Oberlandesgericht Köln Urteil, 17. Juli 2015 - 6 U 189/14
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das am 19.11.2014 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln – 84 O 70/14 – bezüglich der Klageanträge zu II. und III. teilweise abgeändert und insoweit wie folgt neu gefasst:
II. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.00,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, zu unterlassen,
ihren Kunden in Deutschland eine Bankgutschrift von 10 € zu versprechen und/oder zu gewähren für die Werbung eines neuen Kunden, der ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel erwirbt,
insbesondere wenn dies erfolgt wie nachstehend wiedergegeben:
III. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.174,47 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.06.2014 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage bezüglich der Anträge zu II. und III. abgewiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
Dieses Urteil und das des Landgerichts bezüglich der Klageanträge zu II. und III., soweit nicht abgeändert, sind vorläufig vollstreckbar. Die der Vollstreckung ausgesetzte Partei darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die die Vollstreckung betreibende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. Hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs beträgt die Höhe der zu leistenden Sicherheitsleistung 30.000,00 €.
Die Revision wird zugelassen.
1
G r ü n d e
2I.
3Die Klägerin ist die Berufsvertretung der Apotheker im Bezirk O und gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zur Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen wegen Wettbewerbsverstößen aufgrund der Verletzung berufsrechtlicher Pflichten befugt.
4Die Beklagte ist eine in den Niederlanden ansässige Versandapotheke. Vorwiegend liefert sie verschreibungspflichtige Arzneimittel nach Deutschland. Die Beklagte wirbt seit Jahren mit verschiedenen Prämienmodellen, gegen die die Klägerin teilweise bereits erfolgreich gerichtlich vorgegangen ist.
5Im April 2013 warb die Beklagte mit einer als Vergütung für die Mithilfe bei einem Arzneimittel-Check ausgelobten Prämie in Höhe von bis zu 20,00 € bei der Einlösung von Kassen- oder Privatrezepten. Wegen eines ihrer Ansicht nach darin liegenden Verstoßes gegen das Arzneimittelpreisrecht mahnte die Klägerin die Beklagte unter dem 26.04.2013 erfolglos ab und erwirkte im Mai 2013 vor dem Landgericht Köln im Verfahren 84 O 90/13 eine einstweilige Unterlassungsverfügung, die durch Urteil des Landgerichts aus August 2013 bestätigt wurde. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat der Senat im Verfahren 6 U 158/13 mit Urteil aus März 2014 zurückgewiesen. Die vorgerichtlichen Abmahnkosten sind Gegenstand des Klageantrags zu I. im vorliegenden Verfahren; die Klägerin hat in erster Instanz einen Betrag von 2.118,44 € zuzüglich einer Kostenpauschale von 30,00 € geltend gemacht.
6Im April 2014 wurde die Klägerin darauf aufmerksam, dass die Beklagte im Internet unter der blickfangmäßigen Werbung „Freunde werben Freunde“ „Das lohnt sich jetzt besonders“ mit einem Prämienmodell warb, in dem sie eine „10 Euro-Sofort-Prämie“ für den Fall auslobte, dass ein Kunde einen weiteren Kunden für sie anwarb, der ein Rezept einreicht oder rezeptfreie Produkte im Gesamtwert von mindestens 25,00 € bestellte. Darüber hinaus lobte die Beklagte für den Fall der Werbung eines zweiten Freundes einen 10%-Rabatt auf jeden Einkauf rezeptfreier Medikamente, Gesundheits- und Pflegeprodukte aus.
7Die Klägerin erachtet auch diese Werbung als wettbewerbsrechtlich unzulässig, nämlich als einen Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG sowie gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 78 Abs. 1 AMG, 7 Abs. 1 HWG. Nach erfolgloser Abmahnung hat sie im vorliegenden Verfahren mit ihren Klageanträgen zu II. und III. die Beklagte auf Unterlassung sowie Erstattung der Abmahnkosten in Anspruch genommen.
8Die Beklagte hat gegenüber der Klageforderung zu I. eingewandt, dass die Abmahnung bezüglich der 20,00 € - Prämie unberechtigt gewesen sei. Der anschließende Verfügungsantrag sei bereits unzulässig gewesen. Der gerügte Sachverhalt sei kerngleich zur Werbung mit einer 15,00-€-Prämie, die Gegenstand des vorangegangenen Eilverfahrens 84 O 245/12 LG Köln sowie des Hauptsacheverfahrens 84 O 3/13 LG Köln = 6 U 103/13 OLG Köln gewesen sei. Insoweit greife der Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit, es mangele am Rechtsschutzbedürfnis, und es bestünden Hinweise für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten. Außerdem habe die Klägerin ihr Begehren im Verfahren nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. In der Sache selbst hat der Beklagte die Auffassung vertreten, das deutsche Arzneimittelpreisrecht gelte bereits nicht für EU-ausländische Versandapotheken. Die abweichende Entscheidung des Gemeinsamen Senats vom 22.08.2012 sowie die Neuregelung in § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG seien unionsrechtswidrig und verfassungswidrig. Auch sei die Prämie nicht an die Einlösung eines Rezeptes gebunden, sondern stelle eine angemessene Aufwandsentschädigung für das Ausfüllen ihres Fragebogens dar. Ein Verstoß gegen § 7 Abs. 1 HWG sei ebenfalls nicht erkennbar. Es handele sich um eine unternehmensbezogene Imagewerbung, so dass das HWG überhaupt nicht greife. Jedenfalls würde eine Anwendung des § 7 HWG zu einem Widerspruch mit vorrangigem Gemeinschaftsrecht führen.
9Hinsichtlich der Klageanträge zu II. und III. betreffend die Freundschaftswerbung hat die Beklagte ebenfalls den Einwand des Rechtsmissbrauchs erhoben, hier unter Hinweis auf das Eilverfahren 84 O 220/13 LG Köln = 6 U 62/14 OLG Köln, in dem der gerügte Verstoß ebenso gut hätte geltend gemacht werden können, sowie den Einwand der Verwirkung, da sie die 10,00 €-Freundschaftswerbung durchgehend seit dem Jahr 2011 angeboten habe und die Klägerin untätig geblieben sei. Außerdem sei ihr kein wettbewerbswidriges Verhalten vorzuwerfen. Der Einsatz von Laienwerbern sei eine lauterkeitsrechtlich grundsätzlich zulässige Werbemethode und hier auch nicht aufgrund eines Verstoßes gegen den mangels produktbezogener Absatzwerbung nicht anwendbaren § 7 HWG unzulässig. Die Auslobung eines 10 %-Rabattes auf rezeptfreie Produkte könne ihr ohnehin nicht verboten werden.
10Hilfsweise hat die Beklagte eine Aussetzung des Verfahrens zur Einholung von Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union oder des Bundesverfassungsgerichts beantragt.
11Das Landgericht hat mit Urteil vom 19.11.2014, auf das wegen der weiteren Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, der Klage bis auf die geltend gemachte 30,00 €-Kostenpauschale stattgegeben.
12Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus erster Instanz, insbesondere zu den Aussetzungs-Hilfsanträgen. Sie verweist insoweit auf die von der Europäischen Kommission unter dem 20.11.2013 im Rahmen der Vorbereitung einer Stellungnahme nach Art. 258 AEUV gegenüber der Regierung der Bundesrepublik Deutschland vertretenen und von der Entscheidung des Gemeinsamen Senats vom 22.08.2012 abweichenden Rechtsauffassung zur Vereinbarkeit von § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG mit Art. 34 AEUV sowie auf eine vor diesem Hintergrund ergangene Aussetzungsentscheidung des OLG Düsseldorf vom 24.03.2015, Aktenzeichen 20 U 149/13.
13Die Beklagte beantragt,
141. das Urteil des Landgerichts Köln vom 19.11.2014 zum Aktenzeichen 84 O 70/14 aufzuheben und die Klage kostenpflichtig abzuweisen;
152. hilfsweise:
16das hiesige Verfahren bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs über die ihm vom OLG Düsseldorf im dortigen Verfahren unter dem Aktenzeichen I-20 U 149/13 gestellten Vorlagefragen auszusetzen,
173. hilfsweise:
18das Verfahren auszusetzen und dem Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 267 AEUV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
19a) Verstößt eine nationale Norm, die nationale Vorschriften über die Arzneimittelpreisbindung bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln für auf in einem anderen EU-Mitgliedsstaat ansässige Apotheken anwendbar erklärt, gegen den Grundsatz der Warenverkehrsfreiheit gemäß Art. 34 AEUV?
20b) Kann ein Verstoß gegen Art. 34 AEUV damit gerechtfertigt werden, dass die gleichmäßige und flächendeckende Gesundheitsversorgung durch eine Arzneimittelpreisbindung gewährleistet werden soll, ohne dass eine Tatsachengrundlage dafür besteht, ob diese Arzneimittelpreisbindung zu einer gleichmäßigen und flächendeckenden Gesundheitsversorgung führt oder hierfür erforderlich ist?
21c) Steht Artikel 87 Abs. 3 in Verbindung mit Erwägungsgrund 45 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodex oder eine andere gemeinschaftsrechtliche Vorschrift dem entgegen, dass ein Mitgliedsstaat einem Leistungsträger untersagt, dem Verbraucher Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren, insbesondere wenn kein unmittelbarer Bezug zwischen Zuwendungen und Werbegaben und konkreten Arzneimitteln besteht?
224. hilfsweise: das Verfahren
23a) bis zur Entscheidung der Europäischen Kommission über die Erhebung einer Vertragsverletzungsklage gegen die Bundesrepublik Deutschland im Sinn des Art. 258 AEUV in Bezug auf die Vorschrift des § 78 Abs. 1 Satz 4 des deutschen Arzneimittelgesetzes auszusetzen;
24b) für den Fall der Erhebung der zu Ziff. 4.a) genannten Klage – bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs über diese Klage auszusetzen,
255. hilfsweise:
26das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Frage einzuholen, ob § 78 Abs. 1 Satz 4 des Arzneimittelgesetzes verfassungswidrig ist.
27Die Klägerin beantragt,
28die Berufung zurückzuweisen.
29Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Die weitgehend alten Argumente der Beklagten seien bereits mehrfach widerlegt worden. Soweit die Beklagte nunmehr ausführlicher zur Arzneimittelversorgung vortrage, sei es unzutreffend, dass die Zahl der Apotheken in Deutschland nicht zurückgegangen sei. Hinsichtlich des Vorlagebeschlusses des OLG Düsseldorf werde anheimgestellt, das Verfahren auszusetzen; an das Unterlassungsgebot bleibe die Beklagte unabhängig davon gebunden.
30II.
31Über die zulässige Berufung der Beklagten ist hinsichtlich der Klageanträge zu II. und III. durch Teilurteil, § 301 ZPO, zu entscheiden. Hinsichtlich des einen anderen Streitgegenstand betreffenden Klageantrags zu I. ist eine Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs über die vom Oberlandesgericht Düsseldorf im Verfahren 20 U 149/13 mit Beschluss vom 24.03.2915 gestellten Vorlagefragen geboten. Der Senat hat das Verfahren insoweit mit Beschluss vom 17.07.2015 ausgesetzt.
32Die Berufung betreffend die Klageanträge zu II. und III. ist teilweise begründet. Die Klägerin hat einen Unterlassungsanspruch – nur – bezüglich der Werbung mit der 10-€-Prämie, nicht auch bezüglich der Werbung mit dem 10 % Rabatt; der Annexanspruch auf Erstattung der Abmahnkosten ist entsprechend zu kürzen.
331. Der Unterlassungsanspruch bezüglich der 10,00 € - Prämie folgt aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG, § 3 Abs. 1 UWG, § 4 Nr. 11 UWG. Die Werbung mit der Gutschrift, sobald der Geworbene ein Rezept einreicht oder rezeptfreie Produkte im Gesamtwert von mindestens 25,00 € bestellt, verstößt gegen § 7 Abs. 1 HWG. Nach diese Vorschrift, die auch eine Marktverhaltsensregelung darstellt (s. Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 4 Rn. 11.134 a), ist es grundsätzlich unzulässig, im Zusammenhang mit der produktbezogenen Werbung für Heilmittel Zuwendungen anzubieten, anzukündigen oder zu gewährleisten.
34Mit dem Einwand der Beklagten, § 7 HWG sei mangels produktbezogener Absatzwerbung auf ihr Prämienmodell nicht anwendbar, hat sich der Senat bereits im Verfahren 6 U 62/14, das einen ähnlich gelagerten Fall betraf (Hotelgutschein im Wert von ca. 150,00 € bzw. für ein Jahr beitragsfreie ADAC-Mitgliedschaft im Wert von 44,50 €, sobald der Geworbene ein Rezept einreicht oder rezeptfreie Produkte im Wert von mindestens 20 € bestellt) auseinandergesetzt und hierzu mit Urteil vom 12.12.2014 ausgeführt:
35„Die Beantwortung der für die Anwendbarkeit des Heilmittelwerbegesetzes entscheidenden Frage, ob die zu beurteilende Werbung Absatz- oder Firmenwerbung ist, hängt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat angeschlossen hat (vgl. zuletzt Urteil v. 22.11.2013, 6 U 91/13 – Fahrdienst), maßgeblich davon ab, ob nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung die Darstellung des Unternehmens oder aber die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Produkte im Vordergrund steht (vgl. vgl. Bülow/Ring/Artz/Brixius, Heilmittelwerbegesetz, 4. Auflage, § 7 Rn. 14; BGH, GRUR 2003, 353, 355 f. - Klinik mit Belegärzten m. w. N.). Diese Grundsätze gelten insbesondere auch für die in § 7 HWG geregelte Werbung mit Werbegaben. Die Bestimmung des § 7 HWG ist daher nur dann anwendbar, wenn gewährte Werbegaben sich aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs als Werbung für konkrete Heilmittel darstellen (vgl. BGH, GRUR 2009, 1082 Tz. 15 - DeguSmiles & more m. w. N., so schon BGH, GRUR 1990, 1041, 1042 - Fortbildungskassetten; ferner OLG Hamburg, GRUR-RR 2013, 482, 483 – Test unter Alltagsbedingungen; Gröning, Heilmittelwerberecht, Stand: Juni 2009, § 7 HWG Rn. 17).
36Wann der danach erforderliche Produktbezug vorliegt, wird in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte teilweise differenziert gesehen: Einerseits wird Produktbezug bereits angenommen, wenn sich die Werbemaßnahme auf das gesamte Sortiment eines Anbieters bezieht (OLG Frankfurt, GRUR-RR 2005, 393 – Barrabatt für Hörgeräte; so auch für einen Sonderfall OLG Saarbrücken, GRUR-RR 2008, 84, 86 – Ärztebroschüre); andererseits wird der Bezug zu einem bestimmten Produkt verlangt (OLG Düsseldorf, OLGR Düsseldorf 2005, 137, 138). In späteren Entscheidungen hat der Bundesgerichtshof eine auf das gesamte Sortiment einer Apotheke bezogene Werbung allerdings als „Imagewerbung“ und nicht als produktbezogen bezeichnet (Urteile vom 09.09.2010; I ZR 37/08 – juris Tz. 21 – Einkaufsgutschein; I ZR 125/08 – juris Tz. 20 – Bonussystem; I ZR 25/09 – juris Tz. 22 – Bonus-Taler; vgl. Brixius, in: Bülow u. a., HWG, 4. Aufl. 2012, § 7 Rn. 14).
37Die letztgenannten Entscheidungen werden in der Literatur teilweise dahingehend interpretiert, dass der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen vom 09.09.2010 eine „Abkehr“ von der DeguSmiles-Rechtsprechung vorgenommen habe. Danach sollen nach der neueren Rechtsprechung Bonussysteme nicht grundsätzlich dem Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes und dessen Restriktionen unterfallen. Die heilmittelwerberechtlichen Normen sollen in diesen Fällen allenfalls dann einschlägig sein, wenn sich die Bonusgaben nach dem Gesamterscheinungsbild des Prämiensystems und aus Sicht des adressierten Verbrauchers tatsächlich als Werbung für konkrete Produkte darstellen, wohingegen die Imagewerbung des Unternehmens in den Hintergrund trete. Inwieweit die Ankündigung von Rabattgewährung und deren Umsetzung auch ohne Nennung einzelner Heilmittel heilmittelwerberechtlich relevant ist, sei daher vom Einzelfall abhängig zu machen (vgl. Bülow/Ring/Artz/Brixius, Heilmittelwerbegesetz, 4. Auflage, § 7 Rn. 14, 15;). Die Versuche einer angemessenen Ausdehnung des Produktbezuges - im Einzelfall gar bis zum Gesamtsortiment – könnten jedenfalls nur soweit als rechtmäßig bewertet werden, als sie noch vom Schutzzweck des §§ 7 abgedeckt sind. Maßgeblich müsse insoweit sein, dass die Zuwendung an den Absatz eines Heilmittels gekoppelt werde und damit der Effekt einer unsachlichen Beeinflussung eintreten könne, die § 7 HWG verhindern wolle. Hierin könne im Einzelfall der konkrete Produktbezug liegen, der den Fall von der produktunabhängigen Gewährung von Zuwendungen im Rahmen einer reinen Imagewerbung unterscheidet (vgl. Gröning, Heilmittelwerberecht, Kommentar zum deutschen und europäischen Recht, Stand Juni 2011, § 7 Rn. 22).
38(2)
39Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht einen Produktbezug bejaht und damit den Anwendungsbereich des HWG als eröffnet angesehen. Auch der Senat geht davon aus, dass es sich bei der streitgegenständlichen Werbung nicht um eine reine Imagewerbung der Antragsgegnerin handelt, auch wenn sie sich auf das gesamte Sortimente der Versandapotheke bezieht. Der erforderliche, aber auch ausreichende Produktbezug besteht darin, dass die Zuwendung (Hotelgutschein oder B-Mitgliedschaft) an die Einreichung eines Rezeptes oder eine konkrete Bestellung rezeptfreier Produkte durch den geworbenen Kunden für eben dadurch konkretisierte Produkte gekoppelt ist. Dieses Verständnis steht mit dem Schutzzweck des § 7 HWG, durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Bereich der Heilmittel der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, die von einer Werbung mit unentgeltlichen Zuwendungen ausgehen kann (vgl. BGH, GRUR 2009, 1082, juris Rn. 16 – DegusSmiles & More), ohne weiteres noch im Einklang. Der Senat teilt im Übrigen die in der Kommentarliteratur vertretene Auffassung (a.a.O.), nach der der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen vom 09.09.2010 von der weiten DeguSmiles-Rechtsprechung „abgekehrt“ sei, nicht. Ausdrücklich lässt sich dies den genannten Entscheidungen nicht entnehmen. Soweit die „auf sämtliche verschreibungspflichtige Arzneimittel“ bezogene Werbung als „Imagewerbung eines Apothekers“ bezeichnet worden ist, erfolgte dies im Rahmen eines obiter dictum, ohne dass es in den jeweiligen Fällen auf die Abgrenzung tatsächlich ankam.“
40Der Senat hält an diese Ansicht fest.
41Der Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 1 Nr. 2a) HWG greift nicht. Zuwendungen in Form eines bestimmten Geldbetrages sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten. Rezeptpflichtige Medikamente unterliegen der Preisbindung nach § 1 Abs. 1 AMPreisV.
42Der unter Hinweis auf das Eilverfahren 6 U 62/14 erhobene Einwand des Rechtsmissbrauchs greift nicht. Der Klägerin ist es unbenommen, verschiedene Streitgegenstände in verschiedenen Verfahren geltend zu machen, zumal – wie die Beklagte selbst betont – der 10,00 €-Gutschein bereits seit längerem beworben worden war, anders als der Hotelgutschein und die ADAC-Mitgliedschaft.
43Für Verwirkung hat die Beklagte bereits bezüglich des Zeitmoments nicht schlüssig vorgetragen. Dass sie die 10,00 €-Freundschaftswerbung seit dem Jahr 2011 angeboten hat, ist kein hinreichendes Indiz für eine positive Kenntnis der Klägerin. Tatsachen, die die Vermutung der Beklagten belegen, ihre Aktivitäten würden von der Klägerin ständig bis ins Detail überwacht, sind nicht dargetan und unter Beweis gestellt.
44Die Frage der Vereinbarkeit des § 7 Abs. 1 HWG mit dem EU-Recht hat die Beklagte im Berufungsverfahren - zu Recht - nicht mehr aufgeworfen. Dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, die keinen mit der Bestimmung des § 4 Nr. 11 UWG vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt, in ihrem Anwendungsbereich zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt hat, steht der Anwendung des § 7 Abs. 1 HWG nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 12.02.2015, I ZR 213/13 – Fahrdienst zur Augenklinik, juris-Tz. 11 ff.).
45Die Spürbarkeitsschwelle des § 3 UWG ist überschritten. Bei Vorschriften, die dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher dienen, kann die Spürbarkeit von Verstößen nur ganz ausnahmsweise verneint werden (BGH, a.a.O., juris-Tz. 25). Tatsachen, die eine Ausnahme rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich.
46Die Wiederholungsgefahr folgt aus der bereits vorgenommenen Verletzungshandlung.
47Eine Aussetzung des Verfahrens bezüglich der 10,00 €-Freundschaftswerbung kommt nicht in Betracht. Den Hilfsanträgen liegt die Frage zugrunde, ob die Preisbindungsregelung des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG zu einer nach Art. 34, 36 AEUV unzulässigen Wettbewerbsbehinderung führt. Der vorliegende Unterlassungsanspruch folgt aus der Unzulässigkeit der Einschaltung von Laien in die Werbung für Waren, für die – wie bei rezeptpflichtigen Medikamenten, § 7 Abs. 1 Nr. 2 HWG, § 1 Abs. 1, Abs. 4 AMPreisV – besondere Maßstäbe gelten (vgl. hierzu BGH GRUR 2006, 949 – Kunden werben Kunden, juris-Tz. 13, 17, 22 ff.).
482. Die Klägerin hat dagegen keinen Anspruch aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG, § 7 Abs. 1 HWG, der Beklagte auch die Werbung mit dem 10 %-Rabatt untersagen zu lassen. Dass die Beklagte für die Werbung eines zweiten Neukunden, der ein Rezept einreicht oder rezeptfreie Produkte im Gesamtwert von mindestens 25,00 € bestellt, einen Rabatt von 10 % auf jede Bestellung rezeptfreier Medikamente, Gesundheits- und Pflegeprodukte auslobt, verstößt nicht gegen die gesetzliche Vorschriften, da – worauf die Beklagte zu Recht hinweist – die deutschen Arzneimittelpreisvorschriften für rezeptfreie Medikamente keine Preisbindung vorsehen, § 1 Abs. 4 AMPreisV.
49Der Rabatt wird auch nicht mittelbar auf ein verschreibungspflichtiges Medikament gewährt, wenn der neue Kunde ein solches erwirbt. Soweit die Klägerin auf die Entscheidung des BGH „Kunden werben Kunden“ (GRUR 2006, 949 ff.) verweist, ist der vorliegende Sachverhalt nicht mit dem vergleichbar, der jener Enstcheidung zugrunde lag. Es geht nicht um die Auslobung einer Prämie für den Fall, dass der Altkunde oder – insoweit gleichgestellt – der Neukunde ein dem Werbeverbot des § 7 HWG unterliegendes Produkt (hier ein rezeptpflichtiges Medikament, bei „Kunden werben Kunden“ eine Gleitsichtbrille / Medizinprodukt) erwirbt. Der Rabatt wird vielmehr – nur – auf den Erwerb rezeptreier Produkte gewährt, und zwar im Zeitraum der Werbaaktion auf jede entsprechende Bestellung des Altkunden. Dabei ist der Wert des Rabattes individuell unterschiedlich, zumal eine Rabattaktion erkennbar immer auch im Interesse des Anbieters selbst liegt. Der werbende Altkunde erhält den 10 %-Rabatt zusätzlich zur 10,00 €-Gutschrift und nur einmalig. Bei der Werbung eines dritten Freundes erhöht sich der Rabatt nicht, der Werbende erhält lediglich erneut eine 10,00 € Gutschrift. Jeder Geworbene erhält schließlich seinerseits einen 5,00 €-Gutschein für den Erwerb rezeptfreier Medikamente, Gesundheits- und Pflegeprodukte, unabhängig davon, ob er der zweite, den Rabatt auslösende Freund ist oder nicht. Nach alledem steht im konkreten Fall nicht zu befürchten, dass die Verbraucher bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, unangemessen unsachlich durch die Aussicht beeinflusst werden, dem Werbenden den Rabatt zu verschaffen.
50Die Klage ist daher bezüglich des Antrags zu II. 2. – auf den Hauptantrag der Beklagten hin – abzuweisen.
513. Der mit dem Klageantrag zu III. geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten für das Unterlassungsbegehren gemäß dem Klageantrag zu II. ist aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG in Höhe eines Teilbetrages von 1.174,47 € zuzüglich Zinsen begründet.
52Die Abmahnung der Klägerin war - wie oben ausgeführt - nur wegen einer der beiden beanstandeten Werbeaussagen begründet. Dementsprechend steht der Klägerin der geltend gemachte Anspruch auf Abmahnkosten nicht in voller Höhe zu. Die Klägerin ist zwar ein nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugter Verband, sie hat jedoch im konkreten Fall keine Kostenpauschale geltend gemacht, die sich nach dem bei ihr anfallenden Aufwand richtet (in diesem Fall wären die Kosten der nur teilweise berechtigten Abmahnung in voller Höhe geschuldet, s. BGH GRUR 2010, 744 – Sondernewsletter, juris-Tz. 51, m.w.N.), sondern sie hat eine Abrechnung nach dem Streitwert für das Unterlassungsbegehren von 100.000,00 € sowie einer 1,3 Geschäftsgebühr vorgenommen.
53Dass die Klägerin einen Rechtsanwalt beauftragt hat, ist nicht zu beanstanden. Wettbewerbsvereine müssen zwar zur Erfüllung des Satzungszwecks sachlich und personell so ausgestattet sein, dass sie Abmahnungen in der Regel ohne anwaltliche Hilfe mit eigenen Kräften bearbeiten können, dies gilt jedoch nur für durchschnittlich schwierige Angelegenheiten (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 12 Rn. 1.97). Im vorliegenden Fall durfte die Klägerin von Anfang an anwaltliche Hilfe für erforderlich halten, da ihr aufgrund der Vielzahl der bereits gegen die Beklagte geführten Verfahren – einschließlich zahlreicher Ordnungsmittelverfahren - bekannt ist, dass die Beklagte sich gegen jegliche Angriffe gegen ihre Prämienmodelle umfassend wehrt.
54Konkrete Einwände gegen die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zur Angemessenheit und Üblichkeit der Kostenabrechnung sowie zum Übergang des Freistellungsanspruchs in einen Zahlungsanspruch sind mit der Berufungsbegründung nicht vorgetragen.
55Richtet sich die Höhe der Abmahnkosten nach dem Gegenstandswert der Abmahnung, sind die Kosten einer nur teilweise berechtigten Abmahnung zu ersetzen, soweit die Abmahnung berechtigt war. Dabei ist die Höhe des Ersatzanspruchs nach dem Verhältnis des Gegenstandswerts des berechtigten Teils der Abmahnung zum Gegenstandswert der gesamten Abmahnung zu bestimmen (BGH GRUR 2010, 744 – Sondernewsletter, juris-Tz. 52). Der Gegenstandswert der beiden Unterlassungsansprüche ist gleich zu bewerten. Von den geltend gemachten Abmahnkosten in Höhe von 2.348,94 € entfallen demnach die Hälfte, also 1.174,47 €, auf den begründeten Unterlassungsanspruch.
56Der Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen folgt aus §§ 291, 288 Abs. 2 BGB.
57III.
58Eine Kostenentscheidung ist im Hinblick auf die Teilaussetzung des Verfahrens nicht veranlasst. Sie ist der Schlussentscheidung vorzubehalten.
59Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
60Der Senat hat die Revision wegen der mit der Sache aufgeworfenen grundsätzlichen Fragen und im Interesse der Rechtsvereinheitlichung durch Entwicklung höchstrichterlicher Leitlinien zugelassen, § 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO. Insbesondere die Frage der produktbezogenen Absatzwerbung ist in einer Vielzahl ähnlich gelagerter Fälle zu beurteilen.
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(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
Tenor
Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 21.08.2013 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln – 84 O 90/13 – wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin hat die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
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G r ü n d e
2I.
3Die Beklagte betreibt eine Apotheke in den Niederlanden, von wo sie Arzneimittel an deutsche Kunden versendet. Sie warb seit dem Jahr 2000 mit Bonusmodellen, die sich an der Höhe der gesetzlichen Zuzahlung orientierten. Wegen von ihr im September 2012 und November 2012 angekündigter Gutschriftmodelle ging die Antragstellerin gerichtlich gegen sie vor. Ende April 2013 erfuhr sie, dass die Antragsgegnerin inzwischen mit einem dritten Modell warb, das Kunden für ihre Mithilfe beim Arzneimittel-Check pro Rezept bei einigen Erkrankungen 2,50 € bis 12 €, bei anderen Erkrankungen 2,50 € bis 20 € versprach. Sie erwirkte deshalb eine auf Unterlassung des Anbietens oder Gewährens einer Prämie in der konkreten Form lautende einstweilige Verfügung. Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen im Übrigen Bezug genommen wird, hat das Landgericht die einstweilige Verfügung bestätigt. Die Antragsgegnerin erstrebt im Berufungsrechtszug weiterhin deren Aufhebung und die Zurückweisung des Verfügungsantrags, hilfsweise Aussetzung des Verfahrens zur Einholung von Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union oder des Bundesverfassungsgerichts.
4II.
5Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg.
6Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen hat das Landgericht den Verfügungsantrag der Antragstellerin als zulässig und aus §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2 UWG in Verbindung mit § 78 AMG, § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2, § 3 Abs. 1 AMPreisV begründet angesehen. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine andere Entscheidung.
71. Weder besteht anderweitige Rechtshängigkeit (§ 261 ZPO) noch fehlt es am Rechtsschutzbedürfnis für den Verfügungsantrag. Zwar spricht viel dafür, dass sich das damit angegriffene Prämienmodell von dem mit einstweiliger Verfügung des Landgerichts Köln vom 27.11.2012 – 84 O 245/12 LG – und Urteil desselben Gerichts vom 14.05.2013 – 84 O 3/13 = 6 U 103/13 OLG Köln – untersagten Modell nur in Punkten unterscheidet, die das Charakteristische der konkreten Verletzungsform unberührt lassen. Das steht der Zulässigkeit des Verfügungsantrags aber nicht entgegen. Der Gläubiger eines gerichtlichen Unterlassungstitels muss sich bei von dem untersagten Verhalten abweichenden Handlungen des Schuldners, die in den Kernbereich des Verbots fallen, nicht auf die Durchführung eines Ordnungsmittelverfahrens verweisen lassen, wenn dessen Ausgang ungewiss ist oder bezüglich des neuen Verstoßes Anspruchsverjährung oder Dringlichkeitsverlust drohen (vgl. BGH, GRUR 2011, 742 = WRP 2011, 873 [Rn. 20] – Leistungspakete im Preisvergleich; Senat, Urteil vom 24.08.2012 – 6 U 72/12 = MD 2013, 128 – Potticelli; Beschluss vom 14.12.2012 – 6 W 219/12 – myTV). Nachdem die Antragsgegnerin zwei früheren Bestrafungsanträgen wegen Zuwiderhandlung gegen die einstweilige Verfügung vom 27.11.2012 unter Ausschöpfung ihr zustehender Rechtsmittel entgegengetreten war (vgl. Senatsbeschlüsse vom 05.06.2013 – 6 W 69/13 – und 16.09.2013 – 6 W 146/13), konnte die Antragstellerin nicht mit einem schnelleren Erfolg auf diesem Weg rechnen und war es ihr nicht zuzumuten, von ihrem Verfügungsantrag gegen das in mehreren Punkten (Maximalprämie 20 € statt 15 €, fehlender Garantiebonus, zwei statt drei Prämienstufen) geänderte Prämienmodell abzusehen.
82. Die Dringlichkeitsvermutung (§ 12 Abs. 2 UWG) ist nicht widerlegt. Sogleich nach Entdeckung der geänderten Ausgestaltung des Prämienmodells anlässlich einer Gerichtsverhandlung am 24.04.2013 hat die Antragstellerin die Antragsgegnerin abgemahnt und am 03.05.2013 den Verfügungsantrag gestellt. Dringlichkeitsschädliches Verhalten der Antragstellerin während des laufenden Verfahrens ist nicht ersichtlich.
93. Die Beklagte hat mit der beanstandeten Ankündigung und Gewährung sogenannter Prämien den als Marktverhaltensregeln (§ 4 Nr. 11 UWG) anzusehenden Bestimmungen des deutschen Arzneimittelpreisrechts zuwidergehandelt.
10a) Hiernach haben Apotheken bei der Abgabe von apothekenpflichtigen Fertigarzneimitteln an Endverbraucher einen einheitlichen Abgabepreis (§ 78 Abs. 2 S. 2 AMG) in Höhe von 3 Prozent über dem Nettoabgabepreis des pharmazeutischen Unternehmens zuzüglich 8,10 € und Umsatzsteuer (§ 3 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 AMPreisV) zu berechnen.
11b) Diese Bestimmungen sind – wie § 78 Abs. 1 S. 4 AMG nunmehr klarstellt –auch auf Apotheken mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union anzuwenden, die wie die Antragsgegnerin solche Arzneimittel an deutsche Verbraucher im Wege des Versandhandels abgeben. Wie der Senat in seinen den Parteien und ihren Verfahrensbevollmächtigten bekannten beiden Urteilen vom 19.02.2014 – 6 U 103/13 und 6 U 113/13 – näher ausgeführt hat, verstößt diese Regelung weder gegen höherrangiges (Primär-) Recht der Europäischen Union noch gegen deutsches Verfassungsrecht.
12Der Senat hat sich in den Urteilen vom 19.02.2014 der Auffassung angeschlossen, die zuvor der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes mit Beschluss vom 22.08.2012 – GmS-OGB 1/10 (BGHZ 194, 354 = GRUR 2013, 417 = WRP 2013, 621) – vertreten und eingehend begründet hat. Auf seine Darstellung der maßgeblichen Erwägungen, die für diese (laut Pressemitteilung vom Bundesgerichtshof in fünf Beschlüssen vom 26.02.2014 – I ZR 72/08, 77/09, 119/09, 120/09 und 79/10 – geteilten) Auffassung sprechen, nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug. Die von der Antragsgegnerin im Streitfall erneut vorgebrachten Gegengründe überzeugen den Senat auch nach nochmaliger Überprüfung nicht. Nach dem eigenen Vorbringen der Antragsgegnerin – in den früheren und im vorliegendem Verfahren – fehlt es bereits an einer diskriminierenden Ungleichbehandlung der Versandhandelsanbieter aus anderen Mitgliedsstaaten durch Bindung an die für die Abgabe an Endverbraucher geltenden Mindestpreise des deutschen Arzneimittelpreisrechts. Außerdem scheidet ein Verstoß gegen den unionsrechtlichen Grundsatz der Warenverkehrsfreiheit auch deshalb aus, weil die Anwendung der deutschen Bestimmungen nach Art. 36 AEUV zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gerechtfertigt wäre. Entsprechendes gilt für die geltend gemachte Verletzung des von der Antragsgegnerin in Anspruch genommenen Grundrechts der Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG. Konkrete neue Tatsachen, die in dieser Hinsicht zu einer anderen Beurteilung führen müssten, hat die Antragstellerin in vorliegender Sache – weiterhin – nicht dargetan. Insbesondere sind die von ihr in der Berufungsverhandlung vorgelegten Statistiken zur Entwicklung des deutschen Apothekenwesen nicht geeignet, eine relevante Verletzung der dem deutschen Gesetzgeber bei Ausübung seiner Einschätzungsprägorative gezogenen unionsrechtlichen oder verfassungsrechtlichen Grenzen darzutun.
13Für eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV oder an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 GG besteht danach kein sachlicher Grund; in formeller Hinsicht ist eine Aussetzung und Vorlage zudem nach dem Wesen des Eilverfahrens ausgeschlossen (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 55 rn. 21 f.; Zöller / Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., vor § 916 Rn. 8 f.; jeweils m.w.N.).
14c) Mit ihrer angegriffenen Werbung hat die Beklagte gegen die von ihr nach alledem zu beachtende deutsche Regelung des Apothekenabgabepreises verstoßen. Das streitbefangene Prämienmodell stellt sich in dieser Hinsicht als eine nach Lage der Dinge ebenso untaugliche Umgehungskonstruktion zur Gewährung unzulässiger Rabatte dar wie das („15-€-Prämien“-) Modell, das Gegenstand des Senatsurteils vom 19.02.2014 – 6 U 103/13 – war.
15Ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung liegt nicht nur vor, wenn ein Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis abgibt, sondern auch, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen; insbesondere eine über einen bestimmten Geldbetrag lautende Gutschrift kann einen entsprechenden Vorteil darstellen (vgl. BGH, GRUR 2010, 1136 = WRP 2010, 1482 [Rn. 17 f.] – UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE; GRUR 2013, 1264 = WRP 2013, 1587 [Rn. 13] – RezeptBonus).
16Die streitbefangenen „Geldprämien“ stellen solche geldwerten Vorteile dar. Nach ihrer objektiven Zielrichtung und aus der Sicht eines verständigen Durchschnittsverbrauchers handelt es dabei um keine wirtschaftlich angemessenen Vergütungen für bestimmte Leistungen der Kunden, sondern um verschleierte Minderungen des Arzneimittelabgabepreises.
17Dabei kommt es im Ergebnis nicht darauf an, ob Barrabatte bei der Abgabe von Arzneimitteln unabhängig von Wertgrenzen wettbewerblich stets unzulässig sind oder ob nach den für den Verletzungszeitpunkt (vor Neufassung des § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG mit Gesetz vom 07.08.2013, BGBl. I S. 3108) maßgeblichen, in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen (vgl. BGH, GRUR 2010, 1136 = WRP 2010, 1482 [Rn. 24] – UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE) in Fällen, in denen es sich bei den gewährten Vergünstigungen um geringwertige Kleinigkeiten handelt, ein Verstoß gegen das Arzneimittelpreisrecht nicht geeignet ist, den Wettbewerb bzw. die Interessen von Marktteilnehmern in relevanter Weise zu beeinträchtigen. Denn selbst wenn danach der Beklagten in Einzelfällen (bei Gewährung von Gutschriften bis zu 1 € pro Medikament) kein spürbarer Wettbewerbsverstoß (§ 3 Abs. 1 und 2 S. 1 UWG) anzulasten sein mag (vgl. BGH, GRUR 2013, 1264 = WRP 2013, 1587 – RezeptBonus; GRUR 2013, 1262 = WRP 2013, 1590 – Rezept-Prämie), ist jedenfalls die mit der Klage in konkreter Form angegriffene Ankündigung und Gewährung einer Vergütung bis zu 20 € als unzulässige spürbare Einflussnahme auf die Entscheidungsfreiheit der angesprochenen Verbraucher anzusehen.
18Diesem erheblichen Geldbetrag steht – entgegen dem Berufungsvorbringen – keine wirtschaftlich adäquate Gegenleistung der Kunden gegenüber, die geeignet sein könnte, die Unentgeltlichkeit der Vergünstigung auszuschließen oder ihre Spürbarkeit aufzuheben (vgl. Senat, GRUR-RR 2008, 446 [447] – All-inclusive Testwochen; GRUR-RR 2011, 380 – PTA-Gewinnspiel). Die von der Antragsgegnerin gegebene Begründung, dass die Prämie den Verbrauchern als Aufwandsentschädigung für die Mitwirkung bei der Qualitätssicherung der Beklagten gewährt werde, ist nach den Umständen des Streitfalles vielmehr als vorgeschoben anzusehen.
19Weder in zeitlicher noch in wirtschaftlicher Betrachtung kann es überzeugen, dass die Beklagte die ihr nach niederländischem Recht obliegenden Pflichten zur Qualitätssicherung – denen sie nach eigenem Vorbringen schon seit langem nachzukommen hatte – erst zum Anlass für eine entgeltliche Beteiligung ihrer Kunden an einem Arzneimittel-Check genommen haben will, als sich für sie abzeichnete, dass ihre bisherigen, an die Rezepteinreichung anknüpfenden Boni mit gültigem deutschen Arzneimittelpreisrecht unvereinbar waren. Gegen ein zufälliges zeitliches Zusammentreffen und für eine bewusst gewählte Ausweichkonstruktion spricht auch der Umstand, dass sie ihren Kunden im November 2012 zunächst ungefähr gleich hohe Prämien für ihre Teilnahme an dem nicht sehr genau beschriebenen Arzneimittel-Check anbot und später – nachdem das Landgericht diese Praxis mit einstweiliger Verfügung vom 27.11.2014 untersagt und zu erkennen gegeben hatte, das Verbot im Hauptsacheverfahren bestätigen zu wollen – die werblich herausgestellten, stark an das bisherige Bonusmodell erinnernden Modalitäten dieses „Prämienmodells“ anpasste, ohne im Kern etwas an den Bedingungen der Prämiengewährung zu ändern. Nach wie vor knüpft die Zahlung der Prämie vorrangig an das vom Kunden übersandte Rezept und nur scheinbar an den durch die Mithilfe des Kunden beim Arzneimittelcheck ersparten Aufwand der Antragsgegnerin an. Die genaue Höhe der Prämie (zwischen 2,50 € und 20 €) hängt – soweit ersichtlich – nicht von im Einzelnen definierten Leistungen des Kunden im Rahmen der von der Antragsgegnerin zu erbringenden Verträglichkeitsprüfung, sondern von der Anzahl und dem Preis der verschriebenen Medikamente ab.
20Zu Recht hat das Landgericht in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass die Beklagte bei nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln kein Entgelt für einen Arzneimittelcheck anbietet, obwohl bei diesen Medikamenten mangels vorangehender ärztlicher Prüfung und Verordnung objektiv kaum geringere Anforderungen an eine Wechselwirkungskontrolle und das Beratungsbedürfnis der Kunden bestehen. Dass in den Niederlanden bei rezeptfreien Medikamenten keine staatlich kontrollierte Qualitätssicherung stattfinden mag, belegt nicht, dass bei ihrer Lieferung nach Deutschland (ohne Bindung an Apothekenabgabepreise) ein solcher „Arzneimittelcheck“ überflüssig wäre. Dagegen honoriert die Beklagte bei chronisch Kranken die Einreichung von Folgerezepten auch ohne Änderung der Patientenangaben zu seiner Disposition und anderen von ihm eingenommenen Medikamenten in gleicher Weise wie die Einreichung des Erstrezepts, was ebenfalls gegen eine an der Gegenleistung des Patienten orientierte Vergütung spricht.
21III.
22Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
23Das Urteil ist gemäß § 542 Abs. 2 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates
- 1.
Preisspannen für Arzneimittel, die im Großhandel oder in Apotheken im Wiederverkauf abgegeben werden, - 2.
Preise für Arzneimittel, die in Apotheken hergestellt und abgegeben werden, sowie für Abgabegefäße, - 3.
Preise für besondere Leistungen der Apotheken bei der Abgabe von Arzneimitteln
(2) Die Preise und Preisspannen müssen den berechtigten Interessen der Arzneimittelverbraucher, der Apotheken und des Großhandels Rechnung tragen; zu den berechtigten Interessen der Arzneimittelverbraucher gehört auch die Sicherstellung der Versorgung sowie die Bereitstellung von Arzneimitteln nach § 52b. Ein einheitlicher Apothekenabgabepreis für Arzneimittel, die vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossen sind, ist zu gewährleisten. Satz 2 gilt nicht für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, die nicht zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden.
(3) Für Arzneimittel nach Absatz 2 Satz 2, für die durch die Verordnung nach Absatz 1 Preise und Preisspannen bestimmt sind, haben die pharmazeutischen Unternehmer einen einheitlichen Abgabepreis sicherzustellen; für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, die zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden, haben die pharmazeutischen Unternehmer zum Zwecke der Abrechnung der Apotheken mit den Krankenkassen ihren einheitlichen Abgabepreis anzugeben, von dem bei der Abgabe im Einzelfall abgewichen werden kann. Sozialleistungsträger, private Krankenversicherungen sowie deren jeweilige Verbände können mit pharmazeutischen Unternehmern für die zu ihren Lasten abgegebenen verschreibungspflichtigen Arzneimittel Preisnachlässe auf den einheitlichen Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers vereinbaren. Bei der Abgabe von Arzneimitteln, bei der die Preise und Preispannen gemäß der Verordnung nach Absatz 1 von der Festsetzung ausgenommen sind, darf der einheitliche Abgabepreis nach Satz 1 nicht überschritten werden.
(3a) Gilt für ein Arzneimittel ein Erstattungsbetrag nach § 130b des Fünften Buches Sozialgesetzbuch, gibt der pharmazeutische Unternehmer das Arzneimittel zum Erstattungsbetrag ab. Abweichend von Satz 1 kann der pharmazeutische Unternehmer das Arzneimittel zu einem Betrag unterhalb des Erstattungsbetrages abgeben; die Verpflichtung in Absatz 3 Satz 1 erster Halbsatz bleibt unberührt. Der Abgabepreis nach Satz 1 oder Satz 2 gilt auch für Personen, die das Arzneimittel nicht als Versicherte einer gesetzlichen Krankenkasse im Wege der Sachleistung erhalten. In den Fällen, die nicht vom Ausgleich nach § 130b Absatz 3a Satz 9 oder Absatz 4 Satz 3 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch erfasst sind, kann die natürliche oder juristische Person, die das Arzneimittel vom pharmazeutischen Unternehmer erworben hat, von dem pharmazeutischen Unternehmer den Ausgleich der Differenz zwischen dem nach § 130b Absatz 3a oder Absatz 4 Satz 3 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch geltenden Erstattungsbetrag und dem bis zu dessen Vereinbarung oder Festsetzung tatsächlich gezahlten Abgabepreis einschließlich der zu viel entrichteten Zuschläge nach der Arzneimittelpreisverordnung und der zu viel entrichteten Umsatzsteuer verlangen.
(4) Bei Arzneimitteln, die im Fall einer bedrohlichen übertragbaren Krankheit, deren Ausbreitung eine sofortige und das übliche Maß erheblich überschreitende Bereitstellung von spezifischen Arzneimitteln erforderlich macht, durch Apotheken abgegeben werden und die zu diesem Zweck nach § 47 Absatz 1 Nummer 3c bevorratet wurden, gilt als Grundlage für die nach Absatz 2 festzusetzenden Preise und Preisspannen der Länderabgabepreis. Entsprechendes gilt für Arzneimittel, die aus für diesen Zweck entsprechend bevorrateten Wirkstoffen in Apotheken hergestellt und in diesen Fällen abgegeben werden. In diesen Fällen gilt Absatz 2 Satz 2 auf Länderebene.
(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass
- 1.
es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; - 2.
die Zuwendungen oder Werbegaben in - a)
einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder - b)
einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;
Zuwendungen oder Werbegaben nach Buchstabe a sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; Buchstabe b gilt nicht für Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist; - 3.
die Zuwendungen oder Werbegaben nur in handelsüblichem Zubehör zur Ware oder in handelsüblichen Nebenleistungen bestehen; als handelsüblich gilt insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf; - 4.
die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder - 5.
es sich um unentgeltlich an Verbraucherinnen und Verbraucher abzugebende Zeitschriften handelt, die nach ihrer Aufmachung und Ausgestaltung der Kundenwerbung und den Interessen der verteilenden Person dienen, durch einen entsprechenden Aufdruck auf der Titelseite diesen Zweck erkennbar machen und in ihren Herstellungskosten geringwertig sind (Kundenzeitschriften).
(2) Absatz 1 gilt nicht für Zuwendungen im Rahmen ausschließlich berufsbezogener wissenschaftlicher Veranstaltungen, sofern diese einen vertretbaren Rahmen nicht überschreiten, insbesondere in bezug auf den wissenschaftlichen Zweck der Veranstaltung von untergeordneter Bedeutung sind und sich nicht auf andere als im Gesundheitswesen tätige Personen erstrecken.
(3) Es ist unzulässig, für die Entnahme oder sonstige Beschaffung von Blut-, Plasma- oder Gewebespenden zur Herstellung von Blut- und Gewebeprodukten und anderen Produkten zur Anwendung bei Menschen mit der Zahlung einer finanziellen Zuwendung oder Aufwandsentschädigung zu werben.
(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
(1) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates
- 1.
Preisspannen für Arzneimittel, die im Großhandel oder in Apotheken im Wiederverkauf abgegeben werden, - 2.
Preise für Arzneimittel, die in Apotheken hergestellt und abgegeben werden, sowie für Abgabegefäße, - 3.
Preise für besondere Leistungen der Apotheken bei der Abgabe von Arzneimitteln
(2) Die Preise und Preisspannen müssen den berechtigten Interessen der Arzneimittelverbraucher, der Apotheken und des Großhandels Rechnung tragen; zu den berechtigten Interessen der Arzneimittelverbraucher gehört auch die Sicherstellung der Versorgung sowie die Bereitstellung von Arzneimitteln nach § 52b. Ein einheitlicher Apothekenabgabepreis für Arzneimittel, die vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossen sind, ist zu gewährleisten. Satz 2 gilt nicht für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, die nicht zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden.
(3) Für Arzneimittel nach Absatz 2 Satz 2, für die durch die Verordnung nach Absatz 1 Preise und Preisspannen bestimmt sind, haben die pharmazeutischen Unternehmer einen einheitlichen Abgabepreis sicherzustellen; für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, die zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden, haben die pharmazeutischen Unternehmer zum Zwecke der Abrechnung der Apotheken mit den Krankenkassen ihren einheitlichen Abgabepreis anzugeben, von dem bei der Abgabe im Einzelfall abgewichen werden kann. Sozialleistungsträger, private Krankenversicherungen sowie deren jeweilige Verbände können mit pharmazeutischen Unternehmern für die zu ihren Lasten abgegebenen verschreibungspflichtigen Arzneimittel Preisnachlässe auf den einheitlichen Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers vereinbaren. Bei der Abgabe von Arzneimitteln, bei der die Preise und Preispannen gemäß der Verordnung nach Absatz 1 von der Festsetzung ausgenommen sind, darf der einheitliche Abgabepreis nach Satz 1 nicht überschritten werden.
(3a) Gilt für ein Arzneimittel ein Erstattungsbetrag nach § 130b des Fünften Buches Sozialgesetzbuch, gibt der pharmazeutische Unternehmer das Arzneimittel zum Erstattungsbetrag ab. Abweichend von Satz 1 kann der pharmazeutische Unternehmer das Arzneimittel zu einem Betrag unterhalb des Erstattungsbetrages abgeben; die Verpflichtung in Absatz 3 Satz 1 erster Halbsatz bleibt unberührt. Der Abgabepreis nach Satz 1 oder Satz 2 gilt auch für Personen, die das Arzneimittel nicht als Versicherte einer gesetzlichen Krankenkasse im Wege der Sachleistung erhalten. In den Fällen, die nicht vom Ausgleich nach § 130b Absatz 3a Satz 9 oder Absatz 4 Satz 3 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch erfasst sind, kann die natürliche oder juristische Person, die das Arzneimittel vom pharmazeutischen Unternehmer erworben hat, von dem pharmazeutischen Unternehmer den Ausgleich der Differenz zwischen dem nach § 130b Absatz 3a oder Absatz 4 Satz 3 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch geltenden Erstattungsbetrag und dem bis zu dessen Vereinbarung oder Festsetzung tatsächlich gezahlten Abgabepreis einschließlich der zu viel entrichteten Zuschläge nach der Arzneimittelpreisverordnung und der zu viel entrichteten Umsatzsteuer verlangen.
(4) Bei Arzneimitteln, die im Fall einer bedrohlichen übertragbaren Krankheit, deren Ausbreitung eine sofortige und das übliche Maß erheblich überschreitende Bereitstellung von spezifischen Arzneimitteln erforderlich macht, durch Apotheken abgegeben werden und die zu diesem Zweck nach § 47 Absatz 1 Nummer 3c bevorratet wurden, gilt als Grundlage für die nach Absatz 2 festzusetzenden Preise und Preisspannen der Länderabgabepreis. Entsprechendes gilt für Arzneimittel, die aus für diesen Zweck entsprechend bevorrateten Wirkstoffen in Apotheken hergestellt und in diesen Fällen abgegeben werden. In diesen Fällen gilt Absatz 2 Satz 2 auf Länderebene.
(1) Hält ein Gericht ein Gesetz, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, für verfassungswidrig, so ist das Verfahren auszusetzen und, wenn es sich um die Verletzung der Verfassung eines Landes handelt, die Entscheidung des für Verfassungsstreitigkeiten zuständigen Gerichtes des Landes, wenn es sich um die Verletzung dieses Grundgesetzes handelt, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen. Dies gilt auch, wenn es sich um die Verletzung dieses Grundgesetzes durch Landesrecht oder um die Unvereinbarkeit eines Landesgesetzes mit einem Bundesgesetze handelt.
(2) Ist in einem Rechtsstreite zweifelhaft, ob eine Regel des Völkerrechtes Bestandteil des Bundesrechtes ist und ob sie unmittelbar Rechte und Pflichten für den Einzelnen erzeugt (Artikel 25), so hat das Gericht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen.
(3) Will das Verfassungsgericht eines Landes bei der Auslegung des Grundgesetzes von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes oder des Verfassungsgerichtes eines anderen Landes abweichen, so hat das Verfassungsgericht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen.
(1) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates
- 1.
Preisspannen für Arzneimittel, die im Großhandel oder in Apotheken im Wiederverkauf abgegeben werden, - 2.
Preise für Arzneimittel, die in Apotheken hergestellt und abgegeben werden, sowie für Abgabegefäße, - 3.
Preise für besondere Leistungen der Apotheken bei der Abgabe von Arzneimitteln
(2) Die Preise und Preisspannen müssen den berechtigten Interessen der Arzneimittelverbraucher, der Apotheken und des Großhandels Rechnung tragen; zu den berechtigten Interessen der Arzneimittelverbraucher gehört auch die Sicherstellung der Versorgung sowie die Bereitstellung von Arzneimitteln nach § 52b. Ein einheitlicher Apothekenabgabepreis für Arzneimittel, die vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossen sind, ist zu gewährleisten. Satz 2 gilt nicht für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, die nicht zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden.
(3) Für Arzneimittel nach Absatz 2 Satz 2, für die durch die Verordnung nach Absatz 1 Preise und Preisspannen bestimmt sind, haben die pharmazeutischen Unternehmer einen einheitlichen Abgabepreis sicherzustellen; für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, die zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden, haben die pharmazeutischen Unternehmer zum Zwecke der Abrechnung der Apotheken mit den Krankenkassen ihren einheitlichen Abgabepreis anzugeben, von dem bei der Abgabe im Einzelfall abgewichen werden kann. Sozialleistungsträger, private Krankenversicherungen sowie deren jeweilige Verbände können mit pharmazeutischen Unternehmern für die zu ihren Lasten abgegebenen verschreibungspflichtigen Arzneimittel Preisnachlässe auf den einheitlichen Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers vereinbaren. Bei der Abgabe von Arzneimitteln, bei der die Preise und Preispannen gemäß der Verordnung nach Absatz 1 von der Festsetzung ausgenommen sind, darf der einheitliche Abgabepreis nach Satz 1 nicht überschritten werden.
(3a) Gilt für ein Arzneimittel ein Erstattungsbetrag nach § 130b des Fünften Buches Sozialgesetzbuch, gibt der pharmazeutische Unternehmer das Arzneimittel zum Erstattungsbetrag ab. Abweichend von Satz 1 kann der pharmazeutische Unternehmer das Arzneimittel zu einem Betrag unterhalb des Erstattungsbetrages abgeben; die Verpflichtung in Absatz 3 Satz 1 erster Halbsatz bleibt unberührt. Der Abgabepreis nach Satz 1 oder Satz 2 gilt auch für Personen, die das Arzneimittel nicht als Versicherte einer gesetzlichen Krankenkasse im Wege der Sachleistung erhalten. In den Fällen, die nicht vom Ausgleich nach § 130b Absatz 3a Satz 9 oder Absatz 4 Satz 3 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch erfasst sind, kann die natürliche oder juristische Person, die das Arzneimittel vom pharmazeutischen Unternehmer erworben hat, von dem pharmazeutischen Unternehmer den Ausgleich der Differenz zwischen dem nach § 130b Absatz 3a oder Absatz 4 Satz 3 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch geltenden Erstattungsbetrag und dem bis zu dessen Vereinbarung oder Festsetzung tatsächlich gezahlten Abgabepreis einschließlich der zu viel entrichteten Zuschläge nach der Arzneimittelpreisverordnung und der zu viel entrichteten Umsatzsteuer verlangen.
(4) Bei Arzneimitteln, die im Fall einer bedrohlichen übertragbaren Krankheit, deren Ausbreitung eine sofortige und das übliche Maß erheblich überschreitende Bereitstellung von spezifischen Arzneimitteln erforderlich macht, durch Apotheken abgegeben werden und die zu diesem Zweck nach § 47 Absatz 1 Nummer 3c bevorratet wurden, gilt als Grundlage für die nach Absatz 2 festzusetzenden Preise und Preisspannen der Länderabgabepreis. Entsprechendes gilt für Arzneimittel, die aus für diesen Zweck entsprechend bevorrateten Wirkstoffen in Apotheken hergestellt und in diesen Fällen abgegeben werden. In diesen Fällen gilt Absatz 2 Satz 2 auf Länderebene.
(1) Ist von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder ist nur ein Teil eines Anspruchs oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif, so hat das Gericht sie durch Endurteil (Teilurteil) zu erlassen. Über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, der nach Grund und Höhe streitig ist, kann durch Teilurteil nur entschieden werden, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht.
(2) Der Erlass eines Teilurteils kann unterbleiben, wenn es das Gericht nach Lage der Sache nicht für angemessen erachtet.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass
- 1.
es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; - 2.
die Zuwendungen oder Werbegaben in - a)
einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder - b)
einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;
Zuwendungen oder Werbegaben nach Buchstabe a sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; Buchstabe b gilt nicht für Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist; - 3.
die Zuwendungen oder Werbegaben nur in handelsüblichem Zubehör zur Ware oder in handelsüblichen Nebenleistungen bestehen; als handelsüblich gilt insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf; - 4.
die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder - 5.
es sich um unentgeltlich an Verbraucherinnen und Verbraucher abzugebende Zeitschriften handelt, die nach ihrer Aufmachung und Ausgestaltung der Kundenwerbung und den Interessen der verteilenden Person dienen, durch einen entsprechenden Aufdruck auf der Titelseite diesen Zweck erkennbar machen und in ihren Herstellungskosten geringwertig sind (Kundenzeitschriften).
(2) Absatz 1 gilt nicht für Zuwendungen im Rahmen ausschließlich berufsbezogener wissenschaftlicher Veranstaltungen, sofern diese einen vertretbaren Rahmen nicht überschreiten, insbesondere in bezug auf den wissenschaftlichen Zweck der Veranstaltung von untergeordneter Bedeutung sind und sich nicht auf andere als im Gesundheitswesen tätige Personen erstrecken.
(3) Es ist unzulässig, für die Entnahme oder sonstige Beschaffung von Blut-, Plasma- oder Gewebespenden zur Herstellung von Blut- und Gewebeprodukten und anderen Produkten zur Anwendung bei Menschen mit der Zahlung einer finanziellen Zuwendung oder Aufwandsentschädigung zu werben.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Beklagte, ein in Halle ansässiger Apotheker, vertreibt sein Produktsortiment über ein Online-Versandhandelsgeschäft. Auf seiner Homepage warb er bis November 2006 unter anderem mit folgenden Angaben: Unser Extra zur Begrüßung Ihr "erstes Mal" bei belohnen wir mit einem Gutschein im Wert von € 5,- ... und € 5,- Einkaufs-Gutschein für jedes Rezept mit zwei verschreibungspflichtigen Medikamenten So bedanken wir uns für Ihr Vertrauen. Jedes Mal neu. Der Gutschein hat eine Gültigkeit von 6 Monaten und kann beim nächsten Einkauf rezeptfreier Artikel eingelöst werden.
- 2
- Der Kläger, der eine Apotheke in Pforzheim betreibt, ist der Auffassung, die Gewährung eines Einkaufsgutscheins beim Verkauf von der Preisbindung unterliegenden Arzneimitteln stelle eine gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 78 AMG unzulässige Rabattierung dar. Aus Sicht des Kunden werde die für den Kauf des preisgebundenen Arzneimittels zu erbringende Gegenleistung im wirtschaftlichen Ergebnis verringert.
- 3
- Der Kläger hat beantragt, es dem Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verbieten , im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs einen Einkaufsgutschein zu 5 Euro für jedes Rezept mit zwei verschreibungspflichtigen preisgebundenen Medikamenten und/oder als zusätzliches Dankeschön für die erste Bestellung von verschreibungspflichtigen preisgebundenen Arzneimitteln zu versprechen und/oder auszugeben und/oder einzulösen.
- 4
- Der Beklagte hat demgegenüber darauf verwiesen, dass seine Kunden für die preisgebundenen Medikamente den vollen Preis zu zahlen hätten, weil der Gutschein erst beim anschließenden Einkauf freiverkäuflicher Artikel eingelöst werde. Aus Sicht des verständigen Verbrauchers stelle der Gutscheinbetrag daher keine beim Erstkauf erzielte Ersparnis, sondern einen ausschließlich auf das Zweitgeschäft bezogenen Vorteil dar. Wenn man den geldwerten Vorteil schon auf das Erstgeschäft beziehen würde, ergäbe sich eine doppelte Rabattierung , weil dem Kunden auch bei der Einlösung des Gutscheins ein Preisnachlass gewährt werde. Überdies sei das in § 7 HWG geregelte, hier aber nicht verletzte heilmittelwerberechtliche Zuwendungsverbot vorrangig anzuwenden.
- 5
- Die Klage hatte in beiden Vorinstanzen Erfolg. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt , verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Klageabweisung weiter.
Entscheidungsgründe:
- 6
- I. Das Berufungsgericht hat den Klageanspruch mit der Begründung für gegeben erachtet, der Beklagte verstoße mit seinem Verhalten gegen § 3 AMPreisV und handele damit auch wettbewerbswidrig. Hierzu hat es ausgeführt :
- 7
- Die preisrechtliche Bestimmung des § 3 AMPreisV werde nicht durch das einem anderen Zweck dienende heilmittelwerberechtliche Verbot gemäß § 7 HWG verdrängt. Ein Verstoß gegen die in § 3 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV normierte Pflicht zur Erhebung von Festzuschlägen liege hier deshalb vor, weil bei der Bemessung der vom Kunden zu erbringenden Gegenleistung zu berücksichtigen sei, dass er neben den Arzneimitteln auch einen Einkaufsgutschein im Wert von 5 € erhalte. Der Umstand, dass er diesen Gutschein allein beim Beklagten und nur beim Kauf rezeptfreier Artikel einlösen könne, mache den Gutschein nicht wertlos. Seiner Einlösung stehe kein gravierendes Hindernis entgegen, da der Verbraucher ohnehin schon Kunde des Beklagten und dessen Sortiment breit gefächert sei. Jedenfalls ein nicht unerheblicher Anteil der Kunden werde den Gutschein deshalb später nutzen oder dies zumindest beabsichtigen. Es komme daher auch nicht zu der vom Beklagten geltend gemachten doppelten Rabattierung. Der Kunde sehe in der späteren Einlösung des Gutscheins kein erneutes Geschenk, sondern lediglich die Erfüllung des mit der Gutscheinausgabe verbundenen Versprechens.
- 8
- Zu Recht habe das Landgericht auch davon abgesehen, das vom Beklagten zum Nachweis für die Richtigkeit seiner Behauptung angebotene Sachverständigengutachten einzuholen, der Gutscheinsbetrag stelle aus Sicht des verständigen Verbrauchers keine beim Erstverkauf erzielte Ersparnis dar. Es komme nicht auf die Vorstellung der angesprochenen Verbraucherkreise an, sondern auf den objektiven wirtschaftlichen Wert, den die Gutscheine für den Verbraucher typischerweise hätten.
- 9
- II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Beklagten hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zutreffend entschieden, dass das Verhalten des Beklagten wegen Verstoßes gegen die Preisbindung für verschreibungspflichtige Arzneimittel unzulässig ist.
- 10
- 1. Der Kläger hat sein Unterlassungsbegehren auf Wiederholungsgefahr nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG gestützt und dazu vom Beklagten bis November 2006 begangene Zuwiderhandlungen vorgetragen. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Verletzungshandlungen gerichtet ist, ist die Klage nur dann begründet, wenn auf der Grundlage des nunmehr geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es andernfalls an der für den Verletzungsunterlassungsanspruch erforderlichen Wiederholungsgefahr fehlt. Das im Jahr 2006 geltende Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (UWG 2004) ist nach Verkündung des Berufungsurteils durch das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb mit Wirkung vom 22. Dezember 2008 geändert worden (UWG 2008). Diese Gesetzesänderung erfordert jedoch keine Unterscheidung bei der rechtlichen Bewertung des Streitfalls.
- 11
- Das beanstandete Verhalten des Beklagten stellt sowohl eine Wettbewerbshandlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG 2004 als auch eine geschäftliche Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG 2008 dar. Der Wortlaut des § 4 Nr. 11 UWG ist gleich geblieben. Der Anwendung der zuletzt genannten Vorschrift steht im Streitfall auch nicht entgegen, dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken keinen dieser Vorschrift vergleichbaren Un- lauterkeitstatbestand kennt. Die Richtlinie 2005/29/EG bezweckt gemäß ihrem Art. 4 allerdings die vollständige Harmonisierung der Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken, soweit sie die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher beeinträchtigen. Gemäß ihrem Art. 3 Abs. 3 sowie ihrem Erwägungsgrund 9 bleiben die nationalen Rechtsvorschriften in Bezug auf die Gesundheits- und Sicherheitsaspekte jedoch unberührt. Die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht daher mit der Richtlinie 2005/29/EG im Einklang, soweit Marktverhaltensregelungen - wie hier - dem Schutz der Gesundheit und Sicherheit von Verbrauchern dienen (BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - I ZR 141/06, GRUR 2009, 881 Rn. 16 = WRP 2009, 1089 - Überregionaler Krankentransport).
- 12
- 2. Der vom Kläger geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs.1 und 4, § 3 AMPreisV begründet.
- 13
- a) Das vom Kläger beanstandete Verhalten des Beklagten verstößt gegen die vorstehend genannten Bestimmungen des Arzneimittelgesetzes und der Arzneimittelpreisverordnung.
- 14
- aa) Nach § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG ist für die verschreibungspflichtigen (Fertig-)Arzneimittel und die zwar nicht verschreibungs-, aber apothekenpflichtigen (Fertig-)Arzneimittel, die zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden, ein einheitlicher Apothekenabgabepreis zu gewährleisten. Die Einzelheiten regelt die auf der Grundlage des § 78 Abs. 1 AMG ergangene Arzneimittelpreisverordnung. Diese legt für verschreibungspflichtige Arzneimittel in § 2 die Preisspannen des Großhandels bei der Abgabe im Wiederverkauf an Apotheken und in § 3 die Preisspannen der Apotheken bei der Abgabe im Wiederverkauf jeweils zwingend fest (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 4 AMPreisV). Die Bestimmung des § 78 Abs. 3 Satz 1 AMG stellt die Rechtslage insoweit zusammenfassend klar, als danach ein einheitlicher Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers für alle Arzneimittel zu gewährleisten ist, soweit für diese verbindliche Preise und Preisspannen durch die Arzneimittelpreisverordnung bestimmt sind. Erst hierdurch ergibt sich in Verbindung mit den Handelszuschlägen, die die Arzneimittelpreisverordnung festlegt, ein einheitlicher, bei der Abgabe an den Endverbraucher verbindlicher Apothekenabgabepreis. Diese Regelungen sollen insbesondere gewährleisten, dass die im öffentlichen Interesse gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt ist (vgl. Stellungnahme des Bundesrates zum Regierungsentwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes, BT-Drucks. 11/5373 Anl. 2 S. 27; BSGE 101, 161 Rn. 18 f.; BSG, Urteil vom 27. Oktober 2009 - B 1 KR 7/09 R, juris Rn. 13-15; Schmid in Festschrift Ullmann, 2006, S. 875, 876; Dettling, A&R 2008, 118, 120; zu weiteren mit der Regelung des § 78 AMG verfolgten Zwecken vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, 67. Erg.-Lief., § 78 AMG Anm. 1 und MünchKomm.UWG /Schaffert, § 4 Nr. 11 Rn. 326).
- 15
- bb) Ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung liegt nicht nur dann vor, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis abgibt. Die Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung werden vielmehr auch dann verletzt, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen (OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2006, 233; KG, GRUR-RR 2008, 450, 451; OVG Lüneburg, GRUR-RR 2008, 452, 453; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2009, 176, 177; OLG Köln, GRUR 2006, 88 = WRP 2006, 130; OLG Oldenburg, WRP 2006, 913, 916; Wille/Harney, A&R 2006, 34; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 4 Rn. 11.138; Gerstberger/Reinhart in Gröning, Heilmittelwerberecht, 3. Aktualisierungslieferung 2009, § 7 HWG Rn. 40; Riegger, Heilmittelwerberecht, Kap. 7 Rn. 29; a.A. OLG Rostock, GRUR-RR 2005, 391; Peter, GRUR 2006, 910, 912; Kappes, WRP 2009, 250, 253; im Hinblick auf § 7 HWG a.F. bejahend, im Hinblick auf § 78 AMG, § 3 AMPreisV dagegen verneinend OLG Naumburg, GRUR-RR 2006, 336, 338; GRUR-RR 2007, 159 = WRP 2006, 1393; vgl. ferner Mand in Prütting, Medizinrecht , § 7 HWG Rn. 48).
- 16
- Insbesondere ein über einen bestimmten Geldbetrag lautender Gutschein stellt einen Vorteil im vorstehend genannten Sinn dar (OLG Köln, GRUR 2006, 88 = WRP 2006, 130; OLG Oldenburg, WRP 2006, 913, 916; Wille/Harney, A&R 2006, 34; differenzierend OLG Naumburg, GRUR-RR 2006, 336, 338; GRUR-RR 2007, 159 = WRP 2006, 1393). Abweichendes kann allenfalls dann gelten, wenn der Gutscheinseinlösung wesentliche Hindernisse entgegenstehen (OLG Oldenburg, WRP 2006, 913, 916) oder die Vorteile nicht allein für den Erwerb des preisgebunden Arzneimittels, sondern auch aus anderem Anlass gewährt werden, etwa weil der Kunde beim Erwerb Unannehmlichkeiten in Kauf nehmen muss (OLG Hamburg, GRUR-RR 2007, 403, 404; Dembowski, jurisPR-WettbR 9/2007 Anm. 3). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier aber nicht vor.
- 17
- Die vorstehend beschriebenen Merkmale eines Verstoßes gegen diese arzneimittelpreisrechtlichen Bestimmungen liegen im Streitfall vor. Der in der Apotheke des Beklagten einzulösende Gutschein lautet auf einen bestimmten Geldbetrag. Der Einlösung des Gutscheins stehen auch keine wesentlichen Hindernisse entgegen. Angesichts des bekannten breiten Angebots von in Apotheken frei verkäuflichen Produkten befinden sich darunter nicht wenige, die jeder Verbraucher im Alltag gebrauchen kann (vgl. OLG Köln, GRUR-RR 2006, 88 = WRP 2006, 130). Dass dies bei der Apotheke des Beklagten anders wäre, ist weder festgestellt noch ersichtlich. Die von der Revision zur Begründung ihrer gegenteiligen Auffassung vorgenommene Unterscheidung zwischen Erstund Zweitgeschäft spaltet das einheitliche Geschäft des Einkaufs eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels gegen Gewährung des Gutscheins demgegenüber künstlich auf (vgl. OVG Lüneburg, GRUR-RR 2008, 452, 453 f.; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2009, 176; Auerbach/Jung, ApoR 2006, 52, 54).
- 18
- b) Die Bestimmungen der § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV sind neben § 7 HWG anwendbar. Die beiden Regelungsbereiche weisen unterschiedliche Zielsetzungen auf (OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2008, 306 = WRP 2008, 969; KG, GRUR-RR 2008, 450, 452; OVG Lüneburg, GRUR-RR 2008, 452, 453; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2009, 176; OLG Hamburg, Urteil vom 25. März 2010 - 3 U 126/09, juris Rn. 101; Gerstberger/Reinhart in Gröning aaO § 7 HWG Rn. 45; Dembowski, jurisPRWettbR 9/2007 Anm. 3; a.A. Kappes, WRP 2009, 250, 253). Der Zweck der in § 7 HWG enthaltenen Regelung besteht vor allem darin, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, nicht durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben unsachlich beeinflusst werden sollen (BGH, Urteil vom 6. Juli 2006 - I ZR 145/03, GRUR 2006, 949 Rn. 24 = WRP 2006, 1370 - Kunden werben Kunden; Urteil vom 26. März 2009 - I ZR 99/07, GRUR 2009, 1082 Rn. 16 = WRP 2009, 1385 - DeguSmiles & more; Gerstberger/Reinhart in Gröning aaO § 7 HWG Rn. 11 f.). Er unterscheidet sich daher erheblich von den Zwecken, die mit der arzneimittelpreisrechtlichen Regelung verfolgt werden (vgl. oben unter II 2 a aa).
- 19
- c) Die Bestimmungen der § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV sind nach ihrem Zweck dazu bestimmt, den (Preis-)Wettbewerb unter den Apotheken zu regeln (vgl. BVerfG, Kammerbe- schluss vom 19. September 2002 - 1 BvR 1385/01, NJW 2002, 3693, 3695). Sie stellen damit auch Marktverhaltensregelungen i.S. des § 4 Nr. 11 UWG dar (KG, GRUR-RR 2008, 450, 452; OLG München, GRUR-RR 2010, 53, 55; OLG Hamburg, Urteil vom 25. März 2010 - 3 U 126/09, juris Rn. 97; Köhler in Köhler/ Bornkamm aaO § 4 Rn. 11.138; MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rn. 326; Link in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 198; Harte/ Henning/v. Jagow, UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 63; Ebert-Weidenfeller in Götting/Nordemann, UWG, § 4 Rn. 11.66; Fezer/Götting, UWG, 2. Aufl., § 4-11 Rn. 147, jeweils m.w.N.).
- 20
- d) Das beanstandete Verhalten des Beklagten ist auch geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber und sonstigen Marktteilnehmer i.S. des § 3 UWG 2004 nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen sowie die Interessen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern i.S. des § 3 Abs. 1 UWG 2008 spürbar zu beeinträchtigen.
- 21
- aa) Die Bestimmung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG lässt in dem durch § 1 HWG bestimmten Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes und damit insbesondere bei produktbezogener Werbung für Arzneimittel (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 HWG) Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) unter den dort in den Nummern 1 bis 5 im Einzelnen bezeichneten Voraussetzungen zu. Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbsatz 2 HWG, der den durch § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbsatz 1 HWG für Rabatte eröffneten Bereich einschränkt, sind Zuwendungen oder Werbegaben, die in einem bestimmten oder auf bestimmte Weise zu berechnenden Geldbetrag bestehen (Barrabatte), unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten. Eine entsprechende Beschränkung, die der Abstimmung des Heilmittelwerberechts mit dem Arzneimittelpreisrecht dient, ist für die anderen Fälle des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG nicht vorgesehen, in denen das grund- sätzliche Verbot der Wertreklame im Heilmittelwerberecht nicht gilt. Dementsprechend ist davon auszugehen, dass Zuwendungen und sonstige Werbegaben , die den in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 3, 4 und 5 HWG für zulässige Wertreklame vorgegebenen Rahmen nicht überschreiten, auch dann heilmittelwerberechtlich zulässig sind, wenn sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden , die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten. Arzneimittelrechtlich liegt dann zumindest in den Fällen, in denen es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um geringwertige Kleinigkeiten im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG handelt (vgl. dazu nachstehend unter II 2 d bb), lediglich ein Verstoß vor, der nicht geeignet ist, den Wettbewerb bzw. die Interessen von Marktteilnehmern in relevanter Weise zu beeinträchtigen. Dies hat auch dann zu gelten, wenn die Werbung nicht produktbezogen erfolgt, das heißt nicht auf ein bestimmtes Mittel oder eine Mehr- oder auch Vielzahl bestimmter Mittel von Arzneimitteln bezogen ist (vgl. dazu BGH, GRUR 2009, 1082 Rn. 15 f. - DeguSmiles & more; BGH, Urteil vom 26. März 2009 - I ZR 213/06, BGHZ 180, 355 Rn. 12 ff. - Festbetragsfestsetzung). Denn eine - wie im Streitfall - auf sämtliche verschreibungspflichtige Arzneimittel bezogene Imagewerbung eines Apothekers stellt sich im Blick auf die Zwecke, die mit der Preisbindung für die in § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG genannten Arzneimittel verfolgt werden (vgl. oben unter II 2 a aa), nicht als bedenklicher dar als eine entsprechende Werbung , die auf ein bestimmtes Mittel oder eine Mehr- oder Vielzahl bestimmter Mittel bezogen ist. Ebenso wenig kommt im Hinblick auf diese Zwecke dem Umstand Bedeutung zu, dass eine Publikumswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel heilmittelwerberechtlich gemäß § 10 Abs. 1 HWG stets unzulässig ist.
- 22
- bb) Die im Streitfall in Rede stehende Werbung des Beklagten wäre im Falle ihrer Produktbezogenheit nach keiner der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 3, 4 und 5 HWG enthaltenen Regelungen zulässig. Insbesondere handelt es sich bei einem Einkaufsgutschein im Wert von 5 € für jedes eingelöste Rezept mit zwei verschreibungspflichtigen Medikamenten nicht um eine geringwertige Kleinigkeit im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG. Nach dem Sinn und Zweck der Regelung fallen unter diesen Begriff allein Gegenstände von so geringem Wert, dass eine relevante unsachliche Beeinflussung der Werbeadressaten als ausgeschlossen erscheint (vgl. OLG Oldenburg, WRP 2006, 913, 915; Gerstberger/Reinhart in Gröning aaO § 7 HWG Rn. 32; Mand in Prütting aaO § 7 HWG Rn. 42). Als geringwertige Kleinigkeiten sind daher nur kleinere Zugaben anzusehen, die sich als Ausdruck allgemeiner Kundenfreundlichkeit darstellen (vgl. Gerstberger/Reinhart in Gröning aaO § 7 HWG Rn. 32; Mand in Prütting aaO § 7 HWG Rn. 43). Da bei einer Publikumswerbung zudem - im Hinblick auf die leichtere Beeinflussbarkeit der Werbeadressaten - von einer niedrigeren Wertgrenze auszugehen ist, überschreitet in diesem Bereich eine Werbegabe im Wert von 5 € die Wertgrenze (BGH, Urteil vom 9. September 2010 - I ZR 98/08, Rn. 22 - Bonuspunkte; vgl. ferner Gerstberger/Reinhart in Gröning aaO § 7 HWG Rn. 32; Mand in Prütting aaO § 7 HWG Rn. 44, jeweils m.w.N.).
- 23
- III. Nach alledem ist die Revision des Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Bergmann Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 28.06.2007 - 15 O 74/07 KfH IV -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 13.02.2008 - 6 U 141/07 -
(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass
- 1.
es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; - 2.
die Zuwendungen oder Werbegaben in - a)
einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder - b)
einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;
Zuwendungen oder Werbegaben nach Buchstabe a sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; Buchstabe b gilt nicht für Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist; - 3.
die Zuwendungen oder Werbegaben nur in handelsüblichem Zubehör zur Ware oder in handelsüblichen Nebenleistungen bestehen; als handelsüblich gilt insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf; - 4.
die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder - 5.
es sich um unentgeltlich an Verbraucherinnen und Verbraucher abzugebende Zeitschriften handelt, die nach ihrer Aufmachung und Ausgestaltung der Kundenwerbung und den Interessen der verteilenden Person dienen, durch einen entsprechenden Aufdruck auf der Titelseite diesen Zweck erkennbar machen und in ihren Herstellungskosten geringwertig sind (Kundenzeitschriften).
(2) Absatz 1 gilt nicht für Zuwendungen im Rahmen ausschließlich berufsbezogener wissenschaftlicher Veranstaltungen, sofern diese einen vertretbaren Rahmen nicht überschreiten, insbesondere in bezug auf den wissenschaftlichen Zweck der Veranstaltung von untergeordneter Bedeutung sind und sich nicht auf andere als im Gesundheitswesen tätige Personen erstrecken.
(3) Es ist unzulässig, für die Entnahme oder sonstige Beschaffung von Blut-, Plasma- oder Gewebespenden zur Herstellung von Blut- und Gewebeprodukten und anderen Produkten zur Anwendung bei Menschen mit der Zahlung einer finanziellen Zuwendung oder Aufwandsentschädigung zu werben.
(1) Für Arzneimittel, die im voraus hergestellt und in einer zur Abgabe an den Verbraucher bestimmten Packung in den Verkehr gebracht werden (Fertigarzneimittel) und deren Abgabe nach § 43 Abs. 1 des Arzneimittelgesetzes den Apotheken vorbehalten ist, werden durch diese Verordnung festgelegt
- 1.
die Preisspannen des Großhandels bei der Abgabe im Wiederverkauf an Apotheken oder Tierärzte (§ 2), - 2.
die Preisspannen sowie die Preise für besondere Leistungen der Apotheken bei der Abgabe im Wiederverkauf (§§ 3, 6 und 7), - 3.
die Preisspannen der Tierärzte bei der Abgabe im Wiederverkauf an Tierhalter (§ 10).
(2) Für Arzneimittel, die in Apotheken oder von Tierärzten hergestellt werden und deren Abgabe nach § 43 Abs. 1 und 3 des Arzneimittelgesetzes den Apotheken vorbehalten ist, werden durch diese Verordnung festgelegt
- 1.
die Preisspannen sowie die Preise für besondere Leistungen der Apotheken (§§ 4 bis 7), - 2.
die Preisspannen der Tierärzte (§ 10).
(3) Ausgenommen sind die Preisspannen und Preise der Apotheken, wenn es sich um eine Abgabe handelt
- 1.
durch Krankenhausapotheken, soweit es sich nicht um die Abgabe von parenteralen Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln in der Onkologie zur ambulanten Versorgung handelt, - 2.
an Krankenhäuser und diesen nach § 14 Absatz 8 Satz 2 des Apothekengesetzes gleichgestellte Einrichtungen sowie an Justizvollzugsanstalten und Jugendarrestanstalten, - 3.
an die in § 47 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 bis 10 des Arzneimittelgesetzes genannten Personen und Einrichtungen unter den dort bezeichneten Voraussetzungen, - 3a.
von Impfstoffen, die zur Anwendung bei öffentlich empfohlenen Schutzimpfungen im Sinne des § 20 Abs. 3 des Infektionsschutzgesetzes vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045) bestimmt sind und diese Impfstoffe an Krankenhäuser, Gesundheitsämter und Ärzte abgegeben werden, sofern es sich nicht um die Abgabe von saisonalen Grippeimpfstoffen an Ärzte handelt, - 4.
von Impfstoffen, die zur Anwendung bei allgemeinen, insbesondere behördlichen oder betrieblichen Grippevorsorgemaßnahmen bestimmt sind, - 5.
an Gesundheitsämter für Maßnahmen der Rachitisvorsorge, - 6.
von Arzneimitteln, die zur Anwendung bei der Dialyse Nierenkranker bestimmt sind, - 7.
von aus Fertigarzneimitteln auf Grund ärztlicher Verordnung entnommenen Teilmengen, soweit deren Darreichungsform, Zusammensetzung und Stärke unverändert bleibt, - 8.
von Fertigarzneimitteln in parenteralen Zubereitungen.
(4) Ausgenommen sind die Preisspannen und Preise von nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln.
(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass
- 1.
es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; - 2.
die Zuwendungen oder Werbegaben in - a)
einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder - b)
einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;
Zuwendungen oder Werbegaben nach Buchstabe a sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; Buchstabe b gilt nicht für Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist; - 3.
die Zuwendungen oder Werbegaben nur in handelsüblichem Zubehör zur Ware oder in handelsüblichen Nebenleistungen bestehen; als handelsüblich gilt insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf; - 4.
die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder - 5.
es sich um unentgeltlich an Verbraucherinnen und Verbraucher abzugebende Zeitschriften handelt, die nach ihrer Aufmachung und Ausgestaltung der Kundenwerbung und den Interessen der verteilenden Person dienen, durch einen entsprechenden Aufdruck auf der Titelseite diesen Zweck erkennbar machen und in ihren Herstellungskosten geringwertig sind (Kundenzeitschriften).
(2) Absatz 1 gilt nicht für Zuwendungen im Rahmen ausschließlich berufsbezogener wissenschaftlicher Veranstaltungen, sofern diese einen vertretbaren Rahmen nicht überschreiten, insbesondere in bezug auf den wissenschaftlichen Zweck der Veranstaltung von untergeordneter Bedeutung sind und sich nicht auf andere als im Gesundheitswesen tätige Personen erstrecken.
(3) Es ist unzulässig, für die Entnahme oder sonstige Beschaffung von Blut-, Plasma- oder Gewebespenden zur Herstellung von Blut- und Gewebeprodukten und anderen Produkten zur Anwendung bei Menschen mit der Zahlung einer finanziellen Zuwendung oder Aufwandsentschädigung zu werben.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass
- 1.
es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; - 2.
die Zuwendungen oder Werbegaben in - a)
einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder - b)
einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;
Zuwendungen oder Werbegaben nach Buchstabe a sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; Buchstabe b gilt nicht für Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist; - 3.
die Zuwendungen oder Werbegaben nur in handelsüblichem Zubehör zur Ware oder in handelsüblichen Nebenleistungen bestehen; als handelsüblich gilt insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf; - 4.
die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder - 5.
es sich um unentgeltlich an Verbraucherinnen und Verbraucher abzugebende Zeitschriften handelt, die nach ihrer Aufmachung und Ausgestaltung der Kundenwerbung und den Interessen der verteilenden Person dienen, durch einen entsprechenden Aufdruck auf der Titelseite diesen Zweck erkennbar machen und in ihren Herstellungskosten geringwertig sind (Kundenzeitschriften).
(2) Absatz 1 gilt nicht für Zuwendungen im Rahmen ausschließlich berufsbezogener wissenschaftlicher Veranstaltungen, sofern diese einen vertretbaren Rahmen nicht überschreiten, insbesondere in bezug auf den wissenschaftlichen Zweck der Veranstaltung von untergeordneter Bedeutung sind und sich nicht auf andere als im Gesundheitswesen tätige Personen erstrecken.
(3) Es ist unzulässig, für die Entnahme oder sonstige Beschaffung von Blut-, Plasma- oder Gewebespenden zur Herstellung von Blut- und Gewebeprodukten und anderen Produkten zur Anwendung bei Menschen mit der Zahlung einer finanziellen Zuwendung oder Aufwandsentschädigung zu werben.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Beklagte betreibt in B. -Bad G. eine Augenklinik. Sie geht auf die D. GmbH zurück, die im Frühjahr 2012 im Wege des Formwechsels in die D. AG umgewandelt wurde. Diese wurde im Sommer 2012 als übernehmender Rechtsträger mit einer in W. ansässigen Aktiengesellschaft als übertragendem Rechtsträger verschmolzen. Im Zuge der Verschmelzung nahm die Beklagte die Rechtsform einer Europäischen Aktiengesellschaft (SE) an.
- 2
- Der Kläger betreibt in E. eine augenärztliche Praxis. In seiner Augenbelegabteilung führt er auch stationäre Augenoperationen durch. Im Herbst 2011 stellte er fest, dass die D. GmbH denjenigen Patienten, die sich bei ihr einer Augenoperation unterzogen, einen kostenlosen Fahrdienst zu ihrer Klinik anbot.
- 3
- Der Kläger sieht darin einen Verstoß gegen das heilmittelwerberechtliche Verbot von Werbegaben. Er hat mit seiner Klage beantragt, die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen , im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Patienten, die zur Diagnostik oder Operation die Augenklinik der Beklagten in Bad G. aufsuchen müssen, ohne Berechnung von Kosten einen Fahrdienst anzubieten und/oder zur Verfügung zu stellen, bei dem Patienten abgeholt und zur Augenklinik der Beklagten gebracht werden sowie nach der Behandlung wieder nach Hause zurückgebracht werden.
Entscheidungsgründe:
- 5
- I. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag als hinreichend bestimmt und damit zulässig angesehen. Es hat aber gemeint, der Antrag sei zu weit gefasst und damit unbegründet, weil er auch Verhaltensweisen umfasse, die keinen Unterlassungsanspruch nach §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG auslösten. Dazu hat es ausgeführt:
- 6
- In den Geltungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes sei eine Werbung - wie hier für Verfahren und Behandlungen im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG - einbezogen, wenn sie produktbezogen sei. Dies setze voraus, dass nach ihrem Gesamterscheinungsbild die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Verfahren und Behandlungen im Vordergrund stehe. Es erscheine bereits bedenklich, dass der Kläger der Beklagten jegliches Anbieten oder Zurverfügungstellen eines Fahrdienstes untersagen lassen wolle. Jedenfalls aber erfasse der Antrag des Klägers nicht nur produktbezogene, sondern auch unternehmensbezogene Werbung. Die von der Rechtsprechung geforderte Beurteilung nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung sei im Streitfall nicht möglich, weil der Kläger sich nicht auf eine konkrete Werbeaussage beziehe. Es genüge nicht, dass der Kläger das Angebot des Fahrdienstes (nur) für Patienten beanstande, die zur Diagnostik oder zur Operation die Augenklinik der Beklagten aufsuchen müssten, da der Antrag vernachlässige, dass lediglich die produktbezogene Werbung mit Zugaben unzulässig sei.
- 7
- II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Klägers ist begründet und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den vom Kläger gestellten Unterlassungsantrag zwar zutreffend als bestimmt und damit zulässig (dazu unter II 1), zu Unrecht aber als unbegründet angesehen (dazu unter II 2). Da sich seine Entscheidung auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (vgl. dazu unter II 3 bis 6), hängt die Frage, ob der streitgegenständliche Unterlassungsanspruch besteht, von tatsächlichen Feststellungen ab, die das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht getroffen hat und in der Revisionsinstanz nicht nachgeholt werden können (dazu unter II 7).
- 8
- 1. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag mit Recht als hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO angesehen, obwohl er allgemein gefasst ist und auf keine konkrete Verletzungsform Bezug nimmt. Soweit Streit darüber besteht, ob eine Zuwendung oder eine sonstige Werbegabe gemäß § 7 HWG unzulässig ist, ist es - ebenso wie bei der Frage, ob Angaben über Heilmittel Werbung sind (vgl. dazu BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 202/07, GRUR 2010, 749 Rn. 22 = WRP 2010, 1030 - Erinnerungswerbung im Internet, mwN) - in aller Regel nicht zweifelhaft, ob ein Anbieten im Sinne der gesetzlichen Bestimmung vorliegt (vgl. Doepner, HWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 29; Brixius in Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG, 4. Aufl., § 7 Rn. 136; Reinhart in Gröning, Heilmittelwerberecht, 3. Lief. Juni 2009, § 7 HWG Rn. 27). Dies gilt auch im vorliegenden Fall, in dem der Streit der Parteien um die Frage geht, ob das beanstandete Verhalten die Voraussetzungen einer unzulässigen Zuwendung oder sonstigen Werbegabe erfüllt.
- 9
- 2. Nicht zugestimmt werden kann dagegen der Beurteilung des Berufungsgerichts , der Unterlassungsantrag des Klägers sei unbegründet, weil er auch Verhaltensweisen erfasse, bei denen keine produktbezogene Werbung vorliege und daher kein Unterlassungsanspruch nach §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 7 Abs. 1 HWG bestehe.
- 10
- a) Das Berufungsgericht ist allerdings mit Recht davon ausgegangen, dass das in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG geregelte grundsätzliche Verbot des Anbietens , Ankündigens und Gewährens von Werbegaben eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG darstellt, weil es dem Gesundheitsschutz von Verbrauchern dient. Mit der Bestimmung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG soll durch die weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Bereich der Heilmittel der abstrakten Gefahr begegnet werden, dass Verbraucher bei der Entscheidung darüber, ob und gegebenenfalls welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen , durch die Aussicht auf Werbegaben unsachlich beeinflusst werden (BGH, Urteil vom 6. November 2014 - I ZR 26/13, GRUR 2015, 504 Rn. 9 = WRP 2015, 565 - Kostenlose Zweitbrille, mwN).
- 11
- b) Der Umstand, dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken , die keinen mit der Bestimmung des § 4 Nr. 11 UWG vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt, in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt hat (Art. 4 der Richtlinie; vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juli 2012 - I ZR 2/11, GRUR 2012, 1056 Rn. 12 = WRP 2012, 1219 - GOOD NEWS I, mwN), steht der Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG im Streitfall nicht entgegen. Die sich aus dieser Vorschrift ergebende Beschränkung der Möglichkeit, mit Werbegaben zu werben, stellt, soweit sie die in § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG aufgeführten Produkte betrifft, eine unionsrechtskonforme nationale Regelung in Bezug auf die Gesundheitsaspekte von Produkten dar, die deshalb gemäß Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2005/29/EG von dieser unberührt bleibt.
- 12
- c) Das Unionsrecht enthält für den Bereich der Werbung für Verfahren und Behandlungen zur Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten , Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG - ebenso wie für den Bereich der Werbung für Medizinprodukte gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1a HWG in Verbindung mit § 3 MPG (vgl. dazu BGH, GRUR 2015, 504 Rn. 10 - Kostenlose Zweitbrille) - keine speziellen Bestimmungen.
- 13
- Dies gilt auch für die Vorschriften der Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt. Nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. f der Richtlinie 2006/123/EG findet diese auf Gesundheitsdienstleistungen unabhängig davon keine Anwendung, ob sie durch Einrichtungen der Gesundheitsversorgung erbracht werden, wie sie auf nationaler Ebene organisiert und finanziert sind und ob es sich um öffentliche oder private Dienstleistungen handelt. Bei der Auslegung des danach sehr weit gefassten Begriffs der Gesundheitsdienstleistungen sind neben dem Wortlaut des Art. 2 Abs. 2 Buchst. f der Richtlinie 2006/123/EG der Zweck dieser Vorschrift sowie der systematische Zusammenhang, in dem sie steht, zu berücksichtigen (vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juli 2013 - C-57/12, Rn. 34 bis 36 - Femarbel/COCOM). Nach Erwägungsgrund 22 der Richtlinie soll der Ausschluss des Gesundheitswesens vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2006/123/EG Gesundheitsdienstleistungen und pharmazeutische Dienstleistungen umfassen, die von Angehörigen eines Berufs im Gesundheitswesen gegenüber Patienten erbracht werden, um deren Gesundheitszustand zu beurteilen , zu erhalten oder wiederherzustellen, wenn diese Tätigkeiten in dem Mitgliedstaat , in dem sie erbracht werden, einem reglementierten Gesundheitsberuf vorbehalten sind. Danach gehören zu den vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2006/123/EG ausgenommenen Gesundheitsdienstleistungen die in einer Privatklinik erbrachten ärztlichen Leistungen (vgl. Krames in Schlachter/ Ohler, Europäische Dienstleistungsrichtlinie, 2008, Art. 2 Rn. 63). Dasselbe gilt wegen des Sachzusammenhangs für die Werbung für solche Dienstleistungen (vgl. Erwägungsgrund 33 der Richtlinie 2006/123/EG für die vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie erfassten Dienstleistungen).
- 14
- d) Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts , der Klageantrag erfasse auch zulässige Verhaltensweisen.
- 15
- aa) Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass die Klage in einem solchen Fall insgesamt unbegründet ist (vgl. BGH, Urteil vom 9. September 2010 - I ZR 26/08, GRUR 2010, 1122 Rn. 21 = WRP 2010, 1491 - Gas-Heizkessel; OLG Köln, Urteil vom 16. März 2012 - 6 U 113/11, juris Rn. 34, jeweils mwN).
- 16
- bb) Dass es sich im Streitfall entsprechend verhält, hat das Berufungsgericht damit begründet, dass die Beklagte beispielsweise eine zulässige Werbung betreiben würde, wenn sie das Angebot des kostenlosen Fahrdienstes allein als Beleg für eine patienten- und serviceorientierte Grundeinstellung aufführte , ohne zugleich konkrete Verfahren oder Operationen zu benennen. Es hat dabei nicht berücksichtigt, dass eine solche Werbung vom Klageantrag nicht umfasst wäre. Dieser setzt voraus, dass die Beklagte den kostenlosen Fahrdienst denjenigen Patienten anbietet und erbringt, die ihre Augenklinik zur Diagnostik oder Operation aufsuchen. Der Umstand, dass der beanstandete Fahrdienst der Beklagten geeignet ist, deren Ansehen beim Publikum allgemein zu steigern, ändert nichts daran, dass der Fahrdienst aus der dafür maßgeblichen Sicht des angesprochenen Verkehrs in erster Linie der Förderung des Absatzes der Dienstleistungen der Beklagten dient und damit der Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes eröffnet ist (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 2002 - I ZR 60/00, GRUR 2003, 353, 355 f. = WRP 2003, 505 - Klinik mit Belegärzten ; Urteil vom 26. März 2009 - I ZR 213/06, BGHZ 180, 355 Rn. 18 - Festbetragsfestsetzung; Urteil vom 26. März 2009 - I ZR 99/07, GRUR 2009, 1082 Rn. 15 = WRP 2009, 1385 - DeguSmiles & more; OLG Rostock, Urteil vom 14. März 2012 - 2 U 22/10, juris Rn. 32; MünchKomm.UWG/Schaffert, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 233 und 249).
- 17
- 3. Anders als die Revisionserwiderung meint, erweist sich die vom Berufungsgericht getroffene Entscheidung nicht deshalb als im Ergebnis richtig (§ 561 ZPO), weil die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr jedenfalls durch die Umwandlung der Beklagten im Wege des Formwechsels im Frühjahr 2012 oder die Verschmelzung der österreichischen Aktiengesellschaft auf die Beklagte im Sommer 2012 und die in diesem Zusammenhang vorgenommene nochmalige Umwandlung entfallen ist. Diese Vorgänge führen nicht zu einem Fortfall der Wiederholungsgefahr. Sie lassen sich nicht mit den Fällen vergleichen, in denen Organe oder Mitarbeiter einer auf einen anderen Rechtsträger verschmolzenen Gesellschaft Wettbewerbsverstöße begangen haben, ohne dass dadurch nach der Senatsrechtsprechung beim übernehmenden Rechtsträger eine Wiederholungsgefahr oder eine Erstbegehungsgefahr begründet wird (BGH, Urteil vom 26. April 2007 - I ZR 34/05, BGHZ 172, 165 Rn. 11 bis 15 - Schuldnachfolge; Urteil vom 3. April 2008 - I ZR 49/05, GRUR 2008, 1002 Rn. 39 = WRP 2008, 1434 - Schuhpark [zum Markenrecht]; Urteil vom 18. März 2010 - I ZR 158/07, BGHZ 185, 11 Rn. 40 - Modulgerüst II). Der Formwechsel einer Gesellschaft nach §§ 190 ff. UmwG hat als solcher keine Auswirkungen auf das Fortbestehen einer in ihrer Person begründeten Wiederholungsgefahr, da er die Identität der Gesellschaft gemäß § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG unberührt lässt (vgl. K. Schmidt, Festschrift Köhler, 2014, S. 631, 640 unter V 2). Dasselbe gilt bei einer Verschmelzung durch Aufnahme nach § 2 Nr. 1, §§ 4 ff. UmwG, wie sie im Streitfall im Sommer 2012 erfolgt ist, für das Fortbestehen einer in der Person des übernehmenden Rechtsträgers begründeten Wiederholungsgefahr. Dieser Rechtsträger besteht im Gegensatz zum übertragenden Rechtsträger, der nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG mit der Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers kraft Gesetzes erlischt, identisch fort (vgl. § 20 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 UmwG; Stengel in Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl., § 2 Rn. 24; K. Schmidt aaO unter V 3 a).
- 18
- 4. Die vom Berufungsgericht getroffene Entscheidung erweist sich auch nicht deshalb als im Ergebnis richtig, weil eine Werbegabe im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG nur vorliegt, wenn ihr Anbieten, Ankündigen oder Gewähren die abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des Werbeadressaten begründet (vgl. BGH, GRUR 2015, 504 Rn. 24 - Kostenlose Zweitbrille, mwN). Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein Patient, der eine Diagnose oder eine operative Behandlung durch einen Augenarzt benötigt, durch das Angebot des Fahrdienstes der Beklagten veranlasst wird, gerade deswegen deren Dienste in Anspruch zu nehmen. Das reicht für die abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung aus.
- 19
- Der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung steht nicht entgegen , dass - worauf die Beklagte hingewiesen hat - die Durchführung von Augenoperationen in der Klinik der Beklagten einen drei- bis vierstelligen Euro- Betrag kostet und dass der Aufwand für den Fahrdienst pro beförderten Patient nicht mehr als zwei Euro betragen soll. Dabei bleibt zum einen unberücksichtigt, dass die Patienten regelmäßig krankenversichert sind und daher für die Operation als solche nichts zu zahlen brauchen und sich allenfalls an den Kosten des stationären Aufenthalts in gewissem Umfang beteiligen müssen. Zum anderen kommt es für die Bemessung des Werts einer Werbegabe bei § 7 HWG im Hinblick auf den Zweck der Vorschrift, eine unsachliche Beeinflussung der Empfänger zu verhindern, auf den Verkehrswert an, den die Werbegabe für den Durchschnittsadressaten hat (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2012 - I ZR 105/10, GRUR 2012, 1279 Rn. 27 = WRP 2012, 1517 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT). Bei diesen Gegebenheiten kann nicht von vornherein davon ausgegangen werden , dass die Aussicht, einen Fahrdienst wie den von der Beklagten betriebenen in Anspruch zu nehmen können, einen Patienten nicht veranlassen kann, weniger intensiv nach einer für ihn geeigneten Behandlung zu suchen.
- 20
- 5. Das Urteil des Berufungsgerichts stellt sich weiterhin auch nicht deshalb als im Ergebnis richtig dar, weil der von der Beklagten angebotene Fahrdienst als eine geringwertige Kleinigkeit im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG oder als eine nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Halbsatz 2 HWG handelsübliche Nebenleistung anzusehen ist.
- 21
- a) Die Wertgrenze für eine geringwertige Kleinigkeit im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG hat der Senat bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln vor dem Inkrafttreten des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 2 HWG, der seit dem 13. August 2013 jegliche Zuwendungen oder Werbegaben für Arzneimitteln verbietet, die entgegen den auf Grund des Arzneimittelgesetzes geltenden Preisvorschriften gewährt werden, bei einem Euro je Präparat gezogen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2013 - I ZR 98/12, GRUR 2013, 1264 Rn. 20 = WRP 2013, 1587 - RezeptBonus; Urteil vom 8. Mai 2013 - I ZR 90/12, GRUR 2013, 1262 Rn. 9 bis 12 = WRP 2013, 1590 - Rezept-Prämie). Auch die bei anderen Werbegaben gegebenenfalls höher anzusetzende Wertgrenze (vgl. BGH, GRUR 2013, 1264 Rn. 19 f. - RezeptBonus) ist bei dem im Streitfall in Rede stehenden Fahrdienst der Beklagten überschritten. Der Fahrdienst der Beklagten umfasst die Abholung des Patienten an einem Sammelpunkt in einer nach Angabe der Beklagten 37 km von ihrer Augenklinik entfernten Stadt und den Rücktransport des Patienten nach Hause über eine gegebenenfalls noch längere Wegstrecke. Der Wert dieser Leistung liegt aus der maßgeblichen Sicht des Patienten, der vor einer unsachlichen Beeinflussung bewahrt werden soll, über der für solche Werbegaben allenfalls noch in Betracht kommenden Wertgrenze von 5 € (vgl. Brixius in Bülow/Ring/Artz/Brixius aaO § 7 Rn. 60 und 117 f.).
- 22
- b) Als nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Halbsatz 1 HWG zulässige handelsübliche Nebenleistung gilt gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Halbsatz 2 HWG insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Nahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf. Für einen dem Patienten - wie imStreitfall - angebotenen privaten Fahrtdienst gilt diese Regelung nicht. Sie ist im vorliegenden Fall auch nicht entsprechend anwendbar.
- 23
- 6. Die vom Berufungsgericht getroffene Entscheidung erweist sich ferner nicht im Hinblick auf die bis zum 11. Mai 2012 in § 1 Nr. 4 Buchst. e und seither in § 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. e der Verordnung über die Befreiung bestimmter Beförderungsfälle von den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes (Freistellungs -Verordnung) enthaltene Regelung als im Ergebnis richtig. Nach der genannten Vorschrift sind Beförderungen von Kranken aus Gründen der Beschäftigungstherapie oder zu sonstigen Behandlungszwecken durch Krankenhäuser oder Heilanstalten mit eigenen Kraftfahrzeugen von den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes freigestellt. Die Freistellung setzt danach voraus, dass die Beförderung entweder zum Zwecke einer Beschäftigungstherapie eines in stationärer Behandlung befindlichen Patienten erfolgt oder einem sonstigen Behandlungszweck - etwa Anwendungen außerhalb der Klinik - eines solchen Patienten dient. Damit sind Transferfahrten, die den Patienten zur Einlieferung in das Krankenhaus hin- oder nach erfolgter Entlassung zurückbefördern , von dieser Freistellung regelmäßig nicht umfasst (vgl. VG Augsburg, Urteil vom 4. August 2009 - Au 3 K 08.1669, juris Rn. 41 ff., 43 und 47; Bidinger, Personenbeförderungsrecht , Anhang zu B § 1, Lief. 1/12, § 1 Rn. 82; Fromm/Fey/Sellmann/Zuck, Personenbeförderungsrecht, 3. Aufl., § 1 FreistellungsVO Rn. 10).
- 24
- 7. Das Berufungsgericht hat zu der - vom Landgericht unter anderem unter Hinweis auf OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2013, 130, 131 f. verneinten - Frage , ob der beanstandete Fahrdienst der Beklagten eine (handelsübliche) Nebenleistung im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Halbsatz 1 HWG darstellt, keine Feststellungen getroffen. Da die entsprechenden Feststellungen auf tatrichterlichem Gebiet liegen, können sie in der Revisionsinstanz nicht nachgeholt werden.
- 25
- Die Nachholung der entsprechenden Feststellungen erübrigt sich nicht deshalb, weil der von der Beklagten gegebenenfalls begangene Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG als immerhin nicht spürbar im Sinne von § 3 UWG anzusehen wäre. Bei Vorschriften, die dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher dienen, kann die Spürbarkeit von Verstößen nur ganz ausnahmsweise verneint werden. So hat der Senat die Spürbarkeit eines Verstoßes gegen eine landesrechtliche Bestimmung, die Krankentransporte durch private Unternehmer einem Genehmigungsvorbehalt unterstellte , in einem Fall verneint, in dem der Beförderer zwar über die nach dem am Zielort des Transports geltenden Landesrecht erforderliche Genehmigung, nicht aber über die nach dem am Ausgangsort geltenden Landesrecht erforderliche Genehmigung verfügt hat, die Erteilung der Genehmigung nach dem Recht des Ausgangsorts aber nicht von im Interesse der beförderten Personen bestehenden weitergehenden Voraussetzungen abhing als die Erteilung der Genehmigung nach dem Recht des Zielorts (BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - I ZR 141/06, GRUR 2009, 881 Rn. 17 = WRP 2009, 1089 - Überregionaler Krankentransport). Weiterhin hat der Senat angenommen, dass ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtlichen Preisbestimmungen dann nicht geeignet ist, die Interessen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen, wenn die für eine entsprechende Heilmittelwerbung nach § 7 HWG bestehenden Grenzen eingehalten sind (BGH, Urteil vom 9. September 2010 - I ZR 193/07, GRUR 2010, 1136 Rn. 24 = WRP 2010, 1482 - UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE; vgl. allerdings oben Rn. 21 zu § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 2 HWG in der seit 13. August 2013 geltenden Fassung). Eine entsprechende oder damit immerhin vergleichbare Interessenlage liegt im Streitfall nicht vor.
- 26
- III. Da dem Senat nach den vorstehenden Ausführungen eine eigene Sachentscheidung verwehrt ist, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO). Büscher Schaffert Kirchhoff Schwonke Feddersen
LG Köln, Entscheidung vom 25.04.2013 - 31 O 588/12 -
OLG Köln, Entscheidung vom 22.11.2013 - 6 U 91/13 -
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates
- 1.
Preisspannen für Arzneimittel, die im Großhandel oder in Apotheken im Wiederverkauf abgegeben werden, - 2.
Preise für Arzneimittel, die in Apotheken hergestellt und abgegeben werden, sowie für Abgabegefäße, - 3.
Preise für besondere Leistungen der Apotheken bei der Abgabe von Arzneimitteln
(2) Die Preise und Preisspannen müssen den berechtigten Interessen der Arzneimittelverbraucher, der Apotheken und des Großhandels Rechnung tragen; zu den berechtigten Interessen der Arzneimittelverbraucher gehört auch die Sicherstellung der Versorgung sowie die Bereitstellung von Arzneimitteln nach § 52b. Ein einheitlicher Apothekenabgabepreis für Arzneimittel, die vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossen sind, ist zu gewährleisten. Satz 2 gilt nicht für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, die nicht zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden.
(3) Für Arzneimittel nach Absatz 2 Satz 2, für die durch die Verordnung nach Absatz 1 Preise und Preisspannen bestimmt sind, haben die pharmazeutischen Unternehmer einen einheitlichen Abgabepreis sicherzustellen; für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, die zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden, haben die pharmazeutischen Unternehmer zum Zwecke der Abrechnung der Apotheken mit den Krankenkassen ihren einheitlichen Abgabepreis anzugeben, von dem bei der Abgabe im Einzelfall abgewichen werden kann. Sozialleistungsträger, private Krankenversicherungen sowie deren jeweilige Verbände können mit pharmazeutischen Unternehmern für die zu ihren Lasten abgegebenen verschreibungspflichtigen Arzneimittel Preisnachlässe auf den einheitlichen Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers vereinbaren. Bei der Abgabe von Arzneimitteln, bei der die Preise und Preispannen gemäß der Verordnung nach Absatz 1 von der Festsetzung ausgenommen sind, darf der einheitliche Abgabepreis nach Satz 1 nicht überschritten werden.
(3a) Gilt für ein Arzneimittel ein Erstattungsbetrag nach § 130b des Fünften Buches Sozialgesetzbuch, gibt der pharmazeutische Unternehmer das Arzneimittel zum Erstattungsbetrag ab. Abweichend von Satz 1 kann der pharmazeutische Unternehmer das Arzneimittel zu einem Betrag unterhalb des Erstattungsbetrages abgeben; die Verpflichtung in Absatz 3 Satz 1 erster Halbsatz bleibt unberührt. Der Abgabepreis nach Satz 1 oder Satz 2 gilt auch für Personen, die das Arzneimittel nicht als Versicherte einer gesetzlichen Krankenkasse im Wege der Sachleistung erhalten. In den Fällen, die nicht vom Ausgleich nach § 130b Absatz 3a Satz 9 oder Absatz 4 Satz 3 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch erfasst sind, kann die natürliche oder juristische Person, die das Arzneimittel vom pharmazeutischen Unternehmer erworben hat, von dem pharmazeutischen Unternehmer den Ausgleich der Differenz zwischen dem nach § 130b Absatz 3a oder Absatz 4 Satz 3 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch geltenden Erstattungsbetrag und dem bis zu dessen Vereinbarung oder Festsetzung tatsächlich gezahlten Abgabepreis einschließlich der zu viel entrichteten Zuschläge nach der Arzneimittelpreisverordnung und der zu viel entrichteten Umsatzsteuer verlangen.
(4) Bei Arzneimitteln, die im Fall einer bedrohlichen übertragbaren Krankheit, deren Ausbreitung eine sofortige und das übliche Maß erheblich überschreitende Bereitstellung von spezifischen Arzneimitteln erforderlich macht, durch Apotheken abgegeben werden und die zu diesem Zweck nach § 47 Absatz 1 Nummer 3c bevorratet wurden, gilt als Grundlage für die nach Absatz 2 festzusetzenden Preise und Preisspannen der Länderabgabepreis. Entsprechendes gilt für Arzneimittel, die aus für diesen Zweck entsprechend bevorrateten Wirkstoffen in Apotheken hergestellt und in diesen Fällen abgegeben werden. In diesen Fällen gilt Absatz 2 Satz 2 auf Länderebene.
(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass
- 1.
es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; - 2.
die Zuwendungen oder Werbegaben in - a)
einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder - b)
einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;
Zuwendungen oder Werbegaben nach Buchstabe a sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; Buchstabe b gilt nicht für Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist; - 3.
die Zuwendungen oder Werbegaben nur in handelsüblichem Zubehör zur Ware oder in handelsüblichen Nebenleistungen bestehen; als handelsüblich gilt insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf; - 4.
die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder - 5.
es sich um unentgeltlich an Verbraucherinnen und Verbraucher abzugebende Zeitschriften handelt, die nach ihrer Aufmachung und Ausgestaltung der Kundenwerbung und den Interessen der verteilenden Person dienen, durch einen entsprechenden Aufdruck auf der Titelseite diesen Zweck erkennbar machen und in ihren Herstellungskosten geringwertig sind (Kundenzeitschriften).
(2) Absatz 1 gilt nicht für Zuwendungen im Rahmen ausschließlich berufsbezogener wissenschaftlicher Veranstaltungen, sofern diese einen vertretbaren Rahmen nicht überschreiten, insbesondere in bezug auf den wissenschaftlichen Zweck der Veranstaltung von untergeordneter Bedeutung sind und sich nicht auf andere als im Gesundheitswesen tätige Personen erstrecken.
(3) Es ist unzulässig, für die Entnahme oder sonstige Beschaffung von Blut-, Plasma- oder Gewebespenden zur Herstellung von Blut- und Gewebeprodukten und anderen Produkten zur Anwendung bei Menschen mit der Zahlung einer finanziellen Zuwendung oder Aufwandsentschädigung zu werben.
(1) Für Arzneimittel, die im voraus hergestellt und in einer zur Abgabe an den Verbraucher bestimmten Packung in den Verkehr gebracht werden (Fertigarzneimittel) und deren Abgabe nach § 43 Abs. 1 des Arzneimittelgesetzes den Apotheken vorbehalten ist, werden durch diese Verordnung festgelegt
- 1.
die Preisspannen des Großhandels bei der Abgabe im Wiederverkauf an Apotheken oder Tierärzte (§ 2), - 2.
die Preisspannen sowie die Preise für besondere Leistungen der Apotheken bei der Abgabe im Wiederverkauf (§§ 3, 6 und 7), - 3.
die Preisspannen der Tierärzte bei der Abgabe im Wiederverkauf an Tierhalter (§ 10).
(2) Für Arzneimittel, die in Apotheken oder von Tierärzten hergestellt werden und deren Abgabe nach § 43 Abs. 1 und 3 des Arzneimittelgesetzes den Apotheken vorbehalten ist, werden durch diese Verordnung festgelegt
- 1.
die Preisspannen sowie die Preise für besondere Leistungen der Apotheken (§§ 4 bis 7), - 2.
die Preisspannen der Tierärzte (§ 10).
(3) Ausgenommen sind die Preisspannen und Preise der Apotheken, wenn es sich um eine Abgabe handelt
- 1.
durch Krankenhausapotheken, soweit es sich nicht um die Abgabe von parenteralen Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln in der Onkologie zur ambulanten Versorgung handelt, - 2.
an Krankenhäuser und diesen nach § 14 Absatz 8 Satz 2 des Apothekengesetzes gleichgestellte Einrichtungen sowie an Justizvollzugsanstalten und Jugendarrestanstalten, - 3.
an die in § 47 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 bis 10 des Arzneimittelgesetzes genannten Personen und Einrichtungen unter den dort bezeichneten Voraussetzungen, - 3a.
von Impfstoffen, die zur Anwendung bei öffentlich empfohlenen Schutzimpfungen im Sinne des § 20 Abs. 3 des Infektionsschutzgesetzes vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045) bestimmt sind und diese Impfstoffe an Krankenhäuser, Gesundheitsämter und Ärzte abgegeben werden, sofern es sich nicht um die Abgabe von saisonalen Grippeimpfstoffen an Ärzte handelt, - 4.
von Impfstoffen, die zur Anwendung bei allgemeinen, insbesondere behördlichen oder betrieblichen Grippevorsorgemaßnahmen bestimmt sind, - 5.
an Gesundheitsämter für Maßnahmen der Rachitisvorsorge, - 6.
von Arzneimitteln, die zur Anwendung bei der Dialyse Nierenkranker bestimmt sind, - 7.
von aus Fertigarzneimitteln auf Grund ärztlicher Verordnung entnommenen Teilmengen, soweit deren Darreichungsform, Zusammensetzung und Stärke unverändert bleibt, - 8.
von Fertigarzneimitteln in parenteralen Zubereitungen.
(4) Ausgenommen sind die Preisspannen und Preise von nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass
- 1.
es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; - 2.
die Zuwendungen oder Werbegaben in - a)
einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder - b)
einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;
Zuwendungen oder Werbegaben nach Buchstabe a sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; Buchstabe b gilt nicht für Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist; - 3.
die Zuwendungen oder Werbegaben nur in handelsüblichem Zubehör zur Ware oder in handelsüblichen Nebenleistungen bestehen; als handelsüblich gilt insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf; - 4.
die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder - 5.
es sich um unentgeltlich an Verbraucherinnen und Verbraucher abzugebende Zeitschriften handelt, die nach ihrer Aufmachung und Ausgestaltung der Kundenwerbung und den Interessen der verteilenden Person dienen, durch einen entsprechenden Aufdruck auf der Titelseite diesen Zweck erkennbar machen und in ihren Herstellungskosten geringwertig sind (Kundenzeitschriften).
(2) Absatz 1 gilt nicht für Zuwendungen im Rahmen ausschließlich berufsbezogener wissenschaftlicher Veranstaltungen, sofern diese einen vertretbaren Rahmen nicht überschreiten, insbesondere in bezug auf den wissenschaftlichen Zweck der Veranstaltung von untergeordneter Bedeutung sind und sich nicht auf andere als im Gesundheitswesen tätige Personen erstrecken.
(3) Es ist unzulässig, für die Entnahme oder sonstige Beschaffung von Blut-, Plasma- oder Gewebespenden zur Herstellung von Blut- und Gewebeprodukten und anderen Produkten zur Anwendung bei Menschen mit der Zahlung einer finanziellen Zuwendung oder Aufwandsentschädigung zu werben.
(1) Für Arzneimittel, die im voraus hergestellt und in einer zur Abgabe an den Verbraucher bestimmten Packung in den Verkehr gebracht werden (Fertigarzneimittel) und deren Abgabe nach § 43 Abs. 1 des Arzneimittelgesetzes den Apotheken vorbehalten ist, werden durch diese Verordnung festgelegt
- 1.
die Preisspannen des Großhandels bei der Abgabe im Wiederverkauf an Apotheken oder Tierärzte (§ 2), - 2.
die Preisspannen sowie die Preise für besondere Leistungen der Apotheken bei der Abgabe im Wiederverkauf (§§ 3, 6 und 7), - 3.
die Preisspannen der Tierärzte bei der Abgabe im Wiederverkauf an Tierhalter (§ 10).
(2) Für Arzneimittel, die in Apotheken oder von Tierärzten hergestellt werden und deren Abgabe nach § 43 Abs. 1 und 3 des Arzneimittelgesetzes den Apotheken vorbehalten ist, werden durch diese Verordnung festgelegt
- 1.
die Preisspannen sowie die Preise für besondere Leistungen der Apotheken (§§ 4 bis 7), - 2.
die Preisspannen der Tierärzte (§ 10).
(3) Ausgenommen sind die Preisspannen und Preise der Apotheken, wenn es sich um eine Abgabe handelt
- 1.
durch Krankenhausapotheken, soweit es sich nicht um die Abgabe von parenteralen Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln in der Onkologie zur ambulanten Versorgung handelt, - 2.
an Krankenhäuser und diesen nach § 14 Absatz 8 Satz 2 des Apothekengesetzes gleichgestellte Einrichtungen sowie an Justizvollzugsanstalten und Jugendarrestanstalten, - 3.
an die in § 47 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 bis 10 des Arzneimittelgesetzes genannten Personen und Einrichtungen unter den dort bezeichneten Voraussetzungen, - 3a.
von Impfstoffen, die zur Anwendung bei öffentlich empfohlenen Schutzimpfungen im Sinne des § 20 Abs. 3 des Infektionsschutzgesetzes vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045) bestimmt sind und diese Impfstoffe an Krankenhäuser, Gesundheitsämter und Ärzte abgegeben werden, sofern es sich nicht um die Abgabe von saisonalen Grippeimpfstoffen an Ärzte handelt, - 4.
von Impfstoffen, die zur Anwendung bei allgemeinen, insbesondere behördlichen oder betrieblichen Grippevorsorgemaßnahmen bestimmt sind, - 5.
an Gesundheitsämter für Maßnahmen der Rachitisvorsorge, - 6.
von Arzneimitteln, die zur Anwendung bei der Dialyse Nierenkranker bestimmt sind, - 7.
von aus Fertigarzneimitteln auf Grund ärztlicher Verordnung entnommenen Teilmengen, soweit deren Darreichungsform, Zusammensetzung und Stärke unverändert bleibt, - 8.
von Fertigarzneimitteln in parenteralen Zubereitungen.
(4) Ausgenommen sind die Preisspannen und Preise von nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln.
(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass
- 1.
es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; - 2.
die Zuwendungen oder Werbegaben in - a)
einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder - b)
einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;
Zuwendungen oder Werbegaben nach Buchstabe a sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; Buchstabe b gilt nicht für Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist; - 3.
die Zuwendungen oder Werbegaben nur in handelsüblichem Zubehör zur Ware oder in handelsüblichen Nebenleistungen bestehen; als handelsüblich gilt insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf; - 4.
die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder - 5.
es sich um unentgeltlich an Verbraucherinnen und Verbraucher abzugebende Zeitschriften handelt, die nach ihrer Aufmachung und Ausgestaltung der Kundenwerbung und den Interessen der verteilenden Person dienen, durch einen entsprechenden Aufdruck auf der Titelseite diesen Zweck erkennbar machen und in ihren Herstellungskosten geringwertig sind (Kundenzeitschriften).
(2) Absatz 1 gilt nicht für Zuwendungen im Rahmen ausschließlich berufsbezogener wissenschaftlicher Veranstaltungen, sofern diese einen vertretbaren Rahmen nicht überschreiten, insbesondere in bezug auf den wissenschaftlichen Zweck der Veranstaltung von untergeordneter Bedeutung sind und sich nicht auf andere als im Gesundheitswesen tätige Personen erstrecken.
(3) Es ist unzulässig, für die Entnahme oder sonstige Beschaffung von Blut-, Plasma- oder Gewebespenden zur Herstellung von Blut- und Gewebeprodukten und anderen Produkten zur Anwendung bei Menschen mit der Zahlung einer finanziellen Zuwendung oder Aufwandsentschädigung zu werben.
(1) Zur Sicherung der in diesem Gesetz bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung können einstweilige Verfügungen auch ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935 und 940 der Zivilprozessordnung bezeichneten Voraussetzungen erlassen werden.
(2) Ist auf Grund dieses Gesetzes Klage auf Unterlassung erhoben worden, so kann das Gericht der obsiegenden Partei die Befugnis zusprechen, das Urteil auf Kosten der unterliegenden Partei öffentlich bekannt zu machen, wenn sie ein berechtigtes Interesse dartut. Art und Umfang der Bekanntmachung werden im Urteil bestimmt. Die Befugnis erlischt, wenn von ihr nicht innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft Gebrauch gemacht worden ist. Der Ausspruch nach Satz 1 ist nicht vorläufig vollstreckbar.
(3) Macht eine Partei in Rechtsstreitigkeiten, in denen durch Klage ein Anspruch aus einem der in diesem Gesetz geregelten Rechtsverhältnisse geltend gemacht wird, glaubhaft, dass die Belastung mit den Prozesskosten nach dem vollen Streitwert ihre wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde, so kann das Gericht auf ihren Antrag anordnen, dass die Verpflichtung dieser Partei zur Zahlung von Gerichtskosten sich nach einem ihrer Wirtschaftslage angepassten Teil des Streitwerts bemisst. Die Anordnung hat zur Folge, dass
- 1.
die begünstigte Partei die Gebühren ihres Rechtsanwalts ebenfalls nur nach diesem Teil des Streitwerts zu entrichten hat, - 2.
die begünstigte Partei, soweit ihr Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit sie diese übernimmt, die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwalts nur nach dem Teil des Streitwerts zu erstatten hat und - 3.
der Rechtsanwalt der begünstigten Partei, soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben kann.
(4) Der Antrag nach Absatz 3 kann vor der Geschäftsstelle des Gerichts zur Niederschrift erklärt werden. Er ist vor der Verhandlung zur Hauptsache anzubringen. Danach ist er nur zulässig, wenn der angenommene oder festgesetzte Streitwert später durch das Gericht heraufgesetzt wird. Vor der Entscheidung über den Antrag ist der Gegner zu hören.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.