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Oberlandesgericht Köln Urteil, 26. Feb. 2015 - 24 U 111/14

ECLI:

ECLI:DE:OLGK:2015:0226.24U111.14.00

bei uns veröffentlicht am

26.02.2015

Oberlandesgericht Köln Urteil, 26. Feb. 2015 - 24 U 111/14

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Köln Urteil, 26. Feb. 2015 - 24 U 111/14

Rechtsgebiete

Handels- und Gesellschaftsrecht

Gericht

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 01. Juli 2014 (Az. 27 O 153/10) wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung hat der Kläger zu tragen.

Das vorliegende und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung des vorliegenden und des angefochtenen Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages erbringt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Der Kläger wendet sich gegen die Vollstreckung aus einem gerichtlichen Vergleich vom 23.10.2007 anlässlich einer Werklohnklage umgekehrten Rubrums (Beiakte 27 O 481/03 LG Köln). Hintergrund ist ein Bauvertrag über die Erstellung eines Wärmedämmverbundsystems (WDVS) am Haus des Klägers vom 22.01.2003.

Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird im Übrigen auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen (Bl. 576 ff. d.A.).

Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens abgewiesen. Der im Prozessvergleich zum Schiedsgutachter bestellte Sachverständige L habe jedenfalls nicht offenbar unrichtig iSd § 319 BGB gehandelt, als er die Abnahme erklärte. Insbesondere sei es nicht zu beanstanden, dass er die festgestellten Mängel als unwesentlich eingestuft habe. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Gegen dieses seinen Prozessbevollmächtigten am 04.07.2014 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 16.07.2014 per Fax bei dem Oberlandesgericht Köln eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 02.10.2014 per Fax eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist zuvor auf rechtzeitig eingegangenen Antrag bis zum 04.10.2014 verlängert worden war.

Mit seiner Berufung wendet sich der Kläger gegen die Klageabweisung und verfolgt seinen Klageantrag – angepasst an die Auslegung als Klage gegen die Vollstreckungsklausel gemäß § 768 ZPO durch das Landgericht – vollumfänglich weiter. Er macht geltend, der Schiedsgutachter sei schon nicht zur Gesamtabnahme des Gewerks befugt gewesen. Da die entsprechende Kompetenz nach wie vor beim Kläger liege und dieser keine Abnahme erklärt habe, stehe ihm ein Zurückbehaltungsrecht wegen der beim Vergleichsschluss noch unbekannten Mängel zu. Die Abnahmeerklärung des Sachverständigen L sei zudem offenbar unrichtig. Er habe zum Zeitpunkt der Abnahme bereits veraltete Regeln der Technik angewandt, namentlich die Neufassung der Allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung (AbZ) zum 10.08.2009 außer Acht gelassen. Das Landgericht gehe insoweit nur auf die Vereinbarung des Klebemörtels ein, während es im Hinblick auf die übrigen Baustoffe, die im Vergleich nicht konkret beschrieben seien, und die Anzahl der Dübel sehr wohl auf die aktuelle AbZ ankomme. Zudem liege ein wesentlicher Mangel darin, dass der nach dem Vergleich geschuldete durchgängige Klebestreifen am oberen und unteren Rand der Fassade nicht ausgeführt sei. Es sei nur Aufgabe des Schiedsgutachters gewesen, die Durchführung der im Vergleich geschuldeten Arbeiten festzustellen. Die rechtliche Bewertung des Mangels als wesentlich oder unwesentlich sei nicht seine Aufgabe als Sachverständiger gewesen. Die durch das Landgericht vorgenommene Bewertung sei falsch.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des am 01.07.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln, Az. 27 O 153/10, die Zwangsvollstreckung aus dem vor dem Landgericht Köln unter dem 23.10.2007 geschlossenen Vergleich mit der Vollstreckungsklausel vom 05.05.2010 für unzulässig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil (Bl. 615 d.A.).

II.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden.

In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg.

Die Klage ist als Klage gegen die Vollstreckungsklausel gemäß §§ 768, 726 Abs. 1 iVm §§ 795, 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Der Kläger hatte ursprünglich ausdrücklich eine Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO erhoben. Auch der schriftsätzlich formulierte Klageantrag war entsprechend gefasst. Demgegenüber hat das Landgericht das Begehren des Klägers als Klage gegen die Vollstreckungsklausel gemäß § 768 ZPO ausgelegt. Da der Kläger in Kenntnis des landgerichtlichen Urteils nunmehr seinen Klageantrag der landgerichtlichen Auslegung angepasst hat, hat der Senat keinen Anlass zu zweifeln, dass die Auslegung durch das Landgericht dem Begehren des Klägers entspricht. Der klägerische Vortrag, die durch den Schiedsgutachter erklärte Abnahme sei offenbar unbillig im Sinne von § 319 BGB, würde der Erteilung der Vollstreckungsklausel entgegenstehen, da insoweit eine aufschiebende Bedingung im Sinne von § 726 ZPO zu prüfen ist. Insoweit handelt es sich auch um eine inhaltliche Einwendung, nicht lediglich um formale Gesichtspunkte, die im Wege des § 732 ZPO hätten geltend gemacht werden können.

Die Klage ist jedoch nicht begründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aufgrund der erteilten Vollstreckungsklausel. Dies würde voraussetzen, dass der Rechtspfleger als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle die Vollstreckungsklausel zu Unrecht erteilt hätte. Entgegen der Ansicht des Klägers ist die in Nr. 3 des Vergleichs vereinbarte aufschiebende Bedingung jedoch eingetreten.

Die maßgeblichen Passagen des Vergleichs lauten:

24
1. Die Parteien sind sich darüber einig, dass am Hause des Beklagten L2weg 8 in L3 von der Klägerseite Sanierungsarbeiten durchgeführt werden sollen. Diese sollen wie folgt ablaufen:
25
- 26
  a. bis e. …

28
f. Die Parteien sind sich darüber einig, dass die vorbeschriebenen Arbeiten von dem Sachverständigen L in C überwacht, begleitet und abgenommen werden sollen. Die Parteien sind an dessen Feststellungen gebunden. …
29
g. …

31
2. …
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3. Nach Abnahme der Sanierungsarbeiten durch den Sachverständigen verpflichtet sich der Beklagte, an die Klägerin 21.800,00 Euro zu zahlen. Der Betrag ist mit der Abnahme fällig. Er ist ab einem Zeitpunkt 1 Monat nach der Abnahme durch den Sachverständigen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen.
33
4. bis 7. …

Bei Urteilen (und gemäß §§ 795, 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auch Prozessvergleichen), deren Vollstreckbarkeit von einer aufschiebenden Bedingung abhängt, darf eine vollstreckbare Ausfertigung nur erteilt werden, wenn der Bedingungseintritt durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt wird (§ 726 ZPO). Eine solche aufschiebende Bedingung ist auch eine im Titel genannte Vorleistung des Gläubigers (Stöber in Zöller a.a.O., RN 2 zu § 726 unter Hinweis auf OLG Oldenburg RPfl 1985, 448). Dabei genügt es, wenn der Bedingungseintritt offenkundig oder zugestanden ist (Stöber in Zöller a.a.O., RN 6 zu § 726). Die Tatsache, dass der Sachverständige L die Abnahme erklärt hat – und damit der zu beweisende Bedingungseintritt –, ist unstreitig und aktenkundig; fraglich ist nur die rechtliche Wirksamkeit der Abnahmeerklärung im Lichte von § 319 BGB.

Der Vergleich wurde geschlossen im Rahmen eines Werklohnprozesses der hiesigen Beklagten gegen den Kläger. Dieser hatte sich mit verschiedenen Mängelbehauptungen verteidigt und eine Neuherstellung des WDVS gefordert. Im Vergleich wurden der Beklagten dann verschiedene Nachbesserungsarbeiten aufgegeben (Nr. 1 lit. a bis e). Diese Sanierungsarbeiten sollte der Sachverständige L überwachen, begleiten und abnehmen. Die Parteien sollten an dessen Feststellungen gebunden sein (Nr. 1 lit. f des Vergleichs). Darin liegt eine Schiedsgutachterabrede, wie dies auch das Landgericht gesehen hat. Ein Schiedsvertrag, der dem Sachverständigen L die Entscheidung eines zwischen den Parteien bestehenden Rechtsstreits überlassen hätte, ist darin nicht zu sehen. Die Kompetenzen des Sachverständigen beschränkten sich vielmehr darauf, festzustellen, ob die Beklagte die geschuldete Nachbesserung sach- und fachgerecht durchgeführt hat (Schiedsgutachtenabrede im engeren Sinn), und die Sanierungsarbeiten abzunehmen. Die Abnahme der Sanierungsarbeiten setzt aber zusätzlich zwingend die Bewertung voraus, ob etwa festgestellte Mängel unwesentlich im Sinne von § 640 Abs. 1 S. 2 BGB sind. Insoweit betont die Beklagte mit Recht, dass dem Sachverständigen auch eine Wertung übertragen ist (Schiedsgutachtenabrede im weiteren Sinn). Dabei kann dahinstehen, ob diese sachverständige Bewertung in erster Linie eine tatsächliche oder eine rechtliche ist. Denn jedenfalls war sie dem Schiedsgutachter überlassen.

Der Vergleich ist dahin auszulegen, dass der Schiedsgutachter nach billigem Ermessen vorgehen sollte, weshalb § 319 Abs. 2 BGB keine Anwendung findet; Anhaltspunkte für ein Abgehen von der gesetzlichen Vermutung des § 317 Abs. 1 BGB sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

Eine schiedsgutachterliche Entscheidung bindet die Parteien grundsätzlich und gemäß Nr. 1 lit. f Satz 2 des Vergleichs auch im vorliegenden Fall. Nur wenn die Wertung offenbar unbillig ist, ist sie nicht verbindlich (§ 319 Abs. 1 BGB). Geprüft werden insoweit Ergebnis und Begründung des Schiedsgutachten; das vorhergehende Verfahren dagegen nur im Ausnahmefall (BGH NJW 1996, 453 – juris RN 37; Grüneberg in Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, RN 5, 5a zu § 319). Das Landgericht hat zutreffend herausgearbeitet, dass eine offenbare Unbilligkeit vorliegt, wenn die Bestimmung in grober Weise gegen Treu und Glauben verstößt und sich die Unbilligkeit, wenn auch nicht jedermann, so doch einem sachkundigen und unbefangenen Beobachter sofort aufdrängt. Die Prüfung ist auf die Frage beschränkt, ob der Schiedsgutachter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist, sein Ermessen ausgeübt hat und hierbei von den Grundsätzen und Maßstäben ausgegangen ist, die im Vertrag zwischen den Parteien vereinbart sind, oder ob er bei Fehlen einer derartigen Vereinbarung den Zweck berücksichtigt hat, den die Vertragschließenden verfolgt haben (BGH, NJW 1996, 453 – juris RN 26). Offenbare Unbilligkeit ist weiter gegeben, wenn der Vertragsinhalt außer Betracht gelassen und einseitig auf die Interessen einer Partei abgestellt wird (Grüneberg in Palandt a.a.O., Rn. 3 zu § 319 mwN) oder wenn das Ergebnis aus einem Kriterium hergeleitet wird, das mit sachgerechter Überlegung schlechthin nichts mehr gemein hat (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, RN II 35). Offenkundigkeit ist dagegen nicht verlangt, so dass eine Beweisaufnahme erforderlich sein kann (OLG Köln, BauR 2005, 1199 – juris RN 24 ff.). Geht es um reine Tatsachenfeststellung, ist Maßstab die offenbare Unrichtigkeit; die Unrichtigkeit muss sich dem sachkundigen und unbefangenen Beobachter, wenn auch möglicherweise erst nach gründlicher Prüfung, aufdrängen (OLG Köln, BauR 2005, 1199 – juris RN 24; Grüneberg in Palandt a.a.O., RN 4 zu § 319 mwN). Sie ist darüber hinaus aber auch dann gegeben, wenn die Ausführungen des Sachverständigen so lückenhaft sind, dass selbst der Fachmann das Ergebnis aus dem Zusammenhang des Gutachtens nicht überprüfen kann (BGH, Urteil vom 27.06.2001 – VIII ZR 235/00, juris RN 15).

Es kommt im Rahmen der Klauselgegenklage nicht auf den Streit zwischen den Parteien an, ob der Schiedsgutachter über die Sanierungsarbeiten hinaus das Gesamtwerk der Beklagten abnehmen durfte. Die Fälligkeitsklausel des Vergleichs (Nr. 3) beschränkt sich auf die Sanierungsarbeiten. Es kann nicht angenommen werden, dass in Satz 1 die Abnahme der Sanierungsarbeiten, in Satz 2 aber die Abnahme des Gesamtwerks gemeint sein soll. Daher ist die Zahlung des Vergleichsbetrags von 21.800,00 Euro nur an die Abnahme der Sanierungsarbeiten durch den Sachverständigen geknüpft. Satz 2 kommt nur klarstellende Bedeutung für den Fälligkeitszeitpunkt in Abgrenzung zur dann folgenden Zinsregelung zu. Die Abnahme des Gesamtwerks ist demnach keine Zahlungsvoraussetzung, weshalb die Fälligkeitsregelung in § 641 BGB durch eine anders lautende Parteivereinbarung im Vergleich dahingehend abbedungen ist, dass der restliche Werklohn auch ohne vollständige Abnahme fällig wird. Diesem Verständnis steht auch nicht die Überlegung der Beklagten entgegen, dass eine Teil-Abnahmefähigkeit nicht gegeben sein soll. Dies kann sich wiederum nur auf die entsprechenden Regelungen in der VOB/B beziehen, auf die es bei einer vorrangigen Parteiabrede im Vergleich jedoch nicht ankommt. Vielmehr sind offenbar alle Vergleichsbeteiligten übereinstimmend davon ausgegangen, dass die Sanierungsarbeiten gesondert abnahmefähig sind.

Hinsichtlich der Sanierungsarbeiten aus dem Vergleich haben sich folgende Streitpunkte ergeben:

Der Kläger macht geltend, dass die Beklagte bei ihren Arbeiten nicht die Allgemeine bauaufsichtliche Zulassung (AbZ) Nr. Z-33.46-465 in der seit dem 10.08.2009 geltenden Fassung, sondern noch die Fassung vom 31.07.2003 zugrunde gelegt hat.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die AbZ zu den einzuhaltenden allgemein anerkannten Regeln der Technik gehört. Dies entspricht der Vermutung dafür, dass die kodifizierten Regelwerke den Stand der Technik wiedergeben (Kniffka/Koeble, a.a.O., RN VI 32; für DIN-Normen BGH, Urteil vom 24.05.2013 – V ZR 182/12, juris RN 25 f.). Weiter hat der Kläger unbestritten vorgetragen, dass die neue AbZ die Verwendung anderer Produkte für den Klebemörtel, Wärmedämmstoff, Klinkerriemchen, Verlege- und Fugenmörtel und Dübel verlangt.

Vorliegend wurde der Bauvertrag bereits im Jahr 2003 geschlossen und auch das WDVS bereits bis 30.04.2003 abschließend errichtet und Schlussrechnung erteilt. Daran schloss sich ein Rechtsstreit um Mängel an. Im Jahr 2007 wurde der in Rede stehende Vergleich geschlossen und am 17.04.2008 mit den Nacharbeiten begonnen. Wiederum ergaben sich Streitigkeiten um Mängelbehauptungen, die zeitaufwendig geklärt wurden. Die Arbeiten waren daher am 10.08.2009, bei Inkrafttreten der neuen AbZ, noch nicht abgeschlossen. Die Abnahme durch den Schiedsgutachter erfolgte am 20.11.2009.

Der Senat teilt den Ausgangspunkt der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass grundsätzlich das Werk erst bei der Abnahme fertiggestellt und auch an den dann aktuellen Regeln zu messen ist. Daher sind im Regelfall die allgemein anerkannten Regeln der Technik zur Zeit der Abnahme zugrunde zu legen (BGH, Urteil vom 14.05.1998 – VII ZR 184/97, juris RN 11). Werden nach der Abnahme noch Gewährleistungsarbeiten vorgenommen, ist dieser Zeitpunkt zugrunde zu legen (OLG Stuttgart, Beschluss vom 14.09.2011 – 10 W 9/11, juris RN 22 ff.). Andererseits gilt das nicht ausnahmslos. So wird etwa befürwortet, eine unvorhersehbare Regeländerung zwischen Errichtung und Abnahme unbeachtet zu lassen bzw. eine Hinweispflicht des Unternehmers mit dem Angebot einer „Aktualisierung“ des Werks gegen Aufpreis zu verlangen (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, RN VI 35; ähnlich Werner/Pastor, Bauprozess, 14. Aufl. 2013, RN 1976). Für eine Änderung zwischen Vertragsschluss und Ausführung wird eine Lösung über den Wegfall der Geschäftsgrundlage diskutiert (Kniffka/Koeble a.a.O., RN VI 35). Eine vom Kläger offenbar begehrte kostenlose Neuerrichtung wird in der Literatur nicht vertreten und ist jedenfalls im hier vorliegenden Einzelfall auch nicht sachgerecht. Der Senat befürwortet eine Ausnahme jedenfalls dann, wenn – wie hier – mit dem Inkrafttreten neuer Vorschriften bei Leistungserbringung nicht zu rechnen war, die weitgehend schon fertiggestellten Arbeiten nach den aktuellen Vorschriften ausgeführt wurden und die Einhaltung neuer Vorschriften diese Arbeiten komplett entwerten würden. Diese Frage kann jedoch im Ergebnis dahinstehen:

Im vorliegenden Fall haben die Parteien im Vergleich nämlich übereinstimmend die Anwendung der AbZ 2003 vereinbart. Zwar wird diese nur in Nr. 1 lit. b explizit genannt, doch beziehen sich die dann folgenden Erwähnungen in lit. c und d auf die vorstehend beschriebene AbZ 2003. Für die Auslegung des Klägers, dass die AbZ in der jeweils neuesten Fassung gemeint gewesen sei, ergeben sich keine Anhaltspunkte. Wollte man dies anders sehen, so wäre jedenfalls dem Schiedsgutachter ein entsprechender Ermessensspielraum zuzubilligen und dessen jedenfalls nicht offenbar unbillige Entscheidung, die AbZ 2003 anzuwenden, für die Parteien bindend.

Soweit demgegenüber der Kläger betont, dass die öffentlich-rechtliche AbZ berechtigten Allgemeinwohlbelangen Rechnung trägt und vor ungeprüften Werkstoffen schützen soll, ist das nur eingeschränkt zutreffend. Die Landesbauordnung NRW sieht bestimmte Anforderungen an die Baustoffe vor. Wenn diese Verwendbarkeit nachgewiesen ist, wird die AbZ erteilt (§ 21 LBO). Damit ist dann die Eignung nachgewiesen. Es ist aber nicht der einzige Weg, die Verwendbarkeit nach § 3 Abs. 2 LBO nachzuweisen (vgl. Wirth, NZBau 2013, 193, 194). Insoweit spricht die Beklagte zu Recht den Gedanken des Bestandschutzes an. Hier kommt hinzu, dass Belange des Schutzes vor ungeprüften Baustoffen konkret schon deswegen keine Rolle spielen können, weil die verwendeten Materialien der AbZ 2003 entsprachen und daher ihre bauordnungsrechtliche Eignung bereits einmal nachgewiesen war.

Soweit der Kläger bemängelt, dass entgegen Nr. 1 lit. a des Vergleichs noch altes Fugenmaterial verblieben ist, ist ihm der entsprechende Nachweis nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht gelungen. Das lässt sich jedenfalls dem Ergänzungsgutachten zweifelsfrei entnehmen, da sogar eine Probenentnahme und (gescheiterte) anschließende chemische Analyse nicht zu Klarheit geführt hat, ob die vom Kläger bezeichneten Reste nun altes Fugenmaterial, neues Fugenmaterial oder Riemchenkleber waren.

Auch aus der klägerischen Behauptung, es sei nicht der in Nr. 1 lit. b des Vergleichs bezeichnete Klebemörtel verwendet worden, ergibt sich eine Unbilligkeit der Feststellungen des Schiedsgutachters nicht. Der Senat folgt hierzu der Einschätzung der gerichtlichen Sachverständigen: Wenn der Schiedsgutachter bei der Überwachung der Sanierungsarbeiten auf der Baustelle geöffnete Säcke mit der passenden Beschriftung feststellt, darf er ohne weitere Untersuchungen davon ausgehen, dass auch der richtige Mörtel verwendet wurde. Seine Feststellung ist dann jedenfalls nicht offenbar unrichtig.

Soweit der Kläger einwendet, der injizierte Kleber sei mit zu viel Wasser versetzt worden und daher zu dünnflüssig, so macht sich der Senat die nachvollziehbare diesbezügliche Erläuterung der gerichtlichen Sachverständigen zu eigen, wonach eine Verteilung des Klebemörtels nach der Injektion zwischen Dämmplatte und Hauswand eine gewisse Dünnflüssigkeit gerade voraussetzt. Daher hat der Kläger dieser notwendigen leichten Verdünnung mit der Zustimmung zum Injektionsverfahren ebenfalls zugestimmt. Jedenfalls liegt darin kein offenbarer Wertungsfehler des Schiedsgutachters.

Auch das Vorbringen des Klägers, der nach Nr. 1 lit. b des Vergleichs geschuldete Klebeanteil „von mindestens 60 % der gesamten Fassadenfläche“ sei nicht erreicht, ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht erwiesen. Die gerichtliche Sachverständige hat im Gutachten errechnet, dass zur Herstellung einer Verklebung von 60 % (nur) 31 Säcke Mörtel benötigt werden. Verbraucht wurden 60 Säcke. Zudem haben nach dem überzeugenden Ergänzungsgutachten die Stichproben der gerichtlichen Sachverständigen bei der Bauteilöffnung bestätigt, dass 60 % Verklebung erreicht wurden. Eine offenbare Unrichtigkeit liegt damit gerade nicht vor.

Auch im Hinblick auf den in Nr. 1 lit. b des Vergleichs vorgesehenen durchgängigen Kleberstreifen am oberen und unteren Fassadenrand ergibt sich keine unbillige Entscheidung des Schiedsgutachters.

Dieser hat – wie auch die gerichtliche Sachverständige – festgestellt, dass der im Vergleich vereinbarte durchgängige Kleberstreifen nicht hergestellt wurde. Darin liegt zweifelsohne ein Mangel, denn die im Vergleich vereinbarte Werkbeschaffenheit wurde nicht erreicht. Das hat der Schiedsgutachter ebenfalls erkannt, denn es wurde eine Nachbesserung angekündigt. Er hat dennoch die Abnahme erklärt. Das Landgericht zieht daraus den auch für den Senat logischen Schluss, dass der Schiedsgutachter den Mangel für unwesentlich iSd § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB gehalten haben muss, auch wenn er dies nicht ausdrücklich festgehalten hat. Die Beantwortung dieser Wertungsfrage haben die Parteien ihm – wie oben unter 1. dargelegt – zugebilligt.

Nach § 640 Abs. 1 S. 2 BGB kann der Besteller die Abnahme nicht verweigern, wenn die Mängel nur unwesentlich sind. Bei der Auslegung der Vorschrift ist zu berücksichtigen, dass der Besteller zur Billigung einer Leistung verpflichtet wird, die nicht der vertraglichen Vereinbarung entspricht, denn der Besteller hat mit dem Unternehmer die Erstellung eines einwandfreien und nicht die eines im Wesentlichen einwandfreien Werks vereinbart. Der Begriff der Unwesentlichkeit ist deshalb eng auszulegen (Voit in BeckOK-BGB, § 640 Rn. 22). Unwesentlich ist ein Mangel, wenn er an Bedeutung so weit zurücktritt, dass es unter Abwägung der beiderseitigen Interessen für den Auftraggeber zumutbar ist, eine zügige Abwicklung des gesamten Vertragsverhältnisses nicht länger aufzuhalten und deshalb nicht mehr auf den Vorteilen zu bestehen, die sich ihm vor vollzogener Abnahme bieten (Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. IV 4). Die Frage der Wesentlichkeit ist anhand von Art und Umfang des Mangels sowie seiner konkreten Auswirkungen nach den Umständen des Einzelfalls unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zu beurteilen, auf Seiten des Bestellers sind sowohl objektiv die Verkehrsauffassung über die Bedeutung eines Mangels wie subjektiv das konkrete Interesse an einem insoweit mangelfreien Werk, auf Seiten des Unternehmers der Aufwand für die Mängelbeseitigung und ein eventuelles Verschulden zu berücksichtigen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 1834; Sprau in Palandt, a.a.O., RN 9 zu § 640). Ein Mangel, der die Gebrauchstauglichkeit des Werks beeinträchtigt, ist in der Regel wesentlich (Sprau in Palandt, a.a.O., RN 9 zu § 640).

Für die Wesentlichkeit des Mangels spricht in erster Linie das subjektive Interesse des Klägers, da in den Vergleich die entsprechende Forderung des Klägers explizit aufgenommen wurde, obwohl sie nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik, die aber auch nur den Mindeststandard der Bauausführung definieren, nicht geschuldet war.

Gegen die Wesentlichkeit des Mangels spricht aber, dass die vereinbarte Leistung aus technischer Sicht nicht vorgeschrieben ist und daher naheliegt, dass sie keinen höheren Nutzwert bringt. Insoweit ist – objektiv betrachtet – nicht von einer Einschränkung der Gebrauchstauglichkeit auszugehen. Soweit der Kläger den von ihm gefürchteten „Kamineffekt“ als Gefahr für den Brandschutz heranzieht und ein Einfallstor für Insekten sowie eine angeblich geringere Dämmwirkung befürchtet, kann – wie das Landgericht zu Recht anführt – die vom Kläger subjektiv gewünschte Gebrauchstauglichkeit auch durch eine andere Abdichtung der Fassadenkanten hergestellt werden. Wenn der Mangel nicht wie geschuldet, aber in technisch gleichwertiger Weise durch eine preiswerte Methode (Kosten von 1,5 % des Auftragswerts) abgestellt werden kann, ist es nicht zu beanstanden, den Mangel als nicht wesentlich zu bewerten. Im Hinblick darauf, dass zwar nicht der vertraglich geschuldete durchgehende Kleberstreifen, wohl aber eine nach dessen Sinn und Zweck technisch gleichwertige Lösung, jedenfalls die volle Gebrauchstauglichkeit herstellen kann und dabei nur geringfügige Mängelbeseitigungskosten anfallen, ist das Schiedsgutachten nicht offenbar unbillig.

Der Schiedsgutachter hat bescheinigt, die Beklagte habe nach Auswertung von Fotos aus der Bauphase (Archivmaterial) fehlende Dübel gesetzt und so den in Nr. 1 lit. c des Vergleichs angestrebten Wert von 6 Dübeln pro m² erreicht. Die stichprobenweise Überprüfung durch die gerichtliche Sachverständige hat dies nachvollziehbar bestätigt. Eine offenbare Unrichtigkeit des Schiedsguachtens hat der Kläger daher nicht bewiesen.

Soweit der Kläger die neue AbZ heranziehen will, die angeblich eine höhere Anzahl von Dübeln vorschreibt, ist diese – wie dargelegt – vorliegend nicht anwendbar.

Soweit der Kläger behauptet, die Dübel seien entgegen der AbZ für Dübel (Anl. K9) nicht versenkt montiert worden, kann der Senat eine solche Anforderung der Anlage nicht entnehmen. Zwar wird dort die versenkte Montage mehrfach erwähnt, es ist aber auch eine oberflächenbündige Montage vorgesehen.

Weiter hat der Kläger nicht zu beweisen vermocht, dass die Riemchen, die zum Nachdübeln abgelöst wurden, möglicherweise nicht mit dem Floating-Buttering-Verfahren wieder angeklebt wurden. Selbst die labortechnische Untersuchung, die die gerichtliche Sachverständige in Auftrag gegeben hat, ließ die Anwendung dieses Verfahrens möglich erscheinen.

Der Schiedsgutachter hat hinsichtlich der Reinigung und Neuverfugung gemäß Nr. 1 lit. d des Vergleichs verschiedene Mängel festgestellt und dennoch die Abnahme erteilt. Auch der Kläger behauptet nicht, dass die aufgeführten Mängel wesentlich seien; dies ist – insbesondere angesichts der von der Sachverständigen festgestellten nur geringen Minderwerte – auch für den Senat nicht ersichtlich.

Auch hinsichtlich der Anschlüsse an Fenster und Türen gemäß Nr. 1 lit. e des Vergleichs ist eine gravierende Fehleinschätzung des Schiedsgutachters, der die unruhig verlaufende dauerelastische Fuge als unvermeidlich ansah, nicht erwiesen. Seine Einschätzung deckt sich mit der nachvollziehbaren Sichtweise der gerichtlichen Sachverständigen, die den Minderungsbetrag für das gestörte optische Erscheinungsbild zudem auf nur 30,00 Euro beziffert.

Nach alledem ist eine Unbilligkeit des Schiedsgutachtens nicht festzustellen, weshalb die Bedingung nach Nr. 3 des Vergleichs eingetreten war und die streitgegenständliche Vollstreckungsklausel zu Recht erteilt wurde.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Streitwert für den Rechtsstreit: bis 19.000,00 € (§ 47 Abs. 1 S. 1, § 48 Abs. 1 S. 1 GKG, § 3 ZPO).

Abweichend von der erstinstanzlichen Entscheidung war der Streitwert für die Klauselgegenklage auf einen Bruchteil der titulierten Forderung festzusetzen, da die Vollstreckung damit nur zeitweilig verhindert werden soll; vorliegend war die Klage auch nicht ausnahmsweise gegen die materielle Verpflichtung des Klägers gerichtet (OLG Köln MDR 1980, 852 f.; Herget in Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, RN 16 „Vollstreckungsklausel“ zu § 3). Vorliegend schätzt der Senat das Interesse des Klägers gemäß § 3 ZPO auf 75 % der titulierten Forderung, mithin auf 16.350,00 Euro.

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bei uns veröffentlicht am 24.05.2013

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 182/12 Verkündet am: 24. Mai 2013 Lesniak Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

bei uns veröffentlicht am 01.07.2014

Landgericht Köln

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. 1Tatbestand 2Der Kläger wendet sich gegen di

RechtsgebieteHandels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht Insolvenzrecht Wirtschaftsrecht Zivilprozessrecht

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Landgericht Köln Urteil, 01. Juli 2014 - 27 O 153/10

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen die Vollstreckung der Beklagten aus einem gerichtlichen Vergleich.

Die Beklagte stellte für den Kläger an dessen Haus ein Wärmedämmverbundsystem her (im Folgenden WDVS). Der Kläger war mit der Ausführung nicht zufrieden. Es kam zu einem Rechtsstreit unter umgekehrtem Rubrum vor dem LG Köln mit dem Aktenzeichen 27 O 481/03. Dieses Verfahren endete mit einem Vergleich vom 23.10.2007. Der Vergleich sah vor, dass die Beklagte noch genau bezeichnete Nachbesserungsarbeiten an dem WDVS vornimmt und diese Arbeiten vom Sachverständigen L begleitet werden. Der Sachverständige L sollte nach Beendigung der Arbeiten über die Abnahme entscheiden. Im Falle der Abnahme sollte der hiesige Kläger den restlichen Werklohn in Höhe von 21.800,00 € an die Beklagte zahlen. Hinsichtlich des genauen Inhalts des Vergleichs wird auf die Seiten 16-17 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 23.10.2007 Bezug genommen (Bl. 16-17 d.A.).

Im Folgenden nahm die Beklagte Nachbesserungsarbeiten vor. Die Arbeiten wurden vom Sachverständigen L begleitet. Am 20.11.2009 erklärte der Sachverständige die Schlussabnahme. Unter dem 30.11.2009 legte er eine schriftliche Ausarbeitung vor (Bl. 20 ff. d.A.), in der er die Abnahme begründete. Anschließend behob die Beklagte noch einige Kleinigkeiten, die der Sachverständige in der schriftlichen Ausarbeitung bemängelt hatte.

Nun verlangte die Beklagte vom Kläger Zahlung. Der Kläger wandte ein, dass die Arbeiten immer noch nicht ordnungsgemäß abgeschlossen seien und berief sich auf ein Zurückbehaltungsrecht. Die Beklagte beantragte beim LG Köln eine vollstreckbare Ausfertigung des gerichtlichen Vergleichs, die ihm am 05.05.2010 erteilt wurde. Dagegen wendet sich der Kläger mit der vorliegenden Klage.

Der Kläger behauptet, die Nachbesserungsarbeiten seien hinsichtlich mehrerer Punkte nicht ordnungsgemäß ausgeführt. So sei ein falsches Fugenmaterial verwendet worden und das alte sei nicht vollständig entfernt worden, die Fugen seien nicht mit Wasser ausgespült worden, der Dämmstoffkleber sei in einem falschen Mischverhältnis eingebracht worden, es seien zu wenige und falsche Dübel verwendet worden. Zudem sei kein durchgängiger Klebestreifen am oberen und unteren Ende der Fassade vorhanden.

Der Kläger beantragt,

die Zwangsvollstreckung aus dem vollstreckbaren Vergleich vor dem LG Köln vom 23.10.2007, Az. 27 O 481/03 für unzulässig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens und eines schriftlichen Ergänzungsgutachtens der Sachverständigen X. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten vom 12.01.2012 (Bl. 321-344 d.A.) und das Ergänzungsgutachten vom 30.1.2013 (Bl. 499-532 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I. Die Klage ist nicht als Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 ZPO statthaft, wohl aber als Klage gegen eine Vollstreckungsklausel gemäß § 768 ZPO. Denn der Kläger will nicht die Wirksamkeit des Prozessvergleichs aus dem Verfahren 27 O 481/03 angreifen, sondern er wehrt sich dagegen, dass der Beklagten im Verfahren 27 O 481/03 für den Prozessvergleich eine Klausel erteilt wurde, obwohl nach Auffassung des Klägers die Voraussetzung für eine Vollstreckbarkeit – nämlich eine wirksame Abnahmeerklärung durch den Sachverständigen L – nicht gegeben sei.

II. Die in dieser Weise statthafte Klage ist zulässig, aber unbegründet.

Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist das Landgericht Köln gemäß §§ 768, 767 Abs. 1 ZPO örtlich und sachlich zuständig.

Die Klage ist unbegründet. Eine Klage gemäß § 768 ZPO ist nur begründet, wenn die Voraussetzungen für die Klauselerteilung aus materiellrechtlichen Gründen nicht gegeben sind. Vorliegen sind diese Voraussetzungen gegeben.

1. Die Klausel wurde der hiesigen Beklagten zu Recht erteilt, weil der Sachverständige wirksam im Namen des Klägers die Abnahme erklärt hat. Dass er die Abnahme erklärt hat, ist unstreitig. Entgegen der Auffassung des Klägers war die Abnahmeerklärung wirksam. Insbesondere war sie nicht nichtig.

Die Abnahmeerklärung des Sachverständigen L ist im Rahmen einer Schiedsgutachterabrede getroffen worden. Es liegt eine Schiedsgutachterabrede und kein Schiedsgutachtervertrag vor (zur Unterscheidung vgl. BGH, Urt. v. 25.06.1952 – II ZR 104/51, zitiert nach Juris). Denn hier war gewollt, dass die Entscheidung des Gutachters notfalls in gewissem Rahmen gerichtlich überprüfbar sein sollte.

Ein Schiedsgutachten, das zur Erfüllung einer Schiedsgutachterabrede erstattet wurde, ist für die Parteien nur dann nicht verbindlich, wenn es offenbar unbillig im Sinne des § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB (analog) ist. Das ist der Fall, wenn die vom Gutachter getroffene Bestimmung in grober Weise gegen Treu und Glauben verstößt und sich die Unbilligkeit, wenn auch nicht jedermann, so doch einem sachkundigen und unbefangenen Beobachter sofort aufdrängt (BGH NJW 1991, 2761). Offenbare Unbilligkeit ist auch gegeben, wenn der Gutachter den Vertragsinhalt außer Acht gelassen und einseitig auf die Interessen einer Partei abgestellt hat (BGHZ 62, 314). Maßgeblich ist insofern der Zeitpunkt der Gutachtenerstattung (RGZ 69, 167). Beurteilungsgrundlage ist der Sach- und Streitstand, den die Parteien dem Gutachter unterbreitet haben (BGH NJW 1979, 1885). Beweisbelastet für die offenbare Unrichtigkeit ist die Partei, die sie behauptet.

Nach den geschilderten Grundsätzen ist die Entscheidung des Sachverständigen L, die Abnahme zu erklären, nicht offenbar unbillig. Der Kläger konnte den Beweis, dass die Abnahmeerklärung des Sachverständigen in grober Weise gegen Treu und Glauben verstoße und sich dies wenn auch nicht jedermann, so doch einem sachkundigen und unbefangenen Beobachter sofort aufdränge, nicht führen. Die Sachverständige X hat im Gutachten und im Ergänzungsgutachten nachvollziehbar und überzeugend dargelegt, dass das Gutachten des Sachverständigen L nicht offensichtlich unrichtig ist.

a) Die Sachverständige X hat zum Ersten einige geringfügige Mängel festgestellt. So ist die Fugmasse an den Fenstern nicht sauber verarbeitet. Die Sachverständige hält dafür eine Minderung von 30,00 € für angemessen. Weiter sind auf der Fassadenbekleidung und auch im Sockelbereich bei genauem Hinsehen noch einzelne Mörtelreste zu sehen. Außerdem steht auf der Außenwand des Wohnraums ein Stein geringfügig vor. Bei diesen Punkten handelt es sich nach Einschätzung der Sachverständigen um Mängel geringer Bedeutung. Des Weiteren ist am Sturz des Wohnzimmerfensters eine Unregelmäßigkeit zu erkennen. Auch dies wird von der Sachverständigen – wie schon vom Sachverständigen L – als Minderungsgrund über 150,00 €, nicht jedoch als wesentlicher Mangel eingestuft. Dasselbe gilt für die unterschiedliche Fugenbreite über der Wohnungstür (auch hier Minderungsbetrag 150 €). All diese Punkte standen einer Abnahme durch den Sachverständigen L nicht entgegen, weil sie – auch zusammengenommen – unwesentlich im Sinne des § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB sind. Auch der Kläger stützt die von ihm angenommene Unwirksamkeit nicht auf diese Kleinigkeiten.

b) Zum Zweiten bemängelt der Kläger, dass der verwendete Klebemörtel nicht derjenigen DIN-Norm entspreche, die ab dem 10.08.2009 und damit zum Zeitpunkt der Abnahme durch den Sachverständigen L galt. Die Sachverständige hat hierzu keine Feststellungen getroffen und das damit begründet, dass der Mörtel denjenigen Vorschriften entspricht, die galten, als die Nachbesserungsarbeiten stattfanden. Unabhängig davon welche DIN-Norm anzuwenden ist, ist dies keine Problematik, die die Abnahmeerklärung durch den Sachverständigen L offensichtlich unrichtig machen würde. Indem im Vergleichstext der zu verwendende Klebemörtel genau bezeichnet wurde, ist die geschuldete Leistung nämlich abschließend definiert. Auf den Inhalt einer DIN-Norm kommt es dann nicht mehr an. Es ist auch davon auszugehen, dass der im Vergleichstext genannte Mörtel (WDVS KR-Klebemörtel) tatsächlich verwendet wurde. Das ergibt sich aus dem rechten Foto auf S. 10 des Gutachtens L vom 30.11.2009 (Bl. 29 d.A.). Darauf ist ein Sack zu sehen, aus dessen Aufschrift sich entnehmen lässt, dass es sich um WDVS KR-Klebemörtel handelte. Wenn solche Säcke auf der Baustelle stehen und geöffnet sind, durfte der Sachverständige L auch ohne weitere Prüfung unterstellen, dass Kleber dieses Typs verwendet wurde. Offensichtlich unrichtig wäre das Gutachten nur dann, wenn anderer Mörtel verwendet worden wäre und der Sachverständige L davon Kenntnis gehabt hätte. Letzteres hat der Kläger nicht behauptet.

c) Zum Dritten hat die Sachverständige X den Vortrag des Klägers insofern bestätigt, als am oberen und unteren Rand der Fassade keine durchgängigen Klebestreifen hergestellt wurden. Dies war allerdings auch schon dem Sachverständigen L bewusst, wie sich aus Seite 15 seines Gutachtens vom 30.11.2009 ergibt. Dass er gleichwohl die Abnahme erklärte, führt nicht dazu, dass seine Entscheidung als offenbar unbillig anzusehen ist. Er hat insofern nämlich nicht den Vertragsinhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Vergleichs zu Lasten des Klägers außer Acht gelassen, sondern lediglich die Verfüllung der Ränder als einen nicht wesentlichen Mangel angesehen, der einer Abnahme nicht im Wege steht, § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB. Das folgt daraus, dass er der Beklagten aufgegeben hatte, die Ränder der Fassade noch herzustellen. Diese Entscheidung des Sachverständigen war nicht grob falsch. Es kann hier dahinstehen, ob aus der rechtlichen Sicht der Kammer die unvollständige Auffüllung des Randes – wie auch immer sie auszuführen ist – als wesentlicher oder unwesentlicher Mangel einzustufen wäre. Entscheidend ist nur, ob die Entscheidung des Sachverständigen, die Abnahme trotz der unvollständigen Verfüllung zu erklären, offensichtlich unrichtig weil aus seiner fachlichen Sicht unvertretbar war. Das ist nicht der Fall. Vielmehr ist es gut vertretbar, die unvollständige Verfüllung als unwesentlichen Mangel einzustufen.

aa) Zwar spricht hier für die Wesentlichkeit des Mangels, dass der Vergleichstext ausdrücklich die vollständige Verfüllung der Ränder vorsah.

bb) Es sprechen aber auch mehrere Argumente gegen die Wesentlichkeit.

(1) Das Verlangen nach einem durchgängigen Klebestreifen war ohnehin nicht vollständig, sondern allenfalls annähernd zu erfüllen. Der Sachverständige L führt in seinem Schreiben vom 29.09.2008 an das Gericht (Bl. 388 d. Beiakte) nämlich aus, dass eine 100%ige Verklebung der Fläche nicht möglich ist. Dies muss dann auch für einen Streifen gelten. Denn ein Streifen ist nichts anderes als eine längliche Fläche. Die Richtigkeit der fachlichen Einschätzung des Sachverständigen L bestätigt auch die in diesem Verfahren bestellte gerichtliche Sachverständige. Frau X führt nämlich aus, dass der Verlauf des Klebers bei der Injektion nicht kontrollierbar ist (S. 19 d. Ergänzungsgutachtens = Bl. 517 d.A.). Ist er aber nicht kontrollierbar, kann man auch bei sehr zahlreichen Injektionsöffnungen eine durchgehende Verklebung nicht sicher erreichen.

(2) Ein weiteres Argument sind die Kosten, die eine dem Kläger zustehende Mangelbeseitigung erfordern würde. Diese belaufen sich höchstens auf ca. 20 % des Auftragswertes.

(a) Maßgeblich sind diejenigen Kosten, die aus der Sicht des Sachverständigen L zum Zeitpunkt seiner Abnahmeerklärung schätzungsweise anfallen würden, um eine aufgrund des Vergleichs geschuldete Mangelbeseitigung zu erreichen. Geschuldet in diesem Sinne war nur eine Herstellung der Verklebung der Fassadenränder (soweit dies durch die im Vergleich vorgesehene Injektion überhaupt möglich ist - zur Unmöglichkeit einer hundertprozentigen Verfüllung siehe oben). Der Kläger hatte dagegen keinen Anspruch auf eine völlige Neuherstellung des WDVS. Eine solche sollte nämlich durch den Vergleich, in dem ausdrücklich ganz bestimmte Nacharbeiten festgelegt wurden, ausgeschlossen werden. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf eine Nachbesserung nach dem „Floating-Buttering-Verfahren“. Davon war im Ausgangsverfahren nie die Rede. Vielmehr erfolgte der Vergleich vor dem Hintergrund, dass die hiesige Beklagte kurz vor der Verhandlung, in der der Vergleich abgeschlossen wurde, von der Möglichkeit berichtete, die Verklebung durch Injektion mit einer speziellen Maschine des Herstellers Hilti zu ergänzen. Genau das war durch den Vergleich geschuldet.

(b) Das Herstellen der Verklebung der Fassadenränder durch das Verfüllen mit einem durchgängige Klebestreifen im Injektionsverfahren würde nach den unbestrittenen Ausführungen der Beklagten Arbeiten im Wert von etwa 7.100 € erfordern. Setzt man dies ins Verhältnis zu dem Gesamtauftragsvolumen von 34.800 € entspricht das etwa 20 %. Das ist zwar etwas mehr als die üblicherweise für die Grenze zur Unwesentlichkeit als grobe Richtschnur veranschlagten 10-15 % (vgl. Palandt-Grüneberg, § 323, Rn. 32 m.w.N.). Es ist aber auch nicht so viel, dass ein unwesentlicher Mangel aus der maßgeblichen Sicht des Sachverständigen L absolut fernliegend gewesen wäre.

(3) Als weiteres Argument ist zu berücksichtigen, dass die Nachbesserung durch Injektion weiteren Klebers zwar durch den Vergleich geschuldet, aus technischer Sicht jedoch nicht notwendig war. Da der Verklebungsanteil von 60 % der Gesamtfläche nach den insofern nicht angegriffenen Ausführungen von Frau X erreicht ist, würde sich die Wirkung des durchgehenden Klebestreifens darin erschöpfen, einen vom Kläger befürchteten Kamineffekt zu verhindern. Diese Wirkung ließe sich auch durch das sehr viel billigere Verfüllen der Ränder mit Fugendichtmasse erzielen. Der Kläger bestreitet zwar die Gleichwertigkeit beider Maßnahmen. Sein Bestreiten ist aber unbeachtlich, weil das Gegenteil gerichtsbekannt ist. Denn der gerichtliche Sachverständige aus dem Ausgangsverfahren Y hat im Ausgangverfahren auf Seite 13 seines Gutachtens festgestellt:

„Es ist aber nicht zwangsläufig erforderlich, im Verlauf der Sockelschiene einen durchgehenden Klebewulst herzustellen, um den Kamineffekt zu verhindern. Ein unterseitiger Verschluss kann beispielsweise auch durch ein expandierendes Fugendichtband oder eine Fugenabdichtung mittels Fugendichtmasse zwischen Sockelschiene und Wand erreicht werden.“

Damit setzt sich der Kläger in keiner Weise auseinander. Vielmehr zitiert er Punkt 3.1. und 4.6.1. der Allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung des WDVS-Systems (Anlage K5, Bl. 65-75 d.A.; im Folgenden ABauZu). Zweifel an der Richtigkeit der sachverständigen Feststellungen erwecken diese Vorschriften nicht. In Punkt 4.6.1. ABauZu sind eindeutig die Lücken zwischen den einzelnen Dämmstoffplatten gemeint und nicht – wie der Kläger wohl unterstellt – der hier problematische Hohlraum zwischen den Dämmstoffplatten und der Hauswand. Zur hier entscheidenden Frage des Abschlusses der Fassade nach oben und unten verhält sich in der ABauZu nur Ziffer 4.8. Danach muss als unterer Abschluss des WDVS ein Sockelprofil befestigt und als oberer Abschluss das WDVS gegen Witterungseinflüsse abgedeckt werden. Ein Sockelprofil am unteren Rand besteht hier. Die Abdeckung gegen Witterungseinflüsse wäre vorliegend jedenfalls erfüllt, wenn der Kläger die beklagtenseits vorgeschlagene Verfüllung mit Kleber im Injektionsverfahren dulden würde. Es würde sogar eine Verfüllung mit Fugenschaum genügen. Denn in Punkt 4.6.3 ABauZu heißt es ausdrücklich, dass Fehlstellen und Spalten mit schwer entflammbarem Fugenschaum aufgefüllt werden dürfen. Wenn das für Lücken zwischen den Dämmplatten gilt, muss es erst Recht für die weniger sensible Schicht zwischen Dämmplatten und Riemchen gelten. Für die Verfüllung mit geeigneter Fugenschaum würden Arbeiten im Wert von lediglich 500 € anfallen, was 1,5 % des Auftragswertes entspricht und damit weit unterhalb der üblichen Erheblichkeitsschwelle liegt. Bei einem Mangel, der mit Aufwand in Höhe von 1,5 % des Auftragswertes technisch korrekt – wenn auch nicht wie rechtlich geschuldet – zu beheben wäre, ist es nicht unbillig, ihn als unwesentlich einzustufen, wenn die rechtlich geschuldete Behebung 20 % des Auftragswertes ausmacht.

(4) Selbst wenn man unterstellen würde, dass die Verwendung von Fugendichtmasse nicht mit der Injektion weiteren Klebers gleichwertig wäre, so war dies für den Sachverständigen jedenfalls nicht offenbar. Folglich kann auch seine Einstufung des Mangels als unwesentlich nicht offenbar unbillig sein.

cc) In einer Abwägung wiegen die Argumente, die für eine Unwesentlichkeit des Mangels sprechen, die dagegen sprechenden Argumente deutlich. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass dies andersherum wäre und sich dies für den Sachverständigen L hätte aufdrängen müssen.

d) Darüber hinaus hat die Sachverständige das Gutachten des Sachverständigen als richtig beurteilt. Dies ist stets nachvollziehbar und gut begründet geschehen. Beachtliche Einwendungen hat der Kläger – über die erörterten Punkte hinaus – auch nicht vorgebracht.

3. Dem Kläger steht auf Grund der unter 2.a) genannten Punkte kein Zurückbehaltungsrecht zu. Durch Nr. 3 des Vergleiches ist ein Zurückbehaltungsrecht ausgeschlossen. Denn dort heißt es, dass die 21.800 € mit der Abnahme des Sachverständigen fällig und ab einem Monat später zu verzinsen ist. Eine Auslegung dieser Regelung nach §§ 133, 157 BGB ergibt, dass der Kläger die Zahlung nicht bis zur Behebung der letzten Kleinigkeit zurückhalten durfte. Denn andernfalls wäre der Vergleich für die hiesige Beklagte, der es im Ausgangsverfahren um die Bezahlung des Werklohnes ging, wertlos. Sie wäre nämlich stets gezwungen gewesen, gegen den Kläger noch ein weiteres Verfahren über die vollständige Mängelfreiheit zu führen.

4. Eine Minderung, die aufgrund der unter 2.a) genannten Punkte teilweise wohl möglich wäre, hat der Kläger nicht erklärt.

III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 709 S. 1 und 2 ZPO.

IV. Der Streitwert wird auf 21.800 € festgesetzt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 319 Unwirksamkeit der Bestimmung; Ersetzung

(2) Soll der Dritte die Bestimmung nach freiem Belieben treffen, so ist der Vertrag unwirksam, wenn der Dritte die Bestimmung nicht treffen kann oder will oder wenn er sie verzögert.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 768 Klage gegen Vollstreckungsklausel

Die Vorschriften des § 767 Abs. 1, 3 gelten entsprechend, wenn in den Fällen des § 726 Abs. 1, der §§ 727 bis 729, 738, 742, 744, des § 745 Abs. 2 und des § 749 der Schuldner den bei der Erteilung der Vollstreckungsklausel als bewiesen angenommenen Eintritt der Voraussetzung für die Erteilung der Vollstreckungsklausel bestreitet, unbeschadet der Befugnis des Schuldners, in diesen Fällen Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckungsklausel nach § 732 zu erheben.

Landgericht Köln Urteil, 01. Juli 2014 - 27 O 153/10

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen die Vollstreckung der Beklagten aus einem gerichtlichen Vergleich.

Der Kläger beantragt,

die Zwangsvollstreckung aus dem vollstreckbaren Vergleich vor dem LG Köln vom 23.10.2007, Az. 27 O 481/03 für unzulässig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Entscheidungsgründe

II. Die in dieser Weise statthafte Klage ist zulässig, aber unbegründet.

Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist das Landgericht Köln gemäß §§ 768, 767 Abs. 1 ZPO örtlich und sachlich zuständig.

aa) Zwar spricht hier für die Wesentlichkeit des Mangels, dass der Vergleichstext ausdrücklich die vollständige Verfüllung der Ränder vorsah.

bb) Es sprechen aber auch mehrere Argumente gegen die Wesentlichkeit.

(2) Ein weiteres Argument sind die Kosten, die eine dem Kläger zustehende Mangelbeseitigung erfordern würde. Diese belaufen sich höchstens auf ca. 20 % des Auftragswertes.

4. Eine Minderung, die aufgrund der unter 2.a) genannten Punkte teilweise wohl möglich wäre, hat der Kläger nicht erklärt.

III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 709 S. 1 und 2 ZPO.

IV. Der Streitwert wird auf 21.800 € festgesetzt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 768 Klage gegen Vollstreckungsklausel

Zivilprozessordnung - ZPO | § 726 Vollstreckbare Ausfertigung bei bedingten Leistungen

(2) Hängt die Vollstreckung von einer Zug um Zug zu bewirkenden Leistung des Gläubigers an den Schuldner ab, so ist der Beweis, dass der Schuldner befriedigt oder im Verzug der Annahme ist, nur dann erforderlich, wenn die dem Schuldner obliegende Leistung in der Abgabe einer Willenserklärung besteht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 795 Anwendung der allgemeinen Vorschriften auf die weiteren Vollstreckungstitel

Auf die Zwangsvollstreckung aus den in § 794 erwähnten Schuldtiteln sind die Vorschriften der §§ 724 bis 793 entsprechend anzuwenden, soweit nicht in den §§ 795a bis 800, 1079 bis 1086, 1093 bis 1096 und 1107 bis 1117 abweichende Vorschriften enthalten sind. Auf die Zwangsvollstreckung aus den in § 794 Abs. 1 Nr. 2 erwähnten Schuldtiteln ist § 720a entsprechend anzuwenden, wenn die Schuldtitel auf Urteilen beruhen, die nur gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar sind. Die Vorschriften der in § 794 Absatz 1 Nummer 6 bis 9 genannten Verordnungen bleiben unberührt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 794 Weitere Vollstreckungstitel

(1) Die Zwangsvollstreckung findet ferner statt:

1.: aus Vergleichen, die zwischen den Parteien oder zwischen einer Partei und einem Dritten zur Beilegung des Rechtsstreits seinem ganzen Umfang nach oder in Betreff eines Teiles des Streitgegenstandes vor einem deutschen Gericht oder vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle abgeschlossen sind, sowie aus Vergleichen, die gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 oder § 492 Abs. 3 zu richterlichem Protokoll genommen sind;
2.: aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen;
2a.: (weggefallen)
2b.: (weggefallen)
3.: aus Entscheidungen, gegen die das Rechtsmittel der Beschwerde stattfindet;
3a.: (weggefallen)
4.: aus Vollstreckungsbescheiden;
4a.: aus Entscheidungen, die Schiedssprüche für vollstreckbar erklären, sofern die Entscheidungen rechtskräftig oder für vorläufig vollstreckbar erklärt sind;
4b.: aus Beschlüssen nach § 796b oder § 796c;
5.: aus Urkunden, die von einem deutschen Gericht oder von einem deutschen Notar innerhalb der Grenzen seiner Amtsbefugnisse in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind, sofern die Urkunde über einen Anspruch errichtet ist, der einer vergleichsweisen Regelung zugänglich, nicht auf Abgabe einer Willenserklärung gerichtet ist und nicht den Bestand eines Mietverhältnisses über Wohnraum betrifft, und der Schuldner sich in der Urkunde wegen des zu bezeichnenden Anspruchs der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat;
6.: aus für vollstreckbar erklärten Europäischen Zahlungsbefehlen nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006;
7.: aus Titeln, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union nach der Verordnung (EG) Nr. 805/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 zur Einführung eines Europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen als Europäische Vollstreckungstitel bestätigt worden sind;
8.: aus Titeln, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union im Verfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen (ABl. L 199 vom 31.7.2007, S. 1; L 141 vom 5.6.2015, S. 118), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2015/2421 (ABl. L 341 vom 24.12.2015, S. 1) geändert worden ist, ergangen sind;
9.: aus Titeln eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union, die nach der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen zu vollstrecken sind.

(2) Soweit nach den Vorschriften der §§ 737, 743, des § 745 Abs. 2 und des § 748 Abs. 2 die Verurteilung eines Beteiligten zur Duldung der Zwangsvollstreckung erforderlich ist, wird sie dadurch ersetzt, dass der Beteiligte in einer nach Absatz 1 Nr. 5 aufgenommenen Urkunde die sofortige Zwangsvollstreckung in die seinem Recht unterworfenen Gegenstände bewilligt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 767 Vollstreckungsabwehrklage

(1) Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen, sind von dem Schuldner im Wege der Klage bei dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges geltend zu machen.

(2) Sie sind nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der Einwendungen nach den Vorschriften dieses Gesetzes spätestens hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können.

(3) Der Schuldner muss in der von ihm zu erhebenden Klage alle Einwendungen geltend machen, die er zur Zeit der Erhebung der Klage geltend zu machen imstande war.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 768 Klage gegen Vollstreckungsklausel

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 319 Unwirksamkeit der Bestimmung; Ersetzung

(2) Soll der Dritte die Bestimmung nach freiem Belieben treffen, so ist der Vertrag unwirksam, wenn der Dritte die Bestimmung nicht treffen kann oder will oder wenn er sie verzögert.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 726 Vollstreckbare Ausfertigung bei bedingten Leistungen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 732 Erinnerung gegen Erteilung der Vollstreckungsklausel

(2) Das Gericht kann vor der Entscheidung eine einstweilige Anordnung erlassen; es kann insbesondere anordnen, dass die Zwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicherheitsleistung einstweilen einzustellen oder nur gegen Sicherheitsleistung fortzusetzen sei.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 795 Anwendung der allgemeinen Vorschriften auf die weiteren Vollstreckungstitel

Zivilprozessordnung - ZPO | § 794 Weitere Vollstreckungstitel

(1) Die Zwangsvollstreckung findet ferner statt:

1.: aus Vergleichen, die zwischen den Parteien oder zwischen einer Partei und einem Dritten zur Beilegung des Rechtsstreits seinem ganzen Umfang nach oder in Betreff eines Teiles des Streitgegenstandes vor einem deutschen Gericht oder vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle abgeschlossen sind, sowie aus Vergleichen, die gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 oder § 492 Abs. 3 zu richterlichem Protokoll genommen sind;
2.: aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen;
2a.: (weggefallen)
2b.: (weggefallen)
3.: aus Entscheidungen, gegen die das Rechtsmittel der Beschwerde stattfindet;
3a.: (weggefallen)
4.: aus Vollstreckungsbescheiden;
4a.: aus Entscheidungen, die Schiedssprüche für vollstreckbar erklären, sofern die Entscheidungen rechtskräftig oder für vorläufig vollstreckbar erklärt sind;
4b.: aus Beschlüssen nach § 796b oder § 796c;
5.: aus Urkunden, die von einem deutschen Gericht oder von einem deutschen Notar innerhalb der Grenzen seiner Amtsbefugnisse in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind, sofern die Urkunde über einen Anspruch errichtet ist, der einer vergleichsweisen Regelung zugänglich, nicht auf Abgabe einer Willenserklärung gerichtet ist und nicht den Bestand eines Mietverhältnisses über Wohnraum betrifft, und der Schuldner sich in der Urkunde wegen des zu bezeichnenden Anspruchs der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat;
6.: aus für vollstreckbar erklärten Europäischen Zahlungsbefehlen nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006;
7.: aus Titeln, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union nach der Verordnung (EG) Nr. 805/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 zur Einführung eines Europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen als Europäische Vollstreckungstitel bestätigt worden sind;
8.: aus Titeln, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union im Verfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen (ABl. L 199 vom 31.7.2007, S. 1; L 141 vom 5.6.2015, S. 118), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2015/2421 (ABl. L 341 vom 24.12.2015, S. 1) geändert worden ist, ergangen sind;
9.: aus Titeln eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union, die nach der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen zu vollstrecken sind.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 726 Vollstreckbare Ausfertigung bei bedingten Leistungen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 319 Unwirksamkeit der Bestimmung; Ersetzung

(2) Soll der Dritte die Bestimmung nach freiem Belieben treffen, so ist der Vertrag unwirksam, wenn der Dritte die Bestimmung nicht treffen kann oder will oder wenn er sie verzögert.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 640 Abnahme

(2) Als abgenommen gilt ein Werk auch, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Ist der Besteller ein Verbraucher, so treten die Rechtsfolgen des Satzes 1 nur dann ein, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat; der Hinweis muss in Textform erfolgen.

(3) Nimmt der Besteller ein mangelhaftes Werk gemäß Absatz 1 Satz 1 ab, obschon er den Mangel kennt, so stehen ihm die in § 634 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Rechte nur zu, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme vorbehält.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 319 Unwirksamkeit der Bestimmung; Ersetzung

(2) Soll der Dritte die Bestimmung nach freiem Belieben treffen, so ist der Vertrag unwirksam, wenn der Dritte die Bestimmung nicht treffen kann oder will oder wenn er sie verzögert.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 317 Bestimmung der Leistung durch einen Dritten

(1) Ist die Bestimmung der Leistung einem Dritten überlassen, so ist im Zweifel anzunehmen, dass sie nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Soll die Bestimmung durch mehrere Dritte erfolgen, so ist im Zweifel Übereinstimmung aller erforderlich; soll eine Summe bestimmt werden, so ist, wenn verschiedene Summen bestimmt werden, im Zweifel die Durchschnittssumme maßgebend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 319 Unwirksamkeit der Bestimmung; Ersetzung

(2) Soll der Dritte die Bestimmung nach freiem Belieben treffen, so ist der Vertrag unwirksam, wenn der Dritte die Bestimmung nicht treffen kann oder will oder wenn er sie verzögert.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 641 Fälligkeit der Vergütung

(2) Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, wird spätestens fällig,

1.: soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat,
2.: soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt oder
3.: wenn der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Umstände bestimmt hat.

Hat der Besteller dem Dritten wegen möglicher Mängel des Werks Sicherheit geleistet, gilt Satz 1 nur, wenn der Unternehmer dem Besteller entsprechende Sicherheit leistet.

(3) Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.

(4) Eine in Geld festgesetzte Vergütung hat der Besteller von der Abnahme des Werkes an zu verzinsen, sofern nicht die Vergütung gestundet ist.

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Mai 2013 - V ZR 182/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

V ZR 182/12 Verkündet am:

24. Mai 2013

Lesniak

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

WEG § 21 Abs. 3

Den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Verwaltung (§ 21 Abs. 3 WEG) genügt

jedenfalls bei Vorliegen gravierender Mängel der Bausubstanz nur eine den allgemein

anerkannten Stand der Technik sowie die Regeln der Baukunst beachtende

Sanierung; da DIN-Normen die Vermutung in sich tragen, dass sie den Stand der

allgemein anerkannten Regeln der Technik wiedergeben, sind solche Sanierungen

grundsätzlich DIN-gerecht auszuführen.

BGH, Urteil vom 24. Mai 2013 - V ZR 182/12 - LG Berlin

AG Tiergarten

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 24. Mai 2013 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richter

Dr. Lemke, Prof. Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Roth und die Richterin Weinland

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 85 des Landgerichts Berlin vom 3. Juli 2012 wird als unzulässig verworfen , soweit sie den in der Versammlung der Wohnungseigentümer vom 22. September 2009 gefassten Beschluss zu TOP 7 betrifft.
Im Übrigen wird das Urteil - auch im Kostenpunkt - aufgehoben.
Auf die weitere Revision der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 85 des Landgerichts Berlin vom 28. Oktober 2011 insgesamt aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung werden die Sachen zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Parteien bilden die im Rubrum näher bezeichnete Wohnungseigentümergemeinschaft. Die Klägerin, Teileigentümerin der im 5. Geschoss gelegenen - früher als Trockenboden genutzten - Einheit Nr. 22, beabsichtigt deren Ausbau zu Wohnungen. Nach § 21 der Teilungserklärung (TE) ist der jeweilige Eigentümer dieser Einheit unter näher bezeichneten Voraussetzungen befugt, die seiner Berechtigung unterliegenden Dachgeschossbereiche auf eigene Kosten zu Wohnzwecken auszubauen und die neu geschaffenen Räume von Teileigentum in Wohnungseigentum umzuwandeln. Zur Beteiligung an den Instandsetzungskosten ist er erst nach Fertigstellung des Dachgeschosses bzw. nach Einzug des Eigentümers verpflichtet.

2: Auf der Eigentümerversammlung vom 22. September 2009 wurde zu dem Tagesordnungspunkt (TOP) 7 u.a. der folgende Beschluss gefasst: „Sofern Teilflächen der Einheit Nr. 22 Erwerbern zum Selbstausbau angeboten werden, hat der Eigentümer der Einheit Nr. 22 sicherzustellen , dass der Ausbau unter einheitlicher Leitung und innerhalb der mit Beschluss der Eigentümerversammlung vom 6.6.2008 beschlossenen einheitlichen maximalen Bauzeit für das gesamte Dachgeschoss von 18 Monaten durch Fachunternehmen unter seiner Koordination erfolgt. Die Einhaltung dieser Maßgaben hat der Eigentümer der Einheit Nr. 22 der WEG gegebenenfalls vor Beginn von Baumaßnahmen durch Vorlagen entsprechender vertraglicher Vereinbarungen mit den Erwerbern nachzuweisen.“

3: Nach einem von der Klägerin eingeholten Gutachten der Sachverständigen S. ist die Dach- und Deckenkonstruktion über dem 4. Obergeschoss mit „echtem Hausschwamm“ und sonstigen holzzerstörenden Pilzen befallen. Es wird eine Sanierung nach DIN 68800 Teil 4 i.V.m. dem WTA-Merkblatt Nr. 1-2-05/D (im Folgenden nur noch DIN 68800) empfohlen. Demgegenüber kommt der von der Wohnungseigentümergemeinschaft beauftragte Sachverständige M. zu dem Ergebnis, es lägen allenfalls leichte Schäden der Deckenkonstruktion vor. Die von der Sachverständigen S. empfohlenen Sanierungsmaßnahmen seien fachlich nicht auf das Notwendige beschränkt.

4: Vor diesem Hintergrund wurde auf der Eigentümerversammlung vom 22. September 2009 zu TOP 10 eine von der DIN 68800 abweichende Sanierung „gemäß den Vorgaben des Sachverständigen M“ beschlossen.

5: Die gegen die Beschlüsse zu TOP 7 und 10 gerichtete Anfechtungsklage ist in den Tatsacheninstanzen erfolgreich gewesen. In den Rechtsstreit eingeführt worden sind weitere Parteigutachten sowie ein in einem selbständigen Beweisverfahren eingeholtes gerichtliches Sachverständigengutachten. Die mit der Begründung zugelassene Revision, „Fragen des Umfangs der Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Herstellung des Gemeinschaftseigentums unter Bezugnahme auf eine DIN-Vorschrift“ seien klärungsbedürftig, ist Gegenstand des hiesigen Revisionsverfahrens V ZR 182/12, in dem die Beklagten eine Abweisung der Klage erreichen möchten.

6: Auf einer weiteren Eigentümerversammlung vom 7. Juli 2010 wurde der unter TOP 5 gestellte Antrag der Klägerin abgelehnt, eine Instandsetzung und Sanierung der Geschossdecke über dem 4. Obergeschoss und des Dachstuhls nach den Vorgaben der DIN 68800 durchzuführen. Die dagegen erhobene Anfechtungsklage hat die Klägerin mit dem Antrag verknüpft, die Beklagten zu einer Sanierung gemäß DIN 68800 und - hilfsweise - nach gerichtlichem Ermes- sen dazu zu verpflichten, die notwendigen Sanierungsmaßnahmen gemäß den Anforderungen der genannten DIN-Norm auszuführen.

7: Mit Urteil vom 3. März 2011 hat das Amtsgericht den Beschluss vom 7. Juli 2010 nur insoweit für ungültig erklärt, als der Antrag der Klägerin auf Ausführung der notwendigen Sanierungsmaßnahmen der Geschossdecke über dem 4. Obergeschoss nach der DIN 68800 abgelehnt wurde; nur insoweit hat es auch dem Hilfsantrag stattgegeben. Im Übrigen - also mit Blick auf die Sanierung des Dachstuhls - hat es die Klage abgewiesen. Die gegen die teilweise Stattgabe der Klage eingelegte Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Revision erstreben die Beklagten eine vollständige Klageabweisung in dem Revisionsverfahren mit dem Aktenzeichen V ZR 74/12.

8: Auf einer im September 2011 durchgeführten Versammlung befassten sich die Wohnungseigentümer abermals mit der Frage der Sanierung und fassten zu TOP 3 mehrheitlich folgenden - in einem weiteren Rechtsstreit angefochtenen - Beschluss: „Der Beschluss vom 22.9.2009 wird dahingehend präzisiert, dass nicht eine generelle Abweichung von der DIN 68800, Teil 4 gemeint war, sondern eine regelkonforme Sanierung der Decke über dem 4. OG unter Berücksichtigung der Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalles.“

9: Der Senat hat die beiden in der Revisionsinstanz anhängigen Prozesse V ZR 74/12 und V ZR 182/12 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revisionen.

Entscheidungsgründe:

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts sind beide Klagen zulässig. Ins10 besondere sei der Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit unbegründet. Die Streitgegenstände seien nicht identisch. Es handele sich um eigenständige Beschlüsse , über deren Rechtmäßigkeit isoliert befunden werden müsse. Da der spätere - auf einer im September 2011 durchgeführten Eigentümerversammlung zu TOP 3 gefasste - Beschluss von der Klägerin angefochten worden und das der Anfechtungsklage stattgebende erstinstanzliche Urteil nicht rechtskräftig sei, fehle es auch nicht am Rechtsschutzbedürfnis.

11: Auch in der Sache seien die Urteile des Amtsgerichts nicht zu beanstanden. Mit Blick auf den Beschluss vom 22. September 2009 zu TOP 7 fehle es an der Beschlusskompetenz. Die Beschlüsse vom 22. September 2009 zu TOP 10 und vom 7. Juli 2010 zu TOP 5 könnten keinen Bestand haben, weil insbesondere bei komplizierten Sanierungsfällen wie etwa der Beseitigung echten Hausschwamms nur eine dem Stand der Technik und den Regeln der Baukunst entsprechende Sanierung den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Verwaltung entspreche.

12: Da die vorliegend einschlägige DIN 68800 den Stand der Technik beschreibe, wären Eigentumswohnungen in ihrem Wert erheblich gemindert und kaum mehr verkäuflich, wenn bei der Veräußerung darauf hingewiesen werden müsste, dass eine Dekonstruktionsfäule nicht unter Beachtung der genannten DIN-Norm saniert worden sei. Zwingende Gründe für eine „zurückhaltende Sanierung“ im Rahmen eines sog. Sonderverfahrens lägen nicht vor. Das Gebäude sei weder denkmalgeschützt noch seien besonders erhaltungs- würdige Holzteile vorhanden. Hinzu komme, dass im Falle einer solchen Sanierung eine Kontrolle der betroffenen Bauteile durchgeführt werden müsste, was jedoch nur noch schwer möglich sei, wenn die Klägerin den Dachraum vollständig ausbaue. Zu Recht habe das Amtsgericht daher im Wege der Beschlussersetzung nach § 21 Abs. 8 WEG eine DIN-gerechte - und im Übrigen auch hinreichend bestimmte - Sanierung angeordnet. Dem Anspruch der Klägerin stehe auch unter Berücksichtigung der erheblichen Kosten und des Umstandes, dass die Klägerin nach der Teilungserklärung nicht an den Sanierungskosten zu beteiligen sei, der Grundsatz von Treu und Glauben nicht entgegen.

II.

13: Das Rechtsmittel ist nur teilweise zulässig. Mit Blick auf den am 22. September 2009 zu TOP 7 gefassten Beschluss ist es mangels Revisionszulassung nicht statthaft (§ 543 Abs. 1 ZPO).

14: Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich eine Beschränkung der Revisionszulassung auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben, sofern daraus klar und eindeutig der Wille des Berufungsgerichts hervorgeht, die Revision in bestimmter Hinsicht zu beschränken (vgl. nur Senat, Beschluss vom 29. Januar 2004 - V ZR 244/03, NJW-RR 2004, 1365, 1366; Urteil vom 20. Mai 2011 - V ZR 175/10, ZWE 2011, 331; Urteil vom 11. Mai 2012 - V ZR 193/11, Grundeigentum 2012, 962 f., Rn. 5 mwN). So liegt es hier. Das Berufungsgericht hält eine Entscheidung des Revisionsgerichts lediglich zur Klärung der „Fragen des Umfangs der Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Herstellung des Gemeinschaftseigentums unter Bezugnahme auf eine DIN-Vorschrift“ für erforderlich. Diese Fragen spielen jedoch bei der Anfechtung des Beschlusses vom 22. September 2009 zu TOP 7 ersichtlich keine Rolle. Regelungsgegenstände dieses Beschlusses sind lediglich die Sicherstellung einer einheitlichen (Bau-)Leitung, einer maximalen Bauzeit, eines Ausbaus durch Fachunternehmen sowie die Vorlage vertraglicher Abreden, die die Einhaltung dieser Vorgaben auch durch Erwerber gewährleisten sollen.

III.

Im zulässigen Umfang ist die Revision begründet. Sie führt insoweit zur

15: Aufhebung der Berufungsurteile und zur Zurückverweisung der Sachen an das Berufungsgericht.

16: 1. Die Erwägungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

17: a) Zutreffend geht es allerdings von der Zulässigkeit der Klagen aus.

18: aa) Der in beiden Berufungsurteilen erörterte Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO), der im rechtlichen Ansatzpunkt ohnehin allenfalls die Zulässigkeit der zweiten Klage in Frage stellen kann, greift nicht durch, weil die Streitgegenstände der Klagen nicht einmal teilweise identisch sind. Gegenstand der beiden Klagen sind unterschiedliche Beschlüsse; darüber hinaus geht es - soweit in der Revisionsinstanz noch von Interesse - um den von der Klägerin nur in einem Rechtsstreit gestellten Antrag, das Gericht möge anstelle der Wohnungseigentümer über die Sanierung der über dem 4. Obergeschoss liegenden Decke entscheiden. Dass die zu klärenden Vorfragen in beiden Verfahren (weitgehend) dieselben sind, vermag eine Identität der Streitgegenstände nicht zu begründen. Bei der Beschlussmängelklage ist Streitgegenstand nur die Gültigkeit des jeweils in Rede stehenden Beschlusses (Senat, Beschluss vom 25. September 2003 - V ZB 21/03, BGHZ 156, 192, 206 mwN; vgl. auch Senat, Urteil vom 2. Oktober 2009 - V ZR 235/08, BGHZ 182, 307, 315 f.; Merle in Bärmann, WEG, 12. Aufl., § 23 Rn. 74). In der Entscheidung hierüber erschöpft sich die Rechtskraftwirkung eines Urteils; die zur Gültigkeit des Beschlusses angestellten Erwägungen werden hiervon nicht erfasst.

19: bb) Die Zulässigkeit der Klagen begegnet auch im Übrigen keinen durchgreifenden Bedenken.

20: (1) Das gilt zunächst für die gegen den Beschluss vom 22. September 2009 zu TOP 10 gerichtete Anfechtungsklage, für die im Hinblick auf nachfolgende Beschlussfassungen nicht das Rechtsschutzbedürfnis entfallen ist.

21: (a) Die von dem Amtsgericht nach § 21 Abs. 8 WEG anstelle der Wohnungseigentümer getroffene Regelung, der Dachboden sei nach den Vorgaben der DIN 68800 zu sanieren, vermag das Rechtsschutzinteresse schon deshalb nicht in Frage zu stellen, weil Beschlussersetzungen - anders als (nicht nichtige ) Beschlüsse der Wohnungseigentümer nach § 23 Abs. 4 WEG - nicht schon mit der Beschlussfassung gültig sind. Regelungen nach § 21 Abs. 8 WEG werden durch Gestaltungsurteil ausgesprochen und entfalten damit Wirkungen erst mit Eintritt der Rechtskraft (vgl. Senat, Urteil vom 10. Juni 2011 - V ZR 146/10, WM 2011, 2385 mwN).

22: (b) Der im September 2011 gefasste - und auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts wirksame - Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer ist zwar nach § 23 Abs. 4 WEG gültig, solange er nicht durch rechtskräftiges Urteil für ungültig erklärt ist. Wie die bei der Anfechtung von Be- schlüssen der Wohnungseigentümer entsprechend anwendbare Regelung des § 244 AktG (vgl. dazu Senat, Beschluss vom 1. Dezember 1988 - V ZB 6/88, BGHZ 106, 113, 115 f.; Merle, aaO, § 23 Rn. 74 mwN) zeigt, führt dies selbst bei Annahme eines die Erstregelung bestätigenden Zweitbeschlusses grundsätzlich erst mit Eintritt der Bestandskraft oder mit rechtskräftiger Bestätigung des Zweitbeschlusses zu einer Verneinung des Rechtsschutzbedürfnisses hinsichtlich der Anfechtung des zuerst gefassten Beschlusses. Hierfür hat das Berufungsgericht nichts festgestellt. Dass über die Anfechtung des im September 2011 gefassten Beschlusses auch in der Zwischenzeit nicht rechtskräftig befunden worden ist, ergibt sich im Übrigen - was der Senat in der mündlichen Verhandlung erörtert hat - aus den Akten dieses Anfechtungsprozesses (zur Berücksichtigungsfähigkeit von Amts wegen zu berücksichtigender Umstände im Revisionsverfahren BGH, Urteil vom 6. Oktober 1983 - III ZR 61/82, VersR 1984, 77).

23: (2) Mit Blick auf den mit der zweiten Klage verfolgten (Hilfs-)Antrag auf Beschlussersetzung ist das Rechtschutzbedürfnis gegeben, nachdem der Beschlussantrag der Klägerin mehrheitlich abgelehnt wurde (vgl. Senat, Urteil vom 15. Januar 2010 - V ZR 114/09, BGHZ 184, 88, 92 f.). Der Klageantrag ist schon deshalb hinreichend bestimmt, weil bei der Beschlussersetzung nach § 21 Abs. 8 WEG das grundsätzlich den Wohnungseigentümern zustehende Ermessen von dem Richter ausgeübt wird und deshalb - anders als nach der allgemeinen Vorschrift des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO - die Angabe des Rechtsschutzziels genügt (vgl. nur Suilmann in Jennißen, WEG, 3. Aufl., § 21 Rn. 122, 126; Merle in Bärmann, aaO, § 21 Rn. 199, 208).

24: b) Rechtsfehlerhaft hält das Berufungsgericht jedoch die Klage für begründet. Zwar ist die Ausübung des tatrichterlichen Ermessens nach § 21 Abs. 8 WEG revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar (vgl. auch OLG Düsseldorf, MDR 2000, 1126; Timme/Elzer, WEG, § 21 Rn. 420), in diesem Rahmen aber zu beanstanden.

25: aa) Soweit das Berufungsgericht allerdings zugrunde legt, dass mit Blick auf die Werterhaltung und die Verkäuflichkeit von Eigentumswohnungen nur eine den allgemein anerkannten Stand der Technik sowie die Regeln der Baukunst beachtende Sanierung den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Verwaltung entspricht, trifft dies jedenfalls bei Vorliegen gravierender Mängel der Bausubstanz - wie bei der hier festgestellten Dekonstruktionsfäule - zu. Da DINNormen die Vermutung in sich tragen, dass sie den Stand der allgemein anerkannten Regeln der Technik wiedergeben (vgl. nur Pastor in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rn. 1969 mwN), führt dies im rechtlichen Ausgangspunkt dazu, dass solche Sanierungen nur dann ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen, wenn sie DIN-gerecht durchgeführt werden.

26: bb) Diese Vermutung kann jedoch entkräftet werden. Nur wenn dies gelingt , bleibt bei der Ausübung des den Wohnungseigentümern (§ 21 Abs. 3 WEG) bzw. dem Richter (§ 21 Abs. 8 WEG) eingeräumten Gestaltungsermessens Raum für eine von DIN-Normen abweichende Sanierung. DIN-Normen sind keine Rechtsnormen, sondern private technische Regelungen mit Empfehlungscharakter , die hinter den anerkannten Regeln der Technik zurückbleiben können (BGH, Urteil vom 14. Mai 1998 - VII ZR 184/97, BGHZ 139, 16, 19 f.; Urteil vom 14. Juni 2007 - VII ZR 45/06, BGHZ 172, 346, 355 f. mwN), weil technische Entwicklung und wissenschaftliche Erkenntnis in einem ständigen Wandel begriffen sind (Pastor in Werner/Pastor, aaO, Rn. 1970 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 - VII ZR 45/06, aaO). Von daher liegt es in der Natur der Sache, dass in DIN-Normen empfohlene Maßnahmen zur Schäd- lingsbekämpfung nicht mehr die anerkannten Regeln der Technik beschreiben, wenn aufgrund neuer Erkenntnisse andere - geeigneter erscheinende - Methoden an deren Stelle treten, was zur Verteuerung, aber auch zur Verbilligung von Sanierungen führen kann. Ob es sich so verhält, kann zuverlässig nur durch Einholung eines Sachverständigengutachtens geklärt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 13. März 2008 - VII ZR 219/06, BauR 2008, 1031, 1032; Pastor in Werner/Pastor, aaO, Rn. 1977 mwN). Tritt eine Partei der Vermutungswirkung im Zivilprozess unter Beweisantritt entgegen, hat das Gericht dem grundsätzlich nachzugehen.

27: So liegt es hier. Die Revision verweist darauf, dass die Beklagten in den Berufungsschriften u.a. im Hinblick auf neuere - für den Sanierungsaufwand entscheidende - biologische Erkenntnisse über Holzschädlinge bestreiten, dass die DIN 68800 (noch) die „allgemein anerkannten Konstruktionsgrundsätze“ wiedergibt, und dies unter Sachverständigenbeweis gestellt wird. Zwar kann ein Gericht von der an sich erforderlichen Einholung eines Sachverständigengutachtens bei Vorliegen eigener Sachkunde absehen. Das setzt jedoch voraus, dass die Sachkunde des Gerichts den Parteien vor der Entscheidung bekannt gemacht und zudem im Urteil im Einzelnen dargelegt wird (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2000 - VI ZR 158/99, NJW 2000, 1946, 1947; Zöller/ Greger, ZPO, 29. Aufl., § 402 Rn. 7 mwN). Daran fehlt es hier, wie die Revision zu Recht rügt. Ebenso verhält es sich, soweit das Berufungsgericht seine Erwägungen auf gerichtsbekannte Tatsachen stützt (vgl. Zöller/Greger, aaO, § 291 Rn. 1a ff. mwN).

28: 2. Danach können die Berufungsurteile keinen Bestand haben (§ 562 ZPO). Die Sachen sind an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die für eine abschließende Entscheidung erforderlichen Feststellungen getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

29: 3. Für die erneute Befassung mit der Sache weist der Senat auf Folgendes hin.

30: a) Die Frage, ob nur eine Sanierung nach der DIN 68800 den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Verwaltung entspricht, wird unter Heranziehung der jeweils aktuellen Fassung der DIN-Norm zu klären sein. Jedenfalls bei noch vorzunehmenden Sanierungsarbeiten trägt nur die aktuelle Fassung die Vermutung in sich, dass der Stand der allgemein anerkannten Regeln der Technik wiedergeben wird, zumal den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Verwaltung in aller Regel nur genügt sein wird, wenn Sanierungsmaßnahmen den im Zeitpunkt ihrer Durchführung maßgebenden Standards entsprechen (zu der ähnlich gelagerten Problematik im Werkvertragsrecht vgl. auch BGH, Urteil vom 4. Juni 2009 - VII ZR 54/07, BGHZ 181, 225, 230). Dies gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, sich mit den Ausführungen der Parteien im Revisionsverfahren zu der Frage auseinanderzusetzen, ob die überarbeitete Fassung der DIN 68800 in den hier entscheidenden Punkten der früheren Fassung tatsächlich noch entspricht.

31: b) Da die Beschlussersetzung nach § 21 Abs. 8 WEG in die Privatautonomie der Wohnungseigentümer eingreift, dürfen Maßnahmen nur insoweit angeordnet werden, als dies zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes unbedingt notwendig ist (Merle in Bärmann, aaO, § 21 Rn. 214). Es ist daher stets zu prüfen, ob und ggf. auf welche Weise es den Wohnungseigentümern ermöglicht werden kann, noch selbst in eigener Regie eine Entscheidung zu treffen (Suilmann in Jennißen, aaO, § 21 Rn. 1 mwN). Vorliegend ist Dreh- und Angelpunkt des Streits die Frage, ob nur eine DIN-gerechte Sanierung den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Verwaltung entspricht. Die Klägerin verweist jedenfalls im Revisionsverfahren auf kein tatsächliches Vorbringen, wonach die ernstliche Gefahr besteht, dass die Wohnungseigentümer nach rechtskräftiger Klärung dieser Frage nicht die auf dieser Grundlage erforderlichen Maßnahmen beschließen werden. Bei einer solchen Sachlage genügt es in der Regel, wenn das Gericht nach § 21 Abs. 8 WEG die entscheidende Richtung - hier die Art der Sanierung - vorgibt. Ist dagegen zudem die Konkretisierung im Streit, ist der Ersetzungsbeschluss - gegebenenfalls nach Einholung eines Sachverständigengutachtens (Suilmann in Jennißen, aaO, § 21 Rn. 151) - so detailliert zu fassen, dass insoweit insbesondere für den zur Umsetzung berufenen Verwalter klar ist, welche konkreten Maßnahmen zu veranlassen sind. Dabei sind allerdings Verallgemeinerungen nicht von vornherein ausgeschlossen, weil sich im Zuge der Bauausführung noch gewisse Änderungen und weiterer Konkretisierungsbedarf ergeben können. Es müssen jedoch auch dann die durchzuführenden Arbeiten in ihren wesentlichen Umrissen und Schritten in dem Beschluss umschrieben werden (ähnlich zur Bestimmtheit von Duldungsanträgen BGH, Urteil vom 28. September 2011 - VIII ZR 242/10, NJW 2012, 63 f.; vgl. auch Merle in Bärmann, aaO, § 23 Rn. 56; strenger wohl Elzer in Jennißen, aaO, vor §§ 23 ff. Rn. 146 u. 148 aE).

Stresemann Lemke Schmidt-Räntsch
Roth Weinland

Vorinstanzen:
AG Tiergarten, Entscheidung vom 16.09.2010 - 10 C 181/09 WEG -
LG Berlin, Entscheidung vom 03.07.2012 - 85 S 402/10 WEG -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 640 Abnahme

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 47 Rechtsmittelverfahren

(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.

(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 48 Bürgerliche Rechtsstreitigkeiten

(1) In bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten richten sich die Gebühren nach den für die Zuständigkeit des Prozessgerichts oder die Zulässigkeit des Rechtsmittels geltenden Vorschriften über den Wert des Streitgegenstands, soweit nichts anderes bestimmt ist. In Musterfeststellungsklagen nach Buch 6 der Zivilprozessordnung und in Rechtsstreitigkeiten aufgrund des Unterlassungsklagengesetzes darf der Streitwert 250 000 Euro nicht übersteigen.

(2) In nichtvermögensrechtlichen Streitigkeiten ist der Streitwert unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Umfangs und der Bedeutung der Sache und der Vermögens- und Einkommensverhältnisse der Parteien, nach Ermessen zu bestimmen. Der Wert darf nicht über eine Million Euro angenommen werden.

(3) Ist mit einem nichtvermögensrechtlichen Anspruch ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Anspruch, und zwar der höhere, maßgebend.