4. Auflage Vor § 2192 Rn. 13; § 2193 Rn.1). Maßgebend für die Wirksamkeit der Auflage ist, dass die „Zweckbestimmung“ im Sinne des § 2193 BGB hinreichend bestimmt ist, wobei nach herrschender Meinung die Grenzen für eine wirksame Zweckbestimmung nicht eng zu ziehen sind (vgl. BGHZ 121, 357, 363; NK-BGB/J. Mayer a. a. O. § 2193 Rn. 2; Muscheler Erbrecht Band II Rn. 2673; MüKoBGB/Rudy 6. Auflage <2013> § 2193 Rn. 2; Staudinger/Otte BGB <2013> § 2193 Rn. 2; Soergel/Dieckmann BGB 13. Auflage § 2193 Rn. 2). Ausreichend ist z. B. die Bestimmung, eine festgelegte Summe für „fromme und wohltätige Zwecke“ oder allgemein für „wohltätige Zwecke“ zu verwenden (vgl. Muscheler a. a. O. Rn. 2673; Burandt in: Burandt/Rojahn Erbrecht 2. Auflage 2014 § 2193 Rn. 2; NK-BGB/J. Mayer a. a. O. § 2193 Rn. 3; OLGE Köln 18, 319 „Verwendung zu römisch-katholischkirchlichen Zwecken“).

bb) Die von der Erblasserin getroffenen Anordnungen in Bezug auf den Stiftungszweck und den auszuwählenden Stiftungsträger erfüllt die Anforderungen im Sinne des § 2193 BGB.

Der Stiftungszweck, der dem von der Erblasserin mit der Auflage verfolgten Zweck entspricht, ist von der Erblasserin inhaltlich hinreichend bestimmt umschrieben, so dass die Beteiligte zu 1 die ihr als Dritte im Sinne des § 2193 Abs. 1, 3 BGB zugewiesene Auswahl des für die Errichtung einer unselbstständigen Stiftung erforderlichen Stiftungsträgers (vgl. NK-Erbrecht/Schewe a. a. O. Anhang zu § 1923 Rn. 121) treffen kann.

Die unselbstständige Stiftung unterscheidet sich von der selbstständigen Stiftung durch das Fehlen der eigenen Rechtspersönlichkeit und die Art ihrer Entstehung. Um rechtswirksam handeln zu können, bedarf sie daher eines Rechtsträgers (Stiftungsträger), in dessen Eigentum das Stiftungsvermögen übergeht (Soergel/Neuhoff BGB 13. Auflage Vor § 80 Rn. 24). Dieser verwaltet das Stiftungsvermögen, ist aber nicht Organ der unselbstständigen Stiftung (v. Campenhausen/Stumpf in: v. Campenhausen/Richter Stiftungsrechtshandbuch § 2 Rn. 5; Staudinger/Hütte-mann/Rawert BGB <2010> Vor § 80 Rn. 231). Im Rechtsverkehr tritt er in eigenem Namen auf. Das Rechtsverhältnis des Stiftungsträgers gegenüber dem Stifter und dessen Rechtsnachfolger regelt sich nach dem Schuld- oder Erbrecht (RGZ 88, 335, 339). Im Gegensatz zur rechtsfähigen Stiftung entsteht die unselbstständige Stiftung unter Lebenden nicht durch einseitiges Rechtsgeschäft und staatliche Anerkennung, sondern durch einen schuldrechtlichen Vertrag zwischen Stifter und Stiftungsträger (Bamberger/Roth/Backert BGB 3. Auflage <2010> § 80 Rn. 22.; Stau-dinger/Hüttemann/Rawert a. a. O. Vor § 80 Rn. 231). Insofern wird das Stiftungsvermögen dem Rechtsträger schuldrechtlich durch Treuhandgeschäft (Auftrag gemäß §§ 662 ff oder Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß § 675) oder Schenkung unter Auflage, erbrechtlich durch Verfügung von Todes wegen übertragen (Hof in: v. Campenhausen/Richter a. a. O. § 36 Rn. 35 ff. und 117 ff.).

(1) Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze erfolgt die Errichtung der unselbstständigen Stiftung nach dem Willen der Erblasserin dergestalt, dass der Beschwerdeführerin im Wege der letztwilligen Verfügung mittels einer Auflage im Sinne des § 1941 BGB auferlegt ist, die unselbstständige Stiftung zu errichten, indem dem (noch) durch die Beteiligte zu 1 auszuwählenden Stiftungsträger das nach Erfüllung der Vermächtnisse verbleibende Nachlassvermögen gemäß dem von ihr vorgegebenen Stiftungszweck übertragen wird. Das verbleibende Nachlassvermögen ist somit (Leistungs-) Gegenstand des der Beteiligten zu 1 eingeräumten Bestimmungsrechts im Sinne des § 2193 Abs. 1 BGB.

(2) Der Errichtungsakt der unselbstständigen Stiftung selbst vollzieht sich nicht unmittelbar aufgrund der letztwilliger Verfügung der Erblasserin selbst (Einsetzung eines konkreten Stiftungsträgers als Erbe bzw. Anordnung eines Vermächtnis zugunsten eines konkreten Stiftungsträgers), sondern erst infolge eines Rechtsgeschäfts zwischen der Beteiligten zu 1 als Testamentsvollstreckerin und einem von ihr auszuwählenden Stiftungsträger. Ob dieses nach dem Willen der Erblasserin in Form einer Schenkung unter Auflage oder mittels eines Treuhandvertrags/Geschäftsbesorgungsvertrages zu erfolgen hat, muss entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht abschließend entschieden werden. Die Art des Rechtsgeschäfts stellt eine Frage der Erfüllung der angeordneten Auflage dar, die nicht Gegenstand des hier vorliegenden Verfahrens der Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses ist. Die von der Erblasserin verwendete Formulierung in Bezug auf das abzuschließende Rechtsgeschäft kann jedenfalls im Lichte der Stellungnahme des Rechtsanwalts W., der die rechtliche Konstruktion betreffend die Errichtung der unselbstständigen Stiftung konzeptierte, ausgelegt werden und ist daher nicht unbestimmt im Sinne des § 2065 Abs. 2 BGB.

(3) Die Auflage der Erblasserin betreffend die Errichtung der unselbstständigen Stiftung ist nicht insofern unbestimmt, weil die Anordnung keine näheren Vorgaben in Bezug auf die Stiftungssatzung bzw. den Inhalt des zwischen der Beteiligten zu 1 und dem Stiftungsträger abzuschließenden Rechtsgeschäfts enthält. Deren Konkretisierung hat die Erblasserin ausdrücklich in das „billige Ermessen“ der Beteiligten zu 1 gestellt. Diese steht im Zusammenhang mit der Auswahl eines in Bezug auf den Stiftungszweck geeigneten Stiftungsträgers und ist insoweit Teil des der Beteiligten zu 1 eingeräumten Bestimmungsrechts im Sinne des § 2193 Abs. 1, 3 BGB. Nähere Vorgaben der Erblasserin in Bezug auf die Stiftungssatzung und den Inhalt des mit dem Stiftungsträger abzuschließenden Rechtsgeschäfts bedurfte es daher nicht.

(4) Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin ist allein der von der Beteiligten zu 1 auszuwählende Stiftungsträger „Begünstigter“ im Sinne des § 2193 Abs. 1 BGB, nicht aber (auch) die gemäß dem Stiftungszweck in Frage kommenden Destinatäre. An den Stiftungsträger allein erfolgt die „Leistung“ mittels Zufluss des verbleibenden Nachlassvermögens (s.o.); dieser wird dinglicher Eigentümer des Stiftungsvermögens (NK-Erbrecht/Schewe a. a. O. Fn. 381).

Die Verpflichtung des Stiftungsträgers, das Nachlassvermögen entsprechend dem Stiftungszweck zu verwenden und insofern Stiftungsmittel an Begünstige auszukehren, findet entgegen der Meinung der Beteiligten zu 2 ihre Grundlage nicht in der letztwilligen Verfügung der Erblasserin selbst. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Erblasserin den von der Beteiligten zu 1 auszuwählenden Stiftungsträger mit einer Unterauflage beschwert hätte oder wenn die Erblasserin selbst einen Stiftungsträger als Erben oder Vermächtnisnehmer bedacht und diesem mit einer entsprechenden Auflage beschwert hätte (vgl. NK-Erbrecht/Schewe a. a. O. Rn. 122). Eine solche rechtliche Gestaltung hat die Erblasserin gerade nicht gewählt. Vielmehr soll nach dem Willen der Erblasserin der Stiftungszweck mittels entsprechender inhaltlicher Fassung der Stiftungssatzung und des Stiftungsgeschäfts durch die Beteiligte zu 1 sichergestellt werden, die der gerichtlichen Billigkeitskontrolle im Sinne der §§ 315 - 319 BGB („billigem Ermessen“) unterliegt. Maßgebend hierfür sind die Vorschriften des Schuld-, nicht aber die des Erbrechts. Die von der Erblasserin beabsichtigten Stiftungsleistungen werden somit durch den Stiftungsträger entsprechend der an dem Stiftungszweck ausgerichteten Fassung der Stiftungssatzung bewirkt. Einer abschließenden Vorgabe der (Letzt-) Leistungsempfänger durch die Erblasserin bedarf es insofern nicht (so im Ergebnis auch Muscheler a. a. O. Rn. 2686; 2687: Beispiel betreffend die Auflage zur Übertragung eines Grundstücks zugunsten einer noch zu gründenden Organisation).

4. Zu Recht ist das Nachlassgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass für eine Prüfung, ob eine Entlassungsgrund im Sinne des § 2227 BGB vorliegt, im vorliegenden Zeugniserteilungsverfahren kein Raum ist (vgl. OLG München NJW-RR 2010, 1381). Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Nachlassgerichts Bezug.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 131 Abs. 4, § 30 Abs. 1 KostO i. V. m. § 136 Abs. 1 Nr. 1 GNotKG. In Verfahren betreffend die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses wird regelmäßig ein Bruchteil von rund 10% des Nachlasswertes angesetzt.

IV. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.